ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" листопада 2021 р. Справа№ 910/4799/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Буравльова С.І.

суддів: Андрієнка В.В.

Шапрана В.В.

секретар Рибчич А.В.

за участю

представників: позивача - Лапіцька С.Ю.

відповідача - Атаманюк Г.В.

третьої особи - не з`явилися

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна"

на рішення Господарського суду м. Києва від 05.11.2020 р. (повне рішення складено 16.11.2020 р.)

у справі № 910/4799/20 (суддя - Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ФРА-М"

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про:

- визнання недійсним п. 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 829-р від 19.12.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРА-М" порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель;

- визнання недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 829-р від 19.12.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" штрафу у розмірі 263068,00 грн.

Вимоги позивача обґрунтовані тим, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.04.2020 р. було залучено до участі у розгляді справи третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРА-М".

Рішенням Господарського суду м. Києва від 05.11.2020 р. у справі № 910/4799/20 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" подало апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми матеріального та процесуального права.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, позивач посилається на те, що, приймаючи рішення № 829-р від 19.12.2019 р. "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", Антимонопольний комітет України не довів, що укладені угоди між товариством та дистриб`юторами взагалі стосувались встановлення дистриб`юторами цін на лікарські засоби у тендерному сегменті; зазначені угоди містили якесь регулювання (обмеження) стосовно свободи дистриб`юторів самостійно визначати такі ціни; на цьому ринку відбулись підвищення цін понад економічно обґрунтований конкурентний рівень та таке підвищення відбулось саме через зазначені угоди за участі дистриб`юторів та позивача. Також скаржник вказує, що регулярна звітність не підтверджує наявності будь-якого впливу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс України» на ціни, які дистриб`ютори встановлювали на торгах, оскільки вона навіть не передбачає надання дистриб`юторами інформації про ціни на продукцію під час її реалізації у державний сегмент.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 р. апеляційну скаргу у справі № 910/4799/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.12.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/4799/20, призначено справу до розгляду на 09.02.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 04.03.2021 р.

Засідання суду, призначене на 04.03.2021 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням головуючого судді Буравльова С.І. у відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.03.2021 р. розгляд справи призначено на 25.03.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.03.2021 р. клопотання про зупинення провадження задоволено, зупинено апеляційне провадження у справі № 910/4799/20 до перегляду судового рішення палатою Верховного Суду у справі № 910/701/17 у подібних правовідносинах.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 р. поновлено провадження у справі № 910/4799/20, розгляд апеляційної скарги призначено на 15.06.2021 р.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/2245/21 від 14.06.2021 р. у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/4799/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 р. апеляційну скаргу у справі № 910/4799/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Буравльов С.І. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Шапран В.В., Андрієнко В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.06.2021 р. справу № 910/4799/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 13.07.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.07.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 20.07.2021 р.

На електронну адресу суду 20.07.2021 р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про відкладення.

З 16.08.2021 р. по 17.09.2021 р. головуючий суддя Буравльов С.І. перебував у щорічній черговій відпустці.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 р. розгляд справи відкладено до 28.09.2021 р.

На електронну адресу суду 23.09.2021 р. від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надійшло клопотання про відкладення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 р. розгляд справи відкладено до 12.10.2021 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 р. у судовому засіданні оголошено перерву до 09.11.2021 р.

У попередніх судових засіданнях представники сторін надали усні пояснення по суті апеляційної скарги, представник третьої особи не з`явився, хоча був повідомлений належним чином про дату, час і місце розгляду скарги, що підтверджується зворотними повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Доказів поважності відсутності представника третьої особи суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні докази про те, що вказаний представник був позбавлений можливості через будь-які перешкоди, в тому числі і карантинні, бути присутнім у судовому засіданні.

Крім цього третя особа не наполягала на обов`язковій участі її представника у судовому засіданні, відповідних клопотань від неї не було подано апеляційному суду.

Колегія суддів зазначає, що неявка у судове засідання вказаного представника не перешкоджає розгляду апеляційної скарги. Подальше відкладення призведе до безпідставного затягування розгляду скарги, а тому постанова приймається за наявними в справі матеріалами, яких достатньо для повного та об`єктивного розгляду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

19.12.2019 р. Антимонопольним комітетом України було прийнято рішення № 829-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "ФРА-М" своїми діями, що полягали в укладенні дистриб`юторських договорів № UKR-FRA-10/01 від 01.01.2010 р. та № UKR-FRA-04/13 від 20.04.2013 р., умови яких призвели у 2011 - 2013 роках та могли призвести у 2014 - 2015 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних закупівель.

За вказане порушення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було накладено штраф у розмірі 263068,00 грн.

Спір у справі виник у зв`язку з тим, що рішення Антимонопольного комітету України, на думку позивача, підлягає визнанню недійсним, оскільки відповідачем не було встановлено більшості із обов`язкових елементів здійсненої ним кваліфікації порушення, а отже не доведено, що узгоджені дії за участю позивача та дистриб`юторів є антиконкурентними, тобто призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у вигляді економічно необгрунтованого підвищення цін.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Як передбачено ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

У відповідності до ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

За ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Згідно з п. 32 вказаних Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 26.09.2013 р. № 09-192-р було розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Приватним акціонерним товариством "Альба Україна", Товариством з обмеженою відполвідальністю "БаДМ", Товариством з обмеженою відповідальністю спільним підприємством "Оптіма-Фарм, ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД", Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.08.2014 р. № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ФРА-М", виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.

Вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами учасників товариства (протокол № 2 від 25.04.2008 р.).

Єдиним учасником Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зі 100% часткою участі в Товаристві є компанія "Велком Лімітед" (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компанії "ГлаксоСмітКляйн".

Також Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" входить до складу групи компаній "GlaxoSmithKline", яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

Вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії № 578271, серія АВ, на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 р. Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 р. № 49-р, товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби", лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

Згідно з Ліцензійними умовами провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 р. № 723, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 р. за № 1420/20158 (далі - ліцензійні умови): реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг); дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання; оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів; роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Відповідно до ст. 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення" суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 955 було затверджено Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів) та порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

З 1 вересня 2017 року лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, установленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

Під час аналізу асортименту лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline", реалізацію яких протягом 2011 - 2012 років здійснювало Товариство з обмеженою відпвідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" на території України, їх специфіки та особливостей, Антимонопольним комітетом України було залучено інформацію таких провідних медичних установ: Державної установи "Національний науковий центр "Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска" Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України"; Державної установи "Інститут нефрології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут травматології та ортопедії Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут фармакології та токсикології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут мікробіології та імунології ім. І.І. Мечникова Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут неврології, психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут дерматології та венерології Національної академії медичних наук України".

Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній "GlaxoSmithKline" із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно зі ст. 5 вказаного закону узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання.

Як передбачено ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

За ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам. До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Наведене свідчить про наявність угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, зокрема відносини між виробником або імпортером з однієї сторони та дистриб`ютором такого товару з іншої, які домовляються про ціни або інші показники реалізації товарів, робіт чи послуг.

Такі узгоджені дії не обмежують конкуренції між сторонами, які укладали таку угоду (виробник або імпорт та дистриб`ютор або продавець діють на різних рівнях реалізації), проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання, які знаходяться поза умовами таких угод.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання, які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Оспорюваним рішенням Антимонопольного комітету України встановлено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами стало економічно необгрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних закупівель.

Переважна більшість лікарських засобів компаній групи "GlaxoSmithKline", які Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та 8 місяців 2018 року реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі.

Тобто, дистриб`ютори Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не повинні перевищувати законодавчо визначені граничні розміри надбавок при реалізації лікарських засобів "GlaxoSmithKline" через державні/публічні закупівлі. Проте, наявна система договірних відносин між відповідними суб`єктами господарювання призвела до того, що було створено умови, які надали дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

У результаті таких узгоджених дій між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами відбувалося фіксування певного завищеного рівня цін на лікарські засоби компаній групи "GlaxoSmithKline" на території України та дистриб`ютори могли, активно не конкуруючи під час державних закупівель, отримати значно вищий дохід, порівняно з дистриб`юторами, які не були контрагентами Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Вплив умов співпраці Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`юторами на рівень цін та конкуренцію в Україні детально наведено в розділі 4.4 оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України.

Також, Антимонопольний комітет України здійснив аналіз діяльності дистриб`юторів за кожним роком в період дослідження, зокрема, щодо лікарських засобів, реалізованих ним через процедури державних/публічних закупівель. В оспорюваному рішенні наведені результати такого аналізу на прикладі цін реалізації конкретних лікарських засобів у межах відповідного року.

В рішенні відповідача встановлено, що дистриб`ютори у 2012 - 2013 роках реалізовували лікарський засіб із максимально можливою торговельною надбавкою (10%) виходячи із номінальних оптово-відпускних цін. Тобто, додаткова знижка, отримана від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів, не була врахована дистриб`ютором для зменшення ціни для кінцевого споживача (держави) та можливості конкурувати з іншими суб`єктами господарювання за ціною лікарського засобу.

Також, Антимонопольним комітетом України було доведено вплив договірних відносин між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами на ціни реалізації відповідним дистриб`юторам лікарських засобів під час державних закупівель та в аптечний сегмент, та вказано наскільки були завищені ціни на лікарські засоби, виробництва "GlaxoSmithKline", в умовах державного регулювання та надало переваги перед іншими суб`єктами господарювання, що є конкурентами дистриб`юторів контрагентів на відповідних ринках, але не є контрагентами Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Фактично умови договорів, укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами, створили передумови для існування різних підходів під час встановлення дистриб`ютором цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб`ютора.

Разом із цим унікальність лікарських засобів виробництва групи "GlaxoSmithKline" та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкуренті переваги для дистриб`юторів Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» під час реалізації ними лікарських засобів, у тому числі через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

З матеріалів справи вбачається, що навіть ті лікарські засоби групи "GlaxoSmithKline", що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників.

Отже, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» було обізнаним про систему цінового регулювання сфери державних закупівель лікарських засобів в Україні, яка передбачає встановлення граничних торгівельних надбавок від митної вартості, яку декларує вказане товариство на лікарські засоби, що входять до відповідних переліків лікарських засобів, та реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Механізм надання Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як відсоток від вартості брутто реалізованих товарів через процедури державних закупівель, фактично призводив до виплати Товариству з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на користь дистриб`ютора ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи "GlaxoSmithKline" реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

Антимонопольним комітетом України було встановлено, що протягом 2011 - 2013 років дистриб`ютори здійснили реалізацію лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline" через процедури державних закупівель на суму 1973016,00 грн, асортиментний склад яких нараховував від 30 до 50 торговельних найменувань у відповідному періоді.

Якщо б додаткова знижка в розмірі 10%, яку отримували дистриб`ютори від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, відображалася у зниженні вартості лікарських засобів, реалізованих дистриб`ютором через процедури державних закупівель, вартість придбаних державою лікарських засобів у 2011 - 2013 роках була б дешевшою більше ніж на 250000,00 грн, що є суттєвим при зазначених вище обсягах реалізації.

При цьому, більшість лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline", реалізацію яких у відповідні періоди здійснювали дистриб`ютори через процедури державних закупівель, не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі.

Реальний дохід дистриб`юторів від реалізації таких лікарських засобів здебільшого становив 15-20%.

Таким чином, Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline" через процедури державних закупівель.

Водночас Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь його дистриб`юторів у державних закупівлях.

Реальний дохід дистриб`юторів від реалізації лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline" через процедури державних закупівель в окремих випадках становив понад 30% реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» могли активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10%) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс України», що свідчить про доведення всіх складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Стосовно доводів скаржника про те, що регулярна звітність не підтверджує наявності будь-якого впливу Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс України» на ціни, які дистриб`ютори встановлювали на торгах, оскільки вона не передбачає надання дистриб`юторами інформації про ціни на продукцію під час її реалізації у державний сегмент, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з п. п. 457 - 464 оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України, відповідач не стверджує, що запроваджена договірними відносинами між позивачем та його дистриб`юторами система звітності передбачена для встановлення контролю всього ринку продукції товариства, а лише зазначає, що така система звітності надає можливість товариству контролювати ринок його продукції у великому опті за напрямками реалізації та кількістю.

Про інформативну насиченість звітів, регулярність їх подання та можливі наслідки для дистриб`ютора у випадку ненадання встановлених умовами відповідних договорів звітів було відображено у п. п. 189 - 194 зазначеного рішення Антимонопольного комітету України. Про інформаційну обізнаність позивача, зокрема щодо обсягів лікарських засобів, продаж яких дистриб`ютори здійснювали лікувально-профілактичним установам, зазначено у пункті 312 оспорюваного рішення.

Крім цього, звітування дистриб`юторів про обсяги реалізації та залишки лікарських засобів виробництва групи "GlaxoSmithKline" на складах є не окремим складом порушення, а є складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних/публічних закупівель, тому звітування перед Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», його обов`язковість прямо впливає на ціни, за якими були та могли б бути реалізовані лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних/публічних закупівель.

Також Антимонопольний комітет України здійснював розслідування вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва компаній групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних закупівель.

Крім цього, Антимонопольний комітет України при розгляді своєї справи досліджував, яким чином формувалися ціни на лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline" при ввезенні їх на територію України єдиним імпортером - Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та при подальшому перепродажі дистриб`юторами останнього таких лікарських засобів, зокрема через процедури державних/публічних закупівель.

Висновки, викладені у рішенні Антимонопольного комітету України, стосуються договірних відносин у групі "GlaxoSmithKline" та Товариства з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з дистриб`юторами щодо постачання на територію України лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline", якими було запроваджено таку систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу позивачем лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як Товариству з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», так і його дистриб`ютору шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, що призвело до зростання цін у подальшому каналі продажу через процедури державних закупівель.

Вбачається, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи "GlaxoSmithKline", перелік яких наведено в додатку № 1 рішення Антимонопольного комітету України на територію України. Відтак заборона експорту, встановлена в договорах постачання, укладених між Товариством з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами на території України, забезпечувала для останнього контрольованість всієї пропозиції відповідних лікарських засобів групи компаній з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на території України.

В наведеному рішенні Антимонопольного комітету України обмеження щодо експорту було розглянуто як одну із складових, які в комплексі дають можливість Товариству з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мати істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку і ніяким чином не зазначено, що сама по собі умова не продавати лікарські засоби за межами України є обмеженням конкуренції.

Відповідачем було проаналізовано та відображено умови, механізм реалізації та наведені характеристики лікарських засобів, які є об`єктом порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних закупівель, а також підходи провідних установ у відповідних сферах лікування захворювань стосовно особливостей призначення та застосування лікарських засобів для лікування відповідних захворювань.

Як було встановлено вище, протягом 2011 - 2015 років Товариство з обмеженою відповідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» фактично реалізовувало лікарські засоби групи "GlaxoSmithKline" більш ніж за 100 торговельними найменуваннями.

Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи "GlaxoSmithKline" вказує, що більшість з них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 р. № 868132, включено 103 торгівельних найменування з наведених у додатку № 1 оспорюваного рішення.

При цьому, значна частина лікарських засобів входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи "GlaxoSmithKline".

Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Замовлення на державних/публічних закупівлях формується з урахуванням отриманої від лікарів лікувально-профілактичних засобів, тобто безпоседньо від хворих, що потребують лікування того чи іншого захворювання.

Відповідно до ст. 42 Конституції України Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За ст. 3 вказаного закону основними завданнями Антимонопольного комітету України, зокрема, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Вбачається, що при формуванні цін на лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline" через процедури державних закупівель було враховано законодавство, яке регулює порядок ціноутворення на лікарські засоби (граничні торговельно-збутові надбавки), разом з цим при укладанні дистриб`юторських договорів з Товариством з обмеженою відпвідальністю «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», умови яких призвели у 2011 - 2013 роках та могли призвести у 2014 - 2015 роках до необгрунтованого завищення вартості лікарських засобів, останній діяв з порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline", що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Отже, під час прийняття оспорюваного рішення Антимонопольний комітет України не здійснював контроль за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснював аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Як передбачено ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Посилання позивача на Економічний аналіз системи дистрибуції ТОВ «ГласкоСмітКляйн Фармасьютікалс» та її вплив на конкуренцію від 28.04.2014 р., як на доказ, що підтверджує його вимоги, є необґрунтованими, оскільки цей письмовий доказ не є висновком експерта в розумінні ст. 98 ГПК України та предметом цього Економічного аналізу є питання права.

Крім цього, відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцією органу Антимонопольного комітету України, а оцінка прийнятих органами Антимонопольного комітету України рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

Стосовно посилання позивача на правові висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.03.2020 р. у справі № 910/13306/18, колегія суддів зазначає наступне.

Так, подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет). А під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Правовідносини розуміються як різновид передбачених юридичними нормами чи зумовлених принципами права ідеологічних суспільних відносин, що встановлюються між суб`єктами права щодо об`єктів права на підставі юридичних фактів і виражаються у взаємних правах і обов`язках цих суб`єктів.

Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Отже, подібність правовідносин може мати місце не лише у разі тотожності (аналогічності), тобто ідентичності (однаковості) суб`єктного, об`єктного і змістовного критеріїв, але також у разі їх схожості.

Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена ненеправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 19.03.2021 р. у справі № 922/698/20.

Як вбачається з постанови Верховного Суду від 03.03.2020 р. у справі № 910/13306/18, суд касаційної інстанції навів встановлені судом апеляційної інстанції обставини та зазначив про обґрунтованість висновків щодо відсутності передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним у оскаржуваній його частині.

При цьому, як вбачається з рішень у справі № 910/13306/1, судом апеляційної інстанції було встановлено правову природу бонусів та те, що вони (бонуси) самі по собі не можуть обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції; обрання ТОВ системи бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги замість застосовуваних систем знижок, як це було встановлено Антимонопольним комітетом України, не суперечить чинному законодавству України та така система бонусів надала дистриб`юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням у змаганні на процедурах тендерних закупівель з продукцією постачальника, чим посилило змагання між ними та створило передумови використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження дистриб`юторами цін перепродажу, що пропонувались для обрання державним замовникам в межах процедур закупівель.

Натомість, матеріалами цієї справи підтверджується та обставина, що умовами укладених договорів між імпортером та дистриб`юторами запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи "GlaxoSmithKline", реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином, колегія суддів відхиляє посилання скаржника на наведену практику Верховного Суду, оскільки висновки у зазначеній справі здійснено за фактично інших обставин справи (різний характер знижок, різний механізм їх запровадження, непрозорий механізм їх реалізації). При цьому у переглянутій Верховним Судом справі досліджувалися інші умови договорів та не надавалося оцінки питанню встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, що може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин. А тому встановлені судом апеляційної інстанції обставини у такій іншій справі та надані їм висновки не можуть бути застосовані у даній справі. Відповідно, такі посилання скаржника на необхідність врахування таких висновків Верховного Суду визнаються необґрунтованими.

Також, штраф у розмірі 263068,00 грн нарахований Антимонопольним комітетом України відповідно до вимог чинного Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що Антимонопольним комітетом України було дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, у зв`язку з чим, вимоги позивача є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Доводи апеляційної скарги позивача є, фактично, тотожними тим доводам, які були викладені ним у позовній заяві, а відтак, вже оцінені судом вище.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, здійснивши перевірку та оцінку всіх належних доказів, наявних у матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду м. Києва від 05.11.2020 р. у справі № 910/4799/20 прийнято з повним та всебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду м. Києва від 05.11.2020 р. у справі № 910/4799/20 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду м. Києва від 05.11.2020 р. у справі № 910/4799/20.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 09.12.2021 р.

Головуючий суддя С.І. Буравльов

Судді В.В.Андрієнко

В.В. Шапран