ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" грудня 2021 р. Справа№ 910/595/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Куксова В.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Тищенко А.І.

при секретарі Пнюшкову В.Г.

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 08.12.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 06.07.2021 (повний текст складено 13.07.2021)

у справі №910/595/21 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат"

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення,

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" (далі - позивач, скаржник) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), в якому просить визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 04.11.2020 № 38-р/тк.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у позові відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального та порушено норми процесуального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.08.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Куксова В.В., суддів Шаптали Є.Ю., Тищенко А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2021 (з врахуванням ухвали про виправлення описки від 04.10.2021) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21. Призначено справу до розгляду на 03.11.2021.

28.09.2021 через відділ забезпечення документообігу Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив, відповідно до якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 без змін.

У своєму відзиві відповідач заперечує проти задоволення позовних з огляду на те, що у прийнятті рішення від 04.11.2020 № 38-р/тк відповідач діяв у межах своїх повноважень, у порядку та спосіб, встановлені законом; висновки, викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені у мотивувальній частині рішення від 04.11.2020 № 38-р/тк, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

09.11.2021 через відділ забезпечення документообігу Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про зупинення провадження у справі, відповідно до якого останній просить зупинити апеляційне провадження у справі №910/595/21 до набрання законної сили судовим рішенням в адміністративній справі №240/9602/19.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І. з 01.11.2021 по 15.11.2021 на лікарняному та з 16.11.2021 по 19.11.2021 у відпустці, розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Дитяче телебачення України" на рішення Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі №910/1745/21 не відбувся.

Суддя Шаптала Є.Ю. перебував на лікарняному з 08.11.2021 по 19.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 призначено справу до розгляду на 08.12.2021.

Позивач з`явився в судове засідання 08.12.2021, підтримав заявлене клопотання про зупинення провадження у справі та надав свої пояснення по суті апеляційної скарги.

Відповідач з`явився в судове засідання 08.12.2021, заперечив проти заявленого клопотання про зупинення провадження у справі та надав свої пояснення по суті апеляційної скарги.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 Господарського процесуального кодексу України суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Зупинення провадження у справі - це тимчасове або повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу, і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Зі змісту наведеної норми випливає, що причиною зупинення провадження у справі є неможливість її розгляду до вирішення пов`язаної з нею іншої справи, яка розглядається іншим судом.

Вирішуючи питання про зупинення провадження у справі, господарський суд має з`ясовувати: як пов`язана справа, яка розглядається господарським судом, зі справою, що розглядається іншим судом; чим обумовлюється неможливість розгляду справи.

Метою зупинення провадження у справі до розгляду іншої справи є виявлення обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі, проте які мають значення для справи, провадження у якій зупинено.

Водночас колегія суддів зазначає, що предметом позову у адміністративній справі був висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c, яким вказаним офісом досліджувалися питання щодо дій замовника торгів при оцінці тендерних пропозицій учасників, а не узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у таких торгах.

Заявником жодним чином не обґрунтовано, а колегією суддів не встановлено обставин, підстав, фактів тощо, що не можуть бути з`ясовані та встановлені у даному процесі та які б унеможливлювали розгляд даної справи до розгляду вищезазначеної справи, у зв`язку із чим клопотання не підлягає задоволенню.

В судовому засіданні 08.12.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників учасників апеляційного провадження, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та перевірено колегією суддів, рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 04.11.2020 № 38-р/тк, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" (надалі - Товариство) і ФОП Дерев`янко Валентина Миколаївна (надалі - Підприємець) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель"), яку проводила Рада за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-02-07-000106-c (далі - Торги 1) (пункт 1);

- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини рішення №38-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 511 225 грн. (пункт 2);

- визнано, що Товариство і Підприємець вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю - "Будівництво прозорого офісу з блокованими приміщеннями торгово-тренінгового центру за адресою: вул. Звягельська, 7Б, м. Баранівка, Баранівський район, Житомирська область", яку проводила Рада за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-09-27-000261-a (далі - Торги 2) (пункт 4);

- за порушення, вказане у пункті 4 резолютивної частини рішення №38-р/тк, накладено на Товариство штраф у сумі 511 225 грн. (пункт 5).

АМК під час розгляду антимонопольної справи та прийняття рішення №38-р/тк було встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат", основним видом діяльності якого відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - ЄДР) є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

- ФОП Дерев`янко Валентина Миколаївна, основним видом діяльності якого згідно з відомостями з ЄДР є роздрібна торгівля залізними виробами, будівельними матеріалами та санітарно-технічними виробами в спеціалізованих магазинах (код КВЕД 47.52).

Радою (замовник) проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівництво міні-сироварні за адресою вул. Молодіжна 12, с. Рогачів Баранівського району Житомирської області" (ДК 021:2015 код 45210000-2 "Будівництво будівель"), ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2019-02-07-000106-c. Очікувана вартість закупівлі становить - 3 963 759 грн. без ПДВ.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- Підприємець, тендерна пропозиція завантажена 22.02.2019 о 13 год. 04 хв.;

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 22.02.2019 о 19 год. 43 хв.

Процедура електронних торгів розпочалася 25.02.2019 о 12 год. 40 хв. та завершилася 25.02.2019 о 13 год. 01 хв.

За результатами проведення електронного аукціону Підприємець і Товариство запропонували такі ціни на Торгах 1:

- Товариство: початкова тендерна пропозиція - 3 529 100,80 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 3 529 100,80 грн.;

- Підприємець: початкова тендерна пропозиція - 3 128 450,26 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 3 128 450,26 грн.

За результатами проведення оцінки найбільш економічно вигідною визнана тендерна пропозиція Підприємця. Однак протокольним рішенням від 27.02.2019 №14/2019 замовник відхилив тендерну пропозицію Підприємця через невідповідність вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям.

Найбільш економічно вигідною в Торгах 1 визнано тендерну пропозицію Товариства, з яким замовником укладено договір підряду на будівельні роботи від 12.03.2019 №81 на загальну суму 3 529 100,80 грн. без ПДВ.

Замовником проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво прозорого офісу з блокованими приміщеннями торгово-тренінгового центру за адресою: вул. Звягельська, 7Б, м. Баранівка, Баранівський район, Житомирська область", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-09-27-000261-a. Очікувана вартість закупівлі становить 39 716 312 грн. з ПДВ.

Згідно з формою реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Торгах 2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- Підприємець, тендерна пропозиція завантажена 13.10.2018 о 12 год. 05 хв.;

- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 15.10.2018 о 19 год. 51 хв. та о 22 год. 05 хв.;

- товариство з обмеженою відповідальністю "Науково - виробнича фірма "Термоуніверсал" (далі - ТОВ НВФ "Термоуніверсал"), тендерна пропозиція завантажена 15.10.2018 з 23 год. 35 хв. по 23 год. 43 хв.;

- приватна ремонтно-будівельна фірма "Комунальник" (далі - ПРБФ "Комунальник"), тендерна пропозиція завантажена 15.10.2018 о 16 год. 16 хв.

Процедура електронних торгів розпочалася 16.10.2018 об 11 год. 40 хв. та завершилася 16.10.2018 о 12 год. 13 хв.

За результатами проведення електронного аукціону учасники запропонували такі ціни на Торгах 2:

- Товариство: початкова тендерна пропозиція - 39 336 844 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 38 836 844 грн.;

- Підприємець: початкова тендерна пропозиція - 39 716 312 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 39 716 312 грн.;

- ТОВ НВФ "Термоуніверсал": початкова тендерна пропозиція - 31 460 365,45 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 31 460 365,45 грн.;

- ПРБФ "Комунальник": початкова тендерна пропозиція - 34 714 134 грн.; кінцева тендерна пропозиція - 34 714 134 грн.

За результатом трьох раундів аукціону найбільш економічно вигідною в Торгах 2 визнано тендерну пропозицію ТОВ НВФ "Термоуніверсал".

Разом з тим, 19.10.2018 замовником відмінено Торги 2 у зв`язку з відхиленням тендерних пропозицій всіх учасників.

Аналіз матеріалів антимонопольної справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку Товариства і Підприємця під час участі в Торгах.

Згідно з договором купівлі-продажу від 01.10.2018 №1 (продавець - Підприємець, покупець - Товариство) "Продавець зобов`язується здійснювати торгівельні відносини, а саме: передати належащий йому товар (будівельні матеріали) у власність Покупцеві, а Покупець зобов`язується прийняти товар та сплатити за нього на умовах Договору". Договір укладено на рік.

Відповідно до договору на виконання робіт від 01.10.2018 №2 (замовник - Товариство, виконавець (генпідрядник) - Підприємець) "Виконавець зобов`язується за завданням Замовника на умовах цього договору виконати роботи, передбачені п. 2.1 цього Договору, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити ці роботи". З пункту 2.1 вказаного договору вбачається, що договір стосується виконання поточних ремонтно-будівельних робіт. Загальна вартість за договором становить 1 950 800 грн., у тому числі ПДВ.

Головне управління ДФС у Житомирській області (лист від 07.08.2019 №10173/6/06-30-54-12, вх. від 12.08.2019 №56-01/1173; далі - лист № 56-01/1173) надало інформацію, яка свідчить про наявність у 2018 - 2019 роках господарських відносин між відповідачами (наведено у таблиці 3 на арк. 5 рішення №38-р/тк).

Крім того, за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у Житомирській області (лист №56-01/16) та акціонерним товариством "Креді Агріколь Банк" (лист від 05.12.2019 №1-БТ, вх. від 05.12.2019 №56-01/112КІ; далі - лист №56-01/112КІ), Підприємець з моменту державної реєстрації її як ФОП здійснила перші операції щодо продажу (товару й робіт) 05.10.2018 (дата реєстрації податкових виписок та банківських платіжних доручень), при цьому покупець - Товариство.

Загалом з жовтня 2018 року по лютий 2019 року (період проведення Торгів та період між Торгами) Підприємець здійснювала продаж суб`єктам господарювання:

- Товариству;

- товариству з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Україна - О" (ідентифікаційний код 32225737; далі - ТОВ "Агрофірма "Україна - О") (продаж матеріалів: труби, дроти тощо).

За результатом аналізу інформації щодо руху коштів із жовтня 2018 року по лютий 2019 року за рахунком, відкритим Підприємцю в АТ "Креді Агріколь Банк", встановлено, що сума надходжень за вказаний період становить: 2 018 187,87 грн. від Товариства та 413 543,55 грн. від ТОВ "Агрофірма "Україна - О".

Також АМК встановлено, що Товариством і ТОВ "Агрофірма "Україна - О" укладено договір від 06.12.2018 №0612/18, відповідно до якого Товариство (підрядник) зобов`язується провести у встановлений термін згідно з договірною ціною роботи за об`єктом "Нове будівництво цеху по переробці молока, Вінницька обл. Чечельницький район с. Каташин вул. Комарова, 98/6" в порядку та на умовах, визначених договором, а ТОВ "Агрофірма "Україна - О" (замовник) зобов`язується прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх (загальна сума договору 11 689 211 грн).

За результатами аналізу інформації, наданої АТ "Креді Агріколь Банк" (лист №56-01/112КІ) встановлено, що у Товариства і Підприємця у 2018 році існували господарські відносини, зокрема, Товариство здійснювало платежі на користь Підприємця (відповідна інформація наведена у таблиці 4 на арк. 6 рішення №38-р/тк).

Товариство у листі від 10.03.2020 №30/а (вх. від 11.03.2020 №56-01/256; далі - лист №56-01/256) зазначило, що перебуває з ФОП Дерев`янко О.М. у ділових господарських відносинах.

Отже, ФОП Дерев`янко О.М. мав господарські відносини з Товариством як фізична особа - підприємець.

Дерев`янко В.М. і Дерев`янко О.М. є подружжям (лист Підприємця без номер і дати, вх. від 16.03.2020 №56-01/276; далі - лист №56-01/276).

Тобто, ФОП Дерев`янко В.М. та її чоловік ФОП Дерев`янко О.М. перебували у сталих господарських відносинах із Товариством.

Вказані обставини, зокрема, пов`язаність через господарські відносини (відкриті рахунки в одному й тому ж банку, здійснення перерахунків один з одним та укладені договори), за висновками відповідача, підтверджують єдність інтересів відповідачів антимонопольної справи, спільне ведення господарської діяльності та свідчать про наявність умов для обміну інформацією, у тому числі й щодо спільної участі Підприємця і Товариства у Торгах.

ФОП Дерев`янко В.М. у листах №56-01/1348 та №56-01/1349, адресованих АМК на вимогу від 07.08.2019 №56-02/1422, відповідаючи на питання 16 вказаної вимоги щодо надання інформації "про всі номери телефонів, в т.ч. мобільних, стаціонарних, факсів та e-mail, що належали/належать та використовувались/використовуються Суб`єктом господарювання з 2017 року по теперішній час (в тому числі, які використовувались під час участі в Торгах)", вказала телефон та адресу електронної пошти: " НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 ".

При цьому в тендерній пропозиції Торгів-1 Товариство, а саме: у документі "Відомості про учасника" від 20.02.2019 №2-02 телефон НОМЕР_2 та адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 , зазначені як контактні бухгалтера Товариства ОСОБА_2 .

Відповідно до інформації Головного управління ДФС у Житомирській області (лист №56-01/1173) ОСОБА_2 - бухгалтер Товариства, яка підписувала податкову звітність товариства протягом 2017 - 2019 років.

Відповідаючи на вимогу АМК від 18.02.2020 №56-02/217, Підприємець у листі №56-01/276) повідомила: "Це був мій телефон, який я продала".

Водночас Товариство у відповідь на вимогу АМК від 21.02.2020 №56-02/239 у листі №56-01/256 проінформувало: "Використовує НОМЕР_1 бухгалтер ОСОБА_2. Відкупила старий мобільний разом з номером у Дерев`янко В.М. без документів".

Однак Товариство у листі, адресованому АМК на вимогу від 07.08.2019 №56-02/1421 (лист №56-01/1307), відповідаючи на питання 16 вимоги щодо надання інформації про "всі номери телефонів, у т. ч. мобільних, стаціонарних, факсів та e-mail, що належали / належать та використовувались / використовуються суб`єктом господарювання з 2017 року по теперішній час (у тому числі, які використовувались під час участі в Торгах)", не повідомило, що номер телефону НОМЕР_1 , який вказаний у тендерній пропозиції Товариства Торгів-1, використовується посадовою особою товариства, яка безпосередньо займалася підготовкою документів, що подавались на Торги (бухгалтером Товариства), а проінформувало лише про таке:

"Директор ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" - ОСОБА_4 тел. НОМЕР_3 (особистий номер без договору) ІНФОРМАЦІЯ_3

Головний інженер ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" - Майданович Олена Сергіївна, тел. НОМЕР_4 (особистий номер без договору) ІНФОРМАЦІЯ_3

Бухгалтер ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" - ОСОБА_2, тел. НОМЕР_5 (особистий номер без договору) ІНФОРМАЦІЯ_3."

Таким чином, відповідачі антимонопольної справи вказали суперечливу інформацію щодо приналежності та використання номера НОМЕР_6 . При цьому ні Товариство, ані Підприємець доказів купівлі-продажу телефону "разом з номером" не надали, коли було здійснено купівлю-продаж не вказали, а отже, достеменної дати переходу права власності на телефон "разом з номером" не надано, як і доказів того, що такий перехід права власності взагалі відбувся.

Щодо електронної скриньки Товариство у листі №56-01/256 повідомило, що: "ІНФОРМАЦІЯ_1 реєструвалась ОСОБА_2.".

Підприємець у листі №56-01/276 зазначила: "Цю електронну адресу використовую з моменту відкриття ФОП. Ел.адресу використовую з дозволу знайомої, котра допомагала встановити мені медок і безкоштовно мені допомагала в подачі звітів".

За інформацією товариства з обмеженою відповідальністю "УКРНЕТ" (ідентифікаційний код 25589169; далі - ТОВ "Укрнет") (лист від 28.11.2019 №380/01/01-08, вх. від 02.12.2019 №56-01/111КІ), електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована 2014-08-03 20:25:42, при реєстрації вказано такі дані: ОСОБА_2, дата народження ІНФОРМАЦІЯ_5 контакти: НОМЕР_7 (інформація з обмеженим доступом).

Разом із тим, як встановлено в ході розгляду справи, телефон НОМЕР_1 та адреса електронної пошти: ІНФОРМАЦІЯ_1 зазначені в ЄДР як інформація про здійснення зв`язку з Підприємцем.

Також, згідно з листом товариства з обмеженою відповідальністю "Закупки.Пром.УА" (ідентифікаційний код 40283641; далі - ТОВ "Закупки.Пром.УА") від 04.06.2019 №697/05 (вх. від 11.06.2019 №56-01/927) вказаний номер НОМЕР_6 зазначений при реєстрації Підприємця на авторизованому електронному майданчику zakupki.prom.ua.

Відповідно до інформації Головного управління ДФС у Житомирській області (Лист №56-01/1173) при поданні податкової звітності Підприємець використовувала лише електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_1 (ІНФОРМАЦІЯ_6) (інформація надана за період жовтень 2018 - липень 2019 року).

Наведені обставини, за висновками Комітету, у свою чергу, свідчать про наявність у Підприємця і Товариства умов для обміну інформацією та узгодження поведінки під час підготовки та участі у Торгах.

Товариство у листі, адресованому АМК на вимогу від 07.08.2019 №56-02/1421 (вх. від 30.08.2019 №56-01/1307), зазначило, що особами, які безпосередньо займалися підготовкою та розміщенням документів, що подавалися на Торги у складі пропозицій конкурсних торгів Товариства, та безпосередньо брали участь від імені суб`єкта господарювання в електронних аукціонах у межах системи "ProZorro", є: директор Товариства ОСОБА_4., тел. НОМЕР_3 , головний інженер Майданович О.С., тел. НОМЕР_8 , бухгалтер ОСОБА_2., тел. НОМЕР_5 .

При реєстрації Товариства на авторизованому електронному майданчику zakupki.prom.ua вказані контактні дані: "ОСОБА_4, НОМЕР_9 ".

АМК були надіслані вимоги приватному акціонерному товариству "Київстар" (ідентифікаційний код 21673832; далі - ПрАТ "Київстар"), товариству з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" (ідентифікаційний код 22859846; далі - ТОВ "Лайфселл") від 20.11.2019 №56-02/1943 та №56-02/1950, відповідно, щодо надання інформації про споживачів телекомунікаційних послуг та встановлено таке.

ТОВ "Лайфселл" листом від 02.12.2019 №00162д (вх. від 06.12.2019 №56-01/113КІ) повідомило, що споживачем телекомунікаційних послуг, якому присвоєно абонентський номер НОМЕР_5 , є ОСОБА_2., ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_3, дата початку користування номер 01.07.2007 (інформація з обмеженим доступом).

ПрАТ "Київстар" (лист від 10.12.2019 №27338/02, вх. від 16.12.2019 №56-01/117КІ) повідомило, що номери НОМЕР_1, НОМЕР_3 обслуговувалися на умовах передплаченого зв`язку, телекомунікаційні послуги за якими надаються знеособлено (анонімно).

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ "Київстар", за період до початку Торгів у період проведення та після проведення Торгів відбувалися систематичні з`єднання між абонентами (інформація з обмеженим доступом):

- НОМЕР_1 (Підприємець) та НОМЕР_3 (директор Товариства) - 47 разів за період з 04.10.2018 по 02.04.2019;

- НОМЕР_1 (Підприємець) та НОМЕР_8 (головний інженер Товариства) - 617 разів за період з 03.09.2018 по 03.04.2019.

З`єднання між абонентами НОМЕР_1 (Підприємець) та НОМЕР_5 (ОСОБА_2.) не виявлено.

Підприємець зазначила, що перебуває з директором та головним інженером Товариства в ділових/господарських відносинах, а "<…> з бухгалтером ОСОБА_2. знайома давно. Подруга моєї мами <…>".

Систематичне спілкування в телефонному режимі Підприємця з працівниками, у тому числі директором Товариства, які безпосередньо займалися підготовкою та розміщенням документів, що подавалися у складі пропозицій на Торги, за висновками відповідача, свідчить про наявність сприятливих умов для обміну інформацією один з одним та спільну підготовку їх тендерних пропозицій.

За висновками відповідача, можливість обміну інформацією у вигляді телефонного спілкування, у тому числі з питань участі в торгах, вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їх дій під час участі в Торгах та відсутності конкурентного змагання.

Згідно з інформацією, наданою державним підприємством "Прозорро" (ідентифікаційний код 02426097; далі - ДП "Прозорро") (лист від 08.05.2019 №206/1504/03, вх. від 14.05.2019 №56-01/817), відповідачі антимонопольної справи подавали початкові пропозиції для участі в аукціоні Торгів з одного й того ж авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua (ТОВ "Закупки.Пром.УА").

Відповідачами було перераховано грошові кошти ТОВ "Закупки.Пром.УА" для участі у Торгах з одного банку - АТ "КредіАгріколь Банк".

Відповідно до наданої ТОВ "Закупки.Пром.УА" інформації (лист від 04.06.2019 №697/05, вх. від 11.06.2019 №56-01/927; далі - Лист від №56-01/927) Товариство і Підприємець вчиняли дії, пов`язані з поданням пропозицій для Торгів-1, з використанням однакової ІР-адреси, а саме:

Товариство: IP-адреса подання пропозиції - ІНФОРМАЦІЯ_12; дата і час подання пропозиції - 22.02.2019 о 19 год. 43 хв.; дія, яку вчинено - створення пропозиції;

Підприємець: IP-адреса подання пропозиції - ІНФОРМАЦІЯ_12; дата і час подання пропозиції - 22.02.2019 о 13 год. 04 хв.; дія, яку вчинено - створення пропозиції.

Щодо визначення IP-адрес, з яких Товариство і Підприємець входили в аукціон Торгів-1, ДП "Прозорро" повідомило, що IP-адреса Підприємця відсутня в системі логування через можливу причину блокування бібліотеки в браузері учасника або учасник не заходив в аукціон. Товариство заходило в аукціон з IP-адрес НОМЕР_10 та ІНФОРМАЦІЯ_12.

Отже, Підприємець і Товариство подавали свої тендерні пропозиції в Торгах-1 з однакової ІР-адреси, з якої Товариство здійснювало вхід в аукціон у Торгах-1.

Згідно з наданою ТОВ "Закупки.Пром.УА" інформацією (Лист №56-01/927) Товариство і Підприємець вчиняли дії, пов`язані з поданням пропозицій для Торгів-2, з використанням таких ІР-адрес:

Товариство: IP-адреса подання пропозиції - ІНФОРМАЦІЯ_13; дата і час подання пропозиції - 15.10.2018 о 19 год. 51 хв.; дія, яку вчинено - створення пропозиції; IP-адреса подання пропозиції - ІНФОРМАЦІЯ_13; дата і час подання пропозиції - 15.10.2018 о 22 год. 05 хв.; дія, яку вчинено - внесення змін;

Підприємець: IP-адреса подання пропозиції - ІНФОРМАЦІЯ_17; дата і час подання пропозиції - 13.10.2018 о 12 год. 05 хв.; дія, яку вчинено - створення пропозиції.

За інформацією ДП "Прозорро", в аукціон Торгів-2 Підприємство і Товариство заходили з однакової IP-адреси:

Товариство: IP-адреса - НОМЕР_11 ; дата входу - 16.10.2018; час входу - 08 год. 38 хв.;

Підприємець: IP-адреса - НОМЕР_11 ; дата входу - 16.10.2018; час входу - 08 год. 33 хв.

Тобто, Товариство і Підприємець здійснювали вхід в аукціон у Торгах-2 з однакової ІР-адреси.

Відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database) послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою ІНФОРМАЦІЯ_12 надає приватне підприємство "Мальта Плюс" (ідентифікаційний код 33063937; далі - ПП "Мальта Плюс"), за ІР-адресою НОМЕР_11 - публічне акціонерне товариство "Укртелеком" (ідентифікаційний код 21560766; далі - ПАТ "Укртелеком").

За результатами аналізу інформації, наданої ПП "Мальта Плюс" (листи від 28.11.2019 №29 (вх. від 02.12.2019 №56-01/109КІ), від 16.12.2019 №30 (вх. від 18.12.2019 №56-01/118КІ), від 03.01.2020 №1 (вх. від 08.01.2020 №56-01/4КІ)), встановлено, що в період з 01.02.2019 по 28.02.2019 послуги доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси: НОМЕР_12 надавалися у тому числі за адресою: АДРЕСА_1 , а також можливість доступу до мережі Інтернет у цей час з використанням ІР-адреси НОМЕР_12 була в абонентів по вул. Житомирська, Л. Українки, Тимошенко, м. Новограда-Волинського. При цьому ПП "Мальта Плюс" не надавало послуг Товариству та Підприємцю, відповідні договори не укладалися.

Щодо інформації про суб`єкта господарювання (суб`єктів господарювання), який протягом 2018 року та 2019 року надавав Підприємцю послуги доступу до мережі Інтернет, Підприємець повідомила: "мобільний інтернет", а Товариство зазначило: "директор ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" - ОСОБА_4 має усний договір з ТОВ "МАЛЬТА" про отримання послуг з доступу до мережі Інтернет", при цьому переліку ІР-адрес, за якими здійснювався такий доступ, товариство не надало, повідомивши: "Не компетентна в наданні відповіді".

Згідно з інформацією Головного управління Державної податкової служби у Житомирській області (Лист №56-01/16) та наданою Товариством (Лист №56-01/256), квартира за адресою: АДРЕСА_2 , належить ОСОБА_4 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_13 ) (дата державної реєстрації права власності 30.01.2017).

Вказана адреса зазначена Товариством у тендерній пропозиції Торгів-1: як "фактична" у документі "Форма "Тендерна пропозиція" від 20.02.2019 №1-02 та як "поштова" у документі "Відомості про учасника" від 20.02.2019 №2-02.

Листом від 12.12.2019 №41-В-19392-1 (вх. від 17.12.2019 №56-01/1774) Житомирська дирекція АТ "Укрпошта" повідомила, що "вручення поштових відправлень на адресу ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" (вул. Тимошенка, 2, кв. 3, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл., 11703) здійснюється на підставі довіреності уповноваженим на отримання пошти ТОВ "Будівельна компанія "Сагат". Відповідно до довіреності (б/н б/д), виданої директором товариства, ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" в особі директора ОСОБА_4. доручає ОСОБА_2. та Майданович О.С. представляти інтереси ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" перед усіма відділеннями АТ "Укрпошта" та здійснювати усі необхідні дії в інтересах товариства, що пов`язані з отриманням / відправленням посилок, листів, будь-якої поштової кореспонденції товариства, у тому числі цінної та рекомендованої.

Підприємець на питання, чи здійснювала вона протягом 2018 - 2019 років безпосередньо або її працівники та/чи треті особи від імені Підприємця діяльність за адресами, зокрема: 11700, Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, вул. Тимошенко, буд. 2; вул. Тимошенко, буд. 2, кв. 3; вул. Соборності, буд. 18; вулиці: Тимошенка, Житомирська, Л. Українки, ФОП Дерев`янко В.М., відповіла "Ні".

Таким чином, ІР-адреса, з якої Товариство і Підприємець подавали тендерні пропозиції у Торгах-1, та Товариство здійснювало вхід в аукціон у Торгах-1, використовується за адресою проживання (реєстрації) засновника (учасника) Товариства та є фактичною адресою місцезнаходження останнього.

ПАТ "Укртелеком" листом від 29.11.2019 №1252-вих-80Д731-80Д922 (вх. від 02.12.2019 №56-01/110КІ) повідомило, що IP-адреси НОМЕР_11 (16.10.2018 о 08 год. 38 хв. та 08 год. 33 хв. - час входу в аукціон Торгів-2 Товариством і Підприємцем відповідно) та ІНФОРМАЦІЯ_13 (15.10.2018 о 19 год. 51 хв. та 22 год. 05 хв. - створення Товариством пропозицій та внесення до них змін для участі в Торгах-1) виділялися у користування приватному підприємству "Енерготехніка" (ідентифікаційний код 24700877; далі - ПП "Енерготехніка") за адресою: м. Новоград-Волинський, вул. Соборності, 18 (інформація з обмеженим доступом).

При цьому Товариство та Підприємець не були абонентами ПАТ "Укртелеком", тому відповідні договори щодо надання телекомунікаційних послуг з доступу до мережі Інтернет з ними та їх офіційними представниками не укладалися.

ПП "Енерготехніка" (лист без номера і дати, вх. від 03.02.2020 №56-01/97), яке є власником нежилого приміщення, розташованого за адресою: вул. Соборності, 18, м. Новоград-Волинський, Житомирська обл., повідомило, що надавало Товариству відповідно до договору приміщення в оренду з 01.01.2018 по 30.11.2018 (договір від 05.06.2017 №б/н), при цьому зазначило, що Підприємець у 2018 році ніяких послуг не надавала.

Як підтверджується матеріалами антимонопольної справи (листи АТ "КредіАгріколь Банк", ПП "Енерготехніка", Головного управління ДПС у Житомирській області), саме Товариство здійснювало оплату ПП "Енерготехніка" згідно з договором оренди від 05.06.2017 №б/н, укладеним Товариством та ПП "Енерготехніка".

Отже, ІР-адреса, з якої відповідачі антимонопольної справи здійснювали вхід в аукціон у Торгах-2, використовувалася за адресою місцезнаходження орендованих Товариством приміщень.

За інформацією ПП "Енерготехніка", "доступ до мережі Інтернет та послуги телефонного зв`язку в одному пакеті здійснювався через лінію зв`язку ПАТ "Укртелеком".

ПП "Енерготехніка" повідомило, що "фактична адреса розташування роутера D-LINK через який здійснювався доступ до мережі вул. Соборності, 18. <…> Роутер був включений в мережу постійно доступ до мережі інтернет могли мати на той період орендарі приміщень".

Відповідно до наданих документів, орендарями ПП "Енерготехніка" 13.10.2018, 15.10.2018, 16.10.2018 були Товариство та фізична особа - підприємець Гончаренко Леся Григорівна, яка орендувала приміщення за вказаною адресою для ведення економічної діяльності - інші види освіти (договір від 02.02.2018 №2).

При цьому Товариство повідомило, що "у Товариства не існувало жодних відносин з ФОП Гончаренко Лесею Григорівною протягом 2018-2019 років", а Підприємець зазначила: "Не знаю такої".

ПП "Енерготехніка" повідомило, що Товариство "<…> мало в оренді ізольоване приміщення згідно з договором оренди та доступ до мережі Інтернет через один порт роутера <…>".

На питання 1 вимоги від 07.08.2019 №56-02/1422 про надання інформації щодо переліку осіб, які безпосередньо займалися підготовкою та розміщенням документів, що подавалися у системі "ProZorro" на Торги у складі пропозицій конкурсних торгів Підприємця (П.І.Б., місце роботи, посада, контактні телефони осіб) та безпосередньо брали участь від імені Підприємця в електронних аукціонах в межах системи "ProZorro", Підприємець зазначила: "<…> Дерев`янко Валентина Миколаївна <…>".

На питання 15 вимоги від 21.02.2020 №56-02/239 про надання інформації щодо осіб, які створювали пропозиції Товариства для участі в Торгах, вносили зміни до пропозицій для участі в Торгах-2, заходили в аукціони Торгів, Товариство повідомило: "Головний інженер ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" - Майданович Олена Сергіївна, тел. НОМЕР_8 ". При цьому, Товариство повідомило, що використовувався ноутбук, який є власністю товариства, та телефон, який є особистим головного інженера (лист №56-01/256). Крім того, у відповіді на вимогу від 21.02.2020 №56-02/239 Товариство також зазначило, що функціональні обов`язки директора Товариства ОСОБА_4. - "завантаження документів у систему прозоро".

На питання щодо фактичних адрес розташування пристроїв, за якими здійснювався доступ до мережі Інтернет з використання IP-адрес під час подання пропозицій товариства в системі "ProZorro" для участі в Торгах, а також під час участі в аукціоні Торгів, Товариство зазначило:

- 22.02.2019 - створення пропозиції товариства для участі у Торгах-1 - "м. Новоград-Волинський вулиця Соборності, 18 (ноутбук)",

- 15.10.2018 - створення пропозиції товариства та внесення змін до них для участі у Торгах-2 - "м. Новоград-Волинський вулиця Соборності, 18 (ноутбук)",

- 25.02.2019 - участь в аукціоні Торгів-1 - "м. Новоград-Волинський (телефон, був виїзд на об`єкт)",

- 16.10.2018 - участь в аукціоні Торгів-2 - "м. Новоград-Волинський вулиця Соборності (ноутбук)".

Проте інформація, надана ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" щодо створення тендерної пропозиції та входу в аукціон у Торгах-1, спростовується фактичними даними, отриманими в ході розгляду цієї Справи.

ФОП Дерев`янко В.М. не вказала фактичних адрес розташування обладнання, за якими здійснювався доступ до мережі Інтернет; назву пристрою та МАС-адрес мережевого обладнання (комп`ютерів), МАС і ID роутера, за допомогою яких здійснювала передавання даних та подання пропозицій для участі в Торгах, а також участь в аукціоні Торгів та здійснювався "вхід" до мережі Інтернет протягом відповідного проміжку часу, зазначивши лише "ноутбук втрачено", "ноутбук зламаний".

Таким чином, відповідачі подавали свої тендерні пропозиції Торгах-1 і здійснювали вхід в електронний аукціон у Торгах-2, та ТОВ "Будівельна компанія "Сагат" здійснювало вхід в аукціон у Торгах-1, спільно використовуючи однакові IP-адреси, доступ до яких у період проведення Торгів надавався за адресами місцезнаходження ТОВ "Будівельна компанія "Сагат".

Встановлені обставини, на переконання Комітету, свідчать про узгодження поведінки між Відповідачами під час участі в торгах.

Товариство повідомило (лист №56-01/256), що протягом 2018 року та 2019 року підготовку та подання усієї податкової звітності щодо його діяльності здійснювала бухгалтер ОСОБА_2., до сторонніх осіб з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності Товариство не зверталося.

Підприємець зазначила (лист №56-01/276) про те, що "всю звітність і бухгалтерський облік веду сама".

За результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням Державної фіскальної служби у Житомирській області (Лист №56-01/1173), АМК встановлено, що відповідачі у антимонопольній справі подавали податкову звітність протягом 2017 року - першого півріччя 2019 року з використанням однакових IP-адрес: НОМЕР_12 , НОМЕР_14 , НОМЕР_15 , НОМЕР_16 .

Із жовтня 2018 року по травень 2019 року Товариство і Підприємець здійснювали подання податкової звітності з IP-адреси НОМЕР_12 . Загалом за цей період Товариством подано звітність із вказаної ІР-адреси понад 100 разів, Підприємцем - понад 70 разів.

Відповідно до інформації, що міститься у листах ТОВ "Укрнет" від 28.11.2019 №380/01/01-08 (вх. від 02.12.2019 №56-01/111КІ) та від 18.12.2019 №405/01/01-08 (вх. від 21.12.2019 №56-01/120КІ), АМК встановлено, що з IP-адреси НОМЕР_12 здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 (із жовтня 2018 року по лютий 2019 року - 276 раз) та ІНФОРМАЦІЯ_3 (із жовтня 2018 року по лютий 2019 року - 474 рази).

Електронну поштову скриньку ІНФОРМАЦІЯ_1 використовувала у господарській діяльності.

Електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 вказана на бланках Товариства та при реєстрації товариства на авторизованому електронному майданчику zakupki.prom.ua, скринька зареєстрована 08.11.2016, при реєстрації вказано імя користувача: ОСОБА_5 , дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_4 .

Відповідачі у 2018 - 2019 роках, у тому числі в період проведення Торгів, мали відкриті (активні) банківські рахунки в таких банківських установах:

- Підприємець - в АТ "КредіАгріколь Банк";

- Товариство - в АТ "КредіАгріколь Банк", акціонерному товаристві "УкрСиббанк" (ідентифікаційний код 09807750; далі - АТ "УкрСиббанк"), Житомирському РУ АТ КБ "Приватбанк".

За результатами аналізу інформації, наданої АТ "КредіАгріколь Банк" (лист №56-01/112КІ), встановлено, що за період з 08.08.2018 (дата реєстрації Дерев`яненко В.М. як фізичної особи - підприємця) та протягом 2019 року з ІР-адреси НОМЕР_12 дистанційне обслуговування рахунків, відкритих в зазначеному банку відповідачі здійснювали протягом 19.10.2018 - 27.11.2019, а саме: Товариство - 776 разів; Підприємець - 572 рази (інформація з обмеженим доступом (банківська таємниця)).

За інформацією АТ "УкрСиббанк" (лист від 26.12.2019 №13-2-03/1572 "БТ", вх. від 03.01.2020 №56-01/1КІ) у період 2018 - 2019 років дистанційне обслуговування рахунків (проведення операцій) Товариством здійснювалося 6 разів, у всіх випадках з ІР-адреси НОМЕР_12 (30.10.2018, 01.11.2018, 22.11.2018, 10.12.2018, 30.01.2019). При цьому банк повідомив, що "відповідальною особою від зазначеного суб`єкта господарювання за проведення наведених операцій є директор ТОВ "Будівельна компанія" "Сагат" ОСОБА_4 , оскільки ключ ЕЦП видавався на його ім`я" (Інформація з обмеженим доступом (банківська таємниця)).

Аналіз інформації АТ КБ "Приватбанк", ідентифікаційний код (юридичної особи 14360570; лист від 27.12.2019 №20.1.0.0.0/7-191220/5102, вх. від 09.01.2020 №56-01/10КІ), показав, що в період 2018 - 2019 років дистанційне обслуговування рахунків (проведення операцій) Товариством з ІР-адреси НОМЕР_12 не здійснювалося).

Як зазначалося IP-адреси НОМЕР_11 Товариство і Підприємець 16.10.2018 входили в аукціон Торгів-2 та лише в цей день здійснювали дистанційне обслуговування рахунків, відкритих в АТ "КредіАгріколь Банк", Товариство з 12:57:26 до 15:57:55 та Підприємець з 11:07:25 до 14:53:09 (в інші періоди часу відповідачі для дистанційного обслуговування рахунків на цю ІР-адресу не використовували).

Також 16.10.2018 з ІР-адреси НОМЕР_11 відповідачі мали доступ до електронних скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_3 (інформація з обмеженим доступом).

З 2017 року по 21.01.2019 Товариство подавало податкову звітність до органів ДФС із використанням IP-адреси НОМЕР_14 - 150 разів. Із вказаної IP-адреси податкову звітність Підприємець подавала загалом 5 разів: 01.11.2018, 14.12.2018, 29.12.2018 та двічі 21.01.2019.

З ІР-адреси НОМЕР_14 дистанційне обслуговування рахунків, відкритих в АТ "КредіАгріколь Банк", Товариство здійснювало у період з 16.08.2018 по 10.01.2019 загалом 23 рази, Підприємець - з 02.10.2018 по 24.01.2019 загалом 26 разів (інформація з обмеженим доступом (банківська таємниця).

За інформацією АТ КБ "Приватбанк" (лист від 27.12.2019 №20.1.0.0.0/7-191220/5102, вх. від 09.01.2020 №56-01/10К) у період 2018 - 2019 років Товариство здійснювало вхід до електронного кабінету для здійснення операцій загалом 15 разів, з них 11 разів з ІР-адреси НОМЕР_14 : 15.01.2018, 05.02.2018, 08.02.2018, 09.02.2018, 27.02.2018, 01.03.2018, 03.03.2018, 12.03.2018, 22.03.2018, 19.04.2018, 03.05.2018. При цьому банк зазначив логін, під яким здійснювалися операції - " НОМЕР_18" (інформація з обмеженим доступом (банківська таємниця)). Цифри вказаного логіна збігаються з номером телефону бухгалтера Товариства ОСОБА_2 .

З ІР-адреси НОМЕР_14 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 (122 рази в період з липня 2018 року по січень 2019 року) (листи ТОВ "Укрнет" від 28.11.2019 №380/01/01-08 (вх. від 02.12.2019 №56-01/111КІ) та від 18.12.2019 №405/01/01-08 (вх. від 21.12.2019 №56-01/120КІ)).

Послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою: НОМЕР_14 надаються ПрАТ "Київстар".

ПрАТ "Київстар" листом від 17.12.2019 №27817/02, (вх. від 19.12.2019 №56-01/119КІ) щодо ІР-адреси НОМЕР_14 повідомило, що "надання прізвища, імені, по батькові, РНОКПП (для фізичних осіб) абонента, а також копії договорів між Київстар і абонентом неможливо, оскільки послуга "Домашній Інтернет" надається на підставі договору оферти без ідентифікації кінцевого споживача - фізичної особи" (інформація з обмеженим доступом).

З IP-адреси НОМЕР_16 подання податкової звітності Товариство і Підприємець здійснювали у період проведення Торгів-1, напередодні завантаження тендерних пропозицій у систему "ProZorro", протягом одного дня - 20.02.2019 та в близькі проміжки часу:

- Товариство - о 01:22:35, 01:22:37, 01:22:38, 01:25:09, 01:25:15, 07:06:58, 07:07:02, 07:07:03;

- Підприємець - о 01:11:54, 07:11:53, 07:11:54, 07:11:55, 07:12:02.

Крім того, з ІР-адреси НОМЕР_16 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_1 18.02.2019, 20.02.2019, 22.02.2019 - 24.02.2019 дистанційне обслуговування рахунку, відкритого Підприємцю в АТ "КредіАгріколь Банк" (інформація з обмеженим доступом).

Послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресою НОМЕР_16 надає товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "Хоум-Нет" (ідентифікаційний код 36410686; далі - ТОВ "НПК "Хоум-Нет").

За інформацією ТОВ "НПК "Хоум-Нет" (лист від 09.12.2019 №1-723, вх. від 13.12.2019 №56-01/1769), доступ до мережі Інтернет 20.02.2019 (о 01:25:09, 01:25:15, 07:06:58, 07:11:53, 07:11:54, 07:11:55, 07:12:02) надавався ОСОБА 1, АДРЕСА_5.

За адресою: АДРЕСА_4, зареєстрована ОСОБА_2 - бухгалтер Товариства (Лист №56-01/256).

На питання, чи здійснювала протягом 2018 - 2019 років безпосередньо Підприємцем, або працівники Підприємця та/чи треті особи від імені Підприємця діяльність, зокрема, за адресою: 11700, АДРЕСА_4,, Підприємець відповіла "Ні".

Товариству і Підприємцю ТОВ "НПК "Хоум-Нет" телекомунікаційних послуг не надавало та відповідні договори не укладалися.

З IP-адреси 178.92.153.110 здійснювалося подання податкової звітності Товариством 10.10.2018 о 15:39:48, Підприємцем 11.10.2018 11:21:32.

Крім того, з ІР-адреси НОМЕР_15 здійснювався доступ до електронних поштових скриньок ІНФОРМАЦІЯ_1 (10.10.2018 - 12.10.2018), яку Підприємець використовувала у господарській діяльності, та ІНФОРМАЦІЯ_3 (10.10.2018 і 11.10.2018), яка, зокрема, зазначена на фірмовою бланку Товариству, а також здійснювалося дистанційне керування рахунками в АТ "КредіАгріколь Банк": Підприємець - 11.10.2018, Товариство - 10.10.2018 - 11.10.2018.

З ІР-адреси НОМЕР_17 Підприємець 13.10.2018 о 12 год. 05 хв. створила пропозицію у системі "ProZorro" для участі в Торгах-2.

Послуги з доступу до мережі Інтернет за IP-адресами НОМЕР_15 та НОМЕР_17 надає ПАТ "Укртелеком".

ПАТ "Укртелеком" повідомило, що ІР-адреса НОМЕР_15 11.10.2018 об 11:21:32 і 10.10.2018 о 15:39:48 та ІР-адреса НОМЕР_17 13.10.2018 о 12 год. 05 хв. виділялися у користування ПП "Енерготехніка" за адресою: м. Новоград-Волинський, вул. Соборності, 18 (листи від 10.12.2019 №1368-вих80Д731-80Д922 (вх. від 12.12.2019 №56-01/115КІ) та, відповідно, від 29.11.2019 №1252-вих-80Д731-80Д922 (вх. від 02.12.2019 №56-01/110КІ)) (інформація з обмеженим доступом).

Як зазначалося, Товариство і Підприємець не були абонентами ПАТ "Укртелеком", проте Товариство протягом 2018 року (до 30.11.2018) орендувало приміщення у ПП "Енерготехніка" за адресою: м. Новоград-Волинський, вул. Соборності, 18.

Отже, Товариство і Підприємець подавали податкову звітність, мали доступ до власних електронних поштових скриньок та здійснювали керування рахунками в банках з однакових ІР-адрес, з яких, зокрема, вони подавали свої цінові пропозиції в Торгах-1, Товариство здійснювало вхід в аукціон у Торгах-1, та Підприємець і Товариство здійснювали вхід в аукціон у Торгах-2.

Встановлені обставини, за висновками відповідача, свідчать про спільне ведення Товариством і Підприємцем господарської діяльності, обмін інформацією та узгодження поведінки під час участі в Торгах.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції керувався тим, що Комітетом доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов висновку про те, що дії позивача спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право останнього на отримання найбільш ефективного для нього результату, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Колегія суддів зазначає, що правовідносини, пов`язані з обмеженням монополізму та захистом суб`єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

З огляду на вищевикладене суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в Торгах, Підприємець і Товариство замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час участі в Торгах.

Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в Торгах відповідачі у антимонопольній справі узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: пов`язаністю Товариства і Підприємця господарськими відносинами; використанням спільних засобів зв`язку; комунікацією між Товариством і Підприємцем; поданням тендерних пропозицій та входом в аукціон з однакових ІР-адрес; контролем рахунків, поданням податкової звітності, доступом до електронних поштових скриньок з однакових ІР-адрес.

Колегія суддів зазначає, що оскільки Комітетом доведено узгодження учасниками торгів своїх дій, то суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дії позивача спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право останнього на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Доводи ж скаржника, викладені у апеляційній скарзі, спростовуються зібраними Комітетом та його відділенням під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Що ж до посилань скаржника на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 зі справи №240/9602/19 за позовом Баранівської міської ради Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c, яким позов задоволено (вказане рішення залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16.09.2020), то колегія суддів повторно зазначає таке.

Так, скаржник вказує, що моніторинг було проведено з 20.06.2019 до 11.07.2019, предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі річного плану, відповідність тендерної документації вимогам законодавства, оприлюднення інформації щодо закупівлі, розгляд та оцінка тендерних пропозицій, своєчасність укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідність умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; за результатами розгляду адміністративної справи №240/9602/19 судом першої інстанції встановлено правомірність дій переможця тендеру, та відсутність інших достатніх підстав для відхилення тендерних пропозицій.

Колегія суддів повторно звертає увагу на те, що предметом позову у адміністративній справі був висновок Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 11.07.2019 щодо результатів моніторингу закупівлі UA-2019-02-07-000106-c, яким вказаним офісом досліджувалися питання щодо дій замовника торгів при оцінці тендерних пропозицій учасників, а не узгодженість дій учасників під час підготовки та участі у таких торгах.

Водночас, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що у розгляді апеляційної скарги колегія суддів виходить з того, що для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, у тому числі, від 13.03.2018 зі справи № 924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, і Верховний Суд у справі № 910/10212/19 не вбачає підстав відступати від неї.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2019 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18.

Стосовно доводів скаржника щодо порушення Комітетом положень частини другої статті 52 Закону оскільки відповідачем при накладенні суми штрафу не враховано, що сумарна сума штрафів не може перевищувати 10% від чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) товариства за 2019 рік, колегія суддів зазначає таке.

Частиною другою статті 52 Закону передбачено, що за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Наведена норма дає право Комітету накладати штрафи на суб`єктів господарювання у разі порушення ними антиконкурентного законодавства не більше 10% від прибутків такого суб`єкта за попередній рік, жодного положення щодо обмеження сумарної суми, накладених на порушника штрафів, не більше 10% частина друга статті 52 Закону не містить.

Крім того, як встановлено судами вище, Товариством вчинено два порушення, за кожний з яких, з урахуванням частини другої статті 52 Закону, окремо, на позивача накладено відвідні суми штрафів, які не перевищують 10% від чистого доходу від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) Підприємця за 2019 рік.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, у зв`язку із чим суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову у задоволенні позовних вимог.

Доводи, наведені скаржником в апеляційній скарзі, колегією суддів до уваги не приймаються з огляду на те, що вони є необґрунтованими та такими, що спростовуються вищевикладеним та матеріалами справи, а також не впливають на вірне вирішення судом першої інстанції даного спору. Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення в розумінні ст.277 ГПК України з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Згідно зі ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція) зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не можна розуміти як вимогу детально відповідати на кожен довід. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Згідно з ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України") і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" на рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Сагат" - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 у справі №910/595/21 - залишити без змін.

Матеріали справи №910/595/21 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст складено 13.12.2021.

Головуючий суддя В.В. Куксов

Судді Є.Ю. Шаптала

А.І. Тищенко