Господарський суд Рівненської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2021 р. м. Рівне Справа № 918/793/21

Господарський суд Рівненської області у складі судді Романюк Ю.Г. при секретарі судового засідання Рижій А.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи за позовом Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про стягнення 7 831 061, 00 грн.

представники:

від позивача: Ясковець О.А.;

від відповідача: Антонюк Р.В.;

від третьої особи: Довгополюк В.В., Демчук О.П.

ВСТАНОВИВ:

У вересні Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Рівненської області із позовною заявою до Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивач: Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про стягнення 7 831 061, 00 грн.

Ухвалою суду від 04.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін. Судове засідання для розгляду справи призначено на "26" жовтня 2021 р. на 13:30 год.

22 жовтня 2021 року від представника позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, оскільки 18.10.2021 року на адресу департаменту надійшов лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131705-14/3710-2021 від 19.10.2021 року яким проінформовано про відсутність у зв`язку з їх усуненням порушень законодавства на суму 3 833 085,55 грн., що на думку органу державного фінансового контролю було допущено у ході виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О180405 Повча-Турковичі-/М06/ на ділянці км 3+600 - км 9+940" та підлягало відшкодуванню ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд". Таким чином, позивач просить стягнути 3 997 975,45 грн.

23 жовтня 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшли пояснення, зі змісту яких вбачається, що третя особа просить суд позовну заяву Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" про стягнення збитків задовольнити в повному обсязі з підстав, зазначених в поясненнях.

25 жовтня 2021 року від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач заперечує проти задоволення позову з огляду на наступне.

Щодо поточного середнього ремонту дорожнього покриття автомобільної дороги О180405 ПовчаТурковичі /М 06/ на ділянці км 3+600 км 9+940 твердження Позивача, що було проведено роботи, що не передбачені Договором підряду, а також про те що роботи, передбачені Договором не були проведені, то дані твердження не відповідають дійсності, оскільки роботи, що були передбачені Договором №27 від 07.07.2021 року були проведенні у відповідності до домовленості між сторонами із урахуванням проектно-кошторисної документації та умов даного Договору. 07.07.2020 року між Департаментом будівництва та ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" укладено договір підряду №27 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча- Турковичі - /М-06/ на ділянці км 3-1-600 - км 9-1-940". Згідно п.3.1 Договору №27 "Ціна цього Договору становить 26 709 000,00 гри. (з ПДВ)". В зв`язку з необхідністю збільшення поперечного профілю дороги до 7 м та керуючись проектом "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча-Турковичі - /М-06/ па ділянці км 3+600 - км 91-940 (коригування)" (експертний звіт №РВ/143-806-20/КШ від 01 вересня 2020 року) 02 вересня було укладено додаткову угоду №2 до Договору №27, яка викладає договірну ціну в новій редакції. Нова договірна ціна враховує додаткові обсяги робіт і не змінює суми договору. Отже, ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" виконано та отримано роботи виключно ті, які передбачалися Технічним завданням та умовами Договору.

Щодо того, що за результатами кернування внаслідок завищення в актах товщини асфальтобетону було завдано збитків на суму 604 832,28 грн., то відповідачем зазначено про те, що відбір кернів здійснювався із грубим порушенням положень нормативно-правових актів, що встановлюють порядок такого відбору та із недоліками, а відтак і результати подальших досліджень є не законними, а всі подані Позивачем докази недопустимими.

Щодо того, що нібито було завищено вартість матеріальних ресурсів, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по об`єкту на загальну суму 858 721,09 грн., то відповідач зазначає про те, що відповідно до п. 3.2. Договору №29 від 03.08.2020 року договірна ціна є динамічною і може бути уточнена у відповідності до п. 6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 без збільшення суми договору. Вартість матеріальних ресурсів не призвела до збільшення суми Договору, а тому доводи Позивача є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо порушень на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги О181501 Рівне - Хотин на ділянці км 3+560 - км 5+960" договір від 05.09.2019 № 26, то відповідач повідомляє, що зауваження були усунуті в ході ревізії, а тому є незрозумілим, чому при формуванні позовної заяви Позивачем було вказано про дані порушення. До того ж, в позовній вимозі про стягнення боргу дана сума не вказана.

В судовому засіданні 26.10.2021 року оголошено перерву до 09.11.2021 року.

Ухвалою суду від 09.11.2021 року закрито підготовче провадження у справі 918/793/21. Призначено справу до судового розгляду по суті на "16" листопада 2021 р. на 15:15 год.

16 листопада 2021 року позивачем подано заяву про повернення судового збору в розмірі 57 496,28 грн. у зв`язку з зменшенням позовних вимог.

В судовому засіданні 16.11.2021 року оголошено перерву до 02.12.2021 року.

21 листопада 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, які не були долучені до пояснень у зв`язку із перебуванням їх в оперативному користуванні правоохоронних органів.

02 грудня 2021 року від представника відповідача надійшли заперечення проти клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, оскільки до пояснень третьої особи Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області було додано документи на підтвердження позиції третьої особи на 69 аркушах серед яких: копія витягу із акту ревізії від 01.06.2021 року №13-17-05-06/13, копія заперечень на акт ревізії від 18.06.2021 року вих.№ 1256/01-09/21, копія висновку на заперечення від 14.07.2021 року, копія листа від 29.09.2021 року вих. №2063/01-09/21 із додатками, копія листа від 06.10.2021 року вих. №2138/01 -09/21, а тому на момент подання пояснень третьої особи Управління Західного офісу Держаудитслужбн в Рівненській області були наявні матеріали перевірки. Крім того, управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не повідомило суд, що якісь докази не можуть бути подані у встановлений законом строк з об`єктивних причин та не надало докази, які підтверджують, що третя особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаних доказів. До того ж, у своєму клопотанні Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області не просить поновити пропущений строк на подання доказів, оскільки вони буди подані після закінчення процесуальних строків, а клопотань про надання додаткових строків для їх подачі з поважних причин даним учасником заявлено не було, як і не доведено неможливість їх подачі у визначені законом строки.

Суд, розглянувши вказане клопотання, вважає за необхідне зазначити наступне.

Як встановлено судом із фактичних обставин справи, ухвалою суду від 04.10.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено здійснювати розгляд справи в порядку загального позовного провадження з викликом сторін. Судове засідання для розгляду справи призначено на "26" жовтня 2021 р. на 13:30 год. 23 жовтня 2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшли пояснення Однак, на виконання вимог ч. 4 ст. 80 ГПК України Управління письмово не повідомило суд про те, що докази не можуть бути подані у встановлений законом строк з об`єктивних причин, не зазначивши докази, які не може бути подано; причини, з яких докази не можуть бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. В судовому засіданні 26.10.2021 року оголошено перерву до 09.11.2021 року. Ухвалою суду від 09.11.2021 року закрито підготовче провадження у справі 918/793/21. Призначено справу до судового розгляду по суті на "16" листопада 2021 р. В судовому засіданні 16.11.2021 року оголошено перерву до 02.12.2021 року. Натомість 21.11.2021 року від Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, які не були долучені до пояснень у зв`язку із перебуванням їх в оперативному користуванні правоохоронних органів. При цьому у поданому клопотанні відповідач про поновлення пропущеного строку не заявив.

Статтею 129 Конституції України визначено принципи рівності усіх учасників процесу перед законом і судом, змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості як одні з основних засад судочинства. Отже, будь-яке рішення господарського суду повинно прийматися з дотриманням цих принципів, які виражені також у ст. 13, 74 ГПК України.

Згідно з п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 42 ГПК України учасники справи зобов`язані сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує.

Суд звертає увагу третьої особи на обов`язок "розкривати свої докази" разом із поданням письмових пояснень на позовну заяву (ч. 3 ст. 80 ГПК України). Розкриття своїх доказів сторонами під час подання суду перших заяв по суті справи (позов, відзив, пояснення третьої особи) є обов`язковим елементом, що забезпечує функціонування основних засад господарського судочинства, зокрема принципу змагальності сторін, оскільки змагальність полягає у праві сторін завчасно ознайомитися з доказами, представленими іншими учасниками процесу, у праві бути поінформованими про аргументи один одного до початку розгляду справи по суті. Отже, розкриття доказів є процедурою, в межах якої здійснюється діяльність з метою повідомлення осіб, які беруть участь у справі, та суду про наявні в конкретного учасника справи докази або повідомлення таких осіб про докази, якими сторона у справі збирається скористатися у процесі, та з метою надання можливості всім учасникам справи ознайомитися з такими доказами та змістом кожного з них.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

У свою чергу, вказана справа розглядалася за правилами загального позовного провадження, тобто як зі стадію підготовчого провадження, так і розгляду справи по суті.

Згідно з правилами ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом чи причини їх неподання; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових і електронних доказів у місці їх знаходження; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання, вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Відповідно до приписів ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

За правилами ст. 201 ГПК України з оголошення головуючим судового засідання відкритим розпочинається розгляд справи по суті.

Суд зазначає, що у справі третій особі забезпечене право на ефективне представлення в суді своєї справи, однак останній, в порушення вимог ГПК України, подав докази на стадії розгляду справи по суті, тобто після того як суд розпочав стадію провадження, що передбачає з`ясування обставин справи та дослідження доказів, а не їх зібрання.

У силу вимог ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Статтею 118 ГПК України унормовано, що право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1-5 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. Якщо інше не встановлено законом, заява про поновлення процесуального строку, встановленого законом, розглядається судом, у якому належить вчинити процесуальну дію, стосовно якої пропущено строк, а заява про продовження процесуального строку, встановленого судом, - судом, який встановив строк, без повідомлення учасників справи. Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк. Пропуск строку, встановленого законом або судом учаснику справи для подання доказів, інших матеріалів чи вчинення певних дій, не звільняє такого учасника від обов`язку вчинити відповідну процесуальну дію.

У свою чергу, як зазначалося, третя особа клопотання про поновлення процесуального строку не подавала.

Зважаючи на викладене, клопотання третьої особи про долучення доказів залишається без розгляду, а докази, долучені до нього, судом не приймаються.

Представник позивача та представники третьої особи у судовому засіданні надали пояснення, підтримали позовні вимоги в повному обсязі з підстав, зазначених у позовній заяві та у поясненнях третьої особи.

В судовому засіданні представник відповідача заперечив проти задоволення позову в повному обсязі з підстав, зазначених у відзиві.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області, на виконання п. 5.3.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Західного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба, третя особа) на І квартал 2021 року проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі - Департамент, Позивач) за період з 01.06.2019 по 31,03.2021, якою встановлено порушення законодавства, що відображено в акті ревізії від 01.06.2021 № 13-1705-06/1.3. (т. 1, а.с. 84).

Департамент не погодився з позицією органу державного фінансового контролю та направив 11.06.2021 року відповідні заперечення, що не були прийняті Держаудитслужбою (т. 1, а.с. 85-96).

На виконання приписів чинного законодавства органом державного фінансового контролю направлено вимогу про усунення виявлених порушень законодавства № 131705-14/2639-2021 від 19.07.2021 року (далі - Вимога), що згідно пункту 7 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" та п. 46 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 є обов`язковою до виконання (т. 1, а.с. 97-101).

Так, пункти 13 та 15 Вимоги містять зобов`язання та посилання на порушення відповідачем вимог чинного законодавства, що може бути усунуто шляхом стягнення таких сум департаментом із відповідача в судовому порядку, а саме:

"пункт 13.

В порушення ч. 9 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 5.4 та п. 6.17 СОУ 42.1-5:2018 "Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з поточного ремонту та експлуатаційного утримання", ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", п. 4, абз. 1 п. 7, абз. 2 п. 31 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1 -1:2013 Департаментом по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча-Турковичі - /М-06/ на ділянці км 3+600 - км 9+940" Департаментом проведено оплату Приватному акціонерному товариству "Рівнеавтошляхбуд" (далі - відповідач): за роботи, які не передбачались до виконання технічним завданням до процедури закупівлі та умовами договору на суму 3 833 085,55 грн.; не забезпечено виконання в повному обсязі робіт відповідно до умов договору на суму 534 422,08 грн.; за результатами кернування внаслідок завищення в актах товщини асфальтобетону на суму 604 832,28 грн.

Оплата завищених обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт по вищезазначеному об`єкту на загальну суму 6 972 339,91 грн. призвела до втрат фінансових ресурсів місцевого бюджету на загальну суму 7 062 984,33 грн.

Відповідно до норм ст.216-226 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-1V, ст.22, 610-625 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV провести претензійно-позовну роботу з вказаним підрядником щодо відшкодування ним зайво отриманих коштів в результаті завищення обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 6 972 339,91 грн. шляхом їх стягнення до місцевого бюджету".

"Пункт 15.

В порушення п. 6.4 СОУ 42.1-0:2018, п.3.2 договору підряду від 03.08.2020 року № 29 Департаментом проведено оплату робіт по об`єкту "Капітальний ремонт автомобільної дороги 0181004 Малий Стидин - Злазне - Іваничі на ділянці км 10+600 - км 17+500, Костопільського району" за рахунок включення ПрАТ "Рівнеавпюшляхбуд" до актів приймання виконаних робіт вартості матеріальних ресурсів за завищеною ціною, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по об`єкту на загальну суму 858 721,09 грн.

Оплата завищених обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт по вищезазначеному об`єкту на загальну суму 858 721,09 грн. та як наслідок, завищення вартості утримання служби замовника на суму 17 890,00 грн. призвела до втрат фінансових ресурсів державного бюджету на загальну суму 876 611,09 гривень.

Відповідно до норм ст. 216-226 Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-ІV, ст. 22, 610-625 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІV провести претензійно-позовну роботу з вказаним підрядником щодо відшкодування ним зайво отриманих коштів в результаті завищення обсягів виконаних будівельно-монтажних робіт на суму 858 721,09 грн. шляхом їх стягнення до державного бюджету".

Таким чином, як зазначає позивач, що органом державного фінансового контролю встановлено чіткий обов`язок звернення до суду з метою стягнення до державного бюджету України коштів в сумі 7 831 061,00грн.

З метою дотримання вимог ГК України в частині досудового врегулювання спору позивач звернувся до Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" з письмовою претензією щодо стягнення коштів в сумі 7 831 061,00 грн. (т. 1, а.с.102-103).

Листом від 25.08.2021 року № 1362 Відповідач повідомив департамент, що не вбачає законних підстав для перерахування коштів в розмірі зазначеному вище та вважає претензії департаменту безпідставними (т. 1, а.с. 104-106).

Пунктом 6.3 договору № 27 від 07.07.2020 виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг, якість яких відповідає умовам, установленим цим договором та нормативними актами.

Поряд з цим п. 7.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим Договором.

Згідно пункту 9.2 Договору у випадку виникнення спорів або розбіжностей Сторони вирішують такі питання за взаємною згодою, а у випадку неможливості вирішення проблемного питання шляхом взаємних переговорів та консультацій такий спір підлягає передачі до суду.

Аналогічні норми викладені й у договорах № 26 від 05.09.20219 та № 29 від 03.08.2020 року.

Вищенаведені обставини стали причиною для звернення позивачем до суду з даним позовом та є предметом даного спору.

22 жовтня 2021 року від представника позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, оскільки 18.10.2021 року на адресу департаменту надійшов лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131705-14/3710-2021 від 19.10.2021 року яким проінформовано про відсутність у зв`язку з їх усуненням порушень законодавства на суму 3 833 085,55 грн., що на думку органу державного фінансового контролю було допущено у ході виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О180405 Повча-Турковичі-/М06/ на ділянці км 3+600 - км 9+940" та підлягало відшкодуванню ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд". Таким чином, позивач просить стягнути 3 997 975,45 грн.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Враховуючи викладене, господарський суд закриває провадження у даній справі в частині стягнення коштів в розмірі 3 833 085,55 грн.

Крім того, в описовій частині позовної заяви зазначено щодо порушень на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги О181501 Рівне - Хотин на ділянці км 3+560 - км 5+960" договір від 05.09.2019 року № 26, однак як встановлено судом, що зауваження були усунуті в ході ревізії, а тому є незрозумілим, чому при формуванні позовної заяви Позивачем було вказано про дані порушення. До того ж, в позовній вимозі про стягнення боргу дана сума не вказана.

Таким чином, станом на 02.12.2021 року позивач просить стягнути з відповідача 3 997 975,45 грн.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Судом встановлено, що між сторонами виникли правовідносини, пов`язані із порушенням законодавства в частині державних закупівель, регулювання яких здійснюється ЗУ ГК України, ЦК України, тощо.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ст. 509 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору, Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами на підставі статті 629 Цивільного кодексу України.

Згідно із статтею 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Відповідно до частини 1 статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до статті 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 181 ГК України, що Господарський договір укладається в порядку, встановленому Цивільним кодексом України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно до ч. 7 ст. 179 ГПК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частиною 1 ст. 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

За приписами ч. 1 ст. 843, ст. 844 ЦК України у договорі підряду встановлюється ціна роботи або спосіб її визначення, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Відповідно до ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

У відповідності до ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч.ч. 2, 3 статті 858 ЦК України).

Статтею 853 ЦК України унормовано якщо замовник не зробить заяви щодо невідповідності виконаної роботи умовам договору, відступів у виконанні роботи, інших недоліків під час прийняття робіт, він втрачає право у подальшому посилатись на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до п. 2.3.-2.4. Договору підряду №29 від 03.08.2020 року (т. 1, а.с. 125-139) замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і обсяг матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт та в процесі їх виконання на об`єкті.

У разі виявлення порушень будівельних норм і правил, інших нормативних документів та вимог проектно - кошторисної документації. Замовник має право видати Підряднику припис про усунення допущених недоліків і не приймає виконані роботи до усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення робіт. Припис направляється Підряднику до виконання шляхом вручення його уповноваженому представнику, або надісланого на електронну поштову адресу чи поштовим відправленням.

Про виконання припису Підрядник зобов`язаний проінформувати письмово Замовника у 3-х денний термін.

Згідно із пп. 6.2.5. Договору підряду №29 від 03.08.2020 року Замовник має право повернути документи для оплати Підряднику без здійснення оплати в разі їх неналежної підготовки та оформлення (відсутність необхідних підтверджуючих документів, невідповідність наданих розрахунків вимогам чинного законодавства у сфері ціноутворення, відсутність печатки, підписів тощо) або подання їх у неповному складі.

Відповідно до п. 2.2.-2.4. Договору підряду №27 від 07.07.2020 року (т. 1, а.с.107-124) Замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт/надання послуг відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому цим договором. Замовник має право контролювати якість і кількість матеріальних ресурсів до моменту їх використання для виконання робіт/надання послуг та в процесі виконання робіт/надання послуг на об`єкті. З метою забезпечення контролю за відповідністю робіт/послуг, матеріальних ресурсів установленим вимогам Замовник здійснює технічний нагляд з метою контролю за виконанням робіт/наданням послуг.

Для здійснення технічного нагляду та контролю за виконанням робіт/наданням послуг Виконавець зобов`язаний на вимогу Замовника надавати йому необхідну інформацію та документи. 2.3. Контроль Замовника за якістю послуг, матеріалів, устаткування здійснюється згідно розділу 8 ДБН А.3.1-5, СОУ 45.2-8:2008 та наказу Державного агентства автомобільних доріг України від 21.01.2015 № 7 "Про забезпечення якості при виконанні дорожніх робіт".

У разі виявлення порушень умов цього договору, кошторисної документації, будівельних норм і правил, державних та галузевих стандартів інших нормативних документів Замовник зобов`язаний видати Виконавцю письмовий припис про усунення допущених недоліків, а за необхідності - про призупинення надання послуг. Матеріали (устаткування), що не відповідають нормативним вимогам, мають негайно усуватися з ділянки надання послуг і замінюватись за рахунок Виконавця. Неякісно надані послуги, виконані з використанням матеріальних ресурсів, що не відповідають установленим вимогам, Замовником не оплачуються. Виконавець у визначені Замовником терміни зобов`язаний привести їх у відповідність до встановлених вимог та інформувати письмово про це Замовника. Якщо Виконавець не усуне в обумовлені строки виявлені недоліки, Замовник має право залучати для цього третіх осіб з компенсацією витрат на їх послуги за рахунок Виконавця, у тому числі шляхом утримання відповідних сум при розрахунках з Виконавцем за виконані роботи/надані послуги.

Згідно із пп. 6.2.5. Договору підряду №27 від 07.07.2020 року при виявленні відхилень від діючих норм при наданні послуг видати Виконавцю відповідний припис і не приймати послуги до усунення недоліків за рахунок коштів Виконавця.

Також учасники Договорів №27 та №29 погодили та підписали додатки до них, договірну ціну, графік виконання робіт, додаткові угоди.

В межах виконання вказаних Договорів Відповідачем проведено ряд робіт, у підтвердження виконання яких сторонами правочинів підписано відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт. Роботи Позивачем прийняті та оплачені.

Як вбачається із позовної заяви, факт прийняття та оплати робіт за Договорами сторонами не оспорюється та визнається.

Позивач прийняв виконані роботи, не заявивши при цьому про допущення виконавцем робіт будь-яких відступів від умов договорів чи наявність інших недоліків. Дана обставина сторонами не заперечується, що свідчить про те, що замовник підтвердив належне виконання робіт.

Відповідно до ч. 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

Про зменшення ціни роботи, в разі встановлення відступів від умов договору, сторонами має бути досягнута згода або спір з цього приводу може бути вирішеним у встановленому законом порядку.

В даному випадку правовідносини з оплати підрядних робіт виникли з Договорів і оплата робіт проведена в межах узгодженої ціни на основі визначеної сторонами вартості робіт з урахуванням вимог діючого законодавства.

Позивачем не надано належних та допустимих доказів порушення Відповідачем своїх зобов`язань за договорами, зокрема щодо завищення вартості виконаних підрядних робіт, окрім Акту ревізії.

Таким чином, при укладенні Договорів №27 та 29 сторони були вільні у визначенні умов договору, на свій розсуд укладали дані правочини на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, підписавши договори, в тому числі і щодо вартості проведення робіт.

Замовник, який своєчасно не заявив про недоліки у виконанні робіт (за наявності таких) не звільнений від обов`язку оплатити роботи, виконані за договорами підряду №27 та №29.

Позивач кількість та якість та ціну робіт перевірив, підписавши відповідні акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень та заперечень, що підтверджується документами, що додані до матеріалів справи (т.1, а.с. 23-40, 72-82).

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач не заявляв Відповідачу мотивованої відмови від приймання виконаних Відповідачем будівельних робіт з підстав їх вартості, обсяг та вартість виконаних робіт погоджений сторонами, при цьому замовник не заперечував проти прийняття виконаних робіт.

Посилання Позивача на результати перевірки та висновки у Акті ревізії , як на підставу для задоволення позовних вимог є необґрунтованим, оскільки виявлені порушення не впливають на умови укладених між сторонами правочинів та не можуть ніяким чином їх змінювати, а є лише підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому законом порядку.

Водночас, чинне законодавство України не покладає на виконавця робіт обов`язку після прийняття замовником цих робіт без зауважень та заперечень, у разі виявлення в процесі перевірки контролюючим органом завищення вартості робіт, обов`язку повернути відповідну суму завищення.

Позивач не надав допустимих доказів того, що вартість об`єкту будівництва перевищила договірну ціну по Договору підряду №29 від 03.08.2020 року. Отже, доводи позивача стосовно того, що саме Відповідачем було завищено вартість матеріальних ресурсів є помилковими, оскільки Відповідач виконував роботи у відповідності до умов договору, Позивач, в свою чергу, прийняв дані роботи без зауважень.

Акт ревізії не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки вказаний документ перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлюють виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб. Наведений документ є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась та є документами, на підставі яких приймається відповідне рішення контролюючого органу. Акт ревізії контролюючого органу не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором, оскільки, в силу статті 19 ГК України, забороняється втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Отже, Акт ревізії не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання Відповідача повернути сплачені йому Позивачем кошти, оскільки за умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частиною 2 статті 217 ГК України унормовано, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною (ст. 224 ГК України).

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Статтею 22 ЦК України визначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Для застосування такого виду цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, передбаченої ст. 224 ГК України, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправність діяння боржника, тобто поведінка боржника має порушувати як приписи законодавства так і умови договору; 2) наявність збитків та їх розміру; 3) причинного зв`язку між порушенням стороною зобов`язання, що випливає з договору, та збитками; 4) наявність вини порушника зобов`язання, тобто особа, яка порушила зобов`язання несе відповідальність лише за наявності вини, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і збитками є обов`язковою умовою відповідальності. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдані особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Протиправна поведінка особи тільки тоді є причиною збитків, коли вона прямо (безпосередньо) пов`язана зі збитками. Непрямий (опосередкований) зв`язок між протиправною поведінкою і збитками означає лише, що поведінка оцінюється за межами конкретного випадку, і, відповідно, за межами юридично значимого зв`язку.

Звертаючись з даним позовом, Позивач посилається на те, що згідно з Актом ревізії встановлено наявність збитків на суму 7 831 061, 00грн (сім мільйонів вісімсот тридцять одна тисяча шістдесят одну грн. 00 коп.), та вважає, що Акт ревізії є доказом на підтвердження нанесення Відповідачем збитків, які за обставин, викладених у позовній заяві, підлягають стягненню з Відповідача.

В подальшому, 22.10.2021 року від представника позивача надійшла заява про зменшення позовних вимог, оскільки 18.10.2021 року на адресу департаменту надійшов лист Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області №131705-14/3710-2021 від 19.10.2021 року яким проінформовано про відсутність у зв`язку з їх усуненням порушень законодавства на суму 3 833 085,55 грн., що на думку органу державного фінансового контролю було допущено у ході виконання робіт по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги О180405 Повча-Турковичі-/М06/ на ділянці км 3+600 - км 9+940" та підлягало відшкодуванню ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд". Таким чином, позивач просить стягнути 3 997 975,45 грн.

Однак, варто зауважити, що у контексті спірних правовідносин, які склалися між сторонами, та виходячи із законодавчо визначеного змісту терміну "збитки" заявлена до стягнення з Відповідача сума за Договорами № 27 та 29 не може бути кваліфікована збитками у розумінні статті 22 ЦК України та статті 225 ГК України.

Обов`язок доказування наявності шкоди та протиправності поведінки заподіювача шкоди покладається на особу, якій завдано збитків. При цьому, відповідно до вимог ч.2 ст.623 ЦК України, розмір збитків завданих порушенням зобов`язання, повинен бути реальним та доведеним Позивачем. Однак, жодних розрахунків або ж інших документів, що підтверджують розмір збитків Позивачем не надано.

Як вже зазначалось, на виконання умов Договорів № 27 та №29 сторонами у справі підписано та скріплено печатками сторін акти приймання виконаних будівельних робіт згідно яких замовник прийняв роботи без зауважень. Будь-яких інших актів, складених у момент прийняття робіт (про виявлені недоробки, недоліки тощо) Позивачем не надано.

Отже, позивачем не доведено факт порушення зобов`язання Відповідачем, а тому Акт ревізії не може бути належним доказом завдання Відповідачем збитків.

Таким чином, Позивачем не доведено склад правопорушення, посилання Позивача на Акт ревізії не може бути безумною підставою для задоволення позову про відшкодування збитків, оскільки згідно з вимогами ст. ст. 610, 611, 858, 883 ЦК України збитки є правовим наслідком порушення зобов`язання, їх склад підлягає окремому доказуванню.

Слід додатково зазначити щодо поточного середнього ремонту дорожнього покриття автомобільної дороги О180405 ПовчаТурковичі /М 06/ на ділянці км 3+600 км 9+940 твердження Позивача, що роботи, передбачені Договором не були проведені, то дані твердження не відповідають дійсності, оскільки роботи, що були передбачені Договором №27 від 07.07.2021 року були проведенні у відповідності до домовленості між сторонами із урахуванням проектно-кошторисної документації та умов даного Договору.

07.07.2020 року між Департаментом будівництва та ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" укладено договір підряду №27 про закупівлю послуг з поточного середнього ремонту по об`єкту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча- Турковичі - /М-06/ на ділянці км 3-1-600 - км 9-1-940". Згідно п.3.1 Договору №27 "Ціна цього Договору становить 26 709 000,00 гри. (з ПДВ)".

В зв`язку з необхідністю збільшення поперечного профілю дороги до 7 м та керуючись проектом "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча-Турковичі - /М-06/ па ділянці км 3+600 - км 91-940 (коригування)" (експертний звіт №РВ/143-806-20/КШ від 01 вересня 2020 року) 02 вересня було укладено додаткову угоду №2 до Договору №27, яка викладає договірну ціну в новій редакції. Нова договірна ціна враховує додаткові обсяги робіт і не змінює суми договору.

Отже, ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" виконано та отримано роботи виключно ті, які передбачалися Технічним завданням та умовами Договору.

Також варто зауважити, що в Запереченнях на Акт ревізії від 01.06.2021 № 13-1705-06/13 самим Позивачем вказувалось, що проведення перевірки відповідності та вартості фактично виконаних робіт за актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в з фактичними обмірами в натурі виконаних будівельних робіт на об`єкті здійснювалась без врахування проміжного відкоригованого проекту "Поточний середній ремонт дорожнього покриття автомобільної дороги 0180405 Повча-Турковичі - /М-06/ на ділянці км 3+600 км 9+940" (Коригування), експертний звіт №РВ/143-806-20/КШ від 01 вересня 2020року який був затверджений Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської ОДА відповідним наказом про затвердження проектно-кошторисної документації №110/1 від 02 вересня 2020 року. Роботи оплачені по факту відповідають переліку робіт вказаних в відкоригованій проектно-кошторисній документації. Збитків на вказану суму не завдано.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської облдержадміністрації прийняло даний об`єкт в експлуатацію з дотриманням вимог СОУ 42.1--8:2019 "Настанова щодо приймання робіт з поточного ремонту автомобільних доріг загального користування" з врахуванням наданих підрядними організаціями протоколів аналізу результатів випробувань асфальтобетону, що підтверджують відповідність асфальтобетонної суміші вимогам норм ДСТУ Б В.2.7-119:2011 та ДБН В 2.3-4:2015.

Так, сторонами Договору було погоджено та виконано роботи у відповідності до затвердженої проектно-кошторисної документації обсяг робіт та відповідно підписано акти приймання виконаних будівельних робіт без зауважень з боку замовника.

Також варто зауважити, що в матеріалах справи відсутні будь-які розрахунки розміру нібито нанесених Відповідачем збитків, а тому є неможливим встановити, якими аргументами та доводами керувався Позивач при формування позовних вимог та належним чином не обґрунтував розмір збитків.

Також, Позивач вказав, що за результатами кернування внаслідок завищення в актах товщини асфальтобетону було завдано збитків на суму 604 832,28 гривень з огляду на те, що 21.05.2021 року директором ТОВ НТЦ "Укрдор`якість" відповідно до ДСТУ Б В.2.7-319:2016 відібрано зразки асфальтобетону проїзної частини в 9-х точках (27 кернів) та встановлено, що фактична товщина асфальтобетону становить 64 мм, 69 мм, 55 мм, 60 мм, 63 мм, 65 мм, 62 мм, 67 мм, та 66 мм відповідно (середня товщина асфальтобетону відібраних зразків становить 63,45 мм).

Відповідно до актів виконаних робіт товщина асфальтобетонну вкладеного на проїзній частині дороги складає 70 мм (ДН 2-1-3 "Влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем, при ширині укладання 3,5 м" та ДН 2-1-10 "Влаштування верхнього шару покриття товщиною 5 см із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші асфальтоукладачем, при зміні товщини на кожні 0,5 см додавати або виключати" з коефіцієнтом 4 (20мм).

При порівнянні товщини відібраних зразків з даними вказаними в актах виконаних робіт встановлено, що ПрАТ "Рівнеавтошляхбуд" завищено товщину шару асфальтобетону на 6 мм на проїзної частині дороги, чим порушено п. 6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, в частині внесення недостовірних даних до актів виконаних робіт, призвело до завищення вартості виконаних робіт в вересні 2020 року на загальну суму 604 832,28 грн./ та до збитків спеціального фонду державного бюджетів на вищевказану суму.

Однак, з даними твердженнями Позивача сду не може погодитись, оскільки згідно із п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 31 жовтня 2007 року №1280 "Про затвердження Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми акта відбору зразків продукції", відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов`язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Відповідно до п. 5 даної Постанови відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані) посадовою особою органу державного нагляду (контролю) і зберігатися та транспортуватися в умовах, що забезпечують незмінність параметрів, за якими буде проводитися експертиза (випробування) таких зразків.

Як зазначено самим Позивачем в Запереченнях на акт перевірки, "Транспортування кернів здійснювалося без упаковки в тару, яка запобігає їх деформуванню та руйнуванню під час транспортування, що могло призвести до руйнування та псування відібраних зразків.

Акти відбору зразків продукції, що підлягає випробуванням №262 від 21.05.2021, заповнені з порушенням рекомендацій Додатку Б та пункту 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016, а саме в акті відбору не зазначено умови відбору та зберігання зразків (температура повітря, кліматичні умови).

Відібрані асфальтобетонні керни не забезпеченні етикетками з належним, маркуванням. Маркування кернів у вигляді цифри "1", "2", "3" і т.д. по кожному з об`єктів, де відбиралися проби не являється достатнім, та може призвести до змішування кернів з різних об`єктів під час транспортування та проведення випробувань у лабораторії (порушення рекомендацій Додатку Б та пункту 4.2 ДСТУ Б В.2.7-319:2016).

Відбір кернів здійснювався з порушенням вимог пункту 21.9, розділу 21, "Зміна № 1 до ДБН В.2.3-4:2015 Автомобільні дороги. Частина І. Проектування. Частина II. Будівництво." затвердженої наказом Мінрегіону від 26.03.2019 року №84 від 26.03.2019 р. №84. "21.9 3 метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів".

Фактично укладання асфальто-бетонної суміші було виконано в серпні - вересні 2020 р., а відбір кернів здійснювався 21 травня 2021 р., таким чином з моменту укладання шару а/б пройшло 7-8 місяців, тому дані відбору кернів не можуть вважатися об`єктивними.

Таким чином, відбір кернів здійснювався з порушенням положень нормативно-правових актів, що встановлюють порядок такого відбору та із недоліками, а відтак і результати подальших досліджень є не законними.

Разом з цим, в матеріалах справи наявні Акт відбору кернів від 01.09.2020 року (т.1, .а.с.40) та Протоколи фізико-механічних властивостей асфальто-бетону №37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47,48, 49 за період 02-03.09.2020 року в яких зазначено, що випробовувані керни по фізико-механічним показникам відповідають вимогам ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 і відносяться до асфальтобетону АСГ.Др.Щ.Б.НП.1 БНД 70/100 (а.с.141-153), а підрядні роботи були прийняті Замовником без жодних зауважень.

З приводу того, що було завищено вартість матеріальних ресурсів, що призвело до завищення вартості виконаних робіт по об`єкту на загальну суму 858 721,09 гривень, то слід зазначити, що вартість матеріальних ресурсів складала: суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний], (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип А, марка 1- 5 625,70 т. за відпускною ціною без ПДВ 1 466,00 грн.; суміші асфальтобетонні гарячі і теплі [асфальтобетон щільний], (дорожні) (аеродромні), що застосовуються у верхніх шарах покриттів, дрібнозернисті, тип Б, марка 1- 7 788,38 т. за відпускною ціною без ПДВ 1 466,00 грн.; суміш щебенева С 7 (С1421-9601) 2 535,12 м3. за відпускною ціною без ПДВ 637,82 грн. за м3.; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 10-20 мм, марка М1000 і більше 48 м3 за відпускною ціною без ПДВ 666,12 грн. за м3; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 20-40 мм, марка М1000 і більше 604,80 м3. за відпускною ціною без ПДВ 625,05,05 грн. за м3; щебінь із природного каменю для будівельних робіт, фракція 40-70 мм, марка М1000 і більше 5 531,50 м3. за відпускною ціною без ПДВ 629,49 грн. за м3.

Як вбачається з матеріалів справи, що ціна ресурсу підрядником була розрахована відповідно до п. 4.4. ДСТУ-НБД.1.1-2:2013, а саме - відпускна ціна; вартість тари, упаковки і реквізиту; вартість вантажних робіт; вартість транспортування; заготівельно-складські витрати.

Відповідно до п. 3.2. Договору №29 від 03.08.2020 року договірна ціна є динамічною і може бути уточнена у відповідності до п. 6.3.2.3 ДСТУ Б Д.1.1.-1-2013 без збільшення суми договору. Вартість матеріальних ресурсів не призвела до збільшення суми Договору, а тому доводи Позивача є необґрунтованими та безпідставними.

Щодо порушень на об`єкті "Капітальний ремонт автомобільної дороги О181501 Рівне - Хотин на ділянці км 3+560 - км 5+960" договір від 05.09.2019 № 26, судом встановлено, що дані зауваження були усунуті в ході ревізії, а в позовних вимогах про стягнення боргу дана сума не вказана.

Згідно з ч. 2-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З урахування вищевикладеного, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

Решта доводів позивача суд відкидає, оскільки вони правового значення не мають і жодним чином не спростовують висновки суду у даній справі.

При цьому суд зважає на висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

За таких обставин, виходячи з системного аналізу положень чинного законодавства України, взятих судом до уваги тверджень сторін та досліджених доказів, а також беручи до уваги той факт, що позивач не довів свого порушеного права або охоронюваного законом інтересу в контексті заявлених ним позовних вимог, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до відповідача Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" про стягнення 3 997 975 грн. 45 коп. коштів.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

16 листопада 2021 року позивачем подано заяву про повернення судового збору в розмірі 57 496,28 грн. у зв`язку з зменшенням позовних вимог.

Частиною 4 статті 231 ГПК України зазначено, що про закриття провадження у справі суд постановляє ухвалу, а також вирішує питання про розподіл між сторонами судових витрат, повернення судового збору з бюджету.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судовий збір" судовий збір - збір, що справляється на всій території України за подання заяв, скарг до суду, за видачу судами документів, а також у разі ухвалення окремих судових рішень, передбачених цим Законом. Судовий збір включається до складу судових витрат.

Пунктом 5 частини 1 статті 7 Закону України "Про судовий збір" передбачено, що сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду у разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом).

За таких обставин, судовий збір, сплачений позивачем в розмірі 57 496,28 грн., у зв`язку з закриття провадження у справі в частині стягнення 3 833 085,55 грн. за відсутністю предмета спору на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України, підлягає поверненню.

Решта судових витрат в частині сплати судового збору за позовом відповідно до ст. 129 ГПК України залишаються за позивачем.

Керуючись статтями 13, 73-80, 86, 123, 129, 196, 202, 231, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Провадження у справі в частині стягнення 3 833 085,55 грн. - закрити.

2. В задоволенні позову Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації до Приватного акціонерного товариства "Рівнеавтошляхбуд" 3 997 975 (три мільйони дев`ятсот дев`яносто сім тисяч дев`ятсот сімдесят п`ять) грн. 45 коп. коштів - відмовити.

3. Повернути Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (33028, м. Рівне, майдан Просвіти, 1, ) з Державного бюджету України судовий збір в розмірі 57 496 (п`ятдесят сім тисяч чотириста дев`яносто шість) грн. 29 коп., сплачений за платіжними дорученнями № 349 від 10 вересня 2021 року на загальну суму 117 465,92 грн. Ухвалу видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду Рівненської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Північно-західного апеляційного господарського суду в порядку встановленому ст.ст. 254, 256 - 259 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається: http://rv.arbitr.gov.uа

Повний текст рішення складено та підписано 09 грудня 2021 року.

Суддя Романюк Ю.Г.