ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2021 року м.Дніпро Справа № 910/1245/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Паруснікова Ю.Б., Мороза В.Ф.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу компанії Толексіс Трейдінг Лімітед на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021 (повний текст рішення складено та підписано 16.08.2021, суддя Левкут В.В.) у справі

за позовом заступника Генерального прокурора України - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури в інтересах держави в особі Фонду державного майна України

до відповідача-1 товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат"

відповідача-2 компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед"

про розірвання договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" та повернення майна

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

Заступник Генерального прокурора України - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, - позивача Фонду державного майна України (надалі - позивач) до товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі - відповідач-1) про розірвання договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013 та повернення майна, визначеного в акті приймання-передачі із додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015 до сфери управління Фонду державного майна України.

Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на приписи ст.ст. 526, 527, 530, 610, 651, 1212 Цивільного кодексу України, статей 173, 188, 193 Господарського кодексу України, статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство" та мотивовані тим, що учасником - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) істотно порушено умови договору, внаслідок невиконання нею як засновником та інвестором товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №85 від 22.02.2013 та додаткової угоди нього від 18.10.2013.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.08.2017 залучено до участі у справі в якості відповідача компанію "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis Trading Limited) (надалі відповідач-2).

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Запорізької області 09.07.2018 у даній справі, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018, позов задоволено; розірвано договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013, укладений Фондом державного майна України та компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед"; зобов`язано ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" повернути до сфери управління Фонду державного майна України майно, визначене в "Акті приймання-передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до статутного капіталу ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат"" від 31.12.2013 з додатками №№ 1 - 5 і передавальному акті від 30.09.2015 №284 з додатком №1 (передавальний баланс); судові витрати покладено на відповідача-2 (1600,00 грн. за немайновою вимогою та 240000,00 грн. за майновою вимогою).

Вказані судові рішення мотивовані посиланням на наявність підстав для розірвання договору та додаткової угоди, зважаючи на встановлення обставин невиконання компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" своїх інвестиційних зобов`язань у встановлені строки, які не були продовжені, та недосягнення у зв`язку з цим мети укладання договору.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що зазначені порушення є істотними і такими, що в значній мірі позбавили позивача того, на що він розраховував при укладенні договору (здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами товариства).

Зважаючи на положення пункту 20.8 Договору, частини 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство" та статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України, суди дійшли висновку про наявність правових підстав для повернення майнового комплексу державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" державі в особі позивача.

Крім того, суди встановили відсутність пропуску позовної давності при зверненні з позовом у даній справі, оскільки про порушення відповідачем-2 зобов`язань за договором позивач дізнався наприкінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за стратегічною програмою розвитку товариства.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.03.2019 скасовані рішення Господарського суду Запорізької області від 09.07.2018 та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 12.12.2018, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

Скасовуючи судові акти першої та апеляційної інстанцій, Верховний Суд вказав на недотримання при вирішенні даного спору судами першої та апеляційної інстанцій вимог статей 86, 236 Господарського процесуального кодексу України щодо всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності та неправильне застосування норм матеріального права. Зокрема вказав наступне:

Суд визнав передчасним висновок судів першої та апеляційної інстанцій про наявність передбачених частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України підстав для розірвання Договору, зважаючи на відсутність належного встановлення судами із дослідженням наданих сторонами доказів обставин істотного порушення відповідачем-2 умов договору.

Суд погодився з висновком судів попередніх інстанцій про те, що при укладенні Договору держава в особі позивача розраховувала на забезпечення подальшого розвитку вітчизняного виробництва титанової продукції, проведення модернізації виробництва, повного погашення простроченої заборгованості за спожиті енергоносії тощо. Водночас, зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про те, що недосягнення зазначеної мети укладення договору відбулось саме внаслідок порушення відповідачем-2 умов договору, не дослідивши належним чином ступінь виконання відповідачем-2 своїх інвестиційних зобов`язань.

Суд вказав про безпідставність твердження суду першої інстанції, що про невиконання інвестором своїх зобов`язань за договором свідчить подання товариством позову до відповідача-2 щодо спонукання його виконати додаткові зобов`язання, зважаючи на відсутність на момент вирішення даного спору судового рішення про задоволення зазначеного позову.

Зазначивши про відсутність повного освоєння інвестиційних коштів товариством, суди першої та апеляційної інстанції належним чином не встановили сам факт внесення відповідачем-2 таких коштів у передбаченому договором розмірі та порядку. Суди послались лише на з`ясування зазначеного факту під час проведення державного фінансового аудиту діяльності товариства та підтвердження його висновком судово-економічної експертизи, але не зазначили про встановлення відповідних обставин на підставі безпосереднього дослідження під час розгляду справи первинних документів, які підтверджують сплату грошових коштів відповідачем-2.

Суд визнав передчасними висновки судів першої та апеляційної інстанцій, які стосуються неналежного виконання відповідачем-2 своїх зобов`язань щодо погашення заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, передбачених пунктами 7.2, 7.3 договору. Суд погодився з відхиленням судами попередніх інстанцій доводів відповідача-2 про те, що заборгованість за спожиті енергоносії не є простроченою внаслідок розстрочення ухвалами суду. Суд визнав обґрунтованим відхилення посилання відповідача-1 на фактичне виконання ним за відповідача-2 додаткових зобов`язань з погашення заборгованості, яка перейшла до товариства як до правонаступника підприємства, оскільки умовами договору саме на відповідача-2 (а не на товариство) покладений обов`язок з погашення протягом трьох місяців з дати утворення товариства усієї заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Суд зазначив, що за відсутності належного з`ясування судами визначеного договором та інвестиційною програмою обсягу зобов`язань відповідача-2 як інвестора передчасними є будь-які висновки про виконання чи невиконання зазначеною особою своїх зобов`язань (їх частини), вини відповідача-2 у порушенні зобов`язання (в разі його наявності), істотності такого порушення, а відтак і для застосування правових наслідків порушення зобов`язання у вигляді розірвання договору.

Суд відзначив про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права при задоволенні позовної вимоги про повернення до сфери управління Позивача майна, визначеного в акті приймання-передачі з додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015. Суд визнав слушним посилання скаржників на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій частини 3 статті 7 Закону України "Про державно-приватне партнерство". Зазначена правова норма регулює правовідносини, в яких об`єкти державної або комунальної власності передаються приватному партнеру для виконання умов договору без переходу права власності на них до приватного партнера та з поверненням їх державному партнеру після закінчення дії договору. Оскільки під час розгляду справи суди не встановили обставини передання майнового комплексу підприємства саме відповідачу-2 для виконання умов договору, підстави для застосування наведеної норми до спірних правовідносин відсутні.

Суд вказав, що під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене та на підставі належних доказів з`ясувати обставини щодо конкретного обсягу зобов`язань відповідача-2 за договором, наявності чи відсутності невиконання ним зазначених зобов`язань (їх частини), які можуть бути визнані істотним порушенням договору, щодо наявності обставин, які є правовими підставами для повернення товариством майнового комплексу підприємства державі як учаснику товариства, а також порядку такого повернення.

Під час нового розгляду, рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.08.2021 позов задоволено; розірвано договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013, укладений Фондом державного майна України та Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" в повному обсязі; зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" повернути до сфери управління Фонду державного майна України майно, визначене в "Акті приймання-передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано - магнієвий комбінат" від 31.12.2013 з додатками №№ 1- 5 і передавальному акті від 30.09.2015 №284 з додатком №1 (передавальний баланс); стягнуто з Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" на користь Генеральної прокуратури України (на даний час - Офіс Генерального прокурора) 3200,00 грн; стягнуто з Компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" в дохід Державного бюджету України 238 400,00 грн судового збору.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на наявність підстав для розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, оскільки обставини справи свідчать про наявність істотних порушень умов договору з боку відповідача-2. Розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013 є підставою для повернення майнового комплексу ДП "ЗТМК", який був переданий на виконання договору, оскільки правова підстава для утримання зазначеного майна відповідачем-1 відпала.

Судом першої інстанції відмовлено у задоволенні заяви відповідача-2 про сплив позовної давності за усіма позовними вимогами, з посиланням на те, що як встановлено при первісному розгляді справи і залишено без зауважень Верховним Судом під час касаційного перегляду, про порушення відповідачем-2 зобов`язань за договором №85 від 22.02.2013 позивач дізнався в кінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за Стратегічною програмою розвитку товариства, а тому на момент подання позову в даній справі (25.01.2017 - згідно штампу вхідної кореспонденції Господарського суду м.Києва) строк позовної давності за вимогою про розірвання цього договору у зв`язку з істотним порушенням зобов`язань відповідачем-2 не сплив. За вимогою про повернення майна, яка пред`явлена до відповідача-1, позовна даність на момент пред`явлення позову не спливла, оскільки дана вимога є похідною від вимоги про розірвання договору № 85 від 22.02.2013 і підстави для її задоволення стали наявні у зв`язку з розірванням цього договору.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Не погодившись із вказаним рішенням компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" (Tolexis trading limited) звернулась до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

Аргументуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає про відсутність у прокурора підстав для представництва ним інтересів держави в суді, оскільки матеріали даної справи не містять доказів направлення та вручення Фонду державного майна України повідомлення прокурора від 22.11.2016 № 06-18801-18. Невиконання прокурором положень частин 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для залишення позову без розгляду, оскільки у останнього відсутні підстави для представництва інтересів держави.

Заявник апеляційної скарги припускає, що навіть у разі отримання Фондом державного майна України повідомлення прокурора від 22.11.2016 № 06-18801-18, фонду не було надано розумного строку на реагування про стверджуване порушення інтересів держави. Крім того, з даного повідомлення взагалі не вбачається порушення інтересів держави, а лише формально зазначено про невиконання компанією Толексіс Трейдінг Лімітед зобов`язань, покладених на компанію згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №955 за договором про заснування ТОВ "ЗТМК" від 22.02.2013 №85.

На думку скаржника, прокурор неналежно обґрунтував у позові обставини невжиття Фондом державного майна України заходів захисту інтересів держави, оскільки обставинами справи підтверджується не тільки факт відсутності доказів направлення фонду повідомлення про звернення прокурором до суду, а і факт ненадання фонду навіть мінімального строку на проведення загальних зборів в порядку, передбаченому п.10 Статуту товариства.

Компанія Толексіс Трейдінг Лімітед вважає, що судом першої інстанції не враховано вказівок Верховного суду, висловлених у постанові від 23.03.2019 у даній справі про необхідність з`ясування на підставі належних доказів обставин щодо конкретного обсягу зобов`язань відповідача-2 за договором, наявності чи відсутності невиконання ним зазначених зобов`язань (їх частини), які можуть бути визнані істотним порушенням договору, щодо наявності обставин, які є правовими підставами для повернення товариством майнового комплексу підприємства державі як учаснику товариства, а також порядку такого повернення.

Скаржник наголошує, що ним в повному обсязі виконані зобов`язання за договором про заснування.

Так, матеріалами справи не спростовується та не заперечується учасниками справи факт виконання відповідачем-2 зобов`язань за договором про заснування, визначених пунктами 6.2., 6.3, 6.5.2, 6.7, тобто внесення вкладу у розмірі 110 млн доларів США у визначені строки. В той же час, положенням договору про заснування не передбачено обов`язку виконання відповідачем 2 інвестиційної програми - передбачено лише забезпечення її реалізації.

В свою чергу, відповідач 2 розуміє поняття "забезпечення реалізації" як внесення останнім суми вкладу (інвестицій) у розмірі, визначеному п.7.1.1 договору про заснування, тобто не менше 110 млн. доларів США та забезпечення своєї участі на загальних зборах ТОВ "ЗТМК" з відповідним голосування за важливі питання для діяльності ТОВ "ЗТМК".

Протоколом установчих зборів ТОВ "ЗТМК" від 14.11.2013 встановлено, що учасники одноголосно проголосували за затвердження Стратегічної програми, якою передбачено інвестиційні зобов`язання відповідача 2 на загальну суму 110 млн доларів США щодо забезпечення інвестиційної програми.

При цьому, скаржник стверджує, що інвестиційної програми як окремого підписаного сторонами документу не існує взагалі. Тобто, висновки суду першої інстанції стосовно того, що нібито засвідчений представниками інвестора інвестиційний проект (програма) модернізації виробництва прийнята на установчих зборах товариства є хибними та такими, що не ґрунтуються на жодному належному доказі із тих, що містяться в матеріалах справи.

Щодо виконання п.п.7.2, 7.2.1, 7.2.2., 7.2.3 договору про заснування, відповідач-2 зауважує, що забезпечення дотримання умов конкурсу можливе лише одним шляхом, яке передбачає законодавство України - це здійснення дій, які відносяться до компетенції учасника товариства з обмеженою відповідальністю, тобто забезпечення участі у загальних зборах ТОВ "ЗТМК" з відповідним голосуванням на них. Матеріали справи не містять доказів неналежного виконання відповідачем-2 умов пунктів 7.2, 7.2.1, 7.2.2, 7.2.3 договору про заснування. Відповідач-2 жодного разу не ігнорував необхідності своєї участі на загальних зборах ТОВ "ЗТМК" та голосував за важливі питання щодо діяльності товариства.

В підтвердження виконання п.7.3 договору про заснування скаржник зазначає про належне виконання ним зобов`язання з погашення простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів. Судом не досліджено той факт, що відповідач-2 належним чином виконував свої зобов`язання за даним пунктом договору про заснування - маючи на меті погасити прострочену заборгованість ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії звертався до останнього.

Листом від 13.02.2014 №ВК/02-516 віповідач-2 отримав від ДП "ЗТМК" офіційне підтвердження про відсутність простроченої заборгованості з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів за спожиті енергоносії, станом на 11.02.2014.

За твердженням скаржника, відсутність простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" підтверджується і іншими доказами, зокрема листами від 25.11.2013 №25.02.92-2967, від 15.01.2014 №ВК/02-62, від 08.02.2014 №007-44/1729.

Заявник апеляційної скарги не погоджується з доводами суду щодо необхідності погашення відповідачем 2 поточної заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, яка розстрочена ухвалами господарських судів та фактично не є простроченою заборгованістю.

Відповідач-2 вважає, що на виконання п.7.4 договору про заснування однозначно вказує те, що згідно до передавального акту від 16.10.2015 №284, затвердженого в.о.Голови Фонду державного майна України, у порядку визначеному ч.3 ст.107 Цивільного кодексу України, до ТОВ "ЗТМК" передано все майно та всі права та обов`язки ДП "ЗТМК". Таким чином, на виконання умов договору про заснування забезпечено повне правонаступництво ТОВ "ЗТМК" щодо прав та обов`язків ДП "ЗТМК".

Скаржник вказує, що в основу рішення судом було покладено висновки Аудит звіту та висновок КНДІСЕ, проведеного в рамках кримінального провадження №0002227 на досудовому слідстві. Натомість судом першої інстанції залишено поза увагою, що Аудит звіт та висновок КНДІСЕ не мають для суду заздалегідь встановленої сили, а оскаржуване рішення постановлено без перевірки, дослідження та оцінки обставин, викладених в Аудит звіті та висновку КНДІСЕ, що є порушенням ст.86 ГПК України. Аудит звіт та висновок КНДІСЕ спростовуються наявними у справі доказами, які суд фактично належним чином не дослідив та не оцінив.

Компанія Толексіс Трейдінг Лімітед зазначає, що в провадженні Господарського суду запорізької області перебувала справа №908/92/17 за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" про зобов`язання компанію Толексіс Трейдінг Лімітед виконати додаткові зобов`язання, передбачені договором про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" від 22.02.2013 №85, а саме: забезпечити реалізацію інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та стягнення з компанії Толексіс Трейдінг Лімітед на користь державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013 на виконання п.7.3 договору від 22.02.2013 №85 у сумі 18 623 334,00 грн.

Однак, за результатами розгляду даної позовної заяви, провадження у справі було закрито на підставі відповідної заяви ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" про відмову від позовних вимог.

Відповідач-2 звертає увагу, що судом першої інстанції всупереч вказівкам Верховного Суду, взагалі ніяк не розкрито питання порядку повернення майна ТОВ "ЗТМК" до сфери управління Фонду державного майна України, так як дане майно фактично є внеском до статутного капіталу товариства та належить йому на праві приватної власності.

Щодо пропуску позивачем позовної давності, скаржник вказує, що у позивача право на пред`явлення вимоги про розірвання договору про заснування товариства фактично виникло з наступного дня після державної реєстрації ТОВ "ЗТМК" - тобто з 20.11.2013, строк позовної давності для пред`явлення вимоги про розірвання даного договору закінчився через три роки відповідно 21.11.2016.

Позовну заяву у даній справі подано 21.01.2017, тобто з пропуском позовної давності, що є підставою для відмови у позові.

Скаржник стверджує, що визначення розміру шкоди (якщо така мала місце) є основою для застосування до правовідносин положень ст.651 Цивільного кодексу України. Натомість ні позивачем в позовній заяві та в доданих до неї документах, ні судом, жодним чином не розкрито питання розміру завданої шкоди ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат", а також не обґрунтовано жодним належним і допустимим доказом чи дійсно є істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Оскільки судом не встановлено, а учасниками справи не доведено існування істотного порушення умов договору та наявності/відсутності шкоди завданої товариству, на думку скаржника, відсутні підстави для застосування судом положень ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України до даних правовідносин.

Щодо порушення судом першої інстанції основних засад (принципів) господарського судочинства, відповідач 2 посилається на те, що ні прокурор, ні суд першої інстанції не довели наявності підстав для представництва ним інтересів держави в суді. Також, прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду й змінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. Відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді є підставою для повернення або залишення без розгляду позову прокурора.

Скаржник стверджує, що суд стягнув з відповідача 2 - 238 400 грн судового збору, яке не доплатив САП при поданні позовної заяви. При цьому, САП жодним чином не обґрунтував недоплату судового збору на суму 238 400,00 грн. Невиконання положень п.2 ч.1 ст.164 ГПК України щодо сплати судового збору є підставою для залишення позову без розгляду (п.8 ч.1 ст.226 ГПК України). На ці обставини суд увагу не звернув, що призвело до грубого порушення ним положень процесуального законодавства та фактично до упередженості суду по відношенню до справ за позовами САП. Крім того, в оскаржуваному рішенні суд не довів порушення відповідачем-2 умов договору про заснування, зокрема, не довів, що спір виник внаслідок неправильних дій відповідача-2.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу заступник Генерального прокурора - керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

Заявник не погоджується із доводами скаржника про відсутність у прокурора повноважень на звернення до суду із позовною заявою по цій справі.

Так, при поданні позовної заяви, Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою було наведене належне нормативне обґрунтування наявності підстав для захисту державних інтересів. Зокрема в позові наведено обставини, що свідчать про порушення компанією Толексіс Трейдінг Лімітед зобов`язань, передбачених п.7 договору про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 зі змінами щодо забезпечення реалізації інвестиційної програми технічної модернизації виробництва ТОВ "ЗТМК" та частково не виконало (неналежно виконало) зобов`язання щодо погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013.

Зважаючи на те, що посадовими особами ФДМУ, як учасником договору не вжито заходів, що передбачені, в тому числі умовами договору: брати участь особисто або через своїх представників в управлінні ТОВ "ЗТМК"; одержувати інформацію про діяльність товариства, стан його майна, розмір прибутку та збитків, дані бухгалтерського обліку та іншу документацію, тобто належного контролю за використанням майна підприємства та оперативного управління підприємством, спрямованого на безпосереднє виконання мети утворення зазначеного підприємства та заходів щодо її досягнення, прокурором прийнято рішення про подання позову в інтересах держави на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру".

Фонд державного майна України не вживав заходів щодо захисту інтересів держави, пов`язаних з використанням розпорядженням державним майном - цілісним майновим комплексом Запорізького титано-магнієвого комбінату. При цьому, єдиним можливим та вірним способом захисту інтересів держави в даному випадку є звернення з позовною заявою до суду.

На виконання вимог ст.23 Закону України "Про прокуратуру", 24.11.2016 САП листом від 22.11.2016 № 06-18801-16 повідомило ФДМ України про звернення з позовом до суду. Цим листом Фонд держмайна також було повідомлено про направлення за наслідками проведеного досудового розслідування, 14.11.2016 до суду для розгляду по суті обвинувального акта стосовно директора TOB «ЗТМК» Сивака В.В. за обвинуваченням у вчиненні розтрати коштів підприємства в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем, тобто скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст.191 КК України, а також про встановлення в ході слідства достатніх доказів про невиконання співзасновником ТОВ «ЗТМК» - компанією «Толексіс Трейдінг Лімітед» зобов`язань перед державою, покладених на підставі Постанови Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 № 955, згідно з договором про заснування товариства від 22.02.2013 № 85, додаткової угоди від 18.10.2013.

Копію позовної заяви САП надіслано ФДМУ 13.12.2016. Позов, який зараз перебуває на розгляді, подано до суду 25.01.2017.

Таким чином, прокурор зазначає, що твердження відповідач-2 про незначну різницю між датою повідомлення та звернення до суду не відповідають дійсності. ФДМУ мав фактично 2 місяці для реагування на звернення прокуратури до суду. Упродовж розумного строку з моменту повідомлення про вжиття САП заходів представництва до моменту подання позову ФДМУ не звернувся до суду з позовом в інтересах держави та не оскаржив наявність підстав для представництва прокурором, більш того навіть не відповів на лист САП та не зазначив свою позицію з приводу порушених питань. Тим самим на момент подання позову у прокурора були достатні аргументи для підтвердження бездіяльності ФДМУ.

За твердженням прокурора, компанія Толексіс Трейдінг Лімітед свої зобов`язання за договором щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства (п. 7.1 договору) виконала лише в частині грошового внеску, проте не виконала в частині фактичної реалізації, а саме: будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. дол.США; модернізація сольового хлоратора СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. дол. США; будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80 000 т/рік - 16,0 млн. дол.США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20 000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. дол. США; модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. дол. США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва.

Також не досягнутий передбачений пунктом 7.1.3 договору ефект від реалізації програми: не відбулось оновлення матеріально-технічної бази, транспортної інфраструктури, збільшення обсягів виробництва.

Вищевикладене, на думку прокурора, свідчить, що невиконання взятих на себе інвестиційних зобов`язань з боку інвестора є істотними порушеннями договірних умов, внаслідок чого сторона договору - держава в особі ФДМУ, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказують відсутність досягнення мети створення та діяльності TOB «ЗТМК».

За висновками постанови Верховного Суду від 22.03.2019 у даній справі, суд погодився з відхиленням судами попередніх інстанцій доводів відповідача-2 про те, що заборгованість за спожиті енергоносії не є простроченою внаслідок розстрочення ухвалами суду. Також відхилені посилання відповідача-1 на фактичне виконання ним за відповідача-2 додаткових зобов`язань з погашення заборгованості, яка перейшла до товариства як до правонаступника підприємства. Верховний Суд зазначив, що умовами договору саме на відповідача-2 (а не на товариство) покладений обов`язок з погашення протягом трьох місяців з дати утворення товариства усієї заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства. Отже, Верховний Суд дійшов остаточного висновку, що погашення заборгованості за спожиті енергоносії було виключно обов`язком приватного інвестора.

В порушення п.7.3 договору, відповідачем-2 не погашено прострочену заборгованість ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії, яка виникла до державної реєстрації ТОВ «ЗТМК» в сумі 260 708,073 тис. грн, на протязі 3-х місяців з моменту реєстрації, а саме з 19.11.2013.

Прокурор вказує, що факт оплати (погашення) ТОВ «ЗТМК» за власні кошти простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії (активну електроенергію) є доведеним. Разом з тим, підпунктами 4.17 та 4.19 Статуту товариства та підпунктами 2.17, 2.19, 17.3 договору передбачено, що товариство не несе відповідальності за зобов`язаннями його учасників, а також не відповідає за зобов`язаннями утворених ним юридичних осіб. Дії директора ТОВ «ЗТМК» Сивака В.В. щодо погашення простроченої заборгованості ДП «ЗТМК» є волевиявленням та відповідальністю безпосередньо фізичної посадової особи підприємства та не спростовують і не припиняють факту невиконання зобов`язання з боку відповідача-2 та спричинення збитків підприємству.

За переконанням прокурора, враховуючи наявність всіх ознак договору як інвестиційного та продовження терміну дії до завершення терміну виконання взятих інвестором на себе зобов`язань (до 01.04.2015) - позовна заява подана в межах визначеного строку позовної давності.

Прокурор вважає безпідставними доводи апелянта про відсутність правових підстав для застосування судом положень ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України з посиланням на незадовільний стан реалізації Стратегічної програми товариства, фактично відсутність її реалізації щодо впровадження передових технологій та нового устаткування, у той час як саме це було стратегічним інтересом держави та основною метою створення товариства.

Прокурор вказує, що незважаючи на встановлений в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні №0002227 факт розтрати службовими особами ТОВ «ЗТМК» значної частини залучених інвестиційних коштів, тобто спрямування їх не за виключним цільовим призначенням, про що інвестору було відомо, ним жодних заходів на досягнення мети створення товариства упродовж передбачених строків освоєння цих коштів вжито не було.

Компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» при укладенні договору взяла на себе не тільки обов`язок перерахунку коштів у сумі 110 млн.дол.США задля забезпечення модернізації виробництва, а й зобов`язання щодо забезпечення їх освоєння за цільовим призначенням - на виконання визначеної інвестиційної програми і як учасник товариства була наділена всіма необхідними повноваженнями для участі в його управлінні та контролю за його діяльністю. Додаткові зобов`язання компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» передбачені умовами договору, зокрема, пунктами 7.1-7.5 договору. Зобов`язання, передбачені пунктами 7.1-7.5 договору прямо пов`язані між собою, але не є тотожними.

Прокурор погоджується, що компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» не наділена правом «затверджувати» стратегічну програму позивача та не має права безпосереднього керування його виробничою діяльністю. Однак вважає, що наявність чи відсутність таких прав не впливає на виконання обов`язків - забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва та визначення Стратегічних програм товариства.

Прокурор вказує, що обов`язок виконання Інвестиційної програми може покладатись лише на інвестора в межах визначених законодавством України, договором та Статутними документами повноважень. Утворене на підставі договору TOB «ЗТМК» не має прав, обов`язків та повноважень щодо виконання, забезпечення та реалізації Інвестиційної програми, окрім здійснення господарської діяльності в межах визначених статутом, в тому числі з використанням нового устаткування і засобів виробництва - результатів за виконанням Інвестиційної програми.

Прокурор звертає увагу, що фактично Інвестиційна програма модернізації ТОВ «ЗТМК» прийнята на зборах, метою проведення яких визначено прийняття рішення про створення та вирішення всіх організаційних питань створення ТОВ «ЗТМК» як сторони договору та додаткових угод до нього, від 14.11.2013, тобто до дати реєстрації товариства, яка відбулась 19.11.2013, сторони діяли на підставі чинного законодавства України.

Крім того, прийнята одноголосно на зборах Стратегічна програма на виконання Інвестиційної програми складається - 61 аркуша, прошита та пронумерована разом з печатками представниками інвестора і Фонду та містить перелік аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які повинні бути здійснені суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів. Виходячи з вищезазначеного, інвестор - компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед», достатньо розуміла свої обов`язки, визначені договором та законодавством.

Також інвестор ознайомлений та скріпив печаткою і підписом свого представника за дорученням зазначений Інвестиційний проект (програму) модернізації виробництва ТОВ «ЗТМК» та добре був ознайомлений, що за додатком №7 до стратегічної програми на аркуші 61 міститься графік використання та освоєння інвестиційних коштів на суму 110 млн. дол. США. З 4 кварталу 2013 року по І квартал 2015 року, тобто визначено строки проведення робіт та освоєння коштів, які сплинули в І кварталі 2015 року.

У відповіді на відзив Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на апеляційну скаргу скаржник вважає, що прокуратурою у відзиві жодним чином не спростовано доводи наведені в апеляційній скарзі.

Фонд державного майна України у поданому відзиві просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції фонд зазначає, що при здійсненні технічної модернізації виробництва в рамках Стратегічної програми ТОВ «ЗТМК» фактично освоєно кошти (виконано роботи, послуги, отримано обладнання та інші ТМЦ) в обсязі, що становить лише 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн дол. США в перерахунку на гривні згідно із встановленим офіційним курсом НБУ станом на 18.10.2013 (в сумі 879 230 тис. грн), та 2 % - при перерахунку їх на гривні згідно із встановленим офіційним курсом НБУ станом на дати фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок товариства (в сумі 995 383 тис.грн). Вказане свідчить про незадовільний стан реалізації Стратегічної програми товариства, фактично відсутність її реалізації щодо впровадження передових технологій та нового устаткування, у той час як саме це було стратегічним інтересом держави та основною метою створення товариства.

Фонд звертає увагу, що аудиторський звіт та висновок експерта вказують на порушення відповідачем - 2 умов договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано-магнієвий комбінат» від 22.02.2013 №85 та додаткової угоди до договору про заснування товариства з обмеженою відповідальністю «Запорізький титано магнієвий комбінат» від 18.10.2013, а також Стратегічної програми розвитку і технічної модернізації виробництва.

Позивач вважає безпідставними посилання скаржника на ухвали господарського суду про розстрочення заборгованості, оскільки вказаними ухвалами суду про розстрочення заборгованості ДП «ЗТМК» за спожиті енергоносії визнано факт наявності такої заборгованості державного підприємства перед ВАТ «Запоріжжяобленерго», яка виникла за 2010-2011 роки та не була сплачена в обумовлені договірні строки, тобто на момент судового розгляду набула статусу простроченої. Зазначення порушення є істотними, а саме такими, внаслідок невиконання яких сторона договору - держава в особі Фонду значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказують відсутність досягнення мети створення та діяльності ТОВ "ЗТМК".

У відповіді на відзив Фонду державного майна України на апеляційну скаргу, скаржник вказує, що фондом ніяким чином не спростовано жодного із аргументів апелянта з тих, що були наведені в апеляційній скарзі. Вся правова позиція Фонду зводиться лише до опису певних правових норм без прив`язки їх до конкретних правовідносин.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" подано відзив на апеляційну скаргу, в якому заявник зазначає, що відповідачем-2 не виконані в повній мірі інвестиційні зобов`язання за договором і строки виконання цих зобов`язань впливли, а мета для досягнення якої укладався договір, не досягнута, допущені відповідачем-2 порушення є істотними і такими, що в значній мірі позбавили позивача того, на що він розраховував при укладенні договору, а саме: здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами товариства.

Відповідач-1 вважає, що зазначеними діями відповідача-2 істотно порушено інтереси другої сторони договору - держави в особі Фонду державного майна України щодо ефективного управління державним майном, досягнення техніко-економічних показників ефективності діяльності товариства, що передбачалось при створення товариства.

ІV. Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 14.09.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді КУзнецова В.О., суддів Паруснікова Ю.Б., Вечірка І.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 20.09.2021 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом подання доказів сплати судового збору у розмірі 360 000,00 грн та надіслання іншим учасникам справи копії апеляційної скарги та доданих до неї документів листом з описом вкладення, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали.

На виконання вимог ухвали суду від 20.09.2021 скаржником надано докази усунення недоліків апеляційної скарги.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.10.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи з метою дотримання принципу незмінності складу судової колегії підлягає передачі раніше визначеному складу суду відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.11.2020 (за а/с №п/п справи 14468).

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.10.2021 для рогляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.10.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Мороза В.Ф. (для вирішення питання про відкриття провадження у справі).

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 18.10.2021 для вирішення питання про відкриття провадження у справі визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., судді Парусніков Ю.Б., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою компанії Толексіс Трейдінг Лімітед на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021; призначено справу до розгляду на 30.11.2021 на 09 годин 05 хвилин.

Розпорядженням керівника апарату суду від 24.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді Мороза В.Ф.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.11.2021 для рогляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф.

Розпорядженням керівника апарату суду від 24.11.2021 у зв`язку з перебуванням у відрядженні судді Паруснікова Ю.Б. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи (для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції).

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи від 24.11.2021 для вирішення питання про призначення судового засідання в режимі відеоконференції визначено колегію суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., судді Вечірко І.О., Мороз В.Ф.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 24.11.2021 постановлено судове засідання призначене на 30.11.2021 на 09:05 год. в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду (зал судового засіданні №415а) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Розпорядженням керівника апарату суду від 29.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді Паруснікова Ю.Б.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 24.11.2021 для рогляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Кузнецова В.О., судді Парусніков Ю.Б., Мороз В.Ф.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 30.11.2021 колегією суддів у наведеному вище складі прийнято до свого провадження апеляційну скаргу компанії Толексіс Трейдінг Лімітед на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021.

30.11.2021 у судове засідання з`явилися прокурор відділу, представники позивача та відповідача-1, які надали відповідні пояснення.

Відповідач-2 наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив в судове засідання явку повноважного представника, про час і місце судового засідання повідомлений належним чином.

Колегія суддів враховує, що про час та місце розгляду справи скаржник повідомлений ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2021.

Копію вказаної ухвали надіслано представнику скаржника адвокату Мандиригеля Р.С. за адресою для листування, зазначену в апеляційній скарзі: 01601, м.Київ, вул.Мечникова, буд.2А та отримано уповноваженим представником 27.10.2021, що підтверджується наявним у справі рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення.

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги, що адвокатом Мандригеля Р.С., як представником компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» на підставі довіреності від 05.06.2020 було підписано апеляційну скаргу, заяву про усунення недоліків апеляційної скарги, відповідь на відзив Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на апеляційної скарги, відповідь на відзив Фонду державного майна України на апеляційну скаргу.

Присутній у судовому засіданні 30.11.2021 адвокат Мандригеля Р.С. пояснив суду апеляційної інстанції про відсутність у нього повноважень на представництво інтересів компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед», з посиланням на те, що 29.11.2021 він отримав лист компанії про розірвання з ним, як адвокатом, договорів про надання правничої допомоги та відкликання довіреностей, виданих з 24.12.2019. Разом з цим, адвокат Мандригеля Р.С. не заперечував щодо наявності у нього повноважень щодо представництва компанії на час подання апеляційної скарги, усунення недоліків апеляційної скарги та отримання ухвали апеляційного господарського суду від 18.10.2021 про призначення справи до розгляду на 30.11.2021.

Інші учасники справи зазначили, що вказані дії відповідача-2 свідчать про зловживання процесуальними правами, які направлені на затягування розгляду справи, а також заперечували проти відкладення розгляду справи у зв`язку з неявкою представника компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед».

Крім того, 30.11.2021 суду апеляційної інстанції через канцелярію суду надійшла заява адвоката Іванова П.О. щодо неможливості представництва інтересів компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» з посиланням на розірвання договорів про надання правової допомоги та відкликання довіреностей з 29.11.2021.

Частинами 11,12 ст.270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними. Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, якщо учасник справи має намір взяти участь у судовому засіданні, але не має можливості взяти участь у першому засіданні, він має повідомити суд про причини неявки. У випадку визнання таких причин поважними суд може відкласти розгляд справи.

У даному випадку відповідачем-2 не надано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з неможливістю забезпечити явку повноважного представника та не повідомлено про причини неявки.

У пункті 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989 зазначено, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується із обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження.

У разі відкладення розгляду справи за відсутності достатніх підстав, будуть порушені розумні строки тривалості судового провадження, що в свою чергу може бути порушенням права на справедливий та публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, і як наслідок - права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги, що компанія «Толексіс Трейдінг Лімітед» через свого представника адвоката Мандригеля Р.С. (повноваження якого припинені 29.11.2021) була повідомлена про час та місце розгляду справи; відповідач-2 висловив свою правову позицію щодо спірних правовідносин у поданій апеляційній скарзі та наданих відповідях на відзив на апеляційну скаргу; неявка представника компанії «Толексіс Трейдінг Лімітед» не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів не вбачає підстав для відкладення розгляду справи та вважає можливим розглянути справу за відсутності представника відповідача-2.

При цьому, суд апеляційної інстанції враховує, що скаржник не був позбавлений можливості забезпечити участь в цьому судовому засіданні іншого уповноваженого представника відповідно до вимог ст.56 Господарського процесуального кодексу України.

29.11.2021 на електронну пошту апеляційного господарського суду надійшло клопотання громадянина ОСОБА_1 про проведення трансляції судового засідання технічними засобами суду на Youtube каналі "Судова влада України".

Відповідно до ч.1 ст.8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст.8 Господарського процесуального кодексу України будь-яка особа має право бути присутньою у відкритому судовому засіданні.

Частиною 6 ст.8 Господарського процесуального кодексу України визначено, що трансляція судового засідання здійснюється з дозволу суду.

За приписами ч.7 ст.8 Господарського процесуального кодексу України проведення в залі судового засідання фотозйомки, відеозапису, а також трансляція судового засідання повинні здійснюватися без створення перешкод у веденні засідання і здійсненні учасниками судового процесу їхніх процесуальних прав.

Листом від 14.03.2016 №15-1924/16 Державна судова адміністрація повідомила апеляційні спеціалізовані суди про можливість онлайн трансляції судових засідань по справах, які мають значний суспільний інтерес, за умови надіслання не пізніше ніж за три робочих дні до проведення судового засідання на електронну адресу державного підприємства "Інформаційні судові системи" офіційного листа суду з заявкою на підключення відеотрансляції судового засідання із зазначенням відповідних відомостей.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що клопотання про проведення трансляції судових засідань отримано судом 29.11.2021, тобто, за один робочий день до проведення судового засідання, яке має відбутися 30.11.2021, що унеможливлює подання до ДП «Інформаційні судові системи» офіційного листа суду з заявкою на підключення відеотрансляції не пізніше ніж за три робочих дні до проведення судового засідання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання громадянина ОСОБА_1 про проведення трансляції судових засідань.

Разом з тим, відсутність дозволу на трансляцію не позбавляє осіб, присутніх в залі судового засідання, проводити фотозйомку, відео- та аудіо запис без отримання окремого дозволу суду з урахуванням обмежень, встановлених законом відповідно до ч.4 ст.11 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

30.11.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

Постановою від 23.01.2012 №243 "Деякі питання титанової галузі" Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією Фонду державного майна України (надалі - позивач) та Міністерства промислової політики щодо передачі майнового комплексу Державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (надалі - підприємство) в управління позивача, визначив позивачеві подати пропозиції щодо утворення за участю недержавних учасників товариства, а також поклав на позивача обов`язок після прийняття Кабінетом Міністрів України рішення про погодження зазначених пропозицій виступити від імені держави засновником товариства.

Постановою від 03.10.2012 № 955 "Деякі питання утворення Товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (далі - постанова №955) Кабінет Міністрів України погодився з пропозицією позивача щодо утворення товариства з державною часткою в статутному капіталі товариства не менш як 51 відсоток шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу підприємства, реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.

Постановою №955 затверджено положення про здійснення відбору недержавних учасників товариства, визначено позивачеві: виступити засновником товариства з боку держави; забезпечити передачу до статутного капіталу товариства майнового комплексу підприємства; визначити недержавних учасників товариства на конкурсних засадах; передбачити в статуті товариства внесення недержавними учасниками товариства вкладу до статутного капіталу лише грошовими коштами, а також додаткового вкладу, який не впливає на розмір часток кожного з учасників, для технічної модернізації виробництва у строки протягом 10 днів (50%), 90 днів (25%) і 270 днів (25%) з дня державної реєстрації товариства, правонаступництво товариства щодо прав та обов`язків підприємства; передбачити у договорі про заснування товариства забезпечення погашення недержавними учасниками товариства протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.

22.03.2013 між Фондом державного майна України та компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" укладений договір № 85 про заснування товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" (ТОВ "ЗТМК") (надалі - договір).

Додатковою угодою від 18.10.2013 деякі умови договору викладені у новій редакції.

Згідно з преамбулою договору він укладений відповідно до Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про господарські товариства", Закону України "Про управління об`єктами державної власності", Закону України "Про режим іноземного інвестування" та інших нормативно-правових актів України, постанови №955 з метою забезпечення подальшого розвитку вітчизняного виробництва титанової продукції, забезпечення залучення інвестицій суб`єктів недержавного сектору економіки для проведення модернізації виробництва, реалізації правонаступництва за зобов`язаннями підприємства та повного погашення заборгованості із виплати заробітної плати, заборгованості по сплаті податків, зборів, інших обов`язкових платежів, простроченої заборгованості за спожиті енергоносії тощо.

У пункті 1.1 договору зазначено, що договір не є установчим документом товариства. Договір визначає порядок та умови взаємовідносин між учасниками щодо створення товариства, у тому числі порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частки у статутному капіталі кожного з учасників, строки та прядок внесення вкладів, додаткові зобов`язання учасників та інші умови.

У пунктах 2.2-2.4 договору визначено, що товариство є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, державна частка у статутному капіталі якого перевищує п`ятдесят відсотків. Товариство є підприємством з іноземними інвестиціями, на яке поширюються норми інвестиційного законодавства України. Товариство є правонаступником щодо прав і обов`язків підприємства внаслідок реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.

За умовами договору відповідно до постанови №955 протягом трьох місяців з дати утворення товариства, відповідач-2 забезпечує погашення простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії (пункт 2.5 договору).

Метою створення та діяльності товариства є здійснення технічної модернізації виробництва та отримання прибутку за рахунок виробничої і підприємницької діяльності, ефективне управління майном та коштами товариства, забезпечення потреб в продукції, роботах та послугах товариства (пункт 3.1 договору).

Для забезпечення діяльності товариства за рахунок вкладів учасників створюється статутний капітал, розмір якого становить ,80 грн, що в перерахунку відповідає 183779434,48 доларів США (згідно з офіційним курсом гривні до долару США, встановленим Національним банком України станом на дату підписання додаткової угоди) (пункт 6.1 договору в редакції додаткової угоди). Виконання зобов`язань щодо внесення учасниками вкладів у формі майна підтверджується відповідними актами приймання-передачі майна, а у грошовій формі - документами, виданими банківською установою.

Позивач вносить вклад до статутного капіталу товариства шляхом передачі у власність протягом тридцяти робочих днів з дня реєстрації товариства майнового комплексу підприємства. При цьому приєднання підприємства до товариства здійснюється протягом року з дня державної реєстрації товариства (пункт 6.3 договору в редакції додаткової угоди).

Позивач сплачує частку у статутному капіталі товариства шляхом передачі товариству у власність, як вклад до статутного капіталу товариства, майнового комплексу підприємства загальною вартістю 749164000,00 грн згідно з висновком про вартість майнового комплексу підприємства (станом на 30 червня 2013 року), погодженим позивачем 30 серпня 2013 року, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн за один долар США) відповідає 93727511,57 доларів США, що становить 51% статутного капіталу Товариства (пункт 6.5.1 договору в редакції додаткової угоди).

Відповідач-2 здійснює свій вклад до статутного капіталу товариства грошовими коштами на загальну суму 719785019,80 грн, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн за один долар США) відповідає 90051922,91 доларів США, що загалом становить 49% статутного капіталу товариства (пункт 6.5.2 договору в редакції додаткової угоди).

Крім того, за умовами пункту 6.7 договору (в редакції додаткової угоди) відповідач-2 додатково до свого вкладу до статутного капіталу товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва вносить додатковий вклад грошовими коштами на загальну суму 159444980,25 грн, що в перерахунку згідно з встановленим Національним банком України офіційним курсом гривні до долару США станом на 18 жовтня 2013 року (7,993 грн. за один долар США) відповідає 19948077,09 доларів США, зокрема, 50% вкладу - протягом десяти днів, 25% вкладу - протягом 90 та 25% - протягом 270 днів з дня державної реєстрації товариства. Додатковий вклад відповідача-2 не впливає на розмір його частки у статутному капіталі товариства та на розмір часток у статутному капіталі кожного з учасників.

Згідно з пунктом 7.1 договору відповідач-2 бере на себе додаткові зобов`язання щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства, згідно з якою загальна сума інвестицій, у тому числі вклад до статутного капіталу Товариства та додатковий вклад, - не менше 110000000 доларів. Інвестиційною програмою технічної модернізації виробництва товариства має бути передбачено: будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. доларів США; модернізація сольового хлоратору СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. доларів США; будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80000 т/рік - 16,0 млн. доларів США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. доларів США; модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. доларів США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва.

Пунктом 7.1.3 договору передбачений очікуваний ефект від реалізації програми: оновлення матеріально-технічної бази; оновлення транспортної інфраструктури; збільшення обсягу виробництва шлаку титанового до 150000 т/рік; збільшення обсягу виробництва очищеного тетрахлориду титану до 80000 т/рік; розробка програми збільшення виробництва титану губчастого до 20000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого до 20000 т/рік.

Пунктом 7.2 договору на відповідача-2 покладені обов`язки із забезпечення дотримання умов конкурсу з відбору недержавних учасників товариства, передбачених постановою №955, зокрема, в економічній діяльності товариства: забезпечення погашення протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів, заборгованості за спожиті енергоносії, недопущення утворення простроченої заборгованості товариства за платежами до бюджетів за соціальними платежами, інші зобов`язання.

Пунктом 7.3 договору на відповідача-2 покладений обов`язок забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Строк дії договору визначений у пунктах 20.1, 20.2 договору з моменту його підписання учасниками або їх уповноваженими представниками та скріплення печатками учасників до повного виконання учасниками своїх обов`язків по створенню товариства та повного виконання зобов`язань, у тому числі додаткових зобов`язань, згідно з договором. Дія договору може бути припинена достроково за згодою всіх учасників або за рішенням суду у випадках, встановлених чинним законодавством України.

Пунктом 20.8 договору передбачено, що в разі розірвання договору майновий комплекс підприємства повертається державі в особі позивача як учаснику товариства.

Згідно з протоколом установчих зборів товариства від 14.11.2013 прийняті рішення: про утворення товариства шляхом внесення до статутного капіталу товариства з боку держави майнового комплексу підприємства, що реорганізується шляхом приєднання до товариства; про затвердження статуту товариства та стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства, яка викладена в додатку №3 до зазначеного протоколу.

Статут товариства зареєстрований 19.11.2013, в якому відтворені умови договору щодо статусу товариства як підприємства з іноземними інвестиціями, державною часткою 51%, а також щодо розміру статутного капіталу, розмірів часток учасників та зобов`язань відповідача-2 протягом трьох місяців з дати утворення товариства забезпечити погашення простроченої заборгованості підприємства з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.

31.12.2013 між позивачем та відповідачем-1 підписаний акт приймання-передачі майнового комплексу підприємства вартістю 749 164 000,00 грн до статутного капіталу товариства. В акті визначено, що зобов`язання та власний капітал підприємства передаються відповідно до передавального акту, складеного в процесі реорганізації підприємства шляхом приєднання до товариства.

15.10.2015 позивач затвердив передавальний акт №284, згідно з яким комісія у складі представників підприємства та товариства передала майновий комплекс, що належить до державної власності, з балансу підприємства на баланс товариства за даними передавального балансу станом на 30 вересня 2015 року (додаток №1).

До Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців 29 жовтня 2015 року внесений запис про проведення державної реєстрації припинення підприємства.

У додатку № 7 до Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства, затвердженої протоколом установчих зборів від 14.11.2013 товариства, погоджений графік використання інвестиційних коштів на суму 110 млн. доларів США, а саме: 4 квартал 2013 року - 1,70 млн. доларів США, 1 квартал 2014 року - 11,50 млн. доларів США, 2 квартал 2014 року - 24,65 млн. доларів США, 3 квартал 2014 року - 26,15 млн. доларів США, 4 квартал 2014 року - 30,0 млн. доларів США, 1 квартал 2015 року - 16,00 млн. доларів США. Тобто кінцевим терміном освоєння інвестиційних коштів є перший квартал 2015 року.

Згідно з довідками товариства освоєні інвестиційні кошти на суму: 16417,06 тис. грн у 2014 році та 3949,68 тис. грн. у першому кварталі 2015 року (без ПДВ).

Підставою звернення керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури до суду з даним позовом стало невиконання відповідачем-2 як засновником та інвестором товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором та додатковою угодою, що, за доводами прокурора, є підставою для розірвання договору про заснування товариства №85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013, а також повернення до сфери управління позивача майна, визначеного в акті приймання-передачі з додатками від 31.12.2013 і передавальному акті з додатками від 30.09.2015.

4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення присутніх учасників справи, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

За приписами частини 1 статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до частини першої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням (частина друга статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (частина третя статті 4 Господарського процесуального кодексу України).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.

У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 зі справи №587/430/16-ц та від 27.02.2019 зі справи №761/3884/18.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року №4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

Зміст частин 3-5 статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом.

При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з даним позовом в інтересах держави в особі Фонду державного майна України на підставі ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор зазначив, що посадовими особами Фонду державного майна України, як учасником договору, не вжито заходів, що передбачені, в тому числі умовами договору: брати участь особисто або через своїх представників в управлінні ТОВ "ЗТМК", одержувати інформацію про діяльність товариства, стан його майна, розміри прибутку та збитків, дані бухгалтерського обліку та іншу документацію, тобто належного контролю за використанням майна підприємства та оперативного управління підприємством, спрямованого на безпосереднє виконання мети утворення зазначеного підприємства та заходів щодо її досягнення.

Фонд державного майна України є центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом, що реалізує державну політику у сфері приватизації, оренди, використання та відчуження державного майна, управління об`єктами державної власності, у тому числі корпоративними правами держави щодо об`єктів державної власності, що належать до сфери його управління, а також у сфері державного регулювання оцінки майна, майнових прав та професійної оціночної діяльності (ст.1 Закону України "Про Фонд державного майна України").

Фонд державного майна України здійснює свої повноваження безпосередньо і через регіональні відділення в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі та представництва у районах та містах, створених Фондом державного майна України, у разі необхідності (ч.1 ст.6 Закону України "Про фонд державного майна України").

За змістом п.п.2.4. п. 2 Статуту ТОВ "ЗТМК" одним з його учасників є Фонд державного майна України, якому відповідно до п.п. 6.4. п. 6 Статуту належить 51 % статутного капіталу.

Підпунктом 4.2 п.4 Статуту визначено, що товариство є суб`єктом господарювання державного сектору економіки, державна частка якого перевищує п`ятдесят відсотків.

Надаючи правову оцінку діям прокурора в спірних правовідносинах, суд апеляційної інстанції зауважує, що метою обов`язку прокурора попередньо, до звернення до суду, попередити про це відповідного суб`єкта владних повноважень (частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру») є фактичне надання компетентному органу можливість відреагувати на стверджене порушення інтересів держави, зокрема, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову до суду.

У даному позові прокурором наведено обставини, що свідчать про порушення компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" зобов`язань, передбачених п.7 договору про заснування ТОВ "ЗТМК" №85 зі змінами щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та частково не виконало (неналежно виконало) зобов`язання щодо погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013, внаслідок чого з боку інвестора не дотримано вимог ст.ст.526, 530 Цивільного кодексу України та ст.193 Господарського кодексу України.

Вказане порушення виявлено в ході здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 0002227 від 15.09.2015 за фактом розтрати коштів в особливо великих розмірах шляхом зловживання службовим становищем службовими особами ТОВ «ЗТМК» за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України, та документально підтверджено у висновках аудиторського звіту Державної фінансової інспекції в Запорізькій області № 21-24/4 від 20.07.2015, складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ «ЗТМК» за період з 01.11.2013 по 31.05.2015, а також висновку експерта Київського Науково - дослідного інституту судових експертиз № 9991/16-45 від 31.08.2016.

Листом від 22.11.2016 №06-18801-16 заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури повідомлено ФДМУ як суб`єкта визначених законодавством владних повноважень про звернення з позовом в інтересах держави до господарського суду з користуванням процесуальними повноваженнями представника.

У вказаному листі також зазначено, що Спеціалізованою антикорупційною прокуратурою за наслідками проведеного досудового розслідування №0002227 від 15.09.2015 за фактом вчинення розтрати службовими особами товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комібнат" за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 Кримінального кодексу України, складено та скеровано до суду обвинувальний акт стосовно директора вказаного підприємства Сивака В.В. В ході досудового розслідування встановлені обставини, що дають підстави для здійснення функції представництва прокурором інтересів держави в суді в порядку господарського судочинства з причин невиконання співзасновником ТОВ "ЗТМК" - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" зобов`язань, покладених на компанію згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 №955 за договором про заснування товариства від 22.02.2013 №85.

Лист від 22.11.2016 №06-18801-16 було надіслано на адресу Фонду державного майна України 24.11.2016 та залишено останнім без відповіді.

Колегія суддів вважає, що листом від 22.11.2016 №06-18801-16 прокурор фактично надав можливість компетентному органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а залишивши цей лист без відповіді, Фонд державного майна підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.

Оцінюючи критерій розумності строку у сукупності із обставинами щодо невжиття Фондом Державного майна України заходів щодо захисту інтересів держави, колегія суддів враховує, що з моменту направлення Фонду листа від 22.11.2016 №06-18801-16 до моменту звернення заступником Генерального прокурора України - керівником Спеціалізованої антикорупційної прокуратури 25.01.2017 з позовною заявою в інтересах держави минуло майже два місяці, що є достатнім і розумним строком для здійснення висновку про бездіяльність уповноваженого органу.

Зважаючи на викладене, апеляційний суд, оцінивши представлені сторонами докази в їх сукупності та взаємозв`язку, проаналізувавши наведені правові норми, дійшов висновку про підтвердження правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу за здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, оскільки прокурор виконав свою субсидіарну роль, замінивши в судовому провадженні відповідний державний орган, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.

Доводи скаржника про недотримання прокурором порядку, встановленого в частині четвертій статті 23 Закону України «Про прокуратуру» - неповідомлення компетентного органу, про звернення до суду на захист інтересів держави апеляційний суд у даних спірних правовідносинах відхиляє виходячи з вищенаведеного.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника про відсутність у даному випадку підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі Фонду державного майна України.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Аналогічні положення містить ст.174 Господарського кодексу України.

За змістом ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (частина перша ст.509 Цивільного кодексу України).

Договором у відповідності до вимог статті 626 Цивільного кодексу України є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини першої ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно ст.628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Колегія суддів погоджується із висновом суду першої інстанції, що за своєю правовою природою договір №85 про заснування ТОВ "ЗТМК" від 22.02.2013 є змішаним договором, який визначає взаємовідносини сторін щодо створення товариства з обмеженою відповідальністю відповідно до положень ст.142 Цивільного кодексу України, а також містить зобов`язання відповідно до Закону України "Про режим іноземного інвестування".

Відповідно до ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).

Абзацами 2,8 ч.1 ст.3 Закону України "Про режим іноземного інвестування" визначено, що іноземні інвестиції можуть здійснюватися у формі часткової участі у підприємствах, що створюються спільно з українськими юридичними особами; в інших формах, які не заборонені законами України, в тому числі без створення юридичної особи на підставі договорів із суб`єктами господарської діяльності України.

Статтею 4 Закону України "Про режим іноземного інвестування" передбачено, що іноземні інвестиції можуть вкладатися в будь-які об`єкти, інвестування в які не заборонено законами України.

Укладення сторонами змішаного договору про створення товариства із визначенням у ньому форм здійснення інвестицій за погодженням сторін не суперечить вимогам законодавства.

Зміст договору та додаткової угоди до нього свідчить про те, що компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" - є одночасно засновником ТОВ "ЗТМК" та інвестором, на якого покладені обов`язки з проведення модернізації виробництва після створення цього товариства. Строк дії договору визначений у пунктах 20.1, 20.2 договору - до повного виконання учасниками своїх обов`язків по створенню товариства та повного виконання зобов`язань, у тому числі додаткових зобов`язань, згідно з даним договором.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, ст.526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Частиною 2 статті 651 Цивільного кодексу України визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених законом або договором.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладені договору.

Частинами 1-4 ст.188 Господарського кодексу України встановлено, що зміна та розірвання, господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі, якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неотримання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона, має право передати спір на вирішення суду.

При цьому повинні враховуватися приписи частини другої статті 651 Цивільного кодексу України, які є загальними для розірвання договору та які передбачають можливість розірвання договору за рішенням суду на вимогу однієї з сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, установлених договором або законом.

Зі змісту наведеної норми випливає, що підставою для розірвання договору є не лише порушення стороною умов договору, а й наявність шкоди, завданої таким порушенням іншій стороні. Тобто вирішуючи питання про оцінку істотності порушення стороною договору, необхідно встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другій стороні, а також чи є справді істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати. Водночас у наведеній правовій нормі йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Як на підстави для розірвання договору, прокурор посилається на невиконання відповідачем-2 зобов`язань, передбачених п.7 договору щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та частково не виконано (неналежно виконано) зобов`язання щодо погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, яка виникла до 19.11.2013; наявність шкоди, завданої допущеним відповідачем-2 істотним порушенням умов договору, внаслідок неможливості державою використовувати результати договору; невиконання Компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" як засновником та інвестором товариства своїх інвестиційних зобов`язань за договором.

За умовами ст.599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Під належним виконанням зобов`язання розуміють виконання належній особі, в належному місці, в належний строк (термін), з додержанням усіх інших вимог і принципів виконання зобов`язань. Якщо учасники зобов`язання порушують хоч би одну з умов його належного виконання, зобов`язання не припиняється, а трансформується (змінюється), оскільки в такому разі на сторону, яка допустила неналежне виконання, покладаються додаткові юридичні обов`язки у вигляді відшкодування збитків, сплати неустойки тощо. Виконання таких додаткових обов`язків, як правило, не звільняє боржника від виконання зобов`язання в натурі. Лише після того, як сторони здійснять усі дії, що випливають із зобов`язання, воно вважатиметься припиненим. Виконання, яке припиняє зобов`язання, має бути належним чином оформлене (підтверджене).

Згідно зі ст.610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За результатами державного фінансового аудиту діяльності Товариства за період з 01.11.2013 до 31.05.2015 Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області складений аудиторський звіт від 20.07.2015 №21-24/4.

Під час проведення аудиту, встановлено, що учасники товариства внесли свої вклади до статутного капіталу в обсязі та у строки, передбачені договором; згідно з аналізом виконання інвестором станом на 31 травня 2015 року додаткових зобов`язань фактично в рамках реалізації стратегічної програми розвитку товариством освоєно 20366,74 тис.грн (без ПДВ), тобто 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн. дол. США в перерахунку на гривні згідно зі встановленим офіційним курсом НБУ на 18 жовтня 2013 року) та 2% - при перерахунку їх на гривні згідно з встановленим офіційним курсом НБУ на дату фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок товариства

В ході аудиту товариство не зазначило, чи впроваджені у виробництво в результаті реалізації стратегічної програми передові технології та нове устаткування.

Товариство не здійснювало окремий аналітичний облік надходження та використання коштів інвестора.

Аналітична інформація щодо напрямків використання коштів у сумі 110 млн. дол. США на запит аудитора не надана.

В результаті дослідження напрямів використання коштів інвестора аудиторами встановлено, що 50% коштів інвестора в розмірі 55 млн. дол. США зараховані в іноземній валюті на поточний банківський рахунок товариства, а в подальшому на підставі договорів строкового банківського вкладу розміщені на депозитних рахунках терміном на рік.

Кошти, які повернулись з валютного депозиту, використані для вільного продажу валюти (45,20 млн. дол. США), поповнення іншого поточного рахунку (13,87 млн. дол. США), а 4,55 млн. дол. США стягнуті на підставі договору застави майнових прав у забезпечення виконання товариством зобов`язань за кредитним договором.

Отже, зазначені кошти не були використані на технічну модернізацію; інша половина коштів інвестора в розмірі 502,936 млн. грн. (за комерційним курсом) після обов`язкового продажу 50% іноземної валюти надійшла в національній валюті на окремий поточний банківський рахунок товариства, частина з них була направлена на депозит.

Після повернення коштів з депозиту 260,450 млн.грн перераховані у вигляді позики грошових коштів (поворотної фінансової допомоги) на підставі відповідних договорів, 251,567 млн.грн направлені на поповнення інших поточних банківських рахунків товариства, 24,757 млн.грн перераховані ВАТ "Запоріжжяобленерго" (за активну електроенергію за лютий, травень, вересень 2014 року та передплата згідно з договором №76 від 01.12.2012).

Станом на 31 березня 2015 року залишок грошових коштів на банківських рахунках та в касі Товариства складає 569,177 млн.грн, що становить 57% суми коштів, що надійшли від інвестора (еквівалентно 4,177 млн. дол. США).

Аудитом виявлено, що за рішеннями Господарського суду Запорізької області має бути стягнуто з підприємства на користь ВАТ "Запоріжжяобленерго" 275732,997 тис. грн., з яких 261600,073 тис. грн. основного боргу за спожиту електричну енергію. Виконання рішень у зазначених справах розстрочено ухвалами суду у зв`язку з неспроможністю підприємства виконати рішення суду через відсутність обігових коштів. Товариство оплатило прострочену заборгованість підприємства, яка виникла до 19 листопада 2013 року, в сумі 18623,334 тис. грн за власні кошти, тобто виконало частину зобов`язань відповідача-2.

У рамках кримінального провадження №0002227 щодо нецільового використання товариством інвестиційних коштів Київський науково-дослідний інститут судових експертиз провів судово-економічну експертизу, за результатами якої складений висновок від 31.08.2016 №9991/16-45.

Експертизою підтверджені висновки аудиторського звіту Державної фінансової інспекції від 20.07.2015 №21-24/4 щодо перерахування відповідачем-2 коштів на виконання договору та додаткової угоди в розмірі 110000000,00 доларів США та додатково 19048077,10 доларів США, погашення Товариством простроченої заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, яка виникла до 19 лютого 2013 року, на суму 18623330,22 грн.

10.04.2017 товариством з обмеженою відповідальністю "Титано-магнієвий комбінат" затверджено звіт щодо виконання Стратегічної програми розвитку та технічної модернізації виробництва товариства за 2014 рік - І квартал 2017 року.

Відповідно до зазначеного звіту:

1) за проектом "Цех виробництва титанового шлаку" виконані інженерно-геологічні дослідження по об`єкту проектування, випробування паль і ґрунтів статичними вдавлюючими навантаженнями; за проектом "Виготовлення і постачання устаткування" визначені потенційні постачальники; за проектом "Внутрішньомайданчикове електропостачання 35 кВ (Проект) для забезпечення виробництва шлаку титанового" укладений договір на виконання проектно-вишукувальних робіт; торгові обмеження у відносинах України із Російською Федерацією зробили неможливим замовлення і придбання у виробників РФ устаткування для модернізації виробництва шлаку титанового;

2) стосовно виробництва тетрахлориду титану:

- за проектом "Ділянка хлорування. Модернізація СХ-1" ведуться завершальні роботи з будівництва сольової хлоруючої установки СХ-1;

- за проектом "АСУТП виробництва тетрахлориду титану" розроблені технічні завдання;

- за проектом "Модернізація ділянки ректифікації" проведена науково-дослідна робота, виконаний проект модернізації виробництва, видані заявки на закупівлю устаткування, частина нестандартного устаткування виготовляється силами комбінату;

- за проектом "Модернізація установки випарювання пульпи УВП-1" підготовлена конструкторська документація, ведеться постачання матеріалів та устаткування;

- виконано проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: товариство Цех №2. Капітальний ремонт будівлі корпусу 3 ВХіВР;

- за проектом "Реконструкція об`єктів діючого виробництва (модернізація діючого виробництва тетрохлориду титану потужністю 80 тис.т/рік)" виконуються проектно-вишукувальні роботи;

- у стадії завершення проектно-вишукувальні роботи по об`єкту: товариство Цех №2. Реконструкція сантехнічної газоочистки;

3) стосовно виробництва магнію-відновника:

- запущені в роботу в режимі дослідної експлуатації електролізер №13 та система "Магній-1", поставлені два візки на комбінат, поставлені та налагоджені газові пальники для сушки прототипу електролізера №13;

- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва магнію-відновника потужністю 20 тис. т/рік" ведуться проектувальні роботи;

- за проектом "Відділення електролізу магнію, підготовка магнію-відновника, хлорних фільтрів потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт;

- розроблені завдання на проектування для виконання проекту "Будівництво комплексної газоочисної установки цеху №7", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;

- розроблене завдання на проектування для виконання проекту "Кремній-перетворювальна підстанція", видана заявка на визначення виконавця цього проекту;

4) стосовно виробництва титану губчастого:

- виконані роботи з монтажу кожуха печі ПСВ-450 №13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №13, завершене проектування установки футерування в прототип ПВС-450, укладений договір та виконані футерувальні роботи; укладений договір і здійснене постачання устаткування реторт, кришок, охолоджувача і теплового екрану для модернізованих печей ПВС-410 і прототипу ПВС-450;

- виготовлені апарати відновлення і вакуумної сепарації, на яких проводяться дослідно-промислові випробування; розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення;

- розроблена і затверджена конструкторська документація на зливний пристрій для модернізованого апарату відновлення, ведеться відпрацювання технології зливу і конструкції зливного пристрою;

- ведеться проектування і виконуються роботи з придбання і монтажу матеріалів і кабельної продукції АСУ ТП Система Титан-4, а також ведеться робота з монтажу приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4;

- за проектом "Будівництво установки усереднення титану губчастого та допоміжної інфраструктури в корпусі 4 цеху №7" визначений виконавець і укладений договір на розробку і виготовлення устаткування, завершений монтаж технологічного ланцюжка усереднювання партій ТГ;

- виготовлений проект "Відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7", виконується виготовлення обладнання допоміжної інфраструктури та монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7";

- завершені будівельні роботи за проектом "Навіс для зберігання тари титану губчастого" та за проектом "Відділення ремонту алюмінієвих контейнерів";

- розроблений проект "Сортувальний комплекс №42, 43", ведеться закупка та постачання на комбінат необхідних для реалізації проекту ТМЦ;

- за проектом "Підготовчі роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" здійснений монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №7, завершені будівельні роботи за проектом "Транспортний коридор цеху №7";

- за проектом "Проектно-вишукувальні роботи. Ділянка виробництва титану губчастого потужністю 20 тис. т/рік" розроблене завдання на проектування, ведеться підготовка вихідних даних для виконавця проектних робіт.

Зміст вказаного звіту свідчить про те, що станом на 2017 рік більшість пунктів Стратегічної програми перебуває на стадії розробки технічних завдань і проектної документації, а ті будівельні та монтажні роботи, які виконані по деяким ділянкам виробництва, становлять незначну частину заходів з реалізації Стратегічної програми і стосуються не основного виробництва, а інфраструктури виробництва (монтаж кожуха печі ПСВ-450 №13, обладнання вакуумної системи і монтажу металоконструкцій робочого майданчика біля печі №13, монтаж приладів польового рівня АСУ ТП Система Титан-4; монтаж відділення миття обладнання в корпусі 2 цеху №7, монтаж перегородки в осях 39-40 корпусів 2 цеху №7, будівництво навісу для зберігання тари титану губчастого, відділення ремонту алюмінієвих контейнерів, транспортного коридору цеху №7).

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції надані додаткові докази: Висновок судово-економічної експертизи від 08.02.2018 №13822, складений експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, та Висновок комісійної судово-економічної експертизи від 13.04.2018 № 4459/18-45/7641-7643/1845, складений експертами Київського науково-дослідного інституту судових експертиз, за висновками яких документально підтверджуються висновки аудиторського звіту від 20.07.2015 № 21-24/4, складеного за результатами державного фінансового аудиту діяльності ТОВ "ЗТМК" за період з 01.11.2013 по 31.05.2015.

З наданих додаткових доказів вбачається, що на виконання постанов Кабінету Міністрів України від 23.01.2012 № 243 "Деякі питання титанової галузі" та від 03.10.2012 №955 "Деякі питання утворення товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат", за результатами проведеного конкурсу з відбору недержавного учасника ТОВ "ЗТМК" 22.02.2013 Фондом державного майна України в особі першого заступника Голови Фонду Іванова Є.Р. з переможцем конкурсу - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед", Республіка Кіпр, в особі уповноваженого представника Ярини І.В., укладено договір.

За договором, додатковою угодою до нього від 18.10.2013, які укладені між Фондом державного майна України та компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед", учасниками товариства є: Фонд державного майна України, місцезнаходження: Україна, 01601, м. Київ, вул. Кутузова, 18/9; компанія "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД" - юридична особа, зареєстрована за законодавством Республіки Кіпр, сертифікат реєстрації НЕ 148292 від 11.05.2004, місцезнаходження: Еміліу Хурмузіу Стріт, Лофітіс Бізнес Центр, 6-й поверх, офіс 3 та 4, П.К. 3035, Лімассол, Кіпр.

За умовами договору, додаткової угоди до нього, а також статуту товариства, чітко визначені обов`язки компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД" як учасника ТОВ "ЗТМК", а саме: вона мала здійснити свій вклад до статутного капіталу товариства виключно грошовими коштами в сумі 719 785 019,8 грн, що в перерахунку згідно із встановленим НБУ офіційним курсом гривні до долара США станом на 18.10.2013 (7,993 грн. за 1 дол. США) відповідає 90051 922,91 дол. США, додатково до свого вкладу до статутного капіталу товариства з метою фінансового забезпечення технічної модернізації виробництва компанія мала внести вклад грошовими коштами на загальну суму 159 444 980,25 грн, що відповідає 19 948 077,09 дол. США.

Водночас встановлено додаткові зобов`язання компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД": забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства; забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства; визначення стратегічних програм товариства здійснюється з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства.

Державним фінансовим аудитом діяльності TOB "ЗТМК" за період з 01.11.2014 по 31.05.2015, висновки якого підтверджені трьома Висновками судово-економічних експертиз встановлено, що Фондом державного майна України здійснено свій вклад до статутного капіталу товариства шляхом передачі йому майнового комплексу ДП "ЗТМК" вартістю 749164 тис. грн без ПДВ (акт приймання-передачі від 31.12.2013), в свою чергу, компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" з листопада 2013 року по червень 2014 року перераховано на банківський рахунок TOB "ЗТМК" грошові кошти в загальній сумі 110 000 тис. дол. США (з яких 90 051,92 тис. дол. США внески в Статутний фонд), що підтверджується банківськими виписками.

Отже, учасники товариства внесли свої вклади до статутного капіталу в обсязі та строки, передбачені договором.

На виконання вищевказаного зобов`язання розроблено Стратегічну програму розвитку та технічної модернізації виробництва TOB "ЗТМК", яка опрацьована учасниками товариства та затверджена на установчих зборах 14.11.2013 (далі - Стратегічна програма товариства), у якій окреслено напрями використання інвестицій компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" на загальну суму 110 млн.дол. США з урахуванням вимог, визначених договором, з обґрунтуванням їх актуальності для товариства.

Мета Стратегічної програми товариства - впровадження передових технологій і устаткування вітчизняних та зарубіжних фірм, що в результаті дозволить збільшити обсяги виробництва, знизити собівартість продукції, підвищити її конкурентоспроможність за рахунок зростання якості, а також дозволить вирішити екологічні питання.

За висновками Аудиту та судово-економічних експертиз, при здійсненні технічної модернізації виробництва в рамках Стратегічної програми ТОВ "ЗТМК" фактично освоєно кошти (виконано роботи, послуги, отримано обладнання та інші ТМЦ) в обсязі, що становить лише 2,3% від коштів інвестора в сумі 110 млн. дол. США в перерахунку на гривні згідно із встановленим офіційним курсом НБУ станом на 18.10.2013 (в сумі 879 230 тис. грн), та 2% - при перерахунку їх на гривні згідно із встановленим офіційним курсом НБУ станом на дати фактичного надходження коштів від інвестора на банківський рахунок товариства (в сумі 995 383 тис. грн).

Зазначені обставини вказують на факт неналежної реалізації Стратегічної програми товариства, а також про відсутність її реалізації щодо впровадження передових технологій та нового устаткування, у той час як саме це було стратегічним інтересом держави та основною метою створення товариства.

Згідно з п. 4.3 договору та п. 5.1 Статуту товариства його учасники мають право: брати участь особисто або через своїх представників в управлінні TOB "ЗТМК", одержувати інформацію про діяльність товариства, стан його майна, розміри прибутку та збитків, дані бухгалтерського обліку та іншу документацію.

Разом з цим, звіти про стан виконання інвестиційних зобов`язань компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" та про виконання Стратегічної програми товариства з урахуванням строків виконання зазначених заходів, передбачених установчими документами, не складались, питання скликання позачергових зборів з метою розгляду та розв`язання проблем, пов`язаних з виконанням визначених заходів з модернізації виробництва, інвестором не вирішувалось.

Крім того, незважаючи на встановлений в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0002227 факт спрямування службовими особам ТОВ "ЗТМК" значної частини залучених інвестиційних коштів не за виключним цільовим призначенням, інвестором жодних заходів на досягнення мети створення товариства упродовж передбачених строків освоєння цих коштів вжито не було.

Частинами 3-5 ст. 2 Закону України "Про інвестиційну діяльність" (в редакції на час укладання договору) інвестиційна діяльність забезпечується шляхом реалізації інвестиційних проектів і проведення операцій з корпоративними правами та іншими видами майнових та інтелектуальних цінностей. Інвестиційний проект - це сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації проекту. Розробленню інвестиційного проекту може передувати розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції. Проектна (інвестиційна) пропозиція - це результат техніко-економічного дослідження інвестиційних можливостей, на підставі яких приймається рішення про реалізацію інвестиційного проекту, оформлений у вигляді пропозиції щодо ініціювання інвестиційного проекту. Розроблення проектної (інвестиційної) пропозиції є одним з етапів розроблення інвестиційного проекту.

З урахуванням наведених правових норм, іноземний інвестор компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" діє на підставі угоди - договору та забезпечує свою діяльність як суб`єкт інвестиційної діяльності шляхом реалізації Інвестиційної програми, яка повинна визначати сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації програми.

Інвестиційний проект (програма) модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" засвідчений підписом представника інвестора та печаткою інвестора - компанії "ТОЛЕКСІС ТРЕЙДІНГ ЛІМІТЕД".

Прийнята на Установчих зборах Стратегічна програма на виконання Інвестиційної програми містить перелік аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які повинні бути здійснені суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів. В Додатку №7 до Стратегічної програми міститься графік використання та освоєння Інвестиційних коштів на суму 110 млн. дол. США - з 4 кварталу 2013 року по 1 квартал 2015 року, тобто визначені строки проведення робіт та освоєння коштів сплинули в 1 кварталі 2015 року.

Таким чином, інвестор - компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" достатньо розуміла свої обов`язки, визначені договором та законодавством.

Частиною 1 ст.8 Закону України "Про інвестиційну діяльність" передбачено, що інвестор у випадках і порядку, встановлених законодавством України, зобов`язаний, зокрема, одержати позитивний висновок державної експертизи інвестиційного проекту у випадках та порядку, встановлених Кабінетом Міністрів України.

З наведеного вбачається, що невиконання іноземним інвестором - компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" інвестиційних зобов`язань, визначених Законом та передбачених договором про заснування, Статутом товариства та Стратегічною програмою розвитку технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК", затвердженої на Установчих зборах 14.11.2013, у тому числі в частині забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства призвело до невиконання в повному обсязі Інвестиційної програми у визначені строки - до 01.04.2015.

Згідно з ч.1 ст.316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Приймаючи до уваги вказівки Верховного Суду викладені у постанові від 22.03.2019, колегія суддів враховує таке.

Компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" є суб`єктом інвестиційної діяльності - інвестором, який прийняв рішення про вкладення власних майнових та інтелектуальних цінностей в об`єкт інвестування, в цьому випадку - основні фонди та засоби виробництва майнового комплексу державного сектору економіки.

При цьому, договором та Статутом товариства чітко визначено напрями такої інвестиції - здійснення технічної модернізації виробництва, тобто створення інших об`єктів власності, вартість яких з огляду на відсоткове відношення учасників підприємства може відповідати 49 % розміру статутного капіталу товариства.

Держава, як учасник договору, до його укладення через відповідні владні органи визначилась щодо необхідності розвитку відповідного сектору економіки, а саме титанової галузі. З цією метою проведено конкурс, за результатами якого обрано недержавного Інвестора, що законодавчо і матеріально забезпечило можливість реалізації такого інвестування на базі майнового комплексу та активів єдиного державного підприємства виробника у цій галузі - ДП "ЗТМК".

В свою чергу, інвестор - компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" повинна була забезпечити технічну модернізацію виробництва шляхом виконання Інвестиційної програми. При цьому, грошовий внесок інвестора є лише частиною зобов`язань з метою виконання Інвестиційної програми. Реалізація Інвестиційної програми та її забезпечення передбачає виконання відповідних конкретних дій із встановленими строками з використанням лише інвестиційних коштів, результатом яких буде досягнення мети договору.

Компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" свої зобов`язання за договором щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва товариства (п. 7.1 договору) виконала лише в частині грошового внеску.

Відповідачем-2 не виконані зобов`язання, передбачені п.7.1 договору в частині фактичної реалізації, а саме: будівництво нового виробництва титанового шлаку потужністю 150 тис. т/рік з використанням трьох нових руднотермічних печей потужністю 21 МВт кожна - 63,5 млн. дол. США; модернізація сольового хлоратора СХ-1 продуктивністю 170 т/добу (з виконанням АСУ ТП) - 12,0 млн. дол. CШA; будівництво нової ділянки очищення ректифікації тетрахлориду титану продуктивністю 80 000 т/рік - 16,0 млн. дол. США; створення (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) виробництва титану губчастого продуктивністю 20 000 т/рік і магнію-відновника для виробництва титану губчастого - 9,0 млн. дол. США; модернізація залізничного господарства і автомобільних автошляхів (техніко-економічне обґрунтування, проект, робоча документація) - 9,5 млн. дол. США; здійснення інших заходів щодо технічної модернізації виробництва.

Крім того, не досягнутий передбачений пунктом 7.1.3 договору ефект від реалізації програми: не відбулось оновлення матеріально-технічної бази, транспортної інфраструктури, збільшення обсягів виробництва.

Вказані обставини свідчать, що невиконання взятих на себе інвестиційних зобов`язань з боку інвестора є істотними порушеннями договірних умов, внаслідок чого сторона договору - держава в особі ФДМУ, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказують відсутність досягнення мети створення та діяльності ТОВ "ЗТМК".

Апеляційний господарський суд враховує, що у постанові від 22.03.2019 Верховний суд погодився із висновками судів попередніх інстанцій про відхилення доводів відповідача-2 про те, що заборгованість за спожиті енергоносії не є простроченою внаслідок розстрочення ухвалами суду. Також відхилені посилання відповідача-1 на фактичне виконання ним за відповідача-2 додаткових зобов`язань з погашення заборгованості, яка перейшла до товариства як до правонаступника підприємства.

Верховний Суд зазначив, що умовами договору саме на відповідача-2 (а не на товариство) покладений обов`язок з погашення протягом трьох місяців з дати утворення товариства усієї заборгованості підприємства за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Отже, Верховний Суд дійшов остаточного висновку, що погашення заборгованості за спожиті енергоносії було виключно обов`язком приватного інвестора - компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед".

Пунктом 7.3 договору визначено додаткове зобов`язання компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" щодо забезпечення погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Господарським судом Запорізької області винесені рішення за позовними заявами відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до державного підприємства "ЗТМК" про стягнення заборгованості за спожиту активну електричну енергію за договором №76/199 від 01.07.2000 та додатковими угодами до нього від 01.01.2005, 01.04.2006 та 01.06.2006, а саме:

- у справі №10/339/10 від 06.12.2010 про стягнення 34232677,50 грн основного боргу, що утворився за період серпня та вересня 2010 року, 91060,02 грн інфляційних витрат, 173880,21 грн 3% річних та 100000,00 грн пені;

- у справі №19/5009/1481/11 від 16.05.2011 про стягнення 109882156,44 грн основного боргу, що утворився за період 11,12 місяці 2010 року та 1-4 місяці 2011 року, 3213604,40 грн інфляційних витрат, 830752,69 грн 3% річних та 624503,72 пені;

- у справі №13/5009/5894/11-20/5009/5894/11 від 27.12.2011 про стягнення 97265749,72 грн основного боргу, що утворився за період з квітня по липень 2011 року, 3213604,40 грн інфляційних витрат, 830752,69 грн 3% річних та 624503,72 грн пені.

Крім того, рішенням Господарського суду Запорізької області від 07.12.2010 у справі №11/292/10 за позовом відкритого акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" до Казенного підприємства "ЗТМК" про стягнення заборгованості за спожиту активну електричну енергію за договором №76/199 від 01.07.2000 та додатковими угодами до нього від 01.01.2005, 01.04.2006 та 01.06.2006, позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 20219490,13 грн основного боргу, 687462,66 грн інфляційних витрат, 171173,22 грн 3% річних та 442197,48 грн пені, 25 500,00 грн державного мита і 236,00 грн витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу; розстрочено виконання рішення суду на 6 місяців.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області ухвалою від 20.11.2013 здійснено процесуальне правонаступництво, замінивши відповідача у справі - Казенне підприємство «Запорізький титано-магнієвий комбінат» на його правонаступника - державне підприємство «Запорізький титано-магнієвий комбінат». Заяву державного підприємства «Запорізький титано-магнієвий комбінат» про розстрочку виконання рішення господарського суду Запорізької області від 07.12.2010 по справі №11/292/10 задоволено.

Загальна сума простроченої заборгованість ДП "ЗТМК" за спожиту активну електричну енергію (енергоносії) за договором № 76/199 від 01.07.2000 та додатковими угодами до нього від 01.01.2005, 01.04.2006 та 01.06.2006 лише в частині основного боргу за наведеними рішеннями суду складає 241380583,66 грн.

В подальшому виконання вищевказаних судових рішень розстрочено відповідними ухвалами Господарського суду Запорізької області у зазначених справах (прийнятих 18.11.2013 - 21.11.2013) на підставі заяв ДП "ЗТМК".

У зазначених рішеннях суду визначено, що судом на підставі ст.121 Господарського процесуального кодексу України розстрочено виконання рішення суду, тобто визначено строки погашення простроченої заборгованості боржником з урахуванням його платоспроможності.

Відповідно до умов п. 7.3 договору про заснування та додаткової угоди до нього компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" зобов`язалась забезпечити погашення в повному обсязі за власний рахунок протягом трьох місяців з дати утворення товариства простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" з виплати заробітної плати, податків, зборів, інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства.

Державна реєстрація ТОВ "ЗТМК" здійснена 19.11.2013, отже, на момент державної реєстрації прийнято лише одне рішення суду про розстрочку виконання рішення суду, інші після дати реєстрації.

Наведене свідчить про невиконання відповідачаем-2 прийнятих на себе зобов`язань за договором, а саме: щодо погашення простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, яка виникла до державної реєстрації ТОВ "ЗТМК" в сумі 260 708,073 тис. грн, на протязі 3х місяців з моменту реєстрації, а саме з 19.11.2013.

Місцевим господарським судом правомірно відхилено доводи відповідача-2 про неконкретність вищезазначеного зобов`язання саме в частині можливості виконання такого зобов`язання, на підставах того, що компанія не є стороною в договорі про постачання енергоносіїв, як необґрунтовані.

Так, стаття 194 Господарського кодексу України визначає порядок виконання господарського зобов`язання третьою особою та зазначає, що виконання господарського зобов`язання може бути покладено в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобов`язанні. Управнена сторона зобов`язана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобов`язання не випливає обов`язок сторони виконати зобов`язання особисто.

Факт оплати (погашення) TOB "ЗТМК" за власні кошти простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії (активну електроенергію) є доведеним.

Водночас, підпунктами 4.17 та 4.19 Статуту товариства та підпунктами 2.17, 2.19, 17.3 договору передбачено, що товариство не несе відповідальності за зобов`язаннями його учасників, а також не відповідає за зобов`язаннями утворених ним юридичних осіб.

Колегія суддів звертає увагу, що дії директора ТОВ "ЗТМК" Сивака В.В. щодо погашення простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за вищевказаними рішеннями суду є волевиявленням та відповідальністю безпосередньо цієї посадової особи підприємства та не спростовують і не припиняють факту невиконання зобов`язання з боку відповідача-2 та спричинення збитків підприємству.

Господарським судом Запорізької області розглянуто справу № 908/92/17 за позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед" про зобов`язання відповідача виконати додаткові зобов`язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013р, а саме: забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК"; зобов`язання відповідача виконати додаткові зобов`язання, передбачені договором про заснування ТОВ "ЗТМК" № 85 від 22.02.1013, а саме: визначити стратегічну програму ТОВ "ЗТМК" з урахуванням Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК"; стягнення простроченої заборгованості державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" за спожиті енергоносії (активну електричну енергію), що виникла до 19.11.2013 (до державної реєстрації ТОВ "ЗТМК") на виконання пункту 7.3 договору в сумі 18 623 334 грн.

Рішенням господарського суду від 16.02.2017 у справі № 908/92/17, яке залишено без змін постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.07.2017, в позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 17.10.2017 вищевказані судові рішення скасовано в частині відмови в задоволенні позовних вимог ТОВ "ЗТМК" до компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед", справу №908/92/17 у визначеній частині направлено на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області в іншому складі суду.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 03.07.2019 у справі №908/92/17 провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову.

Судом першої інстанції обґрунтовано не прийнято до уваги наданий відповідачем-2 Акт Східного офісу Держаудитслужби від 29.10.2018 № 08.15-16/5, оскільки вказаним аудитом не перевірялось додержання компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед" взятих на себе інвестиційних зобов`язань, забезпечення реалізації та освоєння Стратегічної програми.

Щодо висновків експертів КНДІСЕ від 22.10.2019 №25466/25467/19-72, КНДІСЕ від 31.08.2018 № 14708/18-71/14709/18-72, Сумського відділення ХДНІСЕ № 375/376/377/378, ХНДІСЕ № 28067 від 12.02.2020, колегія суддів враховує, що при проведені цих експертиз досліджувались лише окремі правочини ТОВ "ЗТМК" та погашення ним заборгованості за спожиту електроенергію, отже, вони не стосуються питання додержання відповідачем-2 взятих на себе інвестиційних зобов`язань, забезпечення реалізації та освоєння Стратегічної програми.

Висновок науково-правової експертизи Ради науково-правових експертиз при Інституті держави і права ім. В.М. Корецького НАН України від 09.02.2021 та висновок науково-правової експертизи щодо доктринального тлумачення договірного законодавства України від 17.09.2018 № 126/201-е містять питання правового характеру, які суд має самостійно визначити при прийнятті рішення.

Згідно з висновком за результатами проведення лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи від 05.07.2018 № 10651/18-39, предметом дослідження було визначення кінцевої дати, на яку відповідач-2 повинен був сплатити заборгованість за електричну енергію, визначення суми такої заборгованості та способу її погашення, чому також самостійно надано оцінку судом.

В підтвердження відсутності простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за електричну енергії надані відповідні листи, зокрема: лист в.о. директора ДП "ЗТМК" Королькова В.Ю. від 13.02.2014 № ВК/-2-516, адресований ФДМУ та представнику компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед", в якому зазначено, що станом на 11.02.2014 ДП "ЗТМК" не має простроченої заборгованості з виплати податків, зборів, заробітної плати інших обов`язкових платежів та за спожиті енергоносії.

Разом з цим, інформація про відсутність зазначеної вище заборгованості станом на 11.02.2014 не стосується виконання зобов`язань відповідача-2 за договором, оскільки заборгованість мала бути визначена станом на 19.11.2013, тобто до дати державної реєстрації ТОВ "ЗТМК".

Листом в.о. директора ДП "ЗТМК" Королькова В.Ю. від 25.11.2013 № 25-02.02967 директору ТОВ "ЗТМК" Сиваку В.В. повідомлялось про відсутність простроченої заборгованості за спожиті енергоносії, що виникла до державної реєстрації товариства, разом з тим, в ньому зазначено про підстави відсутності простроченої заборгованості - згідно ухвал Господарського суду Запорізької області про розстрочення заборгованості.

Викладені обставини підтверджують факт невиконання компанією "Толексіс Трейдінг Лімітед зобов`язань, передбачених п.7 договору щодо забезпечення реалізації Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва ТОВ "ЗТМК" та часткове невиконання (неналежне виконання) зобов`язання щодо погашення в повному обсязі за власний рахунок простроченої заборгованості ДП "ЗТМК" за спожиті енергоносії, що виникла до 19.11.2013.

Враховуючи викладене, приймаючи до уваги істотне порушення відповідачем-2 умов договору, апеляційний господарський суд погоджується із висновком господарського суду про наявність підстав для розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" № 85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013.

Пунктом 20.8 договору передбачено, що в разі розірвання цього договору майновий комплекс державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" повертається державі в особі Фонду державного майна України як учаснику товариства.

Відтак, розірвання договору про заснування ТОВ "Запорізький титано-магнієвий комбінат" №85 від 22.02.2013 та додаткової угоди до нього від 18.10.2013 є підставою для повернення майнового комплексу ДП "ЗТМК", який був переданий на виконання договору, оскільки правова підстава для утримання зазначеного майна відповідачем-1 відпала.

За приписами ч.1 ст.1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі (ч.1 ст.1213 Цивільного кодексу України).

Отже, позовна вимога про зобов`язання відповідача-1 повернути до сфери управління Фонду державного майна України майно, визначене в "Акті приймання-передачі майнового комплексу державного підприємства "Запорізький титано-магнієвий комбінат" до статутного капіталу товариства з обмеженою відповідальністю "Запорізький титано-магнієвий комбінат"" від 31.12.2013 з додатками №№1 - 5 і передавальному акті від 30.09.2015 №284 з додатком №1 (передавальний баланс) є обґрунтованою та аргументовано задоволено місцевим господарським судом.

Щодо заяви відповідача-2 про сплив строків позовної давності за усіма позовними вимогами суд апеляційної інстанції враховує таке.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Позовна давність - це строк, протягом якого особа може реалізувати належне їй право на отримання судового захисту порушеного цивільного права чи інтересу шляхом пред`явлення в належному порядку нею чи іншою уповноваженою особою позову до суду.

Пунктом 1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції», яка набрала чинності для України 11 вересня 1997 року, передбачено, що кожен має право на розгляд його справи судом.

Європейський суд з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції), наголошує, що «позовна давність - це законне право правопорушника уникнути переслідування або притягнення до суду після закінчення певного періоду після скоєння правопорушення. Термін позовної давності, що є звичайним явищем у національних законодавствах держав - учасниць Конвенції, виконує кілька завдань, в тому числі забезпечує юридичну визначеність та остаточність, запобігаючи порушенню прав відповідачів, які можуть трапитись у разі прийняття судом рішення на підставі доказів, що стали неповними через сплив часу» (пункт 570 рішення від 20 вересня 2011 року за заявою №14902/04 у справі відкрите акціонерне товариство «Нафтова компанія «Юкос» проти Росії»; пункт 51 рішення від 22 жовтня 1996 року за заявами №22083/93, №22095/93 у справі «Стаббінгс та інші проти Сполученого Королівства»).

Згідно з приписами статті 257 Цивільного кодексу України, загальна позовна давність установлюється тривалістю у три роки.

Частиною четвертою статті 267 Цивільного кодексу України передбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові.

Перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 Цивільного кодексу України).

Частиною п`ятою ст.261 Цивільного кодексу України встановлено, що за зобов`язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Встановлення початкового моменту перебігу позовної давності має важливе значення, оскільки від нього залежить і застосування судом матеріального права, і правила обчислення позовної давності, і захист порушеного права. Аналогічний правовий висновок викладено у пункті 34 постанови Верховного Суду від 05.02.2019 у справі № 911/479/18.

Як встановлено під час первісного розгляду справи і залишено без зауважень Верховним Судом під час касаційного перегляду, про порушення відповідачем-2 зобов`язань за договором №85 від 22.02.2013 позивач дізнався в кінці І кварталу 2015 року, коли закінчився строк освоєння інвестиційних коштів за Стратегічною програмою розвитку товариства, а тому на момент подання позову в даній справі (25.01.2017 - згідно штампу вхідної кореспонденції Господарського суду м. Києва) строк позовної давності за вимогою про розірвання цього договору у зв`язку з істотним порушенням зобов`язань відповідачем-2 не сплив.

Вимога про повернення майна, яка пред`явлена до відповідача-1, є похідною від вимоги про розірвання договору, а тому позовна даність за цією вимогою на момент пред`явлення позову не спливла.

З огляду на викладене, відсутні підстави для застосування позовної давності до спірних правовідносин.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про неврахування судом першої інстанції вказівок Верховного Суду, зазначених у постанові від 23.03.2019 у даній справі, оскільки вказане спростовується викладеними вище обставинами.

Посилання відповідача-2 про відсутність правових підстав для застосування судом положень ч.2 ст.651 Цивільного кодексу України безпідставні, тому що прокурором доведено та надано достатньо належних та допустимих доказів наявності істотного порушення умов договору з боку відповідача-2

Суд апеляційної інстанції погоджується із доводами скаржника, що компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" не наділена правом затверджувати стратегічну програму позивача та не має права безпосереднього керування його виробничою діяльністю.

Водночас, наявність чи відсутність таких прав відповідача-2 не впливає на виконання останнім обов`язків - забезпечити реалізацію Інвестиційної програми технічної модернізації виробництва та визначення Стратегічних програм товариства.

Колегія суддів звертає увагу, що слід розрізняти два статуси компанії "Толексіс Трейдінг Лімітед", які визначені Договором та передбачають виконання різних за своєю метою обов`язків, порядок виконання яких регулюється відповідними нормами чинного законодавства.

Перший - статус учасника товариства, який має права та обов`язки засновника та мету - отримання прибутку; другий - статус інвестора, як суб`єкта інвестиційної діяльності з метою виконання Інвестиційної програми.

З урахуванням вимог частин 3-5 ст.2 Закону України "Про інвестиційну діяльність" компанія "Толексіс Трейдінг Лімітед" діє на підставі договору та забезпечує свою діяльність шляхом реалізації Інвестиційної програми, яка повинна визначати сукупність цілеспрямованих організаційно-правових, управлінських, аналітичних, фінансових та інженерно-технічних заходів, які здійснюються суб`єктами інвестиційної діяльності та оформлені у вигляді планово-розрахункових документів, необхідних та достатніх для обґрунтування, організації та управління роботами з реалізації програми.

При цьому, суб`єктами інвестиційної діяльності можуть бути лише інвестори та учасники, які у свою чергу забезпечують реалізацію інвестицій як виконавці замовлень або на підставі доручення інвестора. Тобто обов`язок виконання Інвестиційної програми може покладатись лише на інвестора в межах визначених законодавством України, договором та Статутними документами повноважень.

Утворене на підставі договору TOB «ЗТМК» не має прав, обов`язків та повноважень щодо виконання, забезпечення та реалізації Інвестиційної програми, окрім здійснення господарської діяльності в межах визначених Статутом, в тому числі з використанням нового устаткування і засобів виробництва - результатів за виконанням Інвестиційної програми.

Невиконання відповідачем-2 взятих на себе інвестиційних зобов`язань є істотними порушеннями договірних умов, а саме такими внаслідок невиконання яких сторона договору - держава в особі Фонду державного майна України, значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, про що вказує відсутність досягнення мети створення та діяльності TOB «ЗТМК».

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставними посилання скаржника на порушення судом першої інстанції основних засад (принципів) господарського судочинства, оскільки господарським судом в мотивувальній частині рішення під час відхилення доводів сторін та спростування поданих стороною доказів, наведено правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження скаржника про наявність підстав для закриття провадження у справі з посиланням на подання позовної заяви без належних доказів сплати судового збору у повному розмірі.

Судом першої інстанції встановлено, що недоплата судового збору за подання позовної заяви за вимогою майнового характеру становить 238400,00 грн.

Апеляційний господарський суд звертає увагу, якщо факт недоплати судового збору з`ясовано господарським судом у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги), суд у залежності від конкретних обставин справи може: зобов`язати позивача (заявника, скаржника) доплатити належну суму судового збору і подати суду відповідні докази у встановлений ним строк; у разі неподання доказів оплати - стягнути належну суму судового збору за результатами вирішення спору.

За таких обставин, зобов`язання здійснення стороною доплати судового збору у встановленому законом розмірі є правом суду, яке може бути реалізовано за наслідками встановлення вказаних недоліків у процесі розгляду прийнятої заяви (скарги).

Ураховуючи, що факт недоплати судового збору у даній справі суд першої інстанції установив на стадії прийняття рішення, колегія суддів вважає, що недоплачена сума судового збору підлягає стягненню з відповідача 2 за результатами вирішення спору на користь Державного бюджету.

При цьому господарським судом правильно враховано, що спір виник внаслідок невиконання зобов`язань відповідачем-2, у зв`язку з чим у відповідача-1 виникло зобов`язання повернути майно позивачу.

Незастосування у даному випадку господарським судом п.8 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України не призвело до прийняття неправильного рішення.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновку Європейського Суду з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, встановлені судом обставини є достатніми для оцінки правомірності висновків суду першої інстанції, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, цих висновків не спростовують.

4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права під час ухвалення рішення в оскаржуваній частині судом апеляційної інстанції не встановлено. В зв`язку з цим апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції має бути залишене без змін.

4.5. Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на особу, яка подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги компанії Толексіс Трейдінг Лімітед відмовити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.08.2021 у справі №910/1245/17 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 14.12.2021.

Головуючий суддя В.О. Кузнецов

Суддя Ю.Б.Парусніков

Суддя В.Ф.Мороз