ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

16 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/893/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспорт Лоджістік»

про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г. в апеляційному провадженні

при розгляді апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства «Одеський автоскладальний завод»

на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2021р., ухвалене суддею Волковим Р.В., м. Одеса, повний текст складено 23.09.2021р.

у справі № 916/893/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспорт Лоджістік»

до Приватного акціонерного товариства «Одеський автоскладальний завод»

про усунення перешкод у користуванні майном та стягнення 255129 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.09.2021 у справі № 916/893/21 частково задоволено позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік", зобов`язано Приватне акціонерне товариство "Одеський автоскладальний завод" усунути перешкоди у користуванні та розпорядженні власністю Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" шляхом демонтажу самовільно встановленого на земельній ділянці, що є комунальною власністю, шлагбаума, який перешкоджає доступу до нежитлових будівель, що розташовані за адресою: Одеська область, м. Одеса, вулиця Чепіги Отамана, будинок 29-В, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі прав 101; Одеська область, м. Одеса, вулиця Чепіги Отамана, будинок 29-Г, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна в Державному реєстрі прав 01. В решті позовних вимог відмовлено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2270 грн. витрат по сплати судового збору та 18000 грн - на правову допомогу.

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволення позову, відповідач подав на нього апеляційну скаргу.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги сформовано колегію у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

26.10.2021 від Приватного акціонерного товариства "Одеський автоскладальний завод" надійшла заява, до якої додано платіжне доручення № 315 від 22.10.2021 на суму 5740,50 грн.

27.10.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" надійшли заперечення проти відкриття апеляційного провадження, в якому позивач просив відмовити скаржнику у відкритті апеляційного провадження у зв`язку з безпідставно пропущеним строком на апеляційне оскарження.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Одеський автоскладальний завод" на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2021 у справі № 916/893/21 відкрито апеляційне провадження, встановлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" строк до 18.11.2021 для подання відзиву на апеляційну скаргу та роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/893/21.

29.10.2021 матеріали даної справи надійшли до Південно-західного апеляційного господарського суду.

18.11.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" надійшло клопотання про продовження пропущеного процесуального строку на подання відзиву.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.11.2021 справу № 916/893/21 призначено до розгляду на 22.12.2021 о 12:00 год. Одночасно продовжено Товариству з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" строк для подання відзиву до 13.12.2021.

08.12.2020 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Транспорт Лоджістік" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г. в апеляційному провадженні у даній справі.

Заява мотивована тим, що суд апеляційної інстанції у складі вищевказаної колегії відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою у даній справі, яка вочевидь була подана не 12.10.2021, а 25.10.2021, коли і надійшла до суду, і до витребування матеріалів справи з суду першої інстанції. Крім того, надана скаржником квитанція підписана незрозуміло ким, вона не містить навіть назву та інші реквізити підприємства, не має переліку доданих до апеляційної скарги документів із належним засвідченням опису вкладення та без розрахункового документу на підтвердження замовлення поштової послуги. Сумнівним є також двотижневе пересування представника кур`єрської служби по місту і дуже запізнене вручення кореспонденції не кур`єром, а директором юридичної особи.

Викладені обставини, на думку заявника, викликають сумніви у неупередженості та об`єктивності колегії суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г. в апеляційному провадженні у даній справі

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів зазначає про відсутність правових підстав для її задоволення, виходячи з наступного.

Частинами 1-3 ст. 35 ГПК України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження у справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв`язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (ч. 1-3, 7, 8, 11 ст. 39 ГПК України).

З матеріалів справи вбачається, що 25.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Одеський автоскладальний завод" на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2021 у справі № 916/893/21, про що свідчить відбиток штампу Південно-західного апеляційного господарського суду (вх. № 4093/21 від 25.10.2021). Апеляційна скарга підписана адвокатом Нестеренко С.В., повноваження якого підтверджуються відповідним ордером серії ОД № 598250 від 12.10.2021 (а.с.130 т.2).

Дата відправлення апеляційної скарги підтверджується бланком кур`єрської служби (а.с.132 т.2), в якому зазначено дату відправлення - 12.10.2021, дату вручення - 25.10.2021. Вказаний бланк містить ПІБ відправника - адвокат Нестеренко С.В., одержувача - Південно-західний апеляційний господарський суд, а в графі «опис кладення» зазначено: апеляційна скарга від 12.10.2021 на рішення Господарського суду Одеської області від 13 вересня 2021 у справі № 916/893/21 (з додатками) на 23 арк. Бланк містить підписи відправника та кур`єра, який прийняв поштове відправлення.

Колегія суддів зазначає, що правова презумпція добросовісності виконання поштовим працівником своїх обов`язків щодо отримання 12.10.2021 поштового відправлення та вручення його 25.10.2021 одержувачу жодним чином не спростована, а тому у суду апеляційної інстанції були відсутні підстави для залишення апеляційної скарги без руху в порядку ч. 3 ст. 260 ГПК України з підстав пропуску строку на апеляційне оскарження.

Рішення, у тому числі процесуальні питання суду, не може ґрунтуватись на припущеннях.

Щодо доводів заявника про те, що суд апеляційної інстанції відкрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою до витребування матеріалів справи з суду першої інстанції, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 4 ст. 262 ГПК України питання про витребування матеріалів справи вирішується саме в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Фактично, доводи заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Транспорт Лоджістік» зводяться до незгоди з процесуальним рішенням колегії суддів, а саме: відкриттям апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Одеський автоскладальний завод" на рішення Господарського суду Одеської області від 13.09.2021 у справі № 916/893/21.

Разом з тим, згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст. 35, 38, 39, 232-236, 228, 229, 240, 281 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованими доводи, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Транспорт Лоджістік» у заяві про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г. в апеляційному провадженні у справі № 916/893/21.

Матеріали справи № 916/893/21 передати на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку, встановленому ст. 32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя І.Г. Філінюк