ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2021 р. м. Київ Справа № 911/3244/20

Господарський суд Київської області в складі:

головуючого судді Христенко О.О.

за участю секретаря Гарбуз Л.В.

розглянувши справу № 911/3244/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього

тисячоліття», м. Бровари

до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи

«Київоблгаз», м. Боярка Києво-Святошинського району

про визнання недійсним рішення комісії

за зустрічним позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної

системи «Київоблгаз», м. Боярка Києво-Святошинського району

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього

тисячоліття», м. Бровари

про стягнення 5 718 176,19 грн.

за участю представників:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Теплюк В.С. адвокат, ордер серії

КВ № 828849 від 25.11.2020, Маленко О.М. адвокат, ордер серії АІ № 1169623 від 05.11.2021;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Братель О.Г. адвокат, довіреність Др-31-0121 від 18.01.2021, Волощук П.Ю. адвокат, довіреність № Др-138-1220 від 30.12.2020

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До господарського суду Київської області надійшла позовна заява ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» (вх. № суду 3287/20 від 10.11.2020) (надалі позивач) до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (надалі відповідач) про визнання недійсним рішення комісії АТ «Київоблгаз» № 3074 від 21.10.2020 щодо здійснення нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу у сумі 5 718 176,19 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 14.12.2017 представниками відповідача складено Акт про порушення № 4351, відповідно до якого відповідачем було встановлено порушення п. 1.3 п. 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом порушення та підробки пломби ПАТ «Київоблгаз» R21515992, що встановлена на засувці «блінди» байпасної лінії вузла обліку газу, що кваліфікується, як несанкціонований відбір природного газу.

Засідання комісії щодо розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 неодноразово відкладалося.

21 жовтня 2020 року рішенням комісії АТ «Київоблгаз», оформленим у вигляді протоколу № 3074, було задоволено Акт про порушення № 4351 від 14.12.2017 та здійснено нарахування позивачу вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн.

Позивач вважає, що засідання комісії відповідача 21.10.2020 було неправомочним, оскільки комісія сформована з порушенням п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, оскільки до складу комісії увійшли особи, які не є юристами та не відносяться до інженерно-технічного складу АТ «Київоблгаз». Також, на засідання комісії не було запрошено представника НКРЕКП та представника виробника пломби. Комісією відповідача взято до уваги неналежний та недопустимий доказ, а саме фотокопія висновку експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, проведеної КНДІСЕ у кримінальному проваджені.

Також позивач зазначає, про неможливість несанкціонованого відбору природного газу споживачем за умови закритого положення запірної арматури, яка також була опломбована пломбами АТ «Київоблгаз», до яких у відповідача при перевірці не було жодних питань. Позивач посилається на те, що комісією відповідача не з`ясовано питання можливості впливу спірної пломби на викривлення даних обліку природного газу, а тому у відповідача не було жодних підстав застосовувати до позивача санкцію у вигляді нарахування збитків за порушення зобов`язання.

Ухвалою господарського суду Київської області від 16.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження.

Через канцелярію суду (вх. № 248/20 від 18.11.2020) від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

Ухвалою суду від 20.11.2020 відмовлено ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2021 ухвалу господарського суду Київської області від 20.11.2020 у справі № 911/3244/20 залишено без змін.

Через канцелярію суду (вх. № 26772/20 від 02.12.2020) від відповідача надійшов відзиві вих. № 1458 від 30.11.2020 на позовну заяву, в якому відповідач проти позову заперечував та просив суд відмовити у задоволені позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві, а саме, що склад комісії відповідача, якою було прийнято оскаржуване рішення у вигляді протоколу № 3074 від 21.10.2020, відповідав вимогам чинного законодавства; відповідачем вчинялися дії щодо запрошення на засідання комісії представників НКРЕКП та виробника пломби; експертом у висновку № 504/18-31 від 14.06.2018, зроблено висновок, що несанкціоноване втручання в роботу комерційного ВОГ шляхом підробки пломби ПАТ «Київоблгаз» R21515992 призвело до несанкціонованого відбору природного газу на байпасній лінії вузла обліку природного газу ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття»; факт необлікованого споживання природного газу шляхом використання підробленої пломби розміщеної на байпасній лінії комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» також підтверджується обсягами споживання природного газу, який після виявлення протиправних дій позивача істотно збільшився з грудня 2017 року; ані нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 5 718 176,19 грн., ані рішення комісії Броварського відділення АТ «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 3074 від 21.10.2020 щодо розгляду акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, не є оперативно-господарською санкцією.

Через канцелярію суду (вх. № 26771/20 від 02.12.2020) від відповідача АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (позивач за зустрічним позовом) надійшов зустрічний позв вих. № 1457 від 30.11.2020 до ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» (позивач, відповідач за зустрічним позовом) про стягнення 5 718 176,19 грн. заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу.

Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що 14.12.2017 представниками ПАТ «Київоблгаз» на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» складено Акт про порушення № 4351, яким зафіксовано факт порушення вимог п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ), шляхом підроблення пломби ПАТ «Київоблгаз» R21515992, що встановлена на «блінді» та заглушці байпасної лінії вузла обліку газу.

15.12.2017 представниками ПАТ «Київоблгаз» складено Акт обстеження комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» на предмет наявності та цілісності охоронюваних пломб та роботи ВОГ. Під час вказаного обстеження виявлено невідповідність пломби R21515992 на блінді байпасної лінії ВОГ, типовим пломбам ПАТ «Київоблгаз» за наступними параметрами: серцевина даної пломби без цифрового дублювання, напис на пломбі не відповідає типовому напису.

Факт невідповідності пломби R21515992, встановленої на блінді байпасної лінії ВОГ на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» підтверджується висновком експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018.

21.10.2020 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, яке відбулось в присутності позивача (відповідача за зустрічним позовом) прийнято рішення (протокол № 3074) про повне задоволення Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017. На вказаному засіданні комісії також було складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, яким ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» нараховані збитки на суму 5 718 176,19 грн., які останнім в добровільному порядку не сплачені, що й стало підставою для звернення АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до суду із зустрічним позовом.

Ухвалою суду від 07.12.2020 прийнято зустрічний позов АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» про стягнення 5 718 176,19 грн. до спільного розгляду з первісним позовом; вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з вимогами за первісним позовом.

Через канцелярію суду (вх. № 1076/21 від 18.01.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання від 18.01.2021 про долучення експертного висновку з питань охорони праці технічної документації газопостачання, виконаного 04.01.2021 ТОВ «Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості».

Через канцелярію суду (вх. № 2594/21 від 03.02.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшла відповідь на відзив на первісний позов, в якій позивач (відповідач за зустрічним позовом) підтримує первісний позов в повному обсязі.

Через канцелярію суду (вх. № 2595/21 від 03.02.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшов відзив на зустрічний позов, в якому позивач (відповідач за зустрічним позовом) проти зустрічного позову заперечує та просить суд відмовити у задоволені зустрічного позову в повному обсязі.

В підготовчому засіданні 08.02.2021 оголошувалась перерва до 22.02.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 3765/21 від 17.02.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшли заперечення вих. № 1802 від 15.02.2021 на відповідь на відзив на первісний позов, в яких відповідач (позивач за зустрічним позовом) просить відмовити у задоволенні первісного позову повністю.

Через канцелярію суду (вх. № 4129/21 від 22.02.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання від 22.02.2021 про долучення письмових доказів.

В підготовчому засіданні 22.02.2021 оголошувалась перерва до 03.03.2021.

В підготовчому засіданні 03.03.2021 оголошувалась перерва до 17.03.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 6257/21 від 17.03.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

На електронну адресу суду (вх. № 13413/21 від 28.05.2021) та через підприємство зв`язку Укрпошта (вх. № 13499/21 від 31.05.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання вих. № 906 від 28.05.2021 про приєднання доказів.

Через канцелярію суду (вх. № 13420/21 від 28.05.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшло повідомлення від 28.05.2021 щодо залучення експерта та повторного огляду об`єкта дослідження.

В підготовчому засіданні 31.05.2021 оголошувалась перерва до 25.06.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 15522/21 від 25.06.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи висновку експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

В підготовчому засіданні 25.06.2021 оголошувалась перерва до 04.08.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 18496/21 від 03.08.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшли письмові заперечення від 02.08.2021 на висновок експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

Ухвалою суду від 04.08.2021 закрито підготовче провадження у справі № 911/3244/20 та призначено розгляд справи по суті на 01.09.2021.

В судовому засіданні 01.09.2021 оголошувалась перерва до 29.09.2021.

В судовому засіданні 29.09.2021 оголошувалась перерва до 18.10.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 23949/21 від 18.10.2021) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшли додаткові письмові пояснення по справі.

Через канцелярію суду (вх. № 24664/21 від 25.10.221) від відповідача (позивача за зустрічним позовом) надійшло клопотання від 25.10.2021 про долучення додаткових доказів, в задоволенні якого судом відмовлено.

В судовому засіданні 25.10.2021 оголошувалась перерва до 08.11.2021.

Через канцелярію суду (вх. № 25670/21 від 05.11.2021) від позивача (відповідача за зустрічним позовом) надійшло клопотання про долучення доказів здійснення витрат на проведення судової експертизи.

В судових засіданнях представником позивача (відповідача за зустрічним позовом) підтримані первісні позовні вимоги, вважаючи їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з підстав, викладених у первісному позові; представники відповідача (позивача за зустрічним позовом) заперечували проти первісних позовних вимог, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з підстав, викладених у відзиві на первісну позовну заяву.

В судових засіданнях представниками відповідача (позивача за зустрічним позовом) підтримані зустрічні позовні вимоги, вважаючи їх обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню з підстав, викладених у зустрічному позові; представник позивача (відповідача за зустрічним позовом) заперечував проти зустрічних позовних вимог, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню з підстав, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення присутніх представників позивача (відповідача за зустрічним позовом) та відповідача (позивача за зустрічним позовом), всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується первісний та зустрічний позови, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд Київської області

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 № 329-VIII розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором.

Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками.

Договір розподілу природного газу є публічним.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1384/27829) затверджено Типовий договір розподілу природного газу.
01.01.2016 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього тисячоліття» («споживач»), як непобутовим споживачем, та Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» («оператор ГРМ») було укладено Договір розподілу природного газу № 094210Е15VBP106 шляхом подання заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу.

Публічним акціонерним товариством Київоблгаз було змінено назву на Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Київоблгаз, що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань.

Відповідно до п. 2.1 Типового договору за цим договором оператор ГРМ зобов`язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов`язується прийняти зазначену послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та в порядку, визначених цим договором.

При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем (п. 2.3 Типового договору).

Згідно п. 5.2 Типового договору визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахування регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

01 вересня 2017 року представниками ПАТ «Київоблгаз» на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 30 було встановлено пломбу R21515992 на блінді на байпасній лінії та фланці запірної арматури, що підтверджується Актом № Рн111676 перевірки технічного стану вузла обліку.

14 грудня 2017 року представниками оператора ГРМ було складено Акт про порушення № 4351, в якому було зафіксовано порушення позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) п. 1.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ) шляхом порушення та підробки пломби ПАТ «Київоблгаз» R21515992, що встановлена на засувці «блінди» байпасної лінії вузла обліку газу, що кваліфікується, як несанкціонований відбір природного газу.

У Акті про порушення № 4351 від 14.12.2017 в графі «за участю споживача (його представника)» відсутня інформацію про осіб позивача (відповідача за зустрічним позовом) в присутності яких здійснювалась перевірка та складався Акт про порушення. В графі «з Актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)» зазначено відповідачем (позивачем за зустрічним позовом), що споживач від підпису відмовився.

В графі 3 «Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання Акта» інформація про показання лічильника відсутня, що є порушенням п. 7 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільної системи.

В графі 7 Акту про порушення від 14.12.2017 зазначено, що до Акту про порушеня додається фотофіксація та відеофіксація. Однак, зазначених фото та відеодоказів від 14.12.2017 до суду надано не було.

В графі Акту про порушення від 14.12.2017 зазначено, що Акт складений працівниками відповідача (позивача за зустрічним позовом) ОСОБА_1 головний фахівець з економічної безпеки, ОСОБА_2 в.о. начальника Броварської ФЕГГ.

В кінці Акту на другій сторінці було дописано, що також були присутні ОСОБА_3 головний фахівець, ОСОБА_4 головний інженер, ОСОБА_5 головний фахівець, ОСОБА_6 заступник начальника філії.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) заперечував присутність інших представників Броварської ФЕГГ АТ «Київоблгаз» крім ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , при виявленні порушення 14.12.2017.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у своїх додаткових письмових поясненнях від 18.10.2021 зазначив, що ОСОБА_1 показав ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 фотознімок виявленої пломби R21515992 (підроблена), тобто зазначені чотири особи не були присутні при виявленні порушення, але підписали Акт про порушення та зафіксували відмову позивач (відповідача за зустрічним позовом) від підписання Акту.

Посилання відповідача (позивача за зустрічним позовом) на недопуск його працівників 14.12.2017 на територію ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» є суперечливими, оскільки 14.12.2017 працівниками відповідача (позивача за зустрічним позовом) складено Акт про порушення, і цією ж датою складено акт про недопуск на підприємство позивача (відповідача за зустрічним позовом) та зазначено про це в Акті про порушення.

Як зазначалось раніше фото та відеофіксацію за 14.12.2017, про яку зазначено у Акті про порушення від 14.12.2017, до суду надано не було.

15 грудня 2017 року представниками Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз», в присутності працівників Броварського відділу поліції ГУ МВС України в Київській області та представників споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) складено Акт обстеження комерційного ВОГ на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 30, на предмет наявності та цілісності охоронних пломб та роботи ВОЗ.

Під час вказаного обстеження 15.12.2017 виявлено невідповідність пломби R21515992 раніше встановленій пломбі на блінді байпасної лінії ВОГ, типовим пломбам ПАТ «Київоблгаз» за наступним параметрами: серцевина даної пломби без цифрового дублювання, напис на пломбі не відповідає типовому напису. У присутності вищевказаних осіб пломбу R21515992 було знято, запакетовано та пакет опломбовано пломбою.

У Акті обстеження від 15.12.2017 зазначено, що було також здійснено фото та відеофіксацію ревізії блінди. Пошкоджень блінди не виявлено, при цьому було знято пломби: R21515992 (Турбіон), стікерні CRC000899, CRC000990. Перевірено також на цілісність пломби, які були раніше встановлені представниками ПАТ «Київоблгаз» на ВОГ, порушень не виявлено.

Тобто, окрім пломби R21515992 (Турбіон) до інших пломб та цілісності блінди байпасної лінії ВОГ зауважень у представників АТ «Київоблгаз» не було.

Відеофіксація обстеження 15.12.2017 комерційного ВОГ на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) за адресою: Київська область, м. Бровари, вул. Незалежності, 30, надана до матеріалів справи відповідачем (позивачем за зустрічним позовом), досліджена судом в судових засіданнях розгляду справи по суті.

Засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 відбулось 04.01.2018, у зв`язку з необхідністю додаткового вивчення та доопрацювання матеріалів вирішено засідання комісії перенести на 18.01.2018 (протокол № 697 від 04.01.2018).

Засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 відбулось 18.01.2018, представник споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) зазначив про неможливість розгляду Акту про порушення у зв`язку із відсутністю представників служби метрології та регулятора. У зв`язку із відсутністю представників метрології та регулятора вирішено засідання комісії перенести (протокол № 706 від 18.01.2018).

Засідання комісії Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз» з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 відбулось 29.08.2018, представник споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) зазначив про неможливість розгляду Акту про порушення у зв`язку із відсутністю представників виробника пломби R21515992 та подав листа з проханням залучити представників виробника спірної пломби. У зв`язку із відсутністю представника виробника пломби R21515992, щодо якої виникли зауваження, вирішено засідання комісії перенести (протокол № 1047 від 29.08.2018).

Супровідним листом вих. № 35-2130вих-20 від 11.06.2020 Броварська місцева прокуратура у відповідь на запит відповідача (позивача за зустрічним позовом) вих. № 81001-Сл-5546-0620 від 10.06.2020 надала копію висновку судового експерта за результатами проведення трасологічної експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018 у кримінальному провадженні № 0005061.

На вирішення трасологічної експертизи було поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає надана на дослідження пломба зеленого кольору з маркуванням «R21515992 ПАТ КИЇВОБЛ» з серцевиною червоно кольору без маркування зразку пломби, наданої для порівняння? 2. Чи змінювались першопочаткові дані у наданій на дослідження пломбі, якщо так то яким чином? 3. Чи була виготовлена надана на дослідження пломба зеленого кольору з маркуванням «R21515992 ПАТ КИЇВОБЛ» з серцевиною червоно кольору без маркування заводом виробником чи в іншому місці?

Разом з постановою слідчого про проведення трасологічної експертизи було надано одну пломбу R21515992 (яка досліджується) та пломбу R22141880.

Експерт у експертному висновку № 504/18-31 від 14.06.2018 зазначає, що для дослідження йому потрібні були додаткові матеріали дослідження, а саме: дійсні зразки пломб, що використовувались у тому ж місті (області, районі) України, де була вилучена надана пломба, та у той же період часу, коли згідно наявним документам вона була використана, та технічну документацію до них.

На виконання клопотання експерта процесуальним керівником у кримінальному провадженні було надано п`ять зразків пломб, що використовувались в тому ж місті (області, районі) України, де була вилучена надана пломба, в той же час, та технічна документація до них.

Також експерт звертався з клопотанням про надання додаткових матеріалів дослідження, а саме зразки пломб з заводу-виготовлювача та технічну документацію до них заводу-виготовлювача.

На виконання клопотання експерта процесуальним керівником у кримінальному провадженні було надано технічну документацію до пломб від заводу-виготовлювача, а саме паспорти до пломб «Бар`єр», «Турбіон», «Карат», «Магнет». Зразки пломб з заводу-виготовлювача надано не було.

Експертом зроблені наступні висновки на поставлені питання: 1. Надана на дослідження пломба не відповідає наданим на дослідження зразкам пломб за параметрами маркувальних позначень, а саме не відповідає висота літер, ширина літер, міжрядковий інтервал, міжлітерний інтервал. Відсутній номер на роторній вставці. 2. На наданій на дослідження пломбі змін першопочаткових даних, а саме первинного маркування, не було. 3. Надана на дослідження пломба, згідно наданого паспорту на пломбу охоронну «Турбіон», виготовлена не заводом-виробником.

Листом вих. № 81014-Сл-5743-0620 від 17.06.2020 Броварське відділення АТ «Київоблгаз» повідомило споживача ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 25.06.2020.

Листом вих. № 81014-Сл-6962-0720 від 21.07.2020 Броварське відділення АТ «Київоблгаз» повідомило споживача ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 26.08.2020.

Листом вих. № 81014-Сл-8750-0820 від 26.08.2020 Броварське відділення АТ «Київоблгаз» повідомило споживача ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 22.09.2020.

Листом вих. № 81014-Сл-10988-1020 від 19.10.2020 Броварське відділення АТ «Київоблгаз» повідомило споживача ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» про призначення засідання комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 на 21.10.2020.

21 жовтня 2020 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем Броварського відділення АТ «Київоблгаз», на якій були присутні представники споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) прийнято рішення, оформлене протоколом № 3074, про повне задоволення Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017. Також на засіданні комісії складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, яким ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» нараховані збитки за період з 24.11.2017 07:00 год. по 15.12.2017 13:00 год. на суму 5 718 176,19 грн.

Представники споживача (позивача (відповідача за зустрічним позовом)) у протоколі № 3074 від 21.10.2020 зазначили, що не згодні із ним та виклали свої зауваження на трьох сторінках.

Як зазначає позивач у позові, вказане рішення комісії про донарахування необлікованих об`ємів природного газу на загальну суму 5 718 176,19 грн. є незаконним, необґрунтованим та безпідставним, прийнятим в порушення норм чинного законодавства України.

Зокрема позивач зазначає, що комісія, яка приймала оскаржуване рішення, сформована із порушенням п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін на засідання комісії в окремому випадку можуть бути додатково залучені інші представники, зокрема від виробника ЗВТ чи виробника пломби, повноваження яких підтверджуються в установленому законодавством порядку.

Склад комісії № 1 АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та м. Бровари був затверджений наказом АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» № 01/10-112-0820 від 19.08.2020. До складу комісії входили: ОСОБА_7 старший менеджер з продажів відділу продажів; Дорошевич Т.В. головний фахівець відділу продажів; ОСОБА_8 провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування; ОСОБА_9 провідний інженер з експлуатаційної діяльності виробничо-технічного відділу; Власенко В.В. провідний інженер виробничо-технічного відділу; Гордеєва Н.В. документознавець канцелярського відділу та архіву; ОСОБА_4 головний інженер; ОСОБА_10 керівник проектів та програм сектору інвестицій виробничо-технічного відділу; Бістров І.І. головний метролог; ОСОБА_11 головний фахівець з економічної безпеки відділу економічної безпеки АТ «Київоблгаз»; представник управління у Київській області АО «Правовий Альянс» (за згодою).

Засідання комісії є правомочним за умови присутності у ньому не менше 6 осіб з її складу (п. 2 наказу).

Позивач вважає, що ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 Ю ОСОБА_13 , не є юристами та не відносяться до інженерно-технічного складу АТ «Київоблгаз». А тому на засіданні комісії 21.10.2020 були присутніми лише чотири її члена зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів, тому саме засідання комісії 21.10.2020 було неправомочним.

Так, як зазначив відповідач (позивач за зустрічним позовом) ОСОБА_7 старший менеджер з продажів відділу продажів має спеціальність «Облік і аудит», ОСОБА_8 провідний фахівець з балансування відділу комерційного балансування відповідач (позивач за зустрічним позовом) не відносить до інженерно-технічного персоналу та юристів (відзив на позовну заяву від 30.11.2020), ОСОБА_12 головний фахівець відділу продажів має спеціальність «Теплогазопостачання і вентиляція» та «Метрологія та інформаційно-вимірювальна техніка».

Наявність диплому про здобуття вказаними членами комісії інженерно-технічної освіти не є підставою віднесення відповідних працівників до категорії інженерно-технічного персоналу, оскільки така класифікація відбувається відповідно до посадових інструкцій і визначається їх зайнятістю у виробничо-технічних процесах, посадовими та функціональними обов`язками, які повинні виконуватися особами на відповідному підприємстві.

При цьому, судом враховано доводи відповідача (позивача за зустрічним позовом), що один із співробітників відповідача (позивача за зустрічним позовом), який входив до складу комісії, має юридичну освіту. Так, відповідач (позивач за зустрічним позовом) посилається на те, що у документознавця канцелярського відділу та архіву АТ «Київоблгаз» Гордеєвої Н.В. наявний диплом Міжрегіональної Академії управління персоналом за спеціальністю «Правознавство».

Разом з тим, суд відхиляє вказані доводи відповідача (позивача за зустрічним позовом), оскільки, наявність у члена комісії профільної юридичної освіти, не спростовує факту відсутності у зазначеному складі комісії юриста, який безпосередньо працює на зазначеній посаді на підприємстві відповідача (позивача за зустрічним позовом) та не надає документознавцю канцелярського відділу та архіву АТ «Київоблгаз» Гордеєвій Н.В. права здійснювати посадові обов`язки юриста Оператора ГРМ.

Судом встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази перебування на посаді юриста ОСОБА_13 , тому суд дійшов висновку про те, що в складі комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем юристи були відсутні.

Відтак судом встановлено, що рішення Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, викладене у Протоколі № 3074 від 21.10.2020, прийнято особами, які не мали повноважень на прийняття такого рішення, та склад комісії 21.10.2020 був неправомочним.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) також зазначає, що на засіданні комісії 21.10.2020 його представником було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП) для участі в комісії, проте в задоволенні такого клопотання було відмовлено. Відмову було обґрунтовано тим, що комісія вже зверталася до НКРЕКП та отримала лист вих. № 42/533-20 від 25.08.2020, в якому НКРЕКП зазначала, що не може направити уповноваженого представника для участі в засіданні, яке відбудеться 26.08.2020 у зв`язку із запровадженням дистанційної форми роботи в період карантину з 17 березня по 31 серпня 2020 року.

Доказів запрошення представників НКРЕКП на засідання комісії 21.10.2020 відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) надано не було.

Також на засіданні комісії 21.10.2020 представником позивача (відповідача за зустрічним позовом) було заявлено клопотання про запрошення уповноваженого представника виробника пломби, в задоволені якого також було відмовлено.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав копію листа вих. № КV 13-Сл-10855-0818 від 22.08.2018, яким АТ «Київоблгаз» зверталося до ДП «Укрметртестстандарт» з проханням делегувати свого представника для участі у складі комісії з розгляду Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017, що буде проведена 29.08.2018.

Листом вих. № 39-21/154 від 28.08.2018 ДП «Укрметртестстандарт» надало відповідь, що ні Статутом ДП «Укрметртестстандарт», ні Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» участь державних підприємств в складі комісій з проведення експертиз засобів вимірювальної техніки або пломб, а також актів про порушення Оператора ГРМ, не передбачена.

Доказів запрошення представників ДП «Укрметртестстандарт» на засідання комісії 21.10.2020 відповідачем (позивачем за зустрічним позовом) надано не було.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що в основу рішення комісії про задоволення повістю Акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 покладено висновок експертизи № 504/18-312 від 14.06.2018 проведеної Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз у кримінальному провадженні № 0005061. Пред`явлена на засіданні комісії копія вказаного висновку експертизи не була належним чином засвідчена відповідно до ДСТУ 4163-2003 Вимоги до оформлення документів, затвердженого Держспоживстандарт України від 07.04.2003 № 55. Тому позивач (відповідач за зустрічним позовом) вважає вказаний висновок експерта неналежним доказом.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що висновок експертизи № 504/18-312 від 14.06.2018 є належним доказом. Копію вказаного висновку за зверненням АТ «Київоблгаз» було надано Броварською місцевою прокуратурою супровідним листом вих. № 35-2130вих-20 від 11.06.2020, оскільки проведення трасологічної експертизи ініційовано СВ Броварського ВП ГУНП в Київській області в кримінальному провадженні № 0005061.

Комісія відповідача (позивача за зустрічним позовом) зазначила, що наявність факту невідповідності пломби R21515992, встановленої на блінді байпасної лінії ВОГ на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття», підтверджується висновком експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, що свідчить про наявність порушення, передбаченого п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) у відзиві на позовну заяву зазначає, що підробка пломби здійснена для несанкціонованого споживання природного газу для заниження об`ємів, облікованих вузлом обліку газу. Реалізація вищевикладеного можлива внаслідок перекриття засувки перед фільтром та після вузла обліку газу, вивівши з роботи регулятор тиску, одночасно відкрутивши болти на фланцевих з`єднаннях та демонтувавши інвентарну заглушку, плавного відкриття засувки на байпасній лінії та контролю за тиском газу по монометру, встановленому на скидному газопроводі.

Позивач вважає, що такі висновки комісії відповідача (позивача за зустрічним позовом) є передчасними та не відповідають дійсним обставинам справи.

Позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) комісії надавався Аналіз можливих перетікань природного газу на байпасній лінії вих. № 14 від 15.01.2018, зроблений ТОВ «Центр технічних рішень «Експерт», в якому зазначено, що пропуск газу на байпасній лінії вузла обліку обсягів природного газу, при умові технічної справності засувки 30Ч6БР та збереження герметичного затвора засуву, належного ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття», неможливий при зачиненому положенні запірної арматури.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) зазначає, що неможливий несанкціонований відбір природного газу на ВОГ ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за умови закритого положення запірної арматури, яка була також опломбована пломбами АТ «Київоблгаз» і до пломб якої не було жодних претензій під час складання Акту про порушення. Таким чином, при прийняті оскаржуваного рішення комісії про задоволення Акту про порушення від 14.12.2017, не було доведено того, що внаслідок встановлення цієї підробленої пломби витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися чи обліковувалися частково з порушенням законодавства або призвело до викривлення даних обліку природного газу або існувала така можливість викривлення даних обліку або відсутність повноцінного обліку газу.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав Експертний висновок від 04.01.2021 з питань охорони праці Технічної документації газопостачання 18.5-01-02-0002.21 Аналіз можливого перепуску газу через байпасну лінію ГРПБ з вузлом обліку газу, який належить ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття», зроблений ТОВ «Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості», яким визначено, що на підставі експертизи поданих матеріалів та Висновку експертів за результатами проведення трасологічної експертизи № 504/18-31 від 14.06.2018, виданого Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз, ТОВ «Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості» вважає, що виконано втручання в засіб вимірювальної техніки/пломбу та викривлення результатів вимірювання для можливого пропуску газу через байпасну лінію.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) у відповіді на відзив (вх. № суду 2594/21 від 03.02.2021) зазначив, що вказаний вище висновок ТОВ «Науково-технічний центр експертизи об`єктів нафтогазової промисловості» не є висновком експерта у розумінні положень Господарського процесуального кодексу України, оскільки не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок і не вказано на підставі яких норм чинного законодавства України діяв експерт технічний.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) стверджує, що факт необлікованого споживання природного газу шляхом використання підробленої пломби, розміщеної на байпасній лінії комерційного ВОГ на об`єкті ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття», що знаходиться за адресою: Київська область, м. Бровари, б-р Незалежності, 30 також підтверджується обсягами споживання природного газу, який після виявлення протиправних дій позивача (відповідача за зустрічним позовом) істотно збільшився з грудня 2017 року (вересень 2017 року 70 643,00 м.куб., жовтень 2017 року 84 463,00 м.куб., листопад 2017 року 160 412,00 м.куб., грудень 2017 року 414 082,00 м.куб., січень 2017 року 332 810,00 м.куб., лютий 2017 року 458 932,00 м.куб., березень 2017 року 496 608,00 м.куб., квітень 2017 року 407 334,00 м.куб.).

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) заперечує вказаний факт та зазначає, що споживання газу на об`єкті позивача (відповідача за зустрічним позовом) почало збільшуватися у зв`язку із запуском на виробництві орендарів нового обладнання починаючи з серпня 2017 року, що підтверджується відповідними актами наданих послуг з розподілу природного газу за період з 01.01.2017 по 31.08.2017. Із наведених обсягів природного газу вбачається, що ще до встановлення спірної пломби відбувалося поступове збільшення обсягів споживання природного газу починаючи з серпня 2017 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) надав висновок судового експерта Черніна Якова Олександровича та фахівця Черніна Ігоря Олександровича за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

На вирішення комісійної судової будівельно-технічної експертизи було поставлено наступні питання: 1. Чи відповідає існуюча система газопостачання ГРПБ, що розташована на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30 принциповій схемі ГРПБ в межах розробленого проекту на газопостачання заводу «КП «КЗАБК» з врахуванням робочого проекту з реконструкції вузла обліку газу на ГРП «КП «КЗАБК». Якщо не відповідає, то в чому є відмінності. 2. Чи можливий був несанкціонований відбір природного газу при порушенні однієї пломби на засувці № 3 байпасної лінії вузла обліку газу ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30 станом на 14.12.2017.

Експертом зроблені наступні висновки за результатами проведеної комісійної судової будівельно-технічної експертизи (висновок № 14/08-21 від 23.06.2021): 1. Принципова схема ГРПБ в межах розробленого проекту на газопостачання «КП «КЗАБК» з врахуванням робочого проекту з реконструкції вузла обліку газу на ГРП «КП «КЗАБК» в основному відповідає існуючій схемі цього ГРПБ. 2. Технічно неможливо було здійснити несанкціонований відбір природного газу станом на 14.12.2017 при порушенні однієї пломби (підробленої) на засувці № 3 (встановлено розташування пломб Турбіон з проволокою та стікерних пломб) байпасної лінії вузла обліку газу ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: Київська область, м. Бровари, бул. Незалежності, 30, оскільки, як це було вказано в наданих на дослідження копіях акту про порушення № 4351 від 14.12.2017 Броварської ФЕГГ ПАТ «Київоблгаз», акту від 15.12.2017 ПАТ «Київоблгаз», що сама ця пластикова пломба ПАТ «Київобглаз» R21515992 (Турбіон) була знята самими представниками ПАТ «Київоблгаз», до якої була прикріплена пломбувальна проволока, яка в свою чергу проходила через отвори головок болтів, гайок та хвостовики блінди і цілісність проволоки не була порушена (пошкоджена). Самі болти у кількості 4 шт. з`єднують верхній фланець засувки № 3 з фланцями трубопроводу, а блінда, як вказана в цих актах та стікери CRC000735 і CRC000734, що були наклеєні на фланець труби та хвостовики блінди не були пошкоджені. Тобто, щоб можливо було використовувати газ минаючи лічильник, треба обов`язково демонтувати блінду, або зробити у ній отвір для пропуску газу через байпасну лінію, при такому випадку були б пошкоджені стікерні пломби CRC000735 і CRC000734 (не пошкоджені).

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) надав заперечення від 02.08.2021 на висновок експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021, в яких заперечив щодо фахового змісту та сформульованих висновків у вказаному Висновку експерта № 14/08-21, а також наявності необхідної фахової компетенції у осіб (експерта, фахівця), які підписали Висновок експерта № 14/08-21.

Так, на момент проведення експертизи експерт Чернін Я.О. діяв на підставі свідоцтва судового експерта № 803 (дійсне до 07.09.2021), виданого Міністерством юстиції України 23.10.2003 в замін свідоцтва судового експерта № 317 від 29.09.2000, з правом проведення будівельно-технічної експертизи за спеціальностями: 10.6 - дослідження об`єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів, 10.7 розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками, 10.10. визначення вартості будівельних об`єктів та споруд, 10.14 оцінка земельних ділянок. Фахівець Чернін І.О. діяв на підставі кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єкта архітектури серія АР № 000586, виданого атестаційною архітектурно-будівельною комісією Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України; дозволу № 171.17.74-41.10 на виконання налагодження, ремонту, технічного обслуговування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, виданого Управлінням Держпраці у Чернігівській області.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) зазначає, що на адвокатський запит адвоката Волощука П.Ю. Міністерство юстиції України у відповіді вих. № 393/15483-33-21/6.3 від 27.04.2021 зазначило про відсутність в Реєстрі атестованих судових експертів інформації про наявність у судового експерта Черніна Я.О. кваліфікації, зокрема «з питань дослідження об`єктів нафтогазової сфери».

Однак, нормами чинного законодавства не передбачено таку кваліфікацію судових експертів, як «з питань дослідження об`єктів нафтогазової сфери».

Зазначене підтверджується також відповіддю Міністерства юстиції України вих. № 531/19702-33-21/6.3 від 02.06.2021 на адвокатський запит адвоката Теплюка В.С.

Згідно ч.ч. 1-4, 6, 7 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч.ч. 2, 5, 6, 7 ст. 101 ГПК України порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

За заявою учасника справи про наявність підстав для відводу експерта, який підготував висновок на замовлення іншої особи, такий висновок судом до розгляду не приймається, якщо суд визнає наявність таких підстав.

Відповідач (позивач за зустрічним позовом) заяву про відвід судового експерта Черніна Я.О. не подавав, а лише заперечував щодо фахового змісту та сформульованих висновків у вказаному Висновку експерта № 14/08-21, а також наявності необхідної фахової компетенції у осіб (експерта, фахівця), які підписали Висновок експерта № 14/08-21.

Враховуючи вищевикладене суд не вбачає підстав для відхилення висновку експерта за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021.

Згідно п. 2 глави 5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем Оператор ГРМ під час введення комерційного ВОГ в експлуатацію або під час його експлуатації має право встановлювати власні охоронні пломби на елементах та складових комерційного ВОГ, а також на запірній арматурі обвідних ліній, фланцевих з`єднаннях перед комерційним ВОГ та після нього, а також на інших пристроях і місцях для унеможливлення несанкціонованого втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонованого відбору природного газу.

Пломбування комерційного ВОГ та його складових проводиться пломбами Оператора ГРМ в місцях, передбачених проєктом, паспортами заводів - виробників ЗВТ, та в місцях, де можливе несанкціоноване втручання в роботу складових комерційного ВОГ або несанкціонований відбір природного газу.

Відповідно до п.п. 3 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать в тому числі й несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу це втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Відповідно до пунктів 1-7, 11, 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 20 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

На дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис. У разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Під час складання акта про порушення, акта про усунення порушення, акта про припинення/відновлення газопостачання тощо представниками Оператора ГРМ обов`язково фіксуються та зазначаються у вищезазначених актах показання лічильника газу (ЗВТ), за винятком випадків відмови у доступі до об`єкта споживача, де розташований лічильник газу (ЗВТ).

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об`єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об`ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об`єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Відповідно до п. 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Комісія задовольнивши повністю Акт про порушення від 14.12.2017 склала Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2017 за період з 24.11.2017 07:00 по 15.12.2017 13:00 на суму 5 718 176,19 грн. (144 години роботи газоспоживчого обладнання у листопаді 2017 року сукупна номінальна потужність 246 614,40 м.куб., 342 години роботи газоспоживчого обладнання у грудні 2017 року сукупна номінальна потужність 585 709,20 м.куб., враховано п.п. 3 п. 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем відповідно до якого при розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу має бути віднятий об`єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення).

АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (позивач за зустрічним позовом) звернувся до ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» (відповідач за зустрічним позовом) із зустрічним позовом про стягнення 5 718 176,19 грн. заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу на підставі Акту про порушення № 4351 від 14.12.2917, Протоколу комісії № 3974 від 21.10.2020 та Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2020.

Згідно ч. 2 ст. 20 ГК України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 3 ст. 74 ГПК України, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Серявін та інші проти України» зазначив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконувати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Судом встановлено, що спірне рішення комісії у формі протоколу № 3074 від 21.10.2020 прийнято неправомочним складом комісії; висновки комісії відповідача (позивача за зустрічним позовом) про несанкціоноване споживання позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) природного газу для заниження обліку об`ємів якого споживачем було встановлено підроблену пломбу R21515992 на засувці «блінди» байпасної лінії вузла обліку газу, спростовуються актом обстеження від 15.12.2017, фото та відеоматеріалами до нього, висновком комісійної судової будівельно-технічної експертизи № 14/08-21 від 23.06.2021, відповідно до яких пошкоджень блінди не виявлено, цілісність пломб (крім спірної пломби R21515992), які були раніше встановлені представниками ПАТ «Київоблгаз» на ВОГ не порушена, до спірної пломб R21515992 була прикріплена пломбувальна проволока, яка в свою чергу проходила через отвори головок болтів, гайок та хвостовики блінди і цілісність проволоки не була порушена (пошкоджена); болти у кількості 4 штук, які з`єднують верхній фланець засувки № 3 з фланцями трубопроводу, стікери CRC000735 і CRC000734, що були наклеєні на фланець труби та хвостовики блінди не були пошкоджені.

Враховуючи вищевикладене первісні позовні вимоги про визнання недійсним рішення комісії № 1 АТ «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн., оформлене протоколом комісії від 21.10.2020 № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21.10.2020, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню повністю; зустрічні позовні вимоги про стягнення з ТОВ Інвестиції третього тисячоліття 5 718 176,19 грн. заборгованості по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу задоволенню не підлягають.

Згідно ч.ч. 1, 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать також витрати: пов`язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Відповідно до ч. 4 ст. 127 ГПК України розмір витрат на підготовку експертного висновку на замовлення сторони, проведення експертизи, залучення спеціаліста, оплати робіт перекладача встановлюється судом на підставі договорів, рахунків та інших доказів.

Позивач (відповідач за зустрічним позовом) подав клопотання (вх. № 25670/21 від 05.11.2021) про долучення доказів здійснення витрат на проведення судової експертизи, в якому просив стягнути з відповідача (позивача за зустрічним позовом) на користь позивача (відповідача за зустрічним позовом) судові витрати на проведення судової експертизи в розмірі 41 781,84 грн.

29 березня 2021 року між ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» («замовник», позивач, відповідач за зустрічним позовом) та суб`єктом підприємницької діяльностіфізичною особою Черніним Яковом Олександровичем («виконавець», свідоцтво судового експерта № 803 від 25.10.2003, видане Міністерством юстиції України) укладено Договір на проведення експертизи № 03/03-21, відповідно до умов п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання з виконання послуг судової будівельно-технічної експертизи системи газопостачання ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: бульвар Незалежності 30 в м. Бровари Київської області, за питаннями згідно звернення від 18.02.2021.

Вартість експертизи, зазначеної у п. 1.1 Договору складає 31 781,84 грн., без ПДВ (п. 2.1 Договору). Розмір попередньої оплати встановлено 100 % від загальної суми (п. 2.2 Договору).

Платіжним дорученням № 6525 від 30.03.2021 позивач (відповідач за зустрічним позовом) сплатив ФОП Черніну Я.О. 31 781,84 грн. з призначенням платежу: «сплата за судову експертизу зг. рах. № 03/08 від 29.03.2021 Без ПДВ».

23 червня 2021 року між ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» («замовник», позивач, відповідач за зустрічним позовом) та суб`єктом підприємницької діяльностіфізичною особою Черніним Яковом Олександровичем підписано акт приймання-передачі послуг згідно Договору № 03/03-21 від 29.03.2021, а саме передано та прийнято Висновок судової комісійної будівельно-технічної експертизи системи газопостачання ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: бульвар Незалежності 30 в м. Бровари Київської області.

26 травня 2021 року між ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» («замовник», позивач, відповідач за зустрічним позовом) та суб`єктом підприємницької діяльності-фізичною особою Черніним Ігорем Олександровичем («виконавець») укладено Договір на проведення експертизи № ПР-21, відповідно до умов п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки у якості фахівця (експерта) в галузі проектування систем газопостачання з виконання послуг щодо участі у складі комісійної судової будівельно-технічної експертизи системи газопостачання ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: бульвар Незалежності 30 в м. Бровари Київської області, за питаннями згідно звернення від 18.03.2021.

Вартість експертизи, зазначеної у п. 1.1 Договору складає 10 000,00 грн., без ПДВ (п. 2.1 Договору). Розмір попередньої оплати встановлено 100 % від загальної суми (п. 2.2 Договору).

Платіжним дорученням № 6556 від 28.05.2021 позивач (відповідач за зустрічним позовом) сплатив ФОП Черніну І.О. 10 000,00 грн. з призначенням платежу: «оплата за експертизу зг. рах. № ПР-21 від 26.05.2021 Без ПДВ».

04 червня 2021 року між ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» («замовник», позивач, відповідач за зустрічним позовом) та суб`єктом підприємницької діяльностіфізичною особою Черніним Ігорем Олександровичем підписано акт участі у складі комісійної судової будівельно-технічної експертизи системи газопостачання ГРПБ, розташованої на території ТОВ «Інвестиції третього тисячоліття» за адресою: бульвар Незалежності 30 в м. Бровари Київської області за договором № ПР-21 від 26.05.2021.

Відповідно до ч. 4 ст. 129 ГПК України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі задоволення позову - на відповідача, а у разі відмови в позові - на позивача.

Витрати по сплаті судового збору та витрати на проведення експертизи за первісним позовом, відповідно до статті 129 ГПК України, покладаються судом на відповідача за первісним позовом, а витрати по сплаті судового збору за зустрічним позовом покладаються на позивача за зустрічним позовом.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 123, 129, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення комісії № 1 Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем у Броварському районі та місті Бровари про нарахування Товариству з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього тисячоліття» необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 5 718 176,19 грн., оформлене протоколом комісії від 21 жовтня 2017 року № 3074 та актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості від 21 жовтня 2017 року.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, буд. 178, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього тисячоліття» (07400, Київська обл., м. Бровари, бул. Незалежності, буд. 30, ) 2 102 (дві тисячі сто дві) грн. 00 коп. судового збору та 41 781 (сорок одна тисяча сімсот вісімдесят одна) грн. 84 коп. судових витрат на проведення експертизи.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

4. У задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Інвестиції третього тисячоліття» про стягнення 5 718 176,19 грн. відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст підписано - 10.12.2021.

Суддя О.О. Христенко