ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

30.11.2021р. Справа №905/744/21

за позовом Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь

до відповідача Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь

про визнання недійсними п.5.3.6 та п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р.

Головуючий суддя Левшина Г.В.

Суддя Курило Г.Є.

Суддя Кротінова О.В.

при секретарі судового засідання Купченко Р.В.

Представники сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача: не з`явився

В засіданні суду брали участь:

1. Правова позиція позивача щодо предмету спору:

Виконавчий комітет Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь, позивач, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача, Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь, про визнання недійсними п.5.3.6 та п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р.

Посилання позивача на недійсність оспорюваних пунктів 5.3.6, 5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. обґрунтовані тими обставинами, що останні передбачають зобов`язання відповідача зі зберігання майна, які не містила у собі тендерна документація на закупівлю «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами» (проект договору, наведений у додатку №3 до тендерної документації). Крім цього, позивач стверджує про введення його в оману включенням вказаних пунктів відповідачем до договору №27 від 31.10.2018р.

10.06.2021р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив №31.9-37207-31,9.1 від 09.06.2021р., в якій позивач заперечив проти тверджень відповідача, викладених у відзиві на позов, зазначивши наступне:

- в спірному договорі відсутнє будь-яке посилання на Порядок №95 від 16.03.2011р.;

- Порядок №95 від 16.03.2011р. жодним чином не кореспондується з вимогами, які прописані у договорі №27 від 31.10.2018р.;

- договір №27 був укладений виключно з метою виконання відповідачем послуг з демонтажу рекламних конструкцій зовнішньої реклами;

- технічним завданням до процедури закупівлі, оголошення та подальше укладання договору передбачені виключно з метою демонтажу рекламних конструкцій, про що свідчить й проект договору, який був додатком до технічної документації, а істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися крім випадків передбачених п.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- відповідачем під впливом обману було включено до договору п.п.5.3.6, 5.3.7, які передбачають зберігання відповідного майна;

- було порушено процедуру укладання договору, яка передбачена у технічній документації з процедури відкритих торгів «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами»;

- позивачем долучено договори зберігання для прикладу того, що при наявності наміру передати речі на зберігання Виконавчий комітет Маріупольської міської ради укладає окремі договори, які передбачають лише зберігання та це кореспондується зі змістом тендерної документації при оголошені таких закупівель.

2. Стислий зміст заперечень та пояснень відповідача:

19.05.2021р. до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній проти позовних вимог заперечив, посилаючись на наступне:

- договір №27 від 31.10.2018р. укладався на підставі Порядку демонтажу, обліку і зберігання спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на території м.Маріуполь у новій редакції, у редакції затвердженій рішенням позивача №95 від 16.03.2011р., що обумовлює відповідність умовам договору №95 від 31.10.2018р. приписам даного Порядку;

- твердження позивача щодо того, що він не бажав передавати відповідачу на відповідальне зберігання демонтовані рекламні конструкції, не відповідають дійсності. Так, оскільки демонтаж рекламних конструкцій здійснювався відповідачем, то з урахуванням приписів Порядку, на підставі якого укладався договір №27 від 31.10.2018р., саме на відповідача покладений обов`язок взяті демонтовані рекламні конструкції зберігати. До того ж, після здійснення відповідачем демонтажу рекламних конструкцій, останні були передані позивачем на зберігання на підставі актів складених позивачем, у відповідності до п.п.3.2, 3.3 Порядку;

- доводи позивача в частині того, що відповідач шляхом омани включив до договору п.п.5.3.6,.5.3.7 спростовуються тими обставинами, що саме позивач розробляв та надавав на підпис відповідачу проект майбутнього договору;

- позивач не заперечував відносно будь-яких умов договору, свідченням чого є відсутність, як відповідних застережень у договорі №27 від 31.10.2018р., так і будь-яких судових рішень, пов`язаних з розглядом розбіжностей при укладанні договору №27 від 31.10.2018р.;

- недійсність пунктів договору обумовлюється виключно запереченнями позивача відносно належного виконання відповідачем свого зобов`язання за договором, пов`язаного з забезпеченням зберігання демонтованого майна, і, як наслідок, необхідністю позивачем здійснити оплату за зберігання майна;

- відповідач не вчинив жодних протиправних дій по відношенню до позивача, а бажання відповідача отримати плату за послуги, які надаються в межах відповідного правочину, не можуть обумовлювати негативні наслідки для позивача;

- позивачем долучені не належні докази, які не мають жодного відношення до предмету доказування, зокрема, договори зберігання від 04.04.2013р., від 24.11.2015р.

13.07.2021р. до суду від відповідача надійшли додаткові пояснення від 12.07.2021р., в яких останній надав наступні пояснення по суті спору:

- зберігання демонтованих спеціальних конструкцій зовнішньої реклами є складовою послуги з демонтажу рекламних конструкцій та не включення умов щодо зберігання рекламних конструкцій до договору, на підставі якого здійснюється демонтаж рекламних конструкцій, було не можливим, оскільки п.3.2, 3.3 Порядку носять імперативний характер;

- в момент укладання спірного договору позивач усвідомлював його істотні умови і правові наслідки його укладання, а зміна свого рішення або ставлення до його наслідків в результаті переусвідомлення його значення для себе, що настали у майбутньому, тобто після укладання такого правочину, не повинні створювання уявлення про наявність оману станом на момент укладання оспорюваного правочину;

- усі сумніви та зміни намірів і ставлення до укладеного правочину, що виникли після моменту укладання, не впливають на його дійсність, а можуть слугувати виключно підставами для його розірвання, якщо це передбачено законом для такої правової ситуації;

- незгода сторони з умовами договору на стадії виконання, за відсутності зауважень щодо змісту та умов договору під час його укладання та підписання додаткових угод до договору, не є підставою для визначення умов договору такими що не підлягають виконанню під час вирішення спору про стягнення заборгованості за цим договором, оскільки суперечить принципам цивільного законодавства;

- у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов`язки підлягають виконанню;

- особа, яка включила ту чи іншу умову в договір, повинна нести ризик, пов`язаний з неякісністю такої умови;

- у разі визнання недійсним п.5.3.6 договору №27 від 31.10.2018р. застосовуючи реституцію, відповідач зобов`язаний буде повернути з відповідального зберігання позивачу 33 демонтовані рекламні конструкції, а позивач зобов`язаний відшкодувати відповідачу вартість отриманих послуг за зберігання, однак позивач не просить суд застосувати правові наслідки визнання недійсним/нікчемних окремих пунктів договору.

4. Щодо порядку господарського судочинства під час розгляду справи судом:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 27.04.2021р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/744/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 19.05.2021р. о 14:30 год.

Розпорядженням заступника голови суду від 19.04.2021р. призупинена відправка кореспонденції суду.

Телефонограмами суду від 29.04.2021р. повідомлено представників сторін зі змістом ухвали суду від 27.04.2021р.

19.05.2021р. до суду від відповідача надійшов відзив від 17.05.2021р.

У підготовчому засіданні 19.05.2021р. представник позивача прокоментував заявлені позовні вимоги, представник відповідача усно прокоментував поданий відзив, а також повідомив суд про подання зустрічного позову.

Зокрема, 19.05.2021р. до господарського суду надійшла зустрічна позовна заява Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про стягнення заборгованості в сумі 854700,00 грн., що виникла внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх грошових зобов`язань за договором №27 на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами від 31.10.2018р.

Ухвалою суду від 19.05.2021р. відкладено підготовче засідання на 10.06.2021 року о 14:30 год.

Згідно з ухвалою від 20.05.2021р. прийнято до спільного розгляду з первісним позовом по справі №905/744/21 зустрічні позовні вимоги Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про стягнення заборгованості в сумі 854700,00 грн.; запропоновано позивачу відпов.ідно до ст.165 Господарського процесуального кодексу України представити письмовий відзив на зустрічну позовну заяву протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали суду; одночасно надіслати відповідачу копію відзиву та доданих до нього документів, докази такого направлення надати суду.

10.06.2021р. до суду від позивача надійшли заява про уточнення позовних вимог від 09.06.2021р. №31.9-37209-31.9-1, відповідь на відзив від 09.06.2021р. №31.9-37207-31.9-1, а також заява про відвід судді від 09.06.2021р. №31.9-37208-31.9-1.

В судовому засіданні 10.06.2021р. позивач надав пояснення щодо поданих заяв та виклав обставини, що є підставою для відводу судді від розгляду справи. В свою чергу, відповідач наголосив на порушенні позивачем норм Господарського процесуального кодексу України при поданні заяв до суду внаслідок відсутності доказів направлення останніх на його адресу. Крім цього, за твердженням відповідача, позивачем порушено порядок заявлення відводу судді, підстави для відводу відсутні.

Для вирішення питання про відвід судом у підготовчому засіданні 10.06.2021р. оголошено перерву до 14.06.2021р. о 14.30 год.

Ухвалою суду від 11.06.2021р. зупинено провадження у справі №905/744/21 до вирішення питання за заявою від 09.06.2021р. №31.9-37208-31.9-1 виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про відвід судді Левшиної Ганни Валеріївни від розгляду справи №905/744/21.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.06.2021р., справу №905/744/210, для розгляду заяви про відвід судді, передано судді Говоруну О.В.

Ухвалою суду від 15.06.2021р. відмовлено у задоволенні заяви від 09.06.2021р. №31.9-37208-31.9-1 виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про відвід судді Левшиної Ганни Валеріївни від розгляду справи №905/744/21.

Ухвалою суду від 17.06.2021р. поновлено провадження у справі №905/744/21; підготовче судове засідання призначено на 13.07.2021р. о 14:30 год.

12.07.2021р. до суду від позивача надійшла заява від 09.07.2021р. про зупинення провадження у справі.

13.07.2021р. до суду від відповідача надійшли письмові пояснення від 12.07.2021р.

Ухвалою суду від 13.07.2021р. призначено судову колегію для розгляду справи №905/744/21.

За результатами автоматичного визначення складу колегії суддів від 13.07.2021р. визначено судову колегію у складі: головуючого судді Левшиної Г.В., судді Курило Г.Є. та судді Зекунова Е.В.

Ухвалою суду від 13.07.2021р. прийнято справу №905/744/21 за позовом Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь до відповідача Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь про визнання недійсними п.5.3.6 та п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. та за зустрічним позовом Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про стягнення заборгованості в сумі 854700,00 грн. до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Левшиної Г.В., суддів Курило Г.Є., Зекунова Е.В.; справу №905/744/21 вирішено розглядати зі стадії підготовчого провадження; підготовче судове засідання призначено на 22.07.2021 року о 13:00 год.

21.07.2021р. на електронну пошту суду від позивача надійшло клопотання №31.9-47686-31.9.1 від 21.07.2021р. про відкладення розгляду справи.

Ухвалою суду від 22.07.2021р. відкладено підготовче засідання на 26.08.2021 року о 15:30 год.

26.08.2021р. на електронну пошту суду від відповідача надійшла заява про реституцію від 26.08.2021р.

Ухвалою суду від 26.08.2021р. відкладено підготовче засідання на 22.09.2021р. о 14:00 год.

20.09.2021р. від відповідача надійшла заява від 13.09.2021р. про залишення зустрічного позову без розгляду.

Ухвалою суду від 22.09.2021р. продовжено строк підготовчого провадження по справі №905/744/21 на 30 днів та відкладено підготовче судове засідання на 29.09.2021 року о 14:30 год.

У зв`язку з перебуванням судді Зекунова Е.В. у відпустці, розпорядженням від 28.09.2021р. призначено повторний автоматизований розподіл справи №905/744/21.

За результатом автоматизованої зміни складу колегії суддів справу №905/744/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Левшина Г.В. (головуючий), судді Курило Г.Є та Кротінова О.В. (протокол повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.09.2021р.).

Ухвалою суду від 29.09.2021р. заяву від 13.09.2021р. Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь про залишення зустрічної позовної заяви без розгляду задоволено; зустрічний позов Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь до Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь про стягнення заборгованості в сумі 854700,00 грн. залишено без розгляду на підставі п.5 ч.1 ст.226 Господарського процесуального кодексу України, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 02.11.2021 року о 14:00 год.

У судове засідання 02.11.2021р. з`явився представник позивача, надав вступне слово, судом та представником позивача досліджено наявні у справі докази. Представник відповідача не з`явився.

Ухвалою суду від 02.11.2021р. оголошено перерву в судовому засіданні до 30.11.2021 року о 14:00 год.

В судове засідання 30.11.2021р. представники сторін не з`явились.

5. Встановлені судом та неоспорені сторонами обставини справи:

Як вбачається з офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» (веб-посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-17-001838-b), 17.10.2018р. Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської ради було опубліковано оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі за №UA-2018-10-17-001838-b про проведення відкритих торгів на предмет закупівлі «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами» за кодом класифікації предмета закупівлі ДК 021:2015:71330000-0-Інженерні послуги різні у кількості 33 штуки за адресою: 87500, Україна, Донецька область, Маріуполь, Італійська, 90.

Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 180000,00 грн. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31 грудня 2018 року.

17.10.2018р. Головним управлінням містобудування і архітектури Маріупольської міської розміщено тендерну документацію предмета на закупівлі: Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами ДК 021 20-0 інженерні послуги різні.

23.10.2018р. за вказаною закупівлею було подано 2 тендерні пропозиції учасників: ФОП Добровольська Світлана Володимирівна, ФОП Ляміна Раїса Дмитрівна.

За результатами торгів, 26.10.2018р. Головним управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради (рішення про визнання переможця №9 від 26.10.2018р.) переможцем визначено ФОП Добровольську С.В. з ціновою пропозицією 180000,00 грн., з якою в подальшому укладено договір №27 на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами від 31.10.2018р., за умовами п.1.1 якого ФОП Добровольська С.В. (відповідач, виконавець) зобов`язалась за заявками Головного управління містобудування і архітектури Маріупольської міської ради (позивач, замовник) надавати послуги з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами на умовах визначених договором, а відповідач зобов`язався провести оплату належним чином наданих та прийнятих послуг.

Згідно п.1.2 договору місцезнаходження (схема розташування) спеціальних конструкцій зовнішньої реклами, що підлягають демонтажу, зазначаються замовником у письмових заявах.

Відповідно до п.2.1 договору строк початку та закінчення надання послуг по демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами зазначається замовником у відповідних заявах. Зміст та терміни виконання послуг визначається календарним планом надання послуг (додаток 2 до договору).

Пунктом 3.1 договору встановлено, що вартість послуг зазначених у п.1.1 договору становить 180000,00 грн. з ПДВ і включає в себе усі витрати виконавця, пов`язані з виконанням договору і визначається калькуляцією витрат на виконання послуги (додаток №1).

За умовами п.3.2 договору вартість послуг за договором не може бути змінена після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених ст.36 п.4 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Оплата послуг здійснюється замовником поетапно на підставі актів здачі-приймання наданих послуг у безготівковій формі шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок виконавця (п.3.3 договору).

3амовник здійснює оплату тільки за фактично надані послуги протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту здачі-приймання наданих послуг, який відображає обсяг послуг та вартість, наданих виконавцем послуг (п.3.4 договору).

У відповідності до п.3.5 договору розрахунки за надані послуги здійснюються згідно із Бюджетним кодексом України при наявності та в межах бюджетних асигнувань.

Відповідно до п.5.3.6 договору виконавець зобов`язаний прийняти демонтовані рекламні конструкції на зберігання на термін два місяця з дати підписання акту здачі - приймання наданих послуг за договором. Вартість доби зберігання отриманого майна, понад двох місяців, становить 100,00 грн. за одну одиницю майна.

Згідно п.5.3.7 договору виконавець забезпечує повне збереження демонтованих рекламних конструкцій, яке не може бути задіяне в господарському обороті виконавця або передане ним третім особам на період дії терміну зберігання.

У разі залишення демонтованих конструкцій на складі після закінчення строку дії вказаного у п.5.3.6 договору, виконавець має право реалізувати демонтовані рекламні конструкції (п.5.4.4 договору).

Договір набуває чинності з моменту його підписання обома сторонами та діє до 31.12.2018р. (п.9.1 договору).

Згідно п.9.7 договору істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися крім випадків передбачених ст.36 п.4 Закону України «Про публічні закупівлі».

В додатку №1 до договору сторонами підписано калькуляцію затрат на демонтаж одної рекламної конструкції.

В додатку №2 до договору узгоджено календарний план послуг, а саме: демонтаж спеціальних конструкцій з 01 листопада по 10 грудня 2018 року, розрахункова вартість 180000,00 грн.

Додатковою угодою №1 від 06.11.2018р. внесено зміни до п.3.1 розділу 3 договору №27 від 31.10.2018р. та викладено його в наступній редакції: Вартість послуги зазначеної у п.1.1 договору зменшена на 16500,00 грн., що передбачено ст.36 п.4 абз.5 ЗУ «Про публічні закупівлі»: Сума договору становить 163500,00 грн., без ПДВ. Внести зміни в додаток №2 «Календарний план послуг» до договору №27 від 31.10.2018р. та визначити, що розрахункова вартість складає 163500,00 грн., без ПДВ.

Як стверджує позивач, тендерною документацією з процедур відкритих торгів на закупівлю «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами» не було передбачено зобов`язання відповідача зі зберігання майна, а тому п.п.5.3.6, 5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. підлягають визнанню недійсними.

6. Оцінка суду і визначені відповідно до встановлених обставин правовідносини:

Відповідно до статей 15, 16 Цивільного кодексу України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України. Одним із способів, захисту цивільних прав та інтересів є визнання правочину недійсним.

Статтею 6 Конвенції про захист людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а статтею 13 зазначеної Конвенції - на ефективний спосіб захисту прав, і це означає, що особа має право пред`явити в суді таку вимогу на захист цивільного права, яка відповідає змісту порушеного права та характеру правовідношення.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Афанасьєв проти України» від 05.04.2005р., заява № 38722/02).

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Об`єктом захисту є порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язано із позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту. Особа, права якої порушено, може скористатися не будь-яким, а конкретним способом захисту свого права, який має відповідати тим фактичним обставинам, які склалися, виходячи із тих відносин, які відповідають нормам права.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Як зазначено вище, позивач звернувся до суду з позовом про визнання недійсними п.5.3.6 та п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. посилаючись на невідповідність останніх вимогам тендерної документації з процедури відкритих торгів на закупівлю «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України «Про публічні закупівлі». Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.58 Конституції України, ст.5 Цивільного кодексу України до правовідносин сторін повинні бути застосовані норми названого Закону (як і норми іншого законодавства) у редакції, яка була чинною станом на час проведення закупівлі та укладення договору №27 на надання послуг з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами від 31.10.2018р., тобто в редакції Закону №922-VIII від 27.01.2018р., які набрали чинності у зв`язку з ухваленням Закону України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законів України щодо здійснення моніторингу закупівель» №2265-VIII.

Згідно ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно п.5 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

За змістом ст.20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

За приписами ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Стаття 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає вимоги до тендерної документації, а саме.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота) тощо.

Згідно ч.ч.1, 3-4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Тобто, вказаною нормою встановлено заборону на зміну істотних умов договору (предмет, ціна, строк виконання робіт, тощо) порівняно зі змістом тендерної пропозиції, а не на формальне викладення пунктів та розділів договору у редакції, що відрізняється від проекту договору, який є додатком до тендерної документації та тендерної пропозиції, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору.

Отже, Закон України «Про публічні закупівлі» встановлено імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю не допускається.

Крім того, у проекті договору до тендерної документації та підписаному сторонами договорі у п.9.7 зазначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися крім випадків передбачених ст.36 п.4 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як встановлено, з тендерної документації на закупівлю «Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами», яка розміщена на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» за №UA-2018-10-17-001838-b (веб-посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-17-001838-b) вбачається, що предметом закупівлі є Демонтаж спеціальних конструкцій зовнішньої реклами м.Маріуполя, згідно ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»: код 71330000-0 інженерні послуги різні.

У додатку 3 тендерної документації розміщено проект договору, зі змісту п.1.1 якого вбачається, що предметом договору є надання послуги з демонтажу спеціальних конструкцій зовнішньої реклами ДК021:2015 « 71330000-0 Інженерні послуги різні».

В той же час, договір №27 від 31.10.2018р. містить у собі наступні пункти:

п.5.3.6 договору виконавець зобов`язаний прийняти демонтовані рекламні конструкції на зберігання на термін два місяця з дати підписання акту здачі - приймання наданих послуг за договором. Вартість доби зберігання отриманого майна, понад двох місяців, становить 100,00 грн. за одну одиницю майна;

п.5.3.7 договору виконавець забезпечує повне збереження демонтованих рекламних конструкцій, яке не може бути задіяне в господарському обороті виконавця або передане ним третім особам на період дії терміну зберігання.

Дослідивши додаток №3 до тендерної документації, судом встановлено, що останній також не містив відповідних пунктів, які передбачать обов`язок виконавця зберігати демонтовані конструкції.

Згідно із ст.901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

При цьому, послугою з демонтажу фактично є послуга з розбирання на окремі частини машин, апаратів, споруд і т. ін., а також зняття їх з фундаменту. Як наслідок, послугою з демонтажу рекламної конструкції, відповідно, є розбирання на окремі частини, зняття з фундаменту спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях зовнішньої реклами.

Одночасно, за приписом ст.936 Цивільного кодексу України за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов`язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Таким чином, аналіз умов договору свідчить про те, що умови спірних пунктів договору не стосуються безпосередньо предмету договору та інших узгоджених сторонами істотних умов, які були передбачені відповідною закупівлею на послуги з демонтажу рекламних конструкцій, а спрямовані на додаткове врегулювання відносин щодо зберігання демонтованих рекламних конструкцій.

Таким чином, за висновками суду, включивши вказані пункти до договору сторонами фактично збільшено предмет договору, цільове призначення, що, відповідно, може впливати на ціну договору, тобто істотні умови договору, які не були передбачені відповідною закупівлею.

Суд зазначає, що законом не передбачено можливість змінювати умови одного договору шляхом підписання іншого договору, а тому дія договору може розповсюджуватися виключно на правовідносини, що є предметом цього договору та був передбачений відповідною закупівлею, а саме: демонтаж рекламних конструкцій.

Наведені вище обставини свідчать про те, що п.5.3.6, п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. укладені в порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 ст.203, 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно абз.2 ч.3 ст.6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.1-3, 5 та ч.6 ст.203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ч.2 ст.215 Цивільного кодексу України).

За змістом ч.3 ст.215 Цивільного кодексу України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписом ст.216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною. Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 цієї статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

За приписами ст.217 Цивільного кодексу України недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Відповідно до ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладання з порушенням вимог ч.4 ст.36 цього Закону.

Таким чином, пункти п.п.5.3.6, п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. є нікчемними.

При цьому, суд враховує ті обставини, що оскільки укладений за результатами закупівлі договір №27 від 31.10.2018р. є виконуваним і без включення до нього п.п.5.3.6, п.5.3.7, які є нікчемними, відсутня необхідність у визнанні нікчемним договору в цілому.

Як зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 05.06.2018р. у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018р. у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019р. у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18)) право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним.

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічні висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 10.04.2019р. у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019р. у справі №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що визнання недійсними пунктів п.5.3.6, п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Відповідна правова позиція викладена у постанові Об`єднаної палати Верховного Суду від 18.06.2021р. у справі №927/491/19.

З огляду на зазначене, вимоги позивача про визнання недійсними пунктів п.5.3.6, п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р. не підлягають задоволенню.

При цьому, щодо заяви відповідача про застосування реституції від 26.08.2021р. суд виходить з тих обставин, що оскільки з аналізу норм ст.ст.16, 216 Цивільного кодексу України реституція є способом захисту цивільного права, відповідна вимога про її застосування має бути викладена у формі позовної заяви.

Як наслідок, враховуючи відсутність звернень відповідача до суду за захистом свого права у вигляді застосування реституції у належній формі, суд залишає вказану заяву без розгляду.

Судовий збір відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладається на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.13, 16, 74, 76, 120, 129, 165, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВИРІШИВ:

Відмовити повністю у задоволенні позовних вимог Виконавчого комітету Маріупольської міської ради Донецької області, м.Маріуполь до Фізичної особи - підприємця Добровольської Світлани Володимирівни, м.Маріуполь про визнання недійсними п.5.3.6 та п.5.3.7 договору №27 від 31.10.2018р.

В судовому засіданні 30.11.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення підписано 09.12.2021р.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Головуючий суддя Г.В. Левшина

Суддя Г.Є. Курило

Суддя О.В. Кротінова