ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2021 рокуСправа № 912/2512/21
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г., за участі секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи № 912/2512/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія", вул. Велика Перспективна, 78, м. Кропивницький, 25006

до відповідача Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", вул. Соборна, 19а, м. Кропивницький, 25009

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Акціонерного товариства "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", площа Перемоги, буд. 1, м. Київ, 01135

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

від позивача - Лисенко С.В., довіреність № 34/07 від 08.04.21 адвокат, посвідчення № 365 видане 11.02.2019;

від відповідача - Слюсар О.В., довіреність № 577/01/07-21 від 10.03.21 адвокат, посвідчення №374 видане 11.02.2019;

від третьої особи - участі не брали;

У судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" до Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 24.12.2020 №130/2011-ГЮ на суму 6 240 799,96 грн видану Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК", з покладенням судових витрат.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що на даний час, з урахуванням внесених змін до Договору про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21 від 29.12.2020 в частині ціни договору, сума забезпечення виконання договору за банківською гарантією від 24.12.2020 №130/2011-ГЮ становить більше 7%, що порушує вимоги ч. 3 ст. 27 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Ухвалою від 10.09.2021 судом прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 05.10.2021 та встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

23.09.2021 на адресу суду від відповідача надійшов відзив №2247/21/07-21 від 21.09.2021, згідно якого останній просить суд відмовити в задоволенні позову.

Відповідач зазначає, що зміст гарантії № 130/2011-ГЮ від 24.12.2020 року відповідає вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі" оскільки розмір забезпечення відповідає визначеному граничному розміру тендерної документації на момент укладення договору і в подальшому не залежить від основного зобов`язання (в тому числі від припинення у зв`язку з виконанням належним чином чи зменшення обсягів закупівлі).

Доводи позивача про те, що до гарантії не внесено зміни і в зв`язку з цим вона не підлягає виконанню суперечить розділу IV "Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії" та розділу VI "Дострокове припинення дії гарантії, наданої банком-гарантом (резидентом)" Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

29.09.2021 позивачем подано до суду відповідь на відзив.

Позивачем повідомлено, що з урахуванням внесених змін, вказана сума забезпечення виконання Договору становить більше 7%, що порушує вимоги ч. 3 ст. 27 ЗУ "Про публічні закупівлі". Дана обставина зумовлює необхідність внесення відповідних змін до Гарантії щодо суми гарантії, відсутність здійснення чого, вказує на припинення дії відповідної гарантії, тобто, неможливість її виконання. При цьому вимога гарантійної суми в розмірі пропорційній до суми зобов`язання є обов`язком кредитора.

Із посиланням на постанову Верховного Суду № 910/696/18 від 24.06.2019 позивач зазначає, що приведення суми гарантії до розміру відповідно до вимог закону та повідомлення про це гаранта є обов`язком боржника, а вимога гарантійної суми в розмірі пропорційній до суми зобов`язання є обов`язком кредитора.

06.09.2021 позивач звернувся до АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" з листом №1936-1/07, де було викладено обставини що склалися, та долучено копію додаткової угоди № 18 від 12.07.2021.

Таким чином, аргументи відповідача у відзиві є необґрунтованими та суперечать вимогам чинного законодавства, зокрема ч. 2 ст. 26 ЗУ "Про публічні закупівлі". Так як у зв`язку з тим, що Додатковою угодою сторонами було зменшено розмір ціни Договору, а у відповідності до вимог вищевказаної норми, розмір забезпечення не може перевищувати 5% вартості договору, то вимога щодо отримання грошових коштів за банківською гарантією в сумі 6 240 799,96 грн є незаконною.

01.10.2021 третьою особою у справі подано до суду пояснення по справі.

У поданих суду поясненнях повідомлено, що 01.09.2021 до АТ "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" звернувся Бенефіціар з листом - вимогою вих. №2023/21/07-21 від 01.09.2021 р., про перерахування грошових коштів за Гарантією, посилаючись на лист Принципала № 1858/07 від 25.08.2021 р., в якому Бенефіціара повідомлено по розірвання Договору про закупівлю з 14.09.2021 р. в зв`язку із порушенням Бенефіціаром істотних умов укладеного Договору.

Банківська Гарантія вступила в юридичну силу з 28.12.2020 року та діє до 31.12.2021 р., згідно умов якої Банк гарантує сплату на користь Бенефіціара суму Гарантії, зокрема, у випадку розірвання Принципалом Договору про закупівлю за своєю ініціативою.

Оскільки гарантійним випадком за наданою Гарантією є не ініціювання, а розірвання Принципалом Договору про закупівлю за своєю ініціативою, - строк настання виконання Банком своїх зобов`язань за Гарантією не може бути раніше дати розірвання Договору про закупівлю.

05.10.2021 господарський суд відкрив підготовче засідання.

27.10.2021 відповідачем подано до суду клопотання про залучення доказів до справи з доданими документами за переліком, наведеним у клопотанні.

Протокольними ухвалами від 05.10.2021 та від 01.11.2021, на підставі ст. 183 ГПК України, оголошувалась перерва в підготовчому засіданні по розгляду справи № 912/2512/21 до 01.11.2021 та до 09.11.2021 відповідно.

05.11.2021 позивач подав до суду додаткові пояснення по справі.

Позивач вважає за необхідне відзначити, що лист - вимога №2531/21/07-21 від 25.10.2021 про перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 3 242 652,16 грн не містить доказів розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу № 61-007/21 від 29.12.2020. Також, вказаний Договір не містить положень щодо механізму здійснення його одностороннього розірвання шляхом надання повідомлення.

Лист позивача №1858/07 від 25.08.2021 є інформаційним повідомленням, надісланим на виконання п. 3.2.15. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018р.

Так, позивач вказує, що оскільки гарантійним випадком за наданою гарантією є не ініціювання, а розірвання принципалом Договору за своєю ініціативою, відповідачем не надано доказів настання такого гарантійного випадку. Позивач вважає за необхідне зазначити, що відповідач скористався ч. 2 п. 3.2.15. Правил, яким передбачено, що споживач після отримання повідомлення електропостачальника має право ініціювати зміну електропостачальника у порядку, встановленому в розділі VI цих Правил.

В підготовчому засіданні 09.11.2021 представник позивача заявив усне клопотання про оголошення перерви в засіданні суду.

Протокольною ухвалою від 09.11.2021 оголошено перерву в підготовчому засіданні до 15.11.2021.

Ухвалою від 09.11.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №912/2512/21 на тридцять днів.

27.10.2021 на адресу суду від відповідача надійшло клопотання від 26.10.2021 № 2546/21/07-21 про залучення доказів до справи у якому просить долучити до справі в якості письмових доказів: лист АТ "Перший інвестиційний банк" № 2459/0/2-21 від 15.09.2021 року, в якому викладено зміни до умов гарантії та зменшено суму зобов`язання за гарантією пропорційно зміни ціни Договору у 4%, а саме до 3 242 652,16 грн; лист ОКВП "Дніпро - Кіровоград" № 2480/21/07-21 від 18.10.2021 року з повідомленням по прийняття змін до гарантії; лист - вимогу ОКВП "Дніпро - Кіровоград" № 2531/21/07-21 від 25.10.2021 року про перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 3 242 652,16 грн.

10.11.2021 позивачем подано до суду заяву про уточнення позовних вимог від 10.11.2021 № 2365/07.

12.11.2021 відповідачем подано суду пояснення по справі з додатками від 12.11.2021 № 2728/21/07-21 у яких надано суду додаткові пояснення та докази на їх обґрунтування.

Відповідач зазначає, що з моменту отримання повідомлення позивача №1858/07 від 25.08.2021 в якому вказується про розірвання Договору від 14.09.2021, у відповідача виникло право на зміну електропостачальника згідно абз. 2 п. 3.2.15. Правил № 312.

Окремо, на адресу підприємства надійшов лист № 5515/05/14/2021 від ПрАТ "Кіровоградобленерго", яким проінформовано відповідача про отримане повідомлення позивача та про необхідність надати інформацію щодо наявності нового постачальника.

Відповідач Листом від 13.09.2021 № 2140/08/07-21 повідомив ПрАТ "Кіровоградобленерго" про визначення іншого постачальника за проведеннями переговорної процедури через систему публічних закупівель.

За таких обставин, власної ініціативи по припиненню договірних зобов`язань відповідач не вчиняв.

Ухвалою від 15.11.2021 задоволено клопотання відповідача від 26.10.2021 № 2546/21/07-21 про залучення доказів до справи. Долучено в якості письмових доказів до матеріалів справи докази подані з клопотанням від 26.10.2021 № 2546/21/07-21. Прийнято до розгляду заяву позивача від 10.11.2021 № 2365/07 про уточнення позовних вимог та постановлено подальший розгляд справи здійснювати з її урахуванням. Долучено до матеріалів справи пояснення відповідача з додатками від 12.11.2021 № 2728/21/07-21. Закрито підготовче провадження та призначено справу №912/2512/21 до судового розгляду по суті на 01.12.2021 о 14:00 год. Встановлено позивачу строк до 25.11.2021 для подання письмової позиції на пояснення відповідача від 12.11.2021 № 2728/21/07-21.

23.11.2021 позивачем подано до суду додаткові пояснення по справі №2491/07 від 23.11.2021 у яких повідомлено суд, що відповідач на інформаційне повідомлення позивача відповів запереченнями викладеними в листі №1983/08/07-21 від 26.08.2021, що свідчить про відсутність повної та безумовної згоди щодо припинення між сторонами зобов`язань. Зміна відповідачем постачальника електричної енергії говорить про припинення договірних зобов`язань за власною ініціативою.

Протокольною ухвалою від 01.12.2021, на підставі ст. 216 ГПК України, оголошено перерву в судовому засіданні по розгляду справи № 912/2512/21 до 10.12.2021 о 09:00 год.

В судовому засіданні 01.12.2021 досліджено докази у справі.

У судовому засіданні 10.12.2021 були присутні представники від позивача та відповідача.

Третя особа, участі повноважного представника не забезпечила, повідомлена належним чином про призначене засідання суду, що підтверджується відміткою від 17.11.2021 про направлення ухвали від 15.11.2021 та відміткою від 02.12.2021 про направлення ухвали від 01.12.2021 електронною поштою на зазначену у наданих поясненнях адресу.

Згідно частини 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене, господарський суд розглядає справу №912/2512/21 в судовому засіданні 10.12.2021 за відсутності представника третьої особи за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

29.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" та Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" укладено Договір про постачання електричної енергії споживачу №61-007/21 (далі - Договір, а.с. 32 - 34) за п. 2.1. якого постачальник постачає електричну енергію споживачу по коду 09310000-5 "Електрична енергія" за ДК 021:2015 для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Згідно з п. 3.1. Договору початком постачання електричної енергії споживачу є дата, зазначена в заяві - приєднані, яка є додатком 1 до цього Договору.

За п. 3.3. Договору споживач має право вільно змінювати постачальника відповідно до процедури, визначеної ПРРЕЕ, та умов цього Договору.

Відповідно до п. 5.1., 5.2.. 5.5., 5.7., 5.11. Договору споживач розраховується з постачальником за електричну енергію за цінами, що визначаються відповідно до механізму визначення ціни електричної енергії, згідно з обраною споживачем комерційною пропозицією, (додаток 3 до цього Договору, що є невід`ємною його частиною).

Загальна сума цього Договору складає: 156 019 999, 00 грн, в тому числі ПДВ 20% 26 003 333,17 грн.

Розрахунковим періодом за цим Договором є календарний місяць.

Приймання - передача електричної енергії, поставленої постачальником та прийнятої споживачем у звітному місяці оформлюється шляхом підписання сторонами та скріплення печаткою сторін щомісячних Актів приймання - передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

Споживач має право обрати на розрахунковий період іншого постачальника в установленому ПРРЕЕ порядку, за умов, що в нього є укладений договір про розподіл (передачу) електричної енергії з оператором системи та відсутнє припинення постачання електричної енергії внаслідок наявної заборгованості за постачання електричної енергії перед діючим постачальником.

Пунктом 6.1. Договору визначено, що споживач має право перейти на постачання електричної енергії до іншого електропостачальника, відповідно до умов чинного законодавства та/або достроково призупинити чи розірвати цей Договір у встановленому ним порядку.

Пунктом 7.1. Договору визначено, що постачальник має право ініціювати припинення постачання електричної енергії споживачу у порядку та на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством.

Розділом 10 Договору визначено порядок зміни електропостачальника.

Споживач має право в будь-який момент часу змінити постачальника шляхом укладення нового договору про постачання електричної енергії з новим електропостачальником, принаймні за 21 день до такої зміни вказавши дату або строки, в які буде відбуватись така зміна (початок дії нового договору про постачання електричної енергії).

Зміна постачальника електричної енергії здійснюється згідно з порядком, встановленим ПРРЕЕ.

Відповідно до п. 13.1 Договору, останній набирає чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 року, відповідно обраної комерційної пропозиції, а в частині грошових розрахунків до повного виконання зобов`язань та набирає чинності з моменту погодження (акцептування) споживачем заяви - приєднання, яка є додатком 1 до цього Договору та сплаченого рахунку (квитанції) постачальника.

Умовами п. 13.3. Договору визначено, що дія цього Договору припиняється у наступних випадках: анулювання постачальнику ліцензії на постачання; банкрутства або припинення господарської діяльності постачальником; у разі зміни власника об`єкта споживача; у разі зміни електропостачальника.

За п. 13.9 Договору постачальник має право розірвати цей договір достроково, повідомивши споживача про це за 20 днів до очікуваної дати розірвання, у випадках якщо: споживач прострочив оплату за постачання електричної енергії згідно з Договором, за умови, що постачальник здійснив попередження споживачу про можливе розірвання цього Договору; споживач іншим чином суттєво порушив умови цього Договору, і не вжив заходів щодо усунення такого порушення в строк, що становить 5 робочих днів.

Договір підписано повноважними представниками сторін та скріплено печатками.

Додатковою угодою № 18 до Договору № 61-007/21 від 29.12.2020 року про постачання електричної енергії споживачу від 12.08.2021 (а.с. 35) за п. 1 якого сторони дійшли згоди п. 5.2. Договору викласти в наступній редакції: "5.2. загальна сума цього Договору складає: 81 066 304,08 грн, в т.ч. ПДВ 13511050,68 грн."

Додаткова угода № 18 підписана повноважними представниками сторін та скріплена печатками.

07.12.2020 між Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" було укладено Генеральний договір №94/2011-ГЮ про надання банківських гарантій (далі - Генеральний договір), на підставі якого банком було видано ОКВП "ДНІПРО-КІРОВОГРАД" гарантію №130/2011-ГЮ від 24.12.2020 (далі - Гарантія) за п. 1.1. якого на виконання умов цього Генерального Договору гарант відкриває Принципалу гарантійну лінію, за якою на підставі Клопотання принципала про надання банківської гарантії (далі - Клопотання) (Додаток 1 до генерального договору) надає банківські гарантії (тендерні, гарантії виконання зобов`язань за договором) без забезпечення на користь контрагентів принципала, іменованих далі "Бенефіціари".

Пунктом 1.4. Генерального договору визначено, що розмір гарантії визначається окремою гарантією, відповідно до умов тендерної документації, що оприлюднена на сайті https://prozorro.gov.ua, зазначеною в кожній окремій гарантії/відповідного договору по виконання зобов`язань, але в будь-якому випадку не більше суми гарантійного ліміту, зазначеної в п.1.2. цього генерального договору

За п. 2.4. Генерального договору, зобов`язання гаранта по передачі гарантії за цим генеральним договором вважаються належним чином виконаними після передачі гарантом принципалу/уповноваженому представнику принципала гарантії виданої на користь бенефіціара відповідно до умов цього генерального договору.

Згідно з п. 2.6. Генерального договору, гарантійні зобов`язання гаранта за цим генеральним договором припиняються в день закінчення строку дії цього генерального договору, зазначеного у п. 1.2., а також в інших випадках, передбачених, цим генеральним договором та законодавством України.

Положеннями п. 8.1. Генерального договору визначено, що цей генеральний договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами та діє до повного виконання сторонами взятих на себе за цим генеральним договором зобов`язань.

Генеральний договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками.

24.12.2020 Акціонерним товариством "ПЕРШИЙ ІНВЕСТИЦІЙНИЙ БАНК" видано на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро - Кіровоград" Банківську гарантію № 130/2011-ГЮ (а.с. 39) відповідно до якої гарантовано сплатити на користь бенефіціара грошової суми у розмірі 6 240 799,96 грн., у наступних випадках: принципал, що уклав договір про закупівлю не виконує/неналежно виконує свої обов`язки щодо постачання електричної енергії, що передбачені умовами Договору про закупівлю; принципал, що уклав Договір про закупівлю, розриває Договір про закупівлю за своєю ініціативою.

За п.1 Гарантії визначено, що ця банківська гарантія оформлена без грошового покриття та є безвідкличною (не може бути відкликана потягом строку її дії), безумовною, первинне зобов`язання за якою несе гарант. Ця банківська гарантія не може бути відкликана гарантом.

Пунктом 3 передбачено, що банківська гарантія вступає в юридичну силу з 28.12.2020 та діє до 31.12.2021 року включно.

Згідно п. 5 даної Гарантії вимога бенефіціара про сплату гарантом зазначеної в цій банківській гарантії гарантійної суми надається гаранту в письмовій формі. Вимога має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара та скріплена його печаткою. У вимозі бенефіціар обов`язково зазначає сутність порушення принципалом зобов`язань, в забезпечення якого надана ця банківська Гарантія, а також надає докази такого порушення.

Пунктом 6 даної Гарантії передбачено, що гарант зобов`язується потягом трьох банківських днів з дня отримання відповідної вимоги бенефіціара, складеної у відповідності до вимог п. 4 цієї Банківської гарантії, прийняти рішення про виконання зобов`язань перед бенефіціаром за банківською гарантією та проінформувати про своє рішення бенефіціара.

За п. 10 Гарантії визначено, що ця банківська гарантія надається в електронній формі з накладенням кваліфікованого електронного підпису (КЕП) уповноваженої особи.

Позивач 25.08.2021 вручив (вх. № 2748) відповідачу лист № 1858/07 такого змісту:

"ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" повідомляє, що ОКВП "Дніпро-Кіровоград", як споживач електричної енергії за договором про закупівлю електричної енрегії № 61-007/21 від 29.12.2020, систематично не дотримується умов вказаного договору, зокрема в частині дотримання графіків оплати споживання електричної енергії, визначених п. 2 Додатку № 3 договору "Комерційна пропозиція".

Оскільки строки оплати споживання електричної енергії є однією з істотних умов договору в розумінні ст. 180 Господарського кодексу України, таке порушення зі сторони ОКВП "Дніпро-Кіровоград" є суттєвим.

Враховуючи викладене, та керуючись підпунктом 2) пункту 13.6 Договору ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" повідомляє про розірвання договору про закупівлю електричної енергії № 61-007/21 від 29.12.2020 з 14.09.2021.

Даний лист вважається повідомленням в розумінні п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312" (а.с. 13).

У листі-відповіді від 26.08.2021 № 1983/08/07-21, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" зазначило:

"Підприємством отримано Ваш лист № 1858/07 від 25.08.2021 про припинення електропостачання з 14.09.2021 і повідомляє вам, що зазначена Вами у листі інформація щодо систематичного порушення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" умов укладеного договору від 29.12.2020 № 61-007/21 в частині недотримання графіків оплати за спожиту електричну енергію не відповідає дійсності. Крім того зазначаємо, що станом на 26.08.2021 у нашого підприємства відсутня заборгованість за постачання електричної енергії перед ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК".

В той же час доводимо до вашого відома, що на підставі п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, ОКВП "Дніпро-Кіровоград" вважає отриманий лист повідомленням про розірвання договору з вини електропостачальника ТОВ "Кіровоградська обласна ЕК" і буде вимушене звернутись до АТ "Перший інвестиційний банк" за утриманням забезпечення виконання договору про закупівлю у сумі 6240799,96 грн наданих вами у формі банківської гарантії" (а.с. 14).

До звернення з позовом до суду, позивач подав заяву про забезпечення позову, згідно якої просив заборонити АТ "Перший інвестиційний банк" виплачувати кошти у сумі 6240799,96 грн згідно вимоги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" щодо забезпечення виконання договору № 61-007/21 від 29.12.2020 на підставі банківської гарантії № 130/2011-ГЮ від 24.12.2020.

Ухвалою від 30.08.2021 подана заяву була задоволена.

Як стверджують представники сторін, і наведено у поясненнях третьої особи, 01.09.2021 до банківської установи звернувся Бенефіціар з листом-вимогою № 2023/21/07-21 від 01.09.2021 про перерахування грошових коштів за Гарантією, посилаючись на лист принципала від 25.08.2021, в якому Бенефіціара повідомлено про розірвання договору про закупівлю з 14.09.2021 в зв`язку з порушенням бенефіціаром істотних умов укладеного договору.

Однак, банком зазначено, що оскільки гарантійним випадком за наданою гарантією є не ініціювання, а розірвання принципалом договору про закупівлю за своєю ініціативою, - строк настання виконання Банком своїх зобов`язань за гарантією не може бути раніше дати розірвання договору про закупівлю.

Позовні вимоги про визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії від 24.12.2020 № 130/2011-ГЮ на суму 6240799,96 грн, обґрунтовані тим, що позивач взявши зобов`язання щодо надання банківської гарантії виходив з надання такої гарантії на суму не менше 4% від загальної вартості Договору, про що зазначено в тендерній документації, яка міститься на сайті Prozorro, що на момент його укладення становила суму у розмірі 156 019 999 грн. Однак, в подальшому сторонами Договору було внесені зміни до нього, в т.ч. згідно додаткової угоди №18 від 12.07.2021, яким було зменшено загальну ціну договору з 156 019 999 грн. до 81 066 304,08 грн.

Враховуючи, що договір поставки №61-007/21 від 29.12.2020 укладено за результатами відкритих торгів на закупівлю товарів позивач посилаючись на ч. 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Однак, на час звернення з позовом до суду, з урахуванням внесених змін, вказана сума забезпечення виконання Договору становить більше 7%, що порушує вимоги ч. 3 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі".

До матеріалів справи були залучені такі докази:

- лист АТ "Перший інвестиційний банк" № 2459/0/2-21 від 15.09.2021 в якому викладено зміни до умов гарантії та зменшено суму зобов`язання за гарантією пропорційно зміні ціни договору у 4%, а саме до 3242652,16 грн;

- лист ОКВП "Дніпро-Кіровоград" № 2480/21/07-21 від 18.10.2021 з повідомлення про прийняття змін до гарантії;

- лист-вимогу ОКВП "Дніпро-Кіровоград" № 2531/21/07-21 від 25.10.2021 про перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 3242652,16 грн (а.с. 81 - 86).

Відповідно до вказаних доказів, за ініціативою позивача, в порядку передбаченому розділом IV "Порядок унесення принципалом змін до умов гарантії" та розділу VI "Дострокове припинення дії гарантії, наданої банком-гарантом (резидентом)" Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 до спірної Гарантії внесено зміни та приведено суму гарантійного зобов`язання до розміру, який не перевищує граничний розмір забезпечення встановлений ч. 3 ст. 27 ЗУ "Про публічні закупівлі" та відповідає п. 6 розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" Тендерної документації по закупівлі UA-2020-10-20-006411-с (розмір забезпечення виконання договору про закупівлю - 4% від загальної вартості договору).

У зв`язку з зазначеним, позивачем доповнено підстави позову такими обставинами.

Лист - вимога відповідача адресована банку № 2531/21/07-21 від 25.10.2021 року про перерахування грошових коштів за гарантією в сумі 3 242 652,16 грн не містить доказів розірвання договору про постачання електричної енергії споживачу № 61-007/21 від 29.12.2020. Також, вказаний Договір не містить положень щодо механізму здійснення його одностороннього розірвання шляхом надання повідомлення.

Лист позивача №1858/07 від 25.08.2021 є інформаційним повідомленням надісланим на виконання п. 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018. При цьому до вказаного повідомлення не долучено проекту угоди щодо розірвання Договору.

Отже, так як гарантійним випадком є не ініціювання, а розірвання принципалом договору за своєю ініціативою, відповідачем не надано доказів настання такого гарантійного випадку.

Також, позивачем зазначено, що відповідач скористався ч. 2 п. 3.2.15 Правил та уклав новий договір на постачання електричної енергії з іншим постачальником. Таким чином, відповідач припинив договірні зобов`язання за власною ініціативою.

Відповідно до ст. 654 ЦК України, статей 181, 184, 188 ГК України, позивач зазначає, що сторони повинні були укласти додаткову угоду про розірвання договору, оформлену у формі єдиного документу з підписами та печатками сторін, в такій самій формі, що й договір.

Згідно поданої заяви про уточнення позовних вимог, позивач просить визнати такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 24.12.2020 № 130/2011-ГЮ на суму 6240799,96 грн зі змінами до банківської гарантії від 15.09.2021 за № 2459/0/2-21 (із зменшеною сумою зобов`язання за гарантією до 3242652,16 грн), видану Акціонерним товариством "Перший інвестиційний банк".

Статтею 546 ЦК України передбачено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Частиною першою статті 546 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія є одним із способів забезпечення виконання зобов`язання.

Статтями 560, 561 Цивільного кодексу України унормовано, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.

Відповідно до ч. 1 ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 562 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

За змістом частин 1 - 4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Згідно з частинами 1, 2 статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Відповідно до ч. 1 ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Пунктом 2 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Національного банку України № 639 від 15.12.2004 (далі - Положення), визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант (банк, який надає гарантію на користь бенефіціара) бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром (особа, на користь якої надається гарантія) сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Згідно з пунктами 36, 37 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

З огляду на положення статей 546, 560, 563, 569 Цивільного кодексу України припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку останній звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією, відтак є належним обраний позивачем спосіб захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Частиною першою ст. 654 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України, зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 13.1 договору, договір набирає чинності з 01.01.2021 і діє до 31.12.2021 відповідно обраної комерційної пропозиції.

Положеннями пункту 13.2. договору № 61-007/21 від 29.12.2020 сторонами узгоджено, що якщо інше прямо не передбачено цим договором або чинним законодавством, зміни до інших умов договору можуть бути внесені тільки за домовленістю сторін, яка оформлюється додатковою угодою до цього договору.

Відповідно до пункту 3.2.15 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018., у разі закінчення строку дії договору про постачання електричної енергії або дострокового його розірвання (за ініціативою електропостачальника) електропостачальник не пізніше ніж за 20 календарних днів до передбачуваного дня припинення дії договору та постачання електричної енергії повинен повідомити про це споживача, відповідного (відповідних) оператора (операторів) системи та постачальника "останньої надії", на території діяльності якого розташовані електроустановки такого споживача, із зазначенням дати припинення постачання електричної енергії споживачу.

Споживач після отримання повідомлення електропостачальника має право ініціювати зміну електропостачальника у порядку, встановленому в розділі VI цих Правил.

У разі недотримання електропостачальником терміну повідомлення відповідного (відповідних) оператора (операторів) системи та постачальника "останньої надії", на території діяльності якого розташовані електроустановки такого споживача, про припинення постачання електричної енергії споживачу обсяги спожитої електричної енергії до дати припинення з урахуванням встановленого 20-денного строку враховуються адміністратором комерційного обліку за цим електропостачальником, крім випадку, визначеного цими Правилами.

У разі відсутності заперечень усіх учасників роздрібного ринку, задіяних у процесі постачання електричної енергії цьому споживачу, щодо ранішої дати зміни постачальника та показів засобу (засобів) обліку на цю дату дія договору про постачання електричної енергії та внесення змін до реєстру точок комерційного обліку здійснюється в узгоджену сторонами дату зі зменшенням зазначеного вище строку.

Таким чином, спеціальним законодавством, яким врегульовано порядок постачання електричної енергії, укладання та виконання договорів в цій сфері, а також положеннями договору передбачено право постачальника електричної енергії достроково з власної ініціативи припинити (розірвати) укладений договір про постачання електричної енергії, що відповідає положенням ч. 1 ст. 188 ГК України.

Необхідність укладення додаткової угоди в контексті пунктів 13.1 та 13.2, стосується інших умов договору.

Постачальник електричної енергії - позивач скористався наданим йому законом правом дострокового розірвання договору про постачання електричної енергії відповідачу про що направив відповідне письмове повідомлення від 25.08.2021 № 1858/07, в якому вказується про розірвання договору № 61-007/21 від 29.12.2020 з 14.09.2021.

З моменту отримання цього повідомлення у відповідача виникло право на зміну електропостачальника згідно абз. 2 п. 3.2.15 Правил № 312.

Оскільки укладений між сторонами договір № 61-007/21 від 29.12.2020, укладено в результаті проведених процедур публічних закупівель відповідно до вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", в системі публічних закупівель Prozorro відповідачем було опубліковано звіт про виконання договору про закупівлю, в якому, серед іншого, вказано причини дострокового розірвання договору.

Окремо, 06.09.2021 на адресу підприємства надійшов лист № 5515/05/14/2021 від оператора розподілу електричної енергії - ПРАТ "Кіровоградобленерго", яким проінформовано відповідача про отримане повідомлення від ТОВ "Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія" про припинення дії договору про постачання електричної енергії. У направленому листі оператор розподілу електричної енергії наголосив на необхідності до 13.09.2021 надати інформацію про іншого постачальника електричної енергії в іншому випадку з 14.09.2021 постачання електричної енергії буде здійснюватися постачальником "останньої надії" за тарифами, які є вищими ринкових.

Листом від 13.09.2021 № 2140/08/07-21 відповідач повідомив оператора розподілу електричної енергії про визначення іншого постачальника електричної енергії за результатами проведеної переговорної процедури закупівлі через систему публічних закупівель Prozorro, який починає постачати електричну енергію з 14.09.2021.

Переговорна процедура закупівлі електричної енергії розпочата відповідачем 07.09.2021, тобто після отриманих повідомлень від позивача та від оператора системи розподілу - ПрАТ "Кіровоградобленерго".

В опублікованій системою Prozorro інформації по закупівлі UA-2021-09-07-000478-а, серед іншого, наведено обґрунтування застосування переговорної процедури (розірвання договору про закупівлю з вини учасника) та інформацію про виконання договору (з 14.09.2021 по 30.11.2021).

За вказаних обставин, власної ініціативи по припиненню договірних зобов`язань по договору № 61-007/21 від 29.12.2020 відповідач не вчиняв.

Відтак позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Судовий збір відповідно до ст. 129 ГПК України покладається на позивача.

Приписами ст. 145 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд може скасувати заходи забезпечення позову з власної ініціативи або за вмотивованим клопотанням учасника справи.

Згідно з частиною 9 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову.

Частиною 10 ст. 145 Господарського процесуального кодексу України визначено, що в такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Враховуючи те, що позивачу повністю відмовлено в задоволенні позову - потреба у забезпеченні позову відпала.

Зважаючи на викладене, суд вважає за необхідне скасувати заходи забезпечення позову вжиті ухвалою від 30.08.2021 у вигляді заборони Акціонерному товариству "Перший інвестиційний банк" виплачувати кошти у сумі 6240799,96 грн згідно вимоги ОКВП "Дніпро-Кіровоград" щодо забезпечення виконання договору № 61-007/21 від 29.12.2020 на підставі банківської гарантії № 130/2011-ГЮ від 24.12.2020.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 129, 145, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову у справі № 912/2512/21 вжиті ухвалою від 30.08.2021.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Примірники рішення направити позивачу на електронну пошту , відповідачу на електронну пошту , третій особі на електронну пошту .

Повне рішення складено 13.12.2021.

Суддя В.Г. Кабакова