ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2021 р.м. ХарківСправа № 922/3617/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Жиляєва Є.М.

при секретарі судового засідання Деркач П. О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Проф Україна" (61001, м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 65) Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Агенство комплексної безпеки Галеон" (61099, м. Харків, вул. Рибалка, 33, кв. 52)
до Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, м-н Свободи, буд. 5, Держпром, 6-й під`їзд, 1-й поверх, кімн. 35)
про визнання незаконним та скасування рішення
за участю представників:

позивача - Жупинський М.А., ордер серії АХ № 1068187 від 01.11.2021,

відповідача - Литвин А.Д., самопредставництво,

третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Проф Україна" звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Східного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просить суд визнати незаконним рішення Східного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 №2/01-42-20 по справі №2/01-42-20; скасувати рішення Східного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 №2/01-42-20 по справі №2/01-42-20.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 04.10.2021 по справі № 922/3617/21 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 01.11.2021 о 10:00.

22.10.2021 в системі документообігу суду від відповідача зареєстровано відзив на позовну заяву (вх. № 24786) з додатковими документами, які досліджено та приєднано до матеріалів справи.

Протокольною ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.11.2021 у справі № 922/3617/21 усне клопотання представника позивача про відкладення підготовчого засідання задоволено, відкладено підготовче засідання на 16.11.2021 об 11:00.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 16.11.2021 у справі № 922/3617/21 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 30.11.2021 о 10:30.

Позивач в судове засідання 30.11.2021 з`явився, заявлені позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених у позовній заяві, просив суд позов задовольнити та визнати незаконним рішення Східного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.06.2021 №2/01-42-20 по справі №2/01-42-20 та скасувати це рішення.

Відповідач в судове засідання 30.11.2021 з`явився, проти позову заперечив повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву, просив суд в задоволенні позову відмовити.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача в судове засідання 30.11.2021 не з`явилася, 29.11.2021 на адресу суду повернулась копія ухвали від 16.11.2021 у справі № 922/3617/21, яку було надіслано на адресу ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" - 61099, м. Харків, вул. Рибалка, 33, кв. 52, з довідкою відділення поштового зв`язку: "повертається за закінченням терміну зберігання".

Відповідно до ч.1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Водночас, суд звертає увагу на те, що явка сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, а брати участь у судових засіданнях є правом учасників справи, що встановлено ст. 42 ГПК України. Окрім того, за висновками суду у матеріалах справи достатньо документів, які мають значення для правильного вирішення спору, внаслідок чого, суд дійшов висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення проти них, об`єктивно оцінивши надані суду докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд установив наступне.

Згідно з ст.30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов`язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі. Статтею 3 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" визначено, що відносини, пов`язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України "Про захист економічної конкуренції", Законом України "Про Антимонопольний комітет України", Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України. За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя. Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 ГПК України. Частиною 3 ст. 162 ГПК України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання вказаних рішень недійсними.

Так, матеріалами справи встановлено, що за результатами розгляду справи № 2/01-42-20 адміністративна колегія Відділення прийняла Рішення № 70/58-р/к, яким визнано, що ТОВ "Альфа-Проф Україна" (ідентифікаційний код юридичної особи 39522806) та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" (ідентифікаційний код юридичної особи 33290257) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній Спеціазілованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради на закупівлю "Охоронні послуги (послуги з охорони об`єктів) (ДК 021:2015 - 79710000-4 - Охоронні послуги)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2019-03-01-002020-a).

Вказаним Рішенням № 70/58-р/к за порушення, вказане в пункті 1 його резолютивної частини, накладено на ТОВ "Альфа-Проф Україна" штраф у розмірі 68000,00 грн. Також, за порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини Рішення № 70/58-р/к, накладено на ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" штраф у розмірі 68000,00 грн. Визнано, що ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі, проведеній комунальним підприємством "Центральний парк культури та відпочинку імені м. Горького" на закупівлю "Охоронні послуги (послуги з охорони території центрального парку культури та відпочинку ім. М. Горького міста Харкова та об`єктів охорони, розташованих на його території) (ДК 021:2015 - 79710000-4 - Охоронні послуги)" (ідентифікатор закупівлі в системі "Prozorro" - UA-2018-12-05-004934-c). За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення № 70/58-р/к, накладено на ТОВ "Альфа-Проф Україна" штраф у розмірі 68000,00 грн. За порушення, вказане в пункті 4 резолютивної частини Рішення № 70/58-р/к, накладено на ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому просить його скасувати. В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що оскаржуване Рішення є безпідставним, незаконним, надуманим та необґрунтованим, також вважає, що Відділенням, приймаючи оспорюване рішення, не доведено наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний влив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема призвести до спотворення результатів торгів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивачем зазначено про те, що відповідачем зроблені висновки, які не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки висновок відповідача, що на виконання вимог документації конкурсних торгів позивач і третя особа надали у складі своїх пропозицій документи, що схожі між собою за стилістикою не доводить узгодженості їх поведінки, оскільки у позивача в момент проведення торгів в штаті був відсутній юрист, а підготовку документів пропозиції здійснював безпосередньо директор позивача, який, з метою підготовки документів, що відповідають вимогам закону, здійснював моніторинг та копіювання тендерних пропозицій учасників публічних закупівель охоронних послуг у Харківському регіоні на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, одним із яких була і третя особа. Позивачем також зазначено, що охоронні послуги як особливий вид виробничої діяльності мають специфічні особливості, що відрізняють їх від інших послуг, все це дає підстави розглядати діяльність про надання послуг охорони, як специфічний вид господарської діяльності, що потребує необхідних знань в цій сфері.

Відповідач, заперечуючи проти задоволення позову зазначає про те, що в оскаржуваному Рішенні № 70/58-р/к відображені та доведені факти, які свідчать про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції. Під час розгляду справи Відділенням встановлено обставини, які в сукупності свідчать про факт вчинення порушення, а зміст позовної заяви зводиться до надання пояснень та припущень щодо доказів, зазначених у Рішенні № 70/58-р/к, втім, не спростовуючи висновків Відділення, викладених в оскаржуваному Рішенні № 70/58-р/к, без надання будь-яких доказів на їх підтвердження. Відділенням у своєму відзиві та під час розгляду справи наголошено про те, що під час розгляду справи № 2/01-42-20 відповідачем були зібрані належні, достатні та допустимі докази, які відображені в оскаржуваному Рішенні, які в сукупності неспростовно свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та третьою особою - ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон".

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з наступного.

Оскаржуваним Рішенням встановлені у своїй сукупності факти наявності антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, та з якими не погоджується позивач. А саме:

- спільне використання ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет;

- контроль рахунків ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" однією особою,

- синхронність дій ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" під час подання тендерних пропозицій та перерахування коштів за послуги електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн";

- створення документів, поданих ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" на торги, з використанням однієї техніки;

- зазначення ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" однієї електронної поштової скриньки;

- залучення ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" однієї особи для отримання відомостей з ЄДРПОУ в торгах № 1 на підставі ідентичної довіреності;

- фінансова допомога в торгах № 1.

Проведення торгів, аукціонів дає можливість обрати на конкурсі найкращого кандидата та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну та найкращу якість, що повністю відповідає вимогам торгів. Вказана позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники торгів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій. У відповідності до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Приписами статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція характеризується як "змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання". Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися у будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод у будь-якій формі; прийнятті об`єднанням рішень у будь-якій формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Так, щодо встановлених оскаржуваним рішенням обставин щодо спільного використання однієї і тієї ж точки доступу до мережі Інтернет убачається, що ДП "Прозорро" своїм листом від 23.08.2019 за вих. № 206/2428/03 (вх. № 5159 від 27.08.2019) повідомило про те, що позивач та третя особа завантажували свої тендерні пропозиції на Торги з одного електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн". Також, відповідно до листа ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" (оператор електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн") від 28.10.2019 за вих. № 281019-1 (вх. від 01.11.2019 № 661 кі) подано інформацію щодо подання тендерних пропозицій, вхід до електронних аукціонів з однієї IP-адреси. Також, листом від 23.08.2019 № 206/2428/03 (вх. № 5159 від 27.08.2019) ДП "Прозорро" повідомило, що з вищезазначеної IP-адреси (IP-адреса - НОМЕР_1 ) ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" здійснювали вхід до системи "Prozorro" під час проведення аукціону в торгах.

Отже, встановлені відділенням в оскаржуваному Рішенні обставини щодо здійснення учасниками торгів дій, пов`язаних з участю в торгах (подання тендерних пропозицій, вхід до електронних аукціонів) з однієї IP-адреси - НОМЕР_1 є підтвердженими та такими, що підтверджуються матеріалами справи.

Також, листом від 28.10.2019 № 281019-1 (вх. від 01.11.2019 № 661 кі) ТОВ "Держзакупівлі онлайн" повідомило інформацію щодо використанням позивачем та третьою особою у період з липня 2018 по грудень 2019 (період проведення торгів) у своїй господарській діяльності, зокрема і під час участі у торгах, IP-адреси. Крім цього, з матеріалів справи убачається, що листом від 07.10.2019 № 1 (вх. від 08.10.2019 № 5699) ТОВ "Альфа-Проф Україна" повідомило про те, що протягом 2018 - 2019 років (у період підготовки та участі в торгах) у господарській діяльності використовувало електронну поштову скриньку - , а з листа Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрнет" (утримувач поштового домену ukr.net) від 15.10.2020 № 385/01/01-08 убачається інформація, яка є конфіденційною. Окрім цього, Головне Управління ДПС України У Харківській Області листом від 28.11.2019 № 6915/9/20-40-02-01-09 (вх. від 29.11.2019 № 6321) повідомило, що позивач та третя особа мають відкриті рахунки в АТ КБ "ПриватБанк" та АТ "Мегабанк". Листом від 10.03.2020 № 20.1.0.0.0/7-200303/3294 (вх. від 16.03.2020 № 166 кі) АТ КБ "ПриватБанк" повідомило Відділенню на їх запит інформацію щодо доступу осіб (з даними про цих осіб) до рахунків позивача та третьої особи із зазначенням їх акаунтів та реєстраційними даними (т.с. 1 а.с. 153-163).

Отже, матеріалами справи підтверджено використанням позивачем та третьою особою у період з липня 2018 по грудень 2019 (період проведення торгів) у своїй господарській діяльності, зокрема і під час участі у торгах, одну IP-адресу.

За інформацією, наданою ТОВ "Велтон Телеком" (провайдер IP-адреси - НОМЕР_1 ) листом від 27.11.2019 № 426 (вх. від 28.11.2019 № 707кі) убачається детальні дані стосовно реєстрації та використання (за часом та за певною адресою) IP-адреси (т.с. 1 а.с. 164). Згідно з витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 19.02.2020 № та № , які сформовані станом на 20.12.2018 та 18.03.2019 відповідно (під час участі у торгах) Топчій Ольга Миколаївна є керівником ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" з 05.07.2012. Крім цього з цих Витягів убачається, що ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" зареєстроване за адресою: м. Харків, вул. Рибалка, б. 33, кв. 52. Разом з цим, листом від 07.10.2019 № 1 (вх. від 08.10.2019 № 5699) ТОВ "Альфа-Проф Україна" повідомило, що у період проведенні торгів в своїй господарській діяльності користувалось нежитловим приміщенням за адресою: м. Харків, вул. Плеханівська, буд. 65 за договором суборенди від 05.07.2017 № 154 СА - 17. При цьому, з вищенаведеного листа вбачається, що приміщення за адресою: АДРЕСА_1 ТОВ "Альфа-Проф Україна" в оренду або суборенду не отримувало.

Отже, враховуючи той факт, що доступ до мережі Інтернет з IP-адреси - НОМЕР_1 надається за адресою: м. Харків, вул. Рибалка, б. 33, кв. 52, можливість здійснення операцій в мережі Інтернет з IP-адреси - НОМЕР_1 була лише у ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон", з огляду на ті обставини, що в період проведенні Торгів ТОВ "Альфа-Проф Україна" не мало у володінні або користуванні приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , суд погоджується з висновком Відділення про те, що вищезазначене є свідченням того, що ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" з 05.07.2012 узгоджували поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах.

Відповідно до ч. 1 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Стосовно встановлених оскаржуваним Рішенням обставин щодо контролю рахунків.

Так, із обставин справи убачається, що відповідно до листа ГУ ДПС у Харківській області від 28.11.2019 за вих. № 6915/9/20-40-02-01-09 (вх. від 29.11.2019 № 6321) убачається, що позивач та третя особа мають відкриті банківські рахунки, зокрема в АТ "Мегабанк". Крім цього, з вищезазначеного листа ГУ ДПС У Харківській області вбачаються періоди відкриття позивачем та третьою особою банківських рахунків в АТ "Мегабанк". Так, ТОВ "Альфа-Проф Україна" відкривало банківські рахунки з 13.08.2018 по 28.09.2018, а ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" - 31.05.2012. Листами від 06.03.2020 № 10-877 БТ (вх. від 12.03.2020 № 158 кі) та від 31.05.2021 № 10-2766 кі (вх. від 01.06.2021 № 860 кі) АТ "Мегабанк" повідомило дані, що використовувались при відкритті та обслуговуванні рахунків та дані, що були використані при реєстрації в електронному кабінеті ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" (т.с. 1 а.с. 171-172). Відповідно до наявної у матеріалах справи інформації, отриманої з Витягів, ОСОБА_1 з 05.07.2012 по 18.03.2019 (період проведення торгів) є керівником ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон". Разом з цим, листом від 16.09.2019 № 16/09/19/1 (вх. від 18.09.2019 № 5464) ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" зазначило, що телефонний номер: НОМЕР_2 є власністю керівника підприємства Топчій Ольги Миколаївни. При цьому, згідно з інформацією Головного Управління пенсійного Фонду України в Харківській області, яку викладено у листі від 27.11.2019 № 35185/06-20) (вх. від 28.11.2019 № 6307) та листа ТОВ "Альфа-Проф Україна" від 07.10.2019 № 1 (вх. від 08.10.2019 № 5699), ОСОБА_1 протягом 2018 - 2019 років не перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Альфа-Проф Україна".

Вищенаведені обставини та докази переконливо свідчать, що контроль над банківськими рахунками ТОВ "Альфа-Проф Україна" в АТ "МЕГАБАНК" здійснювався керівником ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" ОСОБА_1 . Протилежного позивачем під час розгляду справи не спростовано.

Отже, суд погоджується зі встановленими в оскаржуваному Рішенні обставинами щодо пов`язаності позивача та третьої особи господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності.

Досліджуючи обставини щодо синхронності дій позивача та третьої особи під час подання тендерних пропозицій та перерахуванні коштів за послуги електронного майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", судом установлено, що, відповідно до даних, наданих ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн" своїм листом від 28.10.2019 за вих. № 281019-1 (вх. від 01.11.2019 № 661 кі) убачаються інформація про реєстраційні дані учасників процедур закупівель (контактні дані відповідальних осіб, ПІБ контактної особи, телефони, е-mail, вказаний при реєстрації, логін, який використовується учасником для входу на майданчик, тощо). Відображена у цьому листі інформація, свідчить про синхронність дій позивача та третьої особи під час подання тендерних пропозицій на торги та сплати коштів за послуги електронного майданчика в торгах № 2 (а.с. 1 а.с. 121).

Отже, вказані докази свідчать про синхронність дій позивача та третьої особи під час подання тендерних пропозицій на торги та сплати коштів за послуги електронного майданчика в торгах № 2, неспростовно свідчить про спільну підготовку до участі у торгах. Доказів зворотного позивачем під час розгляду справи не надано та цих висновків не спростовано.

Стосовно встановлених в оскаржуваному Рішення обставин щодо створення документів, поданих позивачем та третьою особою на торги, з використанням однієї техніки, суд установив наступне.

За результатами аналізу документів, завантажених позивачем та третьою особою в електронному вигляді до системи "Prozorro" для участі у торгах, Відділенням було встановлено, що деякі з них створено одним автором з використанням однакової офісної техніки, ідентичного програмного забезпечення та з зазначенням однакових ключових слів.

При цьому, доказів зворотного відповідачем суду не надано. Отже, суд погоджується з доводами відповідача про те, що вищезазначені встановлені відділенням обставини дають підстави вважати, що виготовлення документів позивача та третьої особи для участі в торгах відбувалось на одному обладнанні і з використанням одного і того самого програмного забезпечення, що свідчить про обізнаність дій та єдність інтересів позивача та третьої особи та виключає існування конкурентної поведінки між цими суб`єктами господарювання.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що зовнішні ознаки в оформлені документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувався обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, оскільки під час розгляду справи №2/01-42-20 Відділення встановлювало саме властивості електронних документів, поданих відповідачем та третьою особою на торги.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Отже, саме позивач повинен довести неможливість співпадіння властивостей електронних документів, поданих позивачем та третьою особою.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Згідно з вимогами статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків. За приписами статті 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд зазначає, що обов`язком суду при розгляді справи є дотримання вимог щодо всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів. Усебічність та повнота розгляду передбачає з`ясування всіх юридично значущих обставин та наданих доказів з усіма притаманними їм властивостями, якостями та ознаками, їх зв`язками, відносинами і залежностями. Таке з`ясування запобігає однобічності та забезпечує, як наслідок, постановлення законного й обґрунтованого рішення.

Разом з тим, з`ясування відповідних обставин має здійснюватися із застосуванням критеріїв оцінки доказів передбачених статтею 86 ГПК України щодо відсутності у жодного доказу заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Окрім того, суд зауважує, що зазначені вище норми процесуального закону спрямовані на реалізацію ст. 13 ГПК України. Згідно з положеннями цієї статті судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом. Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі. Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Щодо встановлених оскаржуваним Рішенням обставин про зазначення позивачем однієї електронної поштової скриньки, матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" протягом 2018 - 2019 років (у період підготовки та участі в торгах) у господарській діяльності використовувало електронну поштову скриньку - , що підтверджується, зокрема наданою ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" інформацією в листі від 16.09.2019 № 16/09/19/1 та податковою декларацією з податку на прибуток за 2018 рік, яку разом з листом від 28.11.2019 № 6915/9/20-40-02-01-09 (вх. від 29.11.2019 № 6321) надало ГУ ДПС У Харківській області (т.с. 1 а.с. 150-152). Крім цього, відповідно до інформації ГУ ДПС У Харківській області (лист від 28.11.2019 № 6915/9/20-40-02-01-09) (вх. від 29.11.2019 № 6321) позивач та третя особа мають відкриті банківські рахунки, зокрема, в АТ КБ "Приватбанк". Також, відповідно до листа АТ КБ "Приватбанк" від 10.03.2020 № 20.1.0.0.0/7-200303/3294 (вх. від 16.03.2020 № 166 кі) міститься інформація про рахунки позивача та третьої особи, дані про осіб, що мають доступ до акаунту П24, перелік ІР адрес, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для здійснення операцій за 2018-2019 роки (т.с. 1 а.с.153-163).

Вищенаведене підтверджує наявність можливості у позивача та третьої особи обміну інформацією, що у свою чергу свідчить про наявність спільних інтересів, в тому числі й щодо участі в торгах.

Щодо незначної різниці цінових пропозицій, суд виходить з того, що аналізом цінових пропозицій ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" встановлено, що різниця між їх остаточними ціновими пропозиціями у Торгах № 1 складає 0,07 % або 2315,00 грн (цінова пропозиція ТОВ "Альфа-Проф Україна" - 2405000,00 грн; ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" - 2 403315,00 грн). При цьому, в Торгах № 2 складає 0,08 % або 2378,00 грн (цінова пропозиція ТОВ "Альфа-Проф Україна" - 2697800,00 грн; ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" - 2695422,00 грн). При цьому, учасники торгів не здійснювали кроків зі зниження своєї цінової пропозиції під час проведення аукціону в торгах № 2. Доказів зворотного матеріали справи не містять. Судом враховано, що Листами від 16.09.2019 № 16/09/19/1 (вх. від 18.09.2019 № 5464 та від 07.10.2019 № 1 (вх. від 08.10.2019 № 5699) ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" та ТОВ "Альфа-Проф Україна" повідомили, що розрахунок цінових пропозицій здійснювався ними шляхом взяття за основу ринкових цін на аналогічні послуги та інших витрат (адміністративні, податки, заробітні плати, прибуток тощо). Проте на підтвердження своїх доводів, позивачем та третьою особою не надано доказів (розрахунків) формування цінових пропозицій, запропонованих на торги.

Вищенаведене переконливо свідчить про те, що така поведінка учасників торгів доводить відсутність у позивача та третьої особи конкуренції та змагальності, а отже, підтверджує відсутність конкуренції між учасниками торгів завдяки погодженій поведінці.

Стосовно доводів позивача про відсутність в оскаржуваному Рішенні будь-яких вказівок про дослідження обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відповідні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників, стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій, суд звертає увагу на те, що позивач та третя особа на вимогу Відділення щодо розрахунку цінової пропозиції не надали відповідної інформації, та доказів зворотного позивачем до суду не надано.

Стосовно залучення однієї особи для отримання відомостей з ЄДРПОУ на Торги № 1, із обставин справи слідує, що під час аналізу тендерних пропозицій на Торги № 1 Відділенням було встановлено, що позивач та третя особа завантажили до системи "Prozorro" відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України № 03.1-10/544 (ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон") та № 03.1-10/545 (ТОВ "Альфа-Проф Україна") (далі - Відомості з ЄДРПОУ), які видані Головним управлінням статистики у Харківській області в один і той же день - 14.03.2019. У Листі Головного управлінням статистики у Харківській області від 08.10.2020 за вих. № 03.1-18/133-20 (вх. від 12.10.2020 № 5742) було повідомлено про те, що Відомості з ЄДРПОУ видані ОСОБА_2 на підставі її запитів від 13.03.2019 № 544 (ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон") та № 545 (ТОВ "Альфа-Проф Україна"). Отже, від ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" зверталась та отримувала Відомості з ЄДРПОУ одна і та сама особа - ОСОБА_2 .

Крім цього, до вказаного листа від 08.10.2020 за вих. № 03.1-18/133-20 (вх. від 12.10.2020 № 5742) Головне управлінням статистики у Харківській області надало копії довіреностей б/н від 12.03.2019, якими ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" уповноважили Бєлоусову Ольгу Вікторівну представляти інтереси обох учасників торгів та отримувати вищезазначені відомості. При цьому, Відділенням було встановлено, що довіреності позивача та третьої особи є схожими за змістом (ідентичний текст) та видані в один день - 12.03.2019 та у обох випадках строком до 15.03.2019. Отже, вказане переконливо свідчить про те, що вказані довіреності створені з одного зразка (шаблону) або одна з них слугувала зразком (шаблоном) під час створення іншої та готувалась однією особою. Також, Листом від 27.11.2019 за вих. № 35185/06-20 (вх. від 28.11.2019 № 6307) ГУ ПФУ В Харківській області повідомило, що ОСОБА_2 протягом 2018 - 2019 років не перебувала у трудових відносинах з Відповідачами.

Враховуючи вищенаведене, уповноваження в один день, за ідентичними довіреностями однієї особи ОСОБА_2 , яка не була працівником на підприємстві як позивача, так і третьої особи та подальше її звернення та отримання відомостей з ЄДРПОУ, неспростовно підтверджує спільну підготовку ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" до участі в Торгах № 1.

Позивач під час розгляду справи стверджував, що можливо, під час підготовки та/або збору документів, позивачем залучалися й інші особи, в тому числі ОСОБА_2 , однак жодних доказів на підтвердження своїх тверджень під час розгляду справи суду не надав, отже, вказані доводи позивача не підтверджені матеріалами справи.

Щодо обставин про надання фінансової допомоги у період проведення торгів № 1 убачається, що відповідно до листа ГУ ДПС у Харківській області від 28.11.2019 за вих. № 6915/9/20-40-02-01-09 (вх. від 29.11.2019 № 6321) протягом 2018 - 2019 років відкриті в АТ КБ "ПриватБанк": у третьої особи - ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" рахунки №: НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , НОМЕР_5 ; у ТОВ "Альфа-Проф Україна" рахунки №: НОМЕР_6 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 , НОМЕР_9 , НОМЕР_10 , НОМЕР_11 . Листом від 10.03.2020 № 20.1.0.0.0/7-200303/3294 (вх. від 16.03.2020 № 166 кі) АТ КБ "Приватбанк" повідомило інформацію про рахунки позивача та третьої особи, дані про осіб, що мають доступ до аккаунту П24, перелік ІР адрес, з яких здійснювався вхід до електронного кабінету для здійснення операцій за 2018-2019 роки (т.с. 1 а.с.153-163). Отже те, що ТОВ "Альфа-Проф Україна" надає ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" безвідсоткову фінансову допомогу свідчить про спільне здійснення учасниками торгів господарської діяльності та про обізнаність учасників торгів щодо ведення господарської діяльності, зокрема, щодо участі в торгах № 1, тоді, як учасники торгів виступали конкурентами у зазначеній закупівлі. Таким чином, надання ТОВ "Альфа-Проф Україна" поворотної фінансовою допомоги ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" свідчить про єдність економічних інтересів у учасників торгів та відсутність конкуренції між ними.

При цьому, судом враховано, що згідно з п. 14.1.257 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення. Правовою основою для отримання позики або поворотної фінансової допомоги є договір позики. Відносини за договором позики регулюються статтями 1046- 1053 Цивільного кодексу України. Договір позики як загальна договірна конструкція є основою для виникнення правовідносин, учасниками яких є юридичні особи. Фінансова допомога на поворотній основі не може вважатися фінансовим кредитом, тому що не передбачає ні цільового використання отриманих коштів, ні одержання їх під процент.

З огляду на вищенаведене, суд погоджується з доводами відповідача про те, що взаємовідносини між учасниками торгів стосувались надання поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку учасниками торгів один одного в господарській діяльності, довіру та впевненість щодо повернення коштів. Оскільки за договором безвідсоткової фінансової допомоги відсутнє отримання прибутку у вигляді процентів, відсутня інша компенсація за користування коштами, учасники торгів позичивши один одному кошти, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, можуть отримати замість прибутку наявний збиток.

Водночас позивач стверджує, що наявність фінансових та господарських відносин не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості між зазначеними особами, а в оскаржуваному Рішенні підстави виникнення господарських та фінансових відносин між позивачем та третьою особою не досліджувались.

Втім чинним законодавством не передбачено переліку обставин, які мають встановлюватись Відділенням, а отже Відділення не зобов`язано встановлювати підстави виникнення господарських та фінансових відносин. Крім того, позивачем не наведено жодних норм чинного законодавства, які підтверджують аргументи позивача.

Отже, встановлені оскаржуваним Рішенням обставини підтверджуються матеріалами справи, та не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, про які зазначав позивач під час розгляду справи, натомість наведені обставини, що встановлені оскаржуваним Рішенням неспростовно свідчать про узгодження (координацію) учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією, тому суд погоджується з доводами Відділенням про те, що учасники торгів під час підготовки документації для участі в торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, внаслідок чого було спотворено результати торгів, чим усунули конкуренцію та змагальність між собою, та спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, які порушили вимоги законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), передбаченим пунктом 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за наслідками узгодженості поведінки позивача та третьої особи право на укладання договору за результатом торгів одним з учасників одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Враховуючи вищенаведене, суд дійшов висновку, що оскаржуваним Рішенням Відділенням було обґрунтовано встановлено, що поведінка ТОВ "Альфа-Проф Україна" та ТОВ "Агенство комплексної безпеки Галеон" становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії. Згідно із ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій. У ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписами пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України"). До повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів (стаття 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України") належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції. Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету. Підставами для визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

Дії позивача та третьої особи кваліфіковані адміністративною колегією відділення саме як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. При цьому, при прийнятті спірного рішення Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів у справі) не схожі дії суб`єктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів, і яка не відповідає суті конкурсу і є негативним наслідком саме спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

З урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, визначення спірним рішенням порушення права замовника на отримання кращої пропозиції, на очікуваний найбільший ефективний для нього результат у зв`язку з погодженою поведінкою (доведеною у Рішенні сукупністю доказів) між учасниками торгів, яка усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об`єктивний результат - кращу пропозицію, суд дійшов висновку щодо відсутності правових підстав задля задоволення вимог про визнання недійсним рішення відповідача.

Під час розгляду справи ні позивачем, ні третьою особою суду не надано належних та допустимих доказів на спростування доводів щодо їх протиправної узгодженої поведінки під час участі у торгах на закупівлю "Охоронні послуги (послуги з охорони об`єктів) (ДК 021:2015 - 79710000-4 - Охоронні послуги)".

Стосовно доводів позивача про те, що відповідач не зазначив в оскаржуваному рішенні жодних доказів на підтвердження, саме спотворення результатів торгів, тобто доказу негативного впливу дій позивача та третьої особи на стан конкуренції під час проведення торгів, суд звертає увагу на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Правове значення для кваліфікації дій суб`єктів господарювання - учасників торгів як антиконкурентних узгоджених дій має фактична відсутність змагання внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки. Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів. Обмін інформацією між суб`єктами господарювання - учасниками торгів є порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням вмотивовано викладено в оскаржуваному Рішенні № 70/58-р/к, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці. Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Відтак, для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Близька за змістом правова позиція міститься у постанові ВС від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов`язковою для застосування.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1. 5. 6 пункту 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. Така правова позиція міститься також у Постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі №914/942/16, від 14.12.2016 у справі №914/941/16, від 20.07.2016 у справі №914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі №924/385/16.

В спірному випадку позивачами не доведено, що дії позивача та третьої особи, пов`язані з участю в торгах, є конкурентними, а мотиви, вказані в оскаржуваному Рішення позивачем жодними доказами перед судом не спростовано.

Посилання позивача на приписи п. 8.3 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" є безпідставним, оскільки відповідач кваліфікував порушення позивача та третьої особи за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону. Тобто, пункт 8.3 Постанови № 15 стосується іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій. Відповідно, доводи позивача не можуть братися судом до уваги, оскільки такі стосуються іншого виду порушення, ніж встановлено оскаржуваним Рішенням №70/58-р/к.

За таких обставин, суд дійшов висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення в межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання Рішення недійсним.

При зверненні до суду з цим позовом позивачем залишено поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено відповідачем (Відділенням) у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судом.

Враховуючи наведене, з`ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи та наявним у матеріалах справи доказам, суд дійшов висновку про безпідставність позовних вимоги, а отже й про відмову у задоволенні позову.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується положеннями ст. 129 ГПК України, та враховуючи висновки суду про відмову в задоволенні позову покладає витрати зі сплати судового збору на позивача.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 12, 20, 46, 73, 74, 76-79, 86, 123, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено "10" грудня 2021 р.

Суддя Є.М. Жиляєв