АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

16 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/1372/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика" про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021

по справі №915/1372/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика"

до Держави Україна в особі Головного управління національної поліції

в Миколаївській області

про стягнення 1200000 грн моральної шкоди та 11300 грн сплачених адвокату за надання правової допомоги

ВСТАНОВИВ

Товариство з обмеженою відповідальністю "Роскосметика" звернулось до Господарського суду Миколаївської області із позовом в якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив стягнути з Державної казначейської служби України на його користь на відшкодування шкоди, завданої незаконними діями слідчих Слідчого відділу Новоодеського відділу поліції Головного управління національної поліції в Миколаївській області, що обмежують його права, у загальному розмірі 1211300,0 грн, з яких: 11300,0 грн сплачених адвокату Беліку В.Г. у зв`язку з наданням юридичної допомоги, 1200000,0 грн моральної шкоди; за рахунок Державного бюджету шляхом списання у безспірному порядку з Єдиного казначейського рахунку.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "Роскосметика" з апеляційною скаргою.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №915/1372/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Роскосметика" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 03.09.2021 та призначено справу до розгляду на 24.11.2021.

Судом апеляційної інстанції ухвалою від 24.11.2021 відкладено розгляду справи на 22.12.2021.

14.12.2021 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ТОВ "Роскосметика" про відвід суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду справи №915/1372/20.

В обґрунтування даної заяви ТОВ "Роскосметика" зазначає, що колегією суддів у складі головуючого судді суддів Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. було прийнято постанову по справі №915/1375/20, яким залишено без змін рішення суду першої інстанції про відмову ТОВ "Роскосметика" у задоволенні позову про стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області шкоди, завданої неправомірними діями та рішеннями.

За твердженням заявника, справа №915/1372/20, що наразі розглядається судом апеляційної інстанції та справа №915/1375/20 є аналогічними.

При цьому, як вважає заявник, під час розгляду справи №915/1375/20 колегією суддів вчинено кримінальне правопорушення, а саме самоуправство, яке полягає у самовільній, всупереч установленому законами порядку, відмові особі у відшкодуванні за рахунок державного бюджету школи, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади.

Дані обставини, на думку заявника, є достатніми підставами вважати, що судді Лавриненко Л.В., Аленін О.Ю., Мишкіна М.А. не є безсторонніми та їм бракує неупередженості для розгляду справи №915/1372/20.

Також, заявник зазначає, що судом не було надіслано на адресу ТОВ "Роскосметика" ухвалу про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду, а також відкладено розгляд справи.

Вивчивши доводи заяви ТОВ "Роскосметика" про відвід суддів Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. від розгляду №915/1372/20, судова колегія дійшла наступного.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя (частини друга, третя статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу. Питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи, а мета самовідводу - запобігання будь-яким сумнівам щодо безсторонності судді.

Відповідно до частини першої, другої статті 48 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Частиною четвертою статті 11 ГПК України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як зазначає Європейський суд з прав людини, найголовніше - це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (рішення ЄСПЛ у справі "Хаушильд проти Данії").

Стаття 6 Конвенції вимагає, що суд у межах своїх повноважень має бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб`єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення ЄСПЛ у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого законного сумніву з цього приводу (рішення ЄСПЛ у справі "Хаушильд проти Данії").

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49 рішення ЄСПЛ у справі "Білуха проти України").

Європейський суд з прав людини зазначив, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Булут проти Австрії" від 22.02.1996, у справі "Томан проти Швейцарії" від 10.06.1996). Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.

При цьому, особиста безсторонність суду, як суб`єктивний критерій, презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).

Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).

Частиною третьою статті 38 ГПК України унормовано, що відвід повинен бути вмотивованим.

Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також наявність скарг, поданих на суддю (суддів) у зв`язку з розглядом даної чи іншої справи, обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки презумпція особистої неупередженості судді діє доти, доки не з`являться докази на користь протилежного. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

У контексті поданої заяви про відвід, суд апеляційної інстанції звертає увагу на приписи частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України, якою імперативно визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Наведені ТОВ "Роскосметика" у заяві про відвід підстави, які на його думку свідчать про упередженість суддів Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. під час розгляду даної справи, зокрема висновки даних судів здійснені у іншій справи, не направлення ухвали про відкриття апеляційного провадження, відкладення розгляду справи, слід розцінювати як припущення. Однак, саме лише припущення не може бути покладено в основу будь-якого судового акта, в тому числі й прийнятого за результатами розгляду заяви про відвід судді. Обґрунтованих обставин, які би свідчили про упередженість колегії суддів стосовно заявника, зацікавленість складу суду в певному рішенні у цій справі чи про необ`єктивне ставлення до сторін у справі заявник не навів, а суд апеляційної інстанції не установив.

Фактично, аргументи за заявою ТОВ "Роскосметика" про відвід зводяться саме до незгоди з процесуальними рішеннями суду прийнятими по іншій справі №915/1375/20, за участю заявника, що в силу положень ч.4 ст. 35 ГПК України, не є підставою для відводу судді.

Колегія суддів зазначає, що у провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. перебувала справа №915/1375/20 за позовом ТОВ "Роскосметика" до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про відшкодування шкоди, завданої неправомірними діями та рішеннями.

За результатами розгляду даної справи, постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 апеляційну скаргу ТОВ "Роскосметика" залишено без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції, яким у задоволенні позову ТОВ "Роскосметика" вдоволено, залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 16.11.2021 по справі №915/1375/20 постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.06.2021 та рішення Господарського суду Миколаївської області від 24.03.2021 у справі №915/1375/20 залишено без змін.

З приводу тверджень заявника про не направлення судом апеляційної інстанції ТОВ "Роскосметика" ухвали про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду, колегія суддів зазначає таке.

У зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом зупинено поштову відправку судової кореспонденції. Сповіщення учасників справи, зокрема про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду здійснюється шляхом направлення копій ухвал на електронні адреси, які повідомлені учасниками справи у заявах по суті справи.

Відповідно до Наказу керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 №6-ОД засобами поштового зв`язку учасникам справи направляються лише ухвали про залишення апеляційної скарги без руху. Інші процесуальні документи суду апеляційної інстанції направляються учасникам справи засобами електронного зв`язку.

З огляду на те, що ТОВ "Роскосметика" у заявах по суті справи не було повідомлено офіційної електронної адреси, представника товариства про відкриття апеляційного провадження та призначення розгляду справи було повідомлення телефонограмою за номером телефону, який вказано в апеляційній скарзі, про що свідчить складена секретарем судового засідання телефонограма від 01.11.2021 №915/1372/20/1295/2021, яку отримав представник ТОВ "Роскосметика" - Бєлобородов А.А. за номером .

Також, у зв`язку з нез`явленням представника ТОВ "Роскосметика" у судове засідання від 24.11.2021, розгляд справи було відкладено на 22.12.2021.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Оскільки колегія суддів вважає заяву ТОВ "Роскосметика" про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. необґрунтованою, справа №915/1372/20 підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. заявлений ТОВ "Роскосметика".

Передати справу №915/1372/20 для вирішення питання про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.