ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" листопада 2021 р. Справа№ 910/267/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко О.В.

суддів: Шаптали Є.Ю.

Станіка С.Р.

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В.

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 25.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 (повний текст рішення підписано 10.09.2020)

у справі №910/267/20 (суддя Чинчин О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У січні 2020 року Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» (надалі - АТ «НВК «Гірничі Машини», позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Антимонопольного комітету України (надалі - АМК України, відповідач) про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019.

У своєму позові, позивач просив:

- визнати недійсним п. 1 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

- визнати недійсним п. 3 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

- визнати недійсним п. 4 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

- визнати недійсним п. 6 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

- визнати недійсним п. 7 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини»;

- визнати недійсним п. 9 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для визнання недійсними п. 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», невідповідністю висновків, викладених АМК України у рішенні, обставинам справи, не доведенням АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи, порушенням АМК України норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

У відзиві на позовну заяву, відповідач зазначив, що рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 грунтується на оцінці доказів в їх сукупності, а саме Антимонопольним комітетом України під час розгляду справи №3-01-101/2017 були встановлені обставини щодо спільних працівників адміністративного складу персоналу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна», спільних засобів зв`язку та ІР-адрес, властивостей файлів та схожості в оформленні документів, обставини надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, спільності інтересів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» реалізують продукцію однакових виробників - АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Крім того, рішення суду мотивовано тим, що АТ «НВК «Гірничі Машини» у складі тендерної пропозиції на торги № 3 (лот № 1, лот № 3) надало технічні характеристики предмета закупівлі за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ «Корум Груп». Тобто пов`язані з ТОВ «Корум Україна» суб`єкти господарювання забезпечили участь АТ «НВК «Гірничі Машини» у торгах № 1 - 3. ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу; наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси; наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного; наданим відповідачами в справі АМК України поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів; спільність інтересів відповідачів у справі АМК України у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», участі АТ «НВК «Гірничі Машини» в торгах № 1-3, свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах 1 - 3, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/267/20, та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказав, що місцевий господарський суд, не повно та не об`єктивно з`ясував усі фактичні обставини справи, не дослідив і не надав правової оцінки доказам, які були надані суду першої інстанції, а тому, рішення суду про відмову у задоволенні позову прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права та підлягає скасуванню. У справі необхідно прийняти нове рішення яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/267/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Мальченко А.О., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020, розгляд справи призначено на 05.11.2020.

У відзиві на апеляційну скаргу, Антимонопольний комітет України заперечив проти задоволення скарги, мотивуючи тим, що доводи, викладені у апеляційній скарзі позивача, не відповідають фактичним обставинам, суперечать вимогам чинного законодавства та ґрунтуються на припущеннях, а рішення місцевого господарського суду від 02.09.2020 прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права. У зв`язку з чим, відповідач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Позивачем подано заперечення на відзив відповідача.

У зв`язку з перебуванням судді Мальченко А.О. 05.11.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 04.11.2020 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2020 справу №910/267/20 прийнято до провадження визначеною колегією суддів, розгляд призначено на 03.12.2020.

У судовому засіданні 03.12.2020 оголошено перерву до 17.12.2020.

У зв`язку з перебуванням судді Дикунської С.Я. з 14.12.2020 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 16.12.2020 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2020 справу №910/267/20 прийнято до провадження визначеним складом суду, розгляд справи призначено на 28.01.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Тарасенко К.В. 28.01.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.01.2021 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.01.2021 справу №910/267/20 за апеляційною скаргою АТ «НВК «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

В судовому засіданні 28.01.2021 оголошено перерву до 18.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 за клопотанням АТ «НВК «Гірничі Машини» у справі №910/267/20 призначено судову експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01033, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.501). На вирішення експертам судом поставлені питання:

1) Чи підтверджується матеріалами справи, що тендерну документацію AT «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна», подану в межах Торгів № 1 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b), Торгів № 2 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-18-000176-a), Торгів № 3 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-28-001474-с), було підготовлено однією і тією ж особою?

2) Чи підтверджується матеріалами справи, що тендерну документацію AT «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна», подану в межах Торгів № 1 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b), Торгів № 2 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-18-000176-а), Торгів № 3 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-28-001474-с), подано із одного і того ж технічного пристрою?

3) Чи підтверджується матеріалами справи, що тендерну документацію AT «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна», подану в межах Торгів № 1 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b), Торгів № 2 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-18-000176-a), Торгів № 3 (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-28-001474-C), було надруковано на одному і тому ж принтері?

4) Чи можуть параметри електронних файлів «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» в програмі «Adobe Acrobat Reader DC» (PDF-1.4, Acrobat 5.x) бути однаковими у різних користувачів?

Для проведення експертизи матеріали справи №910/267/20 надіслано до Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01033, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.501). Провадження у справі № 910/267/20 - зупинено до отримання з Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України висновку експертизи, призначеної по даній справі.

Призначаючи судову експертизу у даній справі, суд апеляційної інстанції виходив з того, що до предмету доказування по даній справі № 910/267/20 входить питання законності рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 через призму оцінки наявних у справі доказів стосовно підтвердження або спростування факту наявності або відсутності у діях позивача антиконкурентних узгоджених дій шляхом подання документів тендерної документації, які виготовлені та оформлені, зокрема, за допомогою відповідних пристроїв (документальна група доказів), та документів, які створені у електронному форматі з застосуванням певної програми з формуванням електронних файлів (документи електронної групи доказів), які ним виготовлені та подані для участі у торгах, та встановлення обставин схожості або розбіжності з документами тендерної документації іншого учасника (з урахуванням документальних та електронних груп формування документів). Предмет доказування у даній справі потребує як матеріального, так і процесуального порівняння об`єктів дослідження (а саме: поданих ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» тендерних пропозицій) на предмет їх створення на одному і тому ж пристрої, встановлення параметрів електронних файлів, а також подання їх за допомогою одного і того ж технічного пристрою, для чого необхідним є дослідження як відповідних пристроїв, так і електронних програм та систем, які були використані для цього як в електронному просторі, так і безпосередньо фізично, як предмети матеріального світу, за допомогою яких здійснено подання та виготовлення документів.

Суд без спеціальних знань в галузі комп`ютеризації та електронного програмування, а також у галузі телекомунікаційних систем позбавлений можливості здійснити матеріальне порівняння та перевірку вищезазначених об`єктів дослідження, в яких учасниками спору здійснені відображення спірних правовідносин, і, відповідно, їх вплив на оцінку спірних правовідносин в контексті існуючого спору між позивачем та відповідачем.

Отже суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що застосування спеціальних знань в галузі комп`ютеризації та електронного програмування, а також у галузі телекомунікаційних систем, виходить за межі компетенції господарського суду та дійсно потребує спеціальних знань у в галузі комп`ютеризації та електронного програмування, а також у галузі телекомунікаційних систем, якими суд не володіє, а тому для повного, об`єктивного розгляду всіх обставин справи, призначив судову експертизу.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 17.05.2021 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 910/267/20.

24.06.2021 до Північного апеляційного господарського суду від судового експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України надійшло клопотання, зі змісту якого вбачається, що зазначені в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 питання не відповідають орієнтовному переліку питань, визначеному Науково-методичними рекомендаціями та не стосуються завдань, які вирішує судова експертиза комп`ютерної техніки і програмних продуктів.

Крім того, судовим експертом, зазначено про неможливість проведення судової експертизи із вирішенням питань у редакції ухвали Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 та у зв`язку із виникненням сумніву щодо змісту та обсягу доручення, заявлено клопотання щодо :

- виключення з тексту ухвали поставлених експерту питань 1-3;

- викладення питання 4 у наступній редакції: «Чи можуть метадані електронних файлів, а саме метадані: «Програма творець», «Програма виробник», та «Версія програми PDF» в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) бути однаковими при використані різних ЕОМ?».

Клопотання мотивовано тим, що визначені в ухвалі суду питання потребують уточнення, а також поставлені питання не відповідають орієнтовному переліку питань, визначеному Науково-методичними рекомендаціями та не стосуються завдань, які вирішує судова експертиза комп`ютерної техніки і програмних продуктів.

У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. 29.06.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 29.06.2021 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 справу №910/267/20 за апеляційною скаргою АТ «НВК «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Шаптала Є.Ю, поновлено апеляційне провадження у справі №910/267/20 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 для розгляду клопотання експерта, розгляд справи призначено на 08.07.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Шаптали Є.Ю. 08.07.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 08.07.2021 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 справу №910/267/20 за апеляційною скаргою АТ «НВК «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 задоволено клопотання експерта Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України в частині викладення (у запропонованій експертом редакції) поставленого на експертне вирішення в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 питання № 4.

Виключено з тексту ухвали Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 поставлені перед експертом питання № 1, 2, 3.

На вирішення судової експертизи, призначеною ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021, поставлено експерту Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (01033, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, оф.501) наступне питання, у запропонованій експертом редакції:

Чи можуть метадані електронних файлів, а саме метадані: «Програма творець», «Програма виробник», та «Версія програми PDF» в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) бути однаковими при використані різних ЕОМ?

Провадження у справі № 910/267/20 - зупинено до отримання з Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України висновку експертизи, призначеної по даній справі.

18.10.2021 до Північного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №160/21 від 08.10.2021 та матеріали справи №910/267/20.

Так, висновком експертів №160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів у господарській справі №910/267/20 від 08.10.2021, встановлено, що метадані об`єктів дослідження, а саме метадані: «Програма виробник» та «Версія програми PDF» (при відображенні в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) є однаковими при використані різних ЕОМ за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії.

У зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_1 у відставку, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 27.10.2021 у справі №910/267/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 прийнято справу №910/267/20 за апеляційною скаргою АТ «НВК «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Станік С.Р., Шаптала Є.Ю. Поновлено апеляційне провадження у справі №910/267/20, справу призначено до розгляду 25.11.2021

Представники позивача у судовому засіданні надали суду апеляційної інстанції свої пояснення по справі в яких, підтримали вимоги апеляційної скарги на підставі доводів, зазначених у ній, просили її задовольнити, рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні також надав суду свої пояснення по справі в яких, заперечив проти доводів, викладених у апеляційній скарзі, на підставі доводів, зазначених у відзиві на скаргу та просив у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Згідно до ч.1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Так, колегія суддів апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, Державним підприємством «Львіввугілля» (далі - ДП «Львіввугілля») 30.06.2017 на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення (UA-2017-06-30-001927-b) щодо проведення торгів «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» (лот № 1 та лот № 2) (далі - Торги № 1).

18.07.2017 ДП «Львіввугілля» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опублікованого оголошення (UA-2017-07-18-000176-а) щодо проведення торгів «Елеватори та конвеєри» (далі - Торги № 2).

28.09.2017 ДП «Львіввугілля» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення (UA-2017-09-28-001474-c) щодо проведення торгів «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» (лот № 1, лот № 2, лот № 3 та лот № 4) (далі - Торги № 3).

ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» подали пропозиції у торгах, проведених Державним підприємством «Львіввугілля» на закупівлю:

- «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b);

- «Елеватори та конвеєри» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-18 000176-a);

- «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-28-001474-c).

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ «Корум Україна» на Торгах № 1 первинна - 46 839 960,00 грн, остаточна пропозиція - 46 839 960,00 грн (лот № 1) первинна - 38 083 530,00 грн, остаточна пропозиція - 37 993 920,00 грн (лот № 2); АТ «НВК «Гірничі Машини» первинна - 49 962 630,00 грн, остаточна пропозиція - 49 858 542, 00 грн (лот № 1), первинна - 43 908 060,00 грн, остаточна пропозиція - 43 818 452,00 грн (лот № 2). переможцем Торгів № 1 визнано ТОВ «Корум Україна» за найнижчою ціновою пропозицією. Замовником укладено з ТОВ «Корум Україна» договір про закупівлю товару за результатами відкритих торгів від 26.09.2017 № 252.

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ «Корум Україна» на Торгах № 2 первинна - 51 560 100,00 грн, остаточна пропозиція - 51 026 500,00 грн, АТ «НВК «Гірничі Машини» первинна - 52 759 800,00 грн, остаточна пропозиція - 58 759 800,00 грн. Переможцем Торгів № 2 визнано ТОВ «Корум Україна». Однак, пропозицію ТОВ «Корум Україна» було відхилено, у зв`язку з тим, що товариство не надало документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Було вирішено прийняти пропозицію АТ «НВК «Гірничі Машини». Однак, у зв`язку з тим, що товариство також не надало документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозицію було відхилено, а Торги № 2 - відмінено.

У зв`язку з неможливістю АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» здійснити поставку по Торгах № 3, останні не відбулися.

За ознаками вчинення ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів Торгів № 1 - 3 адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення АМК України були прийняті розпорядження від 21.12.2017 № 104-рп/к, № 105-рп/к, № 106-рп/к про початок розгляду справ № 3-01-101/2017, № 3-01-102/2017, № 3-01-103/2017.

19.07.2018 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення АМК України прийняла розпорядження № 63/49-рп/к про об`єднання справ № 3-01-101/2017, № 3-01-102/2017, № 3-01-103/2017 в одну справу та присвоїла їй № 3-01-101/2017.

15.10.2019 Тимчасовою адміністративною колегією АМК України ухвалено рішення № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017, яким:

1) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 1, лот № 1, лот №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-06-30-001927-b);

2) за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 15 645 115, 00 грн;

3) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на АТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200,00 грн;

4) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (Торги №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-18000176-а);

5) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 8 793 300,00 грн;

6) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на АТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200,00 грн;

7) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 3, лот №1, лот № 2, лот № 3, лот № 4), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-09-28-001474-с);

8) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 28 727 497,00 грн;

9) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на АТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200,00 грн.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Відповідно до ст. 238 Господарського кодексу України, за порушення встановлених законодавчими актами правил здійснення господарської діяльності до суб`єктів господарювання можуть бути застосовані уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування адміністративно-господарські санкції, тобто заходи організаційно-правового або майнового характеру, спрямовані на припинення правопорушення суб`єкта господарювання та ліквідацію його наслідків. Види адміністративно-господарських санкцій, умови та порядок їх застосування визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами. Адміністративно-господарські санкції можуть бути встановлені виключно законами.

Статтею 239 Господарського кодексу України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування відповідно до своїх повноважень та у порядку, встановленому законом, можуть застосовувати до суб`єктів господарювання такі адміністративно-господарські санкції: вилучення прибутку (доходу); адміністративно-господарський штраф; стягнення зборів (обов`язкових платежів); застосування антидемпінгових заходів; припинення експортно-імпортних операцій; застосування індивідуального режиму ліцензування на умовах та в порядку, визначених законом; зупинення дії ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання певних видів господарської діяльності; анулювання ліцензії (патенту) на здійснення суб`єктом господарювання окремих видів господарської діяльності; обмеження або зупинення діяльності суб`єкта господарювання; ліквідація суб`єкта господарювання; інші адміністративно-господарські санкції, встановлені цим Кодексом та іншими законами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються:

1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів;

2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними;

3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками;

4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців;

6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції;

7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод;

8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч. 4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

АТ «НВК «Гірничі Машини» звертаючись з позовом про визнання недійсними п. 1, 3, 4, 6, 7, 9 резолютивної частини вказаного Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 зазначало, що викладені АМК України у рішенні висновки не відповідають обставинам справи, не доведені та не з`ясовані. АМК України при розгляді справи та при прийнятті вказаного рішення порушено норми матеріального та процесуального права.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд дійшов до висновку, що взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу; наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси; наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного; надані відповідачами в справі АМК України поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів; спільність інтересів відповідачів у справі АМК України у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», участі АТ «НВК «Гірничі Машини» в торгах № 1-3, свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах 1 - 3, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія апеляційного господарського суду погодитися не може, оскільки зазначені обставини спростовується матеріалами справи.

Під час розгляду апеляційної скарги у цій справі Північний апеляційний господарський суд враховує правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК України не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливість дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК України має враховувати при ухваленні рішень.

Вказані висновки Великої Палати Верховного Суду також застосовані Верховним Судом зокрема у постанові від 09.07.2020 у справі №910/13869/19, в якій касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 16.12.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 10.03.2020 у справі № 910/13869/19 - без змін.

Крім того, за висновками Верховного Суду що викладені у постанові від 03.11.2020 у справі № 910/12464/18 саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Також, судом апеляційної інстанції враховані висновки Верховного Суду що викладені у постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13451/20. Так, суд касаційної інстанції зазначив, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органами Антимонопольного комітету України мають проводитись дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін шляхом збирання і аналізу документів, висновків експертів, пояснень осіб, іншої інформації, що є доказом у справі, та в межах своїх повноважень органи Антимонопольного комітету України приймають рішення у справі, в якому наводяться мотиви його прийняття, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Близька за змістом правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 08.07.2021 зі справи № 915/1889/19.

Саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у Рішенні АМК.

Так, у пункті 81 рішення АМК України відповідач, аналізуючи відомості з Єдиного Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дійшов висновку про пов`язаність на час проведення Торгів суб`єктів господарювання між собою відносинами контролю через спільних засновників ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «Корум Майнінг» та/або спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера).

При цьому, відповідач не зазначає та не надає належних доказів на підтвердження того, як саме ця обставина могла вплинути на обмін інформацією між учасниками Торгів або яким чином це порушує законодавство про захист економічної конкуренції.

Докази, які містяться у матеріалах справи, можуть свідчити лише про пов`язаність ТОВ «Корум Україна» з іншими суб`єктами господарювання, а не з позивачем, що саме по собі не може бути порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки ці суб`єкти не приймали участь у Торгах.

Щодо пов`язаності через фізичну особу, судова колегія зазначає, що у даному випадку мова йде про гр. ОСОБА_2 , яка на момент проведення Трогів була бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини» та перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Колегія суддів звертає увагу на те, що гр. ОСОБА_2 перебувала у трудових відносинах не безпосередньо в ТОВ «Корум Україна», а з третіми особами. При цьому, чинним законодавством України не заборонено фізичним особам працювати на підприємствах одночасно.

Крім цього, гр. ОСОБА_2 виконуючи свої трудові обов`язки, не мала впливу та не здійснювала контроль над суб`єктами господарювання, що пов`язані відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна» у розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Судом апеляційної інстанції встановлено, що посади, на яких перебувала гр. ОСОБА_2 , жодним чином за своїми функціональними обов`язками не мають відношення до підготовки тендерної пропозиції та участі у Торгах і вона за своїми посадовими обов`язками не приймає участі у прийнятті будь-яких управлінських рішень, у тому числі щодо участі у Торгах.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що спірне рішення АМК України не містить підтверджених належними та допустимими доказами висновків, які б свідчили, що вказана особа мала доступ до інформації, що використовувалася при підготовці конкурсних пропозицій ТОВ «Корум Україна» чи АТ «НВК «Гірничі Машини». Припущення АМК України щодо можливого обміну інформацією без вказівки на об`єктивно встановлені факти такого обміну, колегія суддів вважає помилковими оскільки належно не оцінені судом першої інстанції.

Що стосується висновків АМК України про спільних кур`єрів, які отримували поштову кореспонденцію засобів зв`язку та ІР-адрес колегія суддів звертає увагу, що зазначене, також жодним чином не вказує на узгодженість дій учасників Торгів.

З матеріалів справи не вбачається, що кур`єри АТ «НВК «Гірничі Машини» мали доступ до тендерної документації та те, що вони були обізнані про факт участі АТ «НВК «Гірничі Машини» у Торгах. Такі обставини не були встановлені і АМК України у своєму рішенні.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що кур`єри перебували у трудових відносинах не із ТОВ «Корум Україна», а ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс», які не приймали участь у досліджуваних АМК України Торгах.

Висновки щодо наявності між учасниками торгів спільних засобів зв`язку колегія суддів вважає передчасними, оскільки такі номери телефонів використовували саме вказані вище кур`єри виконуючи трудові обов`язки.

На переконання колегії суддів, АТ «НВК «Гірничі машини» не було обізнано, та й не повинно було знати, що такі телефони є засобами корпоративного зв`язку ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс» і АТ «НВК «Гірничі Машини» не було зобов`язане забезпечити їх окремим телефоном в межах виконання доручень підприємства. Дана обставина не є підтвердженням узгодженості дій учасників Торгів, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції та не свідчить про обмін інформацією під час підготовки та проведення Торгів між позивачем та ТОВ «Корум Україна».

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу на відомості, які містяться у Єдиному державному Реєстрі юридичних осіб, фізичних-осіб підприємців та громадських формувань стосовно АТ «НВК «Гірничі машини». Так, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою», вказаний наступний номер телефону - НОМЕР_1 , в той час як у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» стосовно ТОВ «Корум Україна» зазначений інший телефонний номер: НОМЕР_2 .

Щодо висновків АМК України про спільні ІР-адреси, колегія суддів зазначає, що АМК України у своєму рішенні не вказує, що завантаження тендерної документації здійснювались із різних адрес, але зазначає, що збіг має місце виключно при поданні звітності, яка в свою чергу не має відношення до підготовки або проведення Торгів.

На переконання колегії суддів зазначена обставина не свідчить про наявність обміну інформацією між АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна», оскільки не має впливу на підготовку та проведення Торгів, що є предметом розгляду справи та на що не звернув увагу місцевий господарський суд при розгляді справи у суді першої інстанції.

Крім того, наявність господарських відносин між АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна» також не може бути свідченням узгодженої поведінки оскільки, відображає звичайну господарську діяльність між суб`єктами господарювання, яка має на меті лише отримання прибутку і не порушує приписів законодавства про захист економічної конкуренції та не має впливу на підготовку та участь AT «НВК «Гірничі Машини» і ТОВ «Корум Україна» у Торгах. Законодавство України не обмежує принцип свободи підприємницької діяльності між суб`єкти господарювання. Отже, наявність такої співпраці не є та не може бути доказом наміру здійснення антиконкурентних узгоджених дій на Торгах або обміну інформацією під час підготовки та проведення Торгів.

Що стосується висновків про властивості файлів та схожість в оформленні документів AT «НВК «Гірничі Машини» і ТОВ «Корум Україна», колегія суддів зазначає наступне.

Так, на переконання колегії суддів, АМК України при дослідження вказаного питання (спільність властивостей файлів) не залучив відповідних спеціалістів та не провів відповідну експертизу тендерної документації та дослідив це питання поверхнево працівниками АМК України без належної кваліфікації та спеціальних знань у цій сфері.

У оскаржуваному рішенні суду першої інстанції, місцевим господарським судом на зазначене уваги не звернув та прийняв рішення на припущеннях за відсутності будь-яких доказів, щоб підтверджували наявність обміну інформацією і узгодженості дій під час Торгів між позивачем та ТОВ «Корум Україна». Зокрема яким саме чином чи у який спосіб однакові параметри «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» підтверджують факт наявності обміну інформацією чи спільною підготовкою тендерних пропозицій між АТ «НВК «Гірничі машини» та ТОВ «Корум Україна».

Натомість, як зазначалось вище, Північним апеляційним господарським судом під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції ухвалою від 18.02.2021 призначено у даній справі судову експертизу проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України та з урахуванням ухвали суду від 08.07.2021 на вирішення експертам, було поставлено питання:

Чи можуть метадані електронних файлів, а саме метадані: «Програма творець», «Програма виробник», та «Версія програми PDF» в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) бути однаковими при використані різних ЕОМ?

Так, висновком експертів №160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів у господарській справі №910/267/20 від 08.10.2021, встановлено, що метадані об`єктів дослідження, а саме метадані: «Програма виробник» та «Версія програми PDF» (при відображенні в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) є однаковими при використані різних ЕОМ за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії.

Враховуючи зазначені висновки судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає помилковими висновки суду першої інстанції та АМК України про наявність обміну інформацією і узгодженості дій під час Торгів між позивачем та ТОВ «Корум Україна» з підстав властивостей файлів та схожості в оформленні документів.

Крім того, колегія суддів апеляційного господарського суду звертає увагу, що АМК України при розгляді справи №3-01-101/2017 не аналізував та не досліджував поведінку учасників Торгів, заявлені цінові пропозиції, їх формування та результати Торгів. У своєму рішенні АМК України не досліджує і ринок гірничого обладнання, виробників, постачальників, конкуренцію тощо.

Разом з тим, на переконання колегії, якщо здійснити аналіз цінових пропозицій учасників під час безпосередньо проведення Торгів, вбачається, що будь-які антиконкурентні узгоджені дії у їх поведінці відсутні. За своєю суттю антиконкурентна узгоджена поведінка у вигляді спотворення результатів Торгів, завжди повинна бути направлена саме на такий тендер з метою перемоги в ньому одного учасника на найбільш вигідних умовах, що виражається в наступних наслідках: 1) усунення інших учасників від участі у торгах; 2) штучне завищення (заниження) цінової пропозиції учасниками, яке не відповідає ринковим цінам на замовлений лот.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Торги, про які йде мова у рішенні АМК України, направлені на закупівлю товару - спеціальної техніки. Якщо проаналізувати кожні із Торгів та поведінку учасників під час їх ведення, то можна дійти висновку, що у кожному з проведених Торгів АТ «НВК «Гірничі машини» було обмежене у зменшенні своєї цінової пропозиції умовами договорів із виробниками устаткування і необхідністю отримання прибутку.

До того ж, як зазначає позивач, всі рішення щодо участі у Торгах АТ«НВК «Гірничі Машини», безпосередня участь в аукціоні та рішення в ході нього приймались виключно генеральним директором АТ «НВК «Гірничі Машини» і будь-які інші особи не володіли інформацією стосовно стратегії поведінки на Торгах та цінової пропозиції позивача. Зазначеному, ані АМК України при розгляді справи №3-01-101/2017, ані місцевим господарським судом при розгляді справи з оскарження рішення АМК України від 15.10.2019 не було надано оцінки внаслідок чого, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про доведеність антнконкурентних узгоджених дій учасників Торгів, та, як наслідок, неправомірно наклав штраф на АТ «НВК «Гірничі Машини».

АМК України при розгляді справи №3-01-101/2017 та прийнятті свого рішення від 15.10.2019 і суд першої інстанції не перевірили та не встановили виходячи із яких критеріїв сформовано цінову пропозицію учасників, яким чином виражена антиконкурентна узгоджена поведінка безпосередньо під час аукціону, скільки виробників на українському ринку має достатні виробничі потужності, щоб вчасно виготовити та поставити запитувану техніку, чи мав учасник тендеру об`єктивну можливість, виходячи із ділової мети, знизити свою цінову пропозицію.

Такі дії були залишені поза увагою суду першої інстанції. Висновки суду грунтуються виключно на припущеннях, які окремо так і у сукупності не свідчать про наявність наміру АТ «НВК «Гірничі Машини» спотворити результати Торгів, зокрема через обмін інформацією між собою під час підготовки та проведення Торгів. Тобто, питання про наявність чи відсутність узгоджених антиконкурентних дій суди мають досліджувати з огляду на всю сукупність обставин і доказів, з`ясованих та досліджених у справі, в їх взаємозв`язку. Головним критерієм кваліфікації антиконкурентних узгоджених дій - наявність наміру учасників торгів спотворити його результати шляхом обміну інформацією щодо Торгів, що підтверджується фактом обміну інформації між учасниками. Разом з тим, припущення АМК України було прийнято без належної оцінки з точки зору їх відповідності вимогам належності та допустимості доказів.

На переконання колегії суддів, АМК України не було доведено обставин, які б свідчили про факт обміну інформацією між АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» під час підготовки та проведення Торгів, що призвело до невідповідності висновків, зазначених у рішенні суду. Ані у рішення АМК України, ані у матеріалах справи № 910/267/20 відсутні будь-які докази, які б підтверджували аналіз поведінки учасників досліджуваних Торгів, відповідний товарний ринок гірничого обладнання. Докази на які посилається відповідач у своєму взаємозв`язку і у своїй сукупності, не доводять наявність наміру АТ «НВК «Гірничі Машини» спотворити результати Торгів шляхом обміну інформацією між учасниками Торгів, під час їх підготовки та проведення.

Разом з тим, як зазначалось вище за висновком експертів №160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів у господарській справі №910/267/20 від 08.10.2021, встановлено, що метадані об`єктів дослідження, а саме метадані: «Програма виробник» та «Версія програми PDF» (при відображенні в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) є однаковими при використані різних ЕОМ за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії. Отже помилковими є висновки суду першої інстанції та АМК України про наявність обміну інформацією і узгодженості дій під час Торгів між позивачем та ТОВ «Корум Україна» з підстав властивостей файлів та схожості в оформленні документів.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно зі статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право: скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

У відповідності до приписів ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 підлягає скасуванню. У справі № 910/267/20 слід прийняти нове рішення суду яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 - задовольнити.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 232-241, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» на рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/267/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.09.2020 у справі №910/267/20 скасувати.

3. Прийняти нове рішення суду, яким позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №61-р/тк у справі №3-01-101/2017 від 15.10.2019 - задовольнити.

1) Визнати недійсним п. 1 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини».

2) Визнати недійсним п. 3 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

3) Визнати недійсним п. 4 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини».

4) Визнати недійсним п. 6 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

5) Визнати недійсним п. 7 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини».

6) Визнати недійсним п. 9 резолютивної частини Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017 від 15.10.2019 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

4. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код 00032767) на користь Приватного акціонерного товариства «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» (01601, м. Київ, площа Спортивна, буд. 3-В; ідентифікаційний код 34046713) 12612 (дванадцять тисяч шістсот дванадцять) грн судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції, 18918 (вісімнадцять тисяч дев`ятсот вісімнадцять) грн судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

5. Видачу наказу по справі №910/267/20 доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/267/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст підписано 15.12.2021.

Головуючий суддя О.В. Тищенко

Судді Є.Ю. Шаптала

С.Р. Станік