ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

09 грудня 2021 року Справа № 916/144/17
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів В.В. Бєляновського, К.В. Богатиря

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Дартосбуд» - Віноградова С.А. - за довіреністю;

від Міністерства оборони України - Добров О.Ю. - в порядку самопредставництва;

від ТОВ «Лізингова компанія «Контрактова» - не з`явився;

від ДП «Одеський автомобільний ремонтний завод» - не з`явився;

від прокуратури - Нейкова Т.М. - прокурор Одеської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону - за довіреністю та наказом

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву головуючого судді М.А.Мишкіної та судді К.В.Богатиря про самовідвід при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд»

на рішення Господарського суду Одеської області від 15 березня 2021 року

у справі №916/144/17

за позовом Міністерства оборони України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Державне підприємство «Одеський автомобільний ремонтний завод»

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд»;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Контрактова»

за участю заступника військового прокурора Одеського гарнізону Південного регіону України

про визнання недійсним договору

встановив:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.03.2021р. (суддя Р.В.Волков) задоволено позов Міністерства оборони України до Товариства з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Контрактова» - визнано недійсним договір про відступлення права вимоги від 21.09.2015р. б/н, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Контрактова».

14.04.2021р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд» на рішення від 15.03.2021р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення повністю та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 15.04.2021р. витребувано від Господарського суду Одеської області матеріали справи №916/144/17; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги ТОВа «Дартосбуд» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021р. у справі №916/144/17 до надходження матеріалів даної справи з Господарського суду Одеської області;

- від 30.06.2021р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Дартосбуд» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021р. у справі №916/144/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 22.07.2021р.; призначено справу до розгляду у судовому засіданні 27.07.2021р. з повідомленням учасників справи;

- від 22.07.2021р. матеріали справи №916/144/17 надіслано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду; зупинено апеляційне провадження у справі №916/144/17 до повернення матеріалів справи з суду касаційної інстанції;

- від 13.09.2021р. поновлено апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду у судовому зсіданні 06.10.2021р. з повідомленням учасників справи;

- від 22.09.2021р. матеріали справи №916/144/17 надіслано до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду; зупинено апеляційне провадження у справі №916/144/17 до повернення матеріалів справи з суду касаційної інстанції;

- від 15.11.2021р. поновлено апеляційне провадження у справі та призначено справу до розгляду у судовому зсіданні 09.12.2021р. з повідомленням учасників справи.

В судовому засіданні 09.12.2021р. головуючий суддя М.А.Мишкіна та суддя К.В. Богатир заявили самовідвід (подавши письмову заяву), який вмотивовано наступним: у провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду перебуває справа №916/144/17 за апеляційною скаргою ТОВ «Дартосбуд» на рішення Господарського суду Одеської області від 15.03.2021р. за позовом Міністерства оборони України до ТОВ «Дартосбуд» та ТОВ «Лізингова компанія «Контрактова» про визнання недійсним договору про відступлення права вимоги б/н від 21.09.2015р., провадження за якою відкрите ухвалою колегії суддів суду апеляційної інстанції у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді К.В. Богатир, Бєляновський В.В.; справу призначено до розгляду на 09.12.2021р. В процесі підготовки справи до апеляційного розгляду по суті установлено, що дана справа є пов`язаною із справою №1-23-32/135-08-4825 про банкрутство ДП «Одеський автомобільний авторемонтний завод», яке є третьою особою у справі №916/144/17, при розгляді якої колегією суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді К.В. Богатир, О.Ю. Аленін ухвалено постанову від 11.03.2021р. про задоволення апеляційної скарги ТОВ «Дартосбуд», скасування ухвали суду першої інстанції, задоволення заяви ТОВ «Дартосбуд», скасування наказів МОУ про передачу нерухомого майна банкрута та про повернення до складу ліквідаційної маси банкрута (ДП «ОАРЗ») майна банкрута за переліком. На постанову суду апеляційної інстанції від 11.03.2021р. Міністерством оборони України подано касаційну скаргу до КГС у складі Верховного Суду, за якою відкрите провадження та наразі ухвалою колегії суддів КГС касаційне провадження зупинено 02.09.2021р. Колегією суддів встановлено, що доводи касаційної скарги Міноборони України ґрунтуються на твердженнях про: порушення правил виключної підсудності при розгляді справи (ст.30 ГПК України); порушення норм ГПК України при прийнятті до провадження апеляційної скарги ТОВ «Дартосбуд» у зв`язку із неповною сплатою судового збору; розгляд справи судами обох інстанцій в порушення норм матеріального права не в позовному провадженні в порушення вимог ст.7 КУзПБ; вихід судом апеляційної інстанції за межі своїх повноважень, визначених ст.275 ГПК України (без обґрунтування, в чому це полягає касатором); незаконність дій апеляційного господарського суду, які винесені з грубим порушенням норм процесуального права у зв`язку із розглядом судом справи не в позовному провадженні; порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права; неврахування судом апеляційної інстанції позиції апеляційного господарського суду у постанові від 22.01.2019р. (ухваленої в межах справи про банкрутство ДП «ОАРЗ» у складі колегії суддів: головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Лавриненко Л.В., Філінюк І.Г.). З цих підстав та мотивів Міністерство оборони України в тексті касаційної скарги стверджує про незаконність дій суддів у складі колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду та про їх упереджене ставлення до розгляду справи. Суддями також встановлено, що розглядувана наразі справ №916/144/17 та справа про банкрутство ДП «ОАРЗ» є пов`язаними безпосередньо, а оскаржувана постанова в межах справи про банкрутство ДП «ОАРЗ» до КГС у складі Верховного Суду ухвалена за участю двох суддів (Мишкіна М.А., Богатир К.В.), які входять до складу суду при розгляді справи №916/144/17 та висловили певну правову позицію в межах іншого провадження, згаданого вище, яку Міноборони України розцінює як прояв упередженого ставлення та незаконні дії суддів з грубим порушенням норм процесуального права. З цих підстав та виходячи із мети уникнення сумнівів у неупередженості суддів М.А.Мишкіної, К.В. Богатиря в учасників справи №916/144/17 на підставі ст.ст.35,38 ГПК України, судді М.А. Мишкіна та К.В.Богатир заявляють самовідвід у цій справі.

Представник ТОВ «Дартосбуд» залишив вирішення питання про самовідвід на розсуд колегії суддів.

Представник Міноборони та прокурор висловили позицію щодо задоволення заяви суддів М.А.Мишкіної та К.В.Богатиря про самовідвід.

ТОВ «Лізингова компанія «Контрактова» та ДП «Одеський автомобільний ремонтний завод» своїх представників в засідання суду апеляційної інстанції не направили.

Вивчивши доводи заяви про самовідвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об`єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

За змістом статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення Європейського суду з прав людини від 21 грудня 2000 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Щодо суб`єктивного критерію, то презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного.

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при з`ясуванні питання про те, чи існують законні підстави для побоювання щодо відсутності безсторонності у певного судді, позиція заявника має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути ці побоювання об`єктивно виправдані.

Колегією суддів встановлено, що а провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа № 1-23-32/135-08-4825 про банкрутство ДП «Одеський автомобільний авторемонтний завод», ухвалами Господарського суду Одеської області:

- від 03.03.2014р. задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальність «Дартосбуд» від 24.01.2014р. - визнано поточні грошові вимоги ТОВа «Дартосбуд» до ДП «Одеський автомобільний ремонтний завод» в сумі 2900000грн.;

- від22.09.2015р. замінено кредитора у справі ТОВ "Лізингова компанія "Контрактова" на його правонаступника - ТОВ «Дартосбуд».

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2021р. у справі №1-23-32/135-08-4825 (головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді О.Ю.Аленін, К.В. Богатир) апеляційну скаргу ТОВа «Дартосбуд» задоволено; ухвалу Господарського суду Одеської області від 06 жовтня 2020 року у справі №1-23-32/135-08-4825 скасовано; заяву ТОВа «Дартосбуд» задоволено; скасовано наказ Міністерства оборони України №697 «Про закріплення нерухомого майна за Державним підприємством «Укрспецконверсія» від 26.12.2017р.; скасовано наказ Міністерства оборони України №638 «Про передачу нерухомого майна (місто Одеса)» від 13 грудня 2019р.; повернуто до складу ліквідаційної маси майно банкрута Державного підприємства «Одеський автомобільний ремонтний завод»: будівлі і споруди, розташовані за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Артилерійська, 4, а саме: контрольно-пропускний пункт (літ.А) загальною площею 55,40кв.м., медичний пункт (літ.Б) загальною площею - 407,30кв.м., дільниця ремонту вантажних автомобілів (літ.В) загальною площею 5805,30кв.м., компресорна станція (літ.Г) загальною площею 421,50кв.м., деревооброблювальна дільниця (літ.Д) загальною площею 745,0кв.м., заводоуправління (літ.Е) загальною площею 2273,30кв.м., склад пально-мастильних матеріалів (літ.М) загальною площею 24,70кв.м., цех нестандартизованого обладнання (літ.З) загальною площею 4764,50кв.м., цех нестандартизованого обладнання (склад) (літ.Ж) загальною площею 50,30кв.м., дільниця ремонту легкових автомобілів (літ.И) загальною площею 2364,40кв.м., склад запасних частин і матеріалів (літ.К) загальною площею 1825,90кв.м., мазутна станція (літ.Л) загальною площею 86,40кв.м., станція пожежогасіння (літ.Н) загальною площею 185,90кв.м., дільниця ремонту двигунів (літ.О) загальною площею 4737,10кв.м., центральна розподільна станція (літ.Р) загальною площею 84,00кв.м., будівля інструментальних камер (літ.С) загальною площею 841,00кв.м., котельня (літ.У) загальною площею 527,10кв.м., водно-масляне господарство (літ.П) загальною площею 143,60кв.м.

Предметом спору у справі №916/144/17 є визнання недійсним договору про відступлення права вимоги від 21.09.2015р. б/н, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Дартосбуд» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Лізингова компанія «Контрактова», на підставі якого визнано поточні грошові вимоги ТОВ «Дартосбуд».

Міністерство оборони України під час розгляду справи судом першої інстанції наполягало, що набуття ТОВ «Дартосбуд» на підставі недійсного договору від 21.09.2015р. права кредитора по відношенню до ДП МОУ «Одеський автомобільний ремонтний завод» призвело до необґрунтованого збільшення кількості голосів та збільшення впливу ТОВ «Дартосбуд» на прийняття рішень в комітеті кредиторів, що надає йому необгрунтовані переваги по відношенню до інших кредиторів під час розгляду та вирішення питань, пов`язаних із процедурою банкрутства ДП МОУ «Одеський автомобільний ремонтний завод».

Наразі Міноборони України подано касаційну скаргу на постанову суду апеляційної інстанції від 11.03.2021р. у справі №1-23-32/135-08-4825 (головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді О.Ю. Аленін, К.В. Богатир), в обґрунтування якої касатор, зокрема, посилається на: порушення правил виключної підсудності при розгляді справи (ст.30 ГПК України); порушення норм ГПК України при прийнятті до провадження апеляційної скарги ТОВ «Дартосбуд» у зв`язку із неповною сплатою судового збору; розгляд справи судами обох інстанцій в порушення норм матеріального права не в позовному провадженні в порушення вимог ст.7 КУзПБ; вихід судом апеляційної інстанції за межі своїх повноважень, визначених ст.275 ГПК України (без обґрунтування, в чому це полягає касатором); незаконність дій апеляційного господарського суду, які винесені з грубим порушенням норм процесуального права у зв`язку із розглядом судом справи не в позовному провадженні; порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального права; неврахування судом апеляційної інстанції позиції апеляційного господарського суду у постанові від 22.01.2019р. (ухваленої в межах справи про банкрутство ДП «ОАРЗ» у складі колегії суддів: головуючий суддя Аленін О.Ю., судді Лавриненко Л.В., Філінюк І.Г.). З цих підстав та мотивів Міністерство оборони України в тексті касаційної скарги стверджує про незаконність дій суддів у складі колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду та про їх упереджене ставлення до розгляду справи.

Колегія суддів, проаналізувавши обставини справ №1-23-32/135-08-4825 та №916/144/17 (яка наразі перебуває на розгляді колегії суддів у складі:головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді К.В. Богатир, В.В. Бєляновський) дійшла до висновку, що, зокрема, Міноборони України та інші сторонні спостерігачі можуть мати сумніви у неупередженості суддів М.А.Мишкіної, К.В. Богатиря, що не означає, що ці сумніви реально є виправданими в частині, що стосується результатів розгляду справи №916/144/17.

З урахуванням результатів розгляду справи №1-23-32/135-08-4825, пов`язаності цієї справи зі справою №916/144/17, відвертого та категоричного застереження Міністерство оборони України в касаційній скарзі щодо упередженого ставлення суддів Мишкіної М.А., Богатиря К.В. до розгляду цієї пов`язаної справи, колегія суддів дійшла до висновку про існування інших обставин, які викликають сумніви у неупередженості суддів у розглядуваній справі №916/144/17, що з точки зору можливості ухвалення об`єктивного судового рішення не є беззаперечним в уявленні стороннього спостерігача.

Відповідно до п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Згідно п.5 ч.1 ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає заявлений самовідвід суддів М.А.Мишкіної та К.В.Богатиря обґрунтованим, у зв`язку із чим задовольняє відповідну заяву.

Відповідно до ч.ч.2,3 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Згідно ч.2 ст.40 ГПК України у разі задоволення заяви про відвід одному або декільком суддям, які розглядають справу колегіально, справа розглядається в тому самому суді таким самим складом колегії суддів із заміною відведеного судді або суддів, або іншим складом суддів, який визначається у порядку, встановленому статтею 32 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст.32. 35, 39, 40, 232, 234, 236, 240, 281 ГПК України колегія суддів

у х в а л и л а:

Заяву суддів М.А.Мишкіної, Богатиря К.В. про самовідвід у справі №916/144/17 задовольнити.

Відвести суддів Мишкіну М.А., Богатиря К.В. від розгляду справи №916/144/17.

Справу №916/144/17 передати для визначення складу суду у порядку, встановленому статтею 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повна ухвала складена 13 грудня 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя В.В. Бєляновський

Суддя К.В. Богатир