ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2021 року Справа № 906/502/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Савченко Г.І. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: Панасюк В.М.

відповідача: представник не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 14.07.2020, повне рішення складено 14.07.2020, у справі № 906/502/20

за позовом Міністерства оборони України

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ"

про стягнення 185 417,91 грн

В травні 2020 року Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до Господарського суду Житомирської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про стягнення 185 417,91 грн, з яких: 137 550,38 грн заборгованості за невиконані будівельні роботи, 38 239 грн - пені та 9 628,53 грн - штрафу за прострочення виконання робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі Договору підряду № 66 від 10.06.2019 відповідач виконав для позивача роботи з порушенням строків, які були оплачені, однак, під час проведення контрольних заходів комісія виявила, що деякі оплачені роботи не виконані.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20, позов Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» про стягнення 185 417,91 грн задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління - 137 550,38 грн - боргу, 9 628,53 грн - штрафу, 2 207,68 грн - судового збору.

В задоволенні позову в частині стягнення 38 239 грн пені - відмовлено.

Рішення місцевого суду мотивовано доведеністю матеріалами справи, що ТОВ «Візин Річ» не повернуто сплачені позивачем грошові кошти за роботу, яка не була виконана відповідачем, а тому з урахуванням положень ст. 1212 ЦК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги в частині стягнення суми основного боргу в розмірі 137 550,38 грн підлягають до задоволення. Щодо вимог позивача про стягнення неустойки за порушення строків виконання робіт, зокрема, пені у розмірі 38 239,00 грн та штрафу у сумі 9 628,53 грн, місцевий господарський суд вказав, що оскільки зобов`язання відповідача перед позивачем полягає у вчасному виконанні підрядних робіт і не являється грошовим, тому заявлена сума до стягнення пені задоволенню не підлягає, в той час, як розрахунки заявленої суми штрафу позивача на підставі п. 7.4 Договору місцевим судом визнані підставними та обґрунтованими.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернулось до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 скасувати в частині стягнення 137 550,38 грн суми основного боргу, 9 628,53 грн штрафу, 2 207,68 грн судового збору та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник вказує:

- на виконання умов договору генпідрядник виконав роботи та передав їх замовнику, що підтверджується актами виконаних робіт за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року, які були перевірені та підписані інженером технагляду та замовником;

- при прийнятті роботи та підписанні без зауважень актів виконаних робіт, а замовник не заявив про виявлення допущених підрядником в роботі недоліків, тому роботи були повністю виконані підрядником;

- замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття;

- підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта, водночас обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (у тому числі шляхом мотивованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника. Таким чином, роботи вважаються прийнятими замовником без зауважень, в тому числі щодо обсягів та вартості таких робіт, а отже, підлягають оплаті;

- замовник самостійно провів контрольні обміри обсягу робіт, під час проведення яких не були присутні представники генпідрядника. Про проведення контрольні обміри обсягу робіт, та їх результати замовник повідомив генпідрядника шляхом надсилання претензії №135 від 14.03.2020, яка у зв`язку з введенням карантину була отримана відповідачем лише 07.04.2020;

- оскільки при проведенні огляду об`єкту та контрольних обмірів виконаних робіт не були присутні представники генпідрядника, з результатами таких обмірів погодитися не можемо, адже при первинній перевірці обсягів та якості робіт жодних зауважень від замовника чи його уповноважених представників не надходило. Дії позивача щодо одностороннього визначення обсягів виявлених недоліків, їх характеру та розміру збитків є проявом зловживання замовника своїми правами;

- відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза;

- суд помилково дійшов висновку, що вказані позивачем контрольні обміри виконаних робіт є достовірними, та підлягають задоволенню. Таким чином, існує недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

- позивач беззаперечно прийняв виконані відповідачем роботи, підписавши та скріпивши печаткою відповідні акти. На момент підписання актів, не було зауважень з боку позивача. Крім того, вважаємо, що позивачем не було надано беззаперечних та обґрунтованих доказів, щодо наявності невиконаних підрядником робіт, зазначених в актах виконаних робіт за 2019 рік.

Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 прийнято із неповним з`ясуванням обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, тому відповідно до ст. 277 ГПК України підлягає скасуванню /т. 2 а.с. 1-7/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.08.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20, розгляд справи призначено на 15.10.2020 об 10:00 год. /т.2 а.с. 19-20/.

31.08.2020 Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління подало до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№ 5452/20), в якому позивач заперечує проти доводів апеляційної скарги та просить оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін /т.2 а.с. 27-38/.

09.10.2020 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Візин Річ» надійшло клопотання (вих.№ 05/10/20-02 від 05.10.2020) про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні запитання:

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області?

- чи відповідає вартість виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3)? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

- чи відповідають об`єми виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області об`ємам, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3)? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

Проведення судової будівельно-технічної експертизи відповідач просив доручити експертам Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (місцезнаходження: вул. Липинського, 54, м. Львів, Львівська область, 79024). Оплату гарантує /т.2 а.с. 45-48/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 15.10.2020 розгляд справи № 906/502/20 відкладено на 04.11.2020 об 11:00 год.

Цією ж ухвалою зобов`язано Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління надати суду письмове пояснення щодо доцільності задоволення апеляційним судом поданого відповідачем клопотання (вих.№ 05/10/20-02 від 05.10.2020) про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, а також імовірний перелік питань, які позивач вважає за необхідне поставити на вирішення експерту при проведенні експертизи у даній справі /т. 2 а.с. 60-61/.

29.10.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від представника ТОВ «Візин Річ» надійшла заява (вх.№2978/20) про участь в судовому засіданні по справі № 906/502/20 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою системи «EаsyCon».

02.11.2020 на підставі розпорядження від 02.11.2020 № 01-04/610 в.о. керівника апарату суду у зв`язку з перебуванням на лікарняному судді-члена колегії по справі Тимошенка О.М. у період з 31.10.2020 по 04.11.2020 включно проведено повторний автоматизований розподіл судової справи № 906/502/20 між суддями, протокол від 02.11.2020, яким визначено для розгляду справи колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Савченко Г.І., Юрчук М.І. /т.2 а.с. 67-70/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Візин Річ» на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 прийнято до свого провадження колегію суддів у складі: Крейбух О.Г. (головуючий суддя), Савченко Г.І., Юрчук М.І.; заяву ТОВ «Візин Річ» (вх.№ 2978/20) про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення «EаsyCon», з використанням власних технічних засобів у справі № 906/502/20 задоволено /т. 2 а.с. 71-72/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2020, призначено у справі № 906/502/20 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. Провадження у справі № 906/502/20 зупинено до надходження на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду висновку судової будівельно-технічної експертизи та матеріалів справи /т. 2 а.с. 80-85/.

15.03.2021 на електронну адресу суду від Міністерства оборони України надійшла заява в порядку ст. 42, 52 ГПК України (вх.№ 1070/21), у якій Міністерство повідомляє суд, що позивач Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління припинило свою діяльність, а його правонаступником з усіма правами та обов`язками є Міністерство оборони України /т. 2 а.с. 93-94/.

14.09.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 7206 від 09.09.2021 по господарській справі № 906/502/20 /т. 2 а.с. 112-124/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 01.10.2021 поновлено апеляційне провадження у справі № 906/502/20; розгляд справи призначено на 27.10.2021 об 11:00 год; зобов`язано позивача та відповідача надати суду письмові пояснення з урахуванням висновку експерта № 7206 від 09.09.2021 /т. 2 а.с. 147-148/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 залучено до участі у справі № 906/502/20 Міністерство оборони України, як правонаступника Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління; розгляд справи №906/502/20 відкладено на 17.11.2021 об 12:00 год. /т. 2 а.с. 160-161/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 розгляд справи № 906/502/20 призначено в режимі відеоконференції із Вінницьким апеляційним судом, де братиме участь представник Міністерства оборони України /т.2 а.с. 167/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 розгляд справи відкладено на 08.12.2021 об 12:00 год; доручено забезпечення проведення відеоконференції Вінницькому апеляційному суду, де братиме участь представник позивача Міністерство оборони України /т. 2 а.с. 182-183/.

07.12.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшли письмові пояснення (вх.№ 9327), у яких позивач вказує, що висновок експерта від 09.09.2021 за № 7206, складений за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи, в цілому підтверджує наявність завищення вартості робіт, однак не спростовує доводи позовної заяви та в порядку положень ст. 104 ГПК України не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом з іншими доказами наявними у справі.

В судовому засіданні 08.12.2021 представник Міністерства оборони України заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» явку повноважного представника в призначене судове засідання не забезпечило, про причини неявки суд не повідомило, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлено за повідомленою скаржником електронною поштою.

Поштове відправлення № 456 з вкладенням ухвалою суду від 17.11.2021, направлене апелянту ТОВ "Візин Річ" на адресу, вказану останнім в апеляційній скарзі та зазначену в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 07.12.2021, а саме: 10005, м. Житомир, вул. Радонова, буд. 5, кв. 31, повернуте органом поштового зв`язку з відміткою "адресат відсутній за вказаною адресою".

Відповідно до ч. 12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 17.11.2021 явка представників сторін в судове засідання 08.12.2021 обов`язковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності представника відповідача, оскільки його не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши матеріали справи, суд

ВСТАНОВИВ:

10.06.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» (Генпідрядник) укладено Договір підряду №66 (надалі - Договір), за умовами п.1.1 якого замовник доручає, а генпідрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт із «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області», за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87 (надалі - Об`єкт), що виконується за рахунок коштів Державного бюджету України.

Відповідно до п. 1.2 Договору генпідрядник зобов`язується протягом 5-ти (п`яти) календарних днів після підписання сторонами договору прийняти майданчик під будівництво та у строк, що не перевищує 210 календарних днів з дати прийому-передачі майданчика (з урахуванням фактичного обсягу видатків передбаченого річним фінансуванням), виконати роботи з будівництва об`єкту і передати їх замовнику, а замовник прийняти та оплатити виконані роботи (об`єкт).

Згідно з п. 2.2 Договору з метою контролю за відповідністю робіт та матеріальних ресурсів установленим вимогам замовник (відповідні посадові особи, які визначені наказом замовника) забезпечує (забезпечують) здійснення технічного нагляду за будівництвом у порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до п. 2.3 Договору замовник здійснює контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконаних робіт відповідно до частини першої статті 849 Цивільного кодексу України та у порядку, передбаченому Договором.

Відповідно до п. 2.4 Договору авторський та технічний нагляд під час виконання робіт по об`єкту здійснюється в порядку, який визначено Законом України «Про архітектурну діяльність» та постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2007 № 903 «Про авторський та технічний нагляд під час будівництва об`єкта архітектури». Для забезпечення авторського та технічного нагляду і контролю за виконанням робіт по об`єкту генпідрядник зобов`язаний на вимогу замовника чи осіб, які відповідно до укладених ними із замовником договорів здійснюють авторський та технічний нагляд, надавати необхідні інформацію та документи.

Згідно з п. 3.1 Договірна ціна становить 15 764 507,00 грн. Договірна ціна на 2019 рік становить 3 562 063,58 грн.

Згідно з п. 4.1.1 Договору розрахунки за виконані роботи по об`єкту проводяться на підставі «Актів приймання виконаних будівельних робіт» за формою № КБ-2в та «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою № КБ-3.

Відповідно до п. 4.1.2 Договору після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених в п. 4.1.1 Розділу IV Договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи, якщо вони повністю відповідають визначеним умовами Договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.

Відповідно до п. 5.1 Договору для виконання робіт у 2020 році необхідне укладання Додаткової угоди на 2020 рік.

Згідно з п. 5.1.3 Договору генпідрядник зобов`язаний завершити виконання робіт та передати об`єкт замовнику відповідно до умов Договору не пізніше ніж через 210 (двісті десять) календарних днів з дати прийому-передачі майданчика під будівництво (з урахуванням фактичного обсягу видатків передбаченого річним фінансуванням), з виконавчою документацією по об`єкту, у тому числі надати «Акт приймання виконаних будівельних робіт» за формою № КБ-2в та «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат» за формою № КБ-3.

Відповідно до п. 6.1.10 Договору замовник зобов`язаний приймати у встановленому порядку виконані роботи шляхом перевірки, підписання актів прийняття виконаних генпідрядником робіт (форми № КБ-2в) та довідок про вартість виконаних робіт і витрат (форми № КБ-3) після оформлення виконавчої технічної документації.

Відповідно до п. 6.1.11 Договору замовник зобов`язаний забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду виконання робіт на об`єкті в порядку, встановленому законодавством.

Згідно з п. 7.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за Договором сторони несуть відповідальність, передбачену цим Договором та чинним законодавством.

Відповідно до п. 7.2 Договору у разі невиконання або несвоєчасного виконання зобов`язань за Договором генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня), а також понад штрафні санкції відшкодовує завдані замовнику збитки у відповідності з пунктом 7.3 цього Договору та вимогами ст. 231 Господарського кодексу України.

Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками /т. 1 а.с. 9-23/.

Актом прийому-передачі майданчика під будівництво від 17.06.2019 підрядній організації було передано будівельний майданчик в належному стані /т. 1 а.с. 162-163/.

08.07.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (Замовник) та Фізичною особою-підприємцем Генсецьким Михайлом Петровичем (Виконавець) укладено Договір № 102, згідно з п. 1.1 якого замовник доручає, а виконавець зобов`язується за плату виконувати роботи з технічного нагляду та окремі функції замовника при будівництві об`єкту «Будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області», розташованого за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, військове містечко №44 вул. Другетів, 87, будівництво якого здійснюється згідно умов Договору підряду на виконання робіт № 66 від 10.06.2019, Порядком здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єктів архітектури, затвердженим постановою кабінету міністрів України від 11.07.2007 за № 903 /т. 1 а.с. 152-158/.

В подальшому між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» укладено ряд додаткових угод до Договору підряду №66 від 10.06.2019 на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області, зокрема:

- Додаткова угода № 1 від 26.07.2019 щодо коригування договірної ціни /т. 1 а.с. 67/;

- Додаткова угода № 2 від 23.09.2019 щодо збільшення кошторисних призначень на 2019 рік /т. 1 а.с. 72-74/;

- Додаткова угода № 3 від 04.11.2019 щодо зменшення кошторисних призначень /т. 1 а.с. 84-86/;

- Додаткова угода № 4 від 11.12.2019 у зв`язку з фактичним виконанням робіт у 2019 році щодо зменшення договірної ціни на 2019 рік до 2 899 894,27 грн /т. 2 а.с. 96/.

На виконання умов Договору підряду № 66 від 10.06.2019 та його Додатків генпідрядник (відповідач) виконав роботи (будівництво будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області) та передав їх замовнику (позивачу) на загальну суму 2 899 894,27, що підтверджується актами виконаних робіт форми КБ-2в, та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року, які були перевірені (підтверджені) інженером технагляду Генсецьким М.П. та підписані без зауважень замовником /т. 1 а.с. 105-133/.

На підставі наданих звітних документів (акти виконаних робіт форми КБ-2в, та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат форми КБ-3 за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року) замовник здійснив оплату будівельних робіт генпідряднику в загальному розмірі 2 899 894,27 грн, що підтверджується платіжними дорученнями № 705 від 08.08.2019 на суму 165 045,71 грн, № 706 від 08.08.2019 на суму 780 861,94 грн, № 966 від 18.09.2019 на суму 1 004 620,03 грн, № 1403 від 19.11.2019 на суму 564 620,17 грн, № 1845 від 26.12.2019 на суму 384 746,42 грн /т. 1 а.с.100-104/.

У березні 2020 року, на підставі п. 6.2.2 Договору підряду №66 від 10.06.2019, з метою контролю якості, вартості та обсягу робіт, у період з 04.03.2019 по 06.03.2019, замовник провів контрольні обміри.

Під час проведених контрольних заходів комісією замовника виявлено роботи, які були оплачені замовником на підставі погоджених інженером технічного нагляду актів форми КБ-2В, КБ-3, але які не були фактично виконані генпідрядником на суму 137 550,38 грн.

На підставі результатів контрольних обмірів позивачем сформовано відомість контрольного обміру та обрахунок вартості не виконаних, але поданих підрядником до оплати робіт /т.1 а.с.134-140,142-145/.

Крім того на підставі результатів контрольних обмірів позивачем сформовано розрахунок пені та штрафу за порушення строків виконання робіт, які були оплачені на суму 137 550,38 грн, однак не були виконані відповідачем /т. 1 а.с. 141/.

07.04.2020 позивач направив відповідачу претензію №135 від 19.03.2020 з вимогою повернути кошти у сумі 137 550,38 грн та сплатити неустойку у розмірі 31 086,39 грн за порушення строків виконання робіт, яку відповідач залишив без відповіді та задоволення /т. 1 а.с.149-151/.

Таким чином, оскільки відповідачем не виконано оплачені позивачем роботи на суму 137 550,38 грн, Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління звернулось до суду Житомирської області із позовом про стягнення з відповідача безпідставно отриманої суми коштів.

Крім того, у зв`язку із допущеним простроченням термінів виконання робіт, позивачем нараховано відповідачу до стягнення 38 239,00 грн пені та 9 628,53 грн штрафу на підставі укладеного між сторонами Договору підряду.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, а оскаржуване судове рішення змінити в частині стягнутої суми основного боргу та скасувати в частині стягнутої суми штрафу, виходячи з наступного.

Згідно з ст. 15, 16 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Судом встановлено, що 10.06.2019 між Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управління (правонаступником якого є Міністерство оборони України ) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Візин Річ» укладено Договір підряду №66, за умовами якого ТОВ «Візин Річ» взяло на себе зобов`язання виконати роботи з Будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області», за адресою: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87, а Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління прийняти закінчений будівництвом об`єкт і сплатити вартість виконаних робіт.

Зі змісту укладеного між сторонами Договору на виконання робіт із будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області № 66 від 10.06.2019 вбачається, що він за своєю правовою природою є Договором підряду, а правовідносини, які виникли у зв`язку з його виконанням, регулюються положеннями глави 61 ЦК України.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Частиною 1 ст. 853 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття. Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Згідно з ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п. 4.1.2 Договору № 66 від 10.06.2019, після виконання генпідрядником робіт по об`єкту (повністю або частково) та надання замовнику документів, зазначених в п. 4.1.1 розділу ІV договору, замовник встановленим порядком приймає ці роботи якщо вони повністю відповідають визначеним умовам договору щодо якості та об`єму, в іншому випадку акти повертаються генпідряднику для усунення зауважень та коригування.

Згідно з п. 4.1.5 Договору, у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи, які були оплачені за попередні періоди, помилок та порушень норм визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню замовником.

Відповідно до п. 6.2.2 Договору, замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність генпідрядника, здійснювати контроль та технічний нагляд за виконанням робіт (включаючи контроль якості, вартості та обсягу робіт тощо).

Згідно з п. 6.2.4 Договору, замовник має право вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт на об`єкті, передачі об`єкта відповідно до умов Договору та вимог чинного законодавства.

Як свідчить п. 6.2.6 Договору, замовник має право, за умови несвоєчасного чи неякісного виконання генпідрядником зобов`язань за Договором, вимагати від нього сплати визначених умовами Договору штрафних санкцій, відшкодування заподіяних збитків, а також повернення отриманих від замовника на виконання таких обов`язків коштів.

Вказаний пункт містить обов`язок генпідрядника (відповідача) повернути замовнику (позивачу) сплачені ним кошти за Договором, у разі невиконання генпідрядником своїх зобов`язань з проведення обумовлених сторонами обсягів робіт.

У даному випадку, вимоги позивача щодо стягнення заборгованості за Договором ґрунтуються на тому, що під час проведення контрольних заходів, замовником було виявлено роботи, які були оплачені ним на підставі погоджених інженером технічного нагляду актів форми КБ-2В, КБ-3, але які не були фактично виконані генпідрядником на суму 137 550,38 грн.

Відповідач у поданих до суду запереченнях на позовну заяву вказує, що позивач беззаперечно прийняв виконані роботи підписавши та скріпивши печаткою Акти виконаних робіт. При цьому під час проведення огляду об`єкту та контрольних обмірів виконаних робіт не були присутні представники генпідрядника, а тому з результатами таких обмірів погодитися неможливо, адже при первинній перевірці обсягів та якості робіт жодних зауважень від замовника не надходило. Відповідач стверджує, що належним чином виконав відповідний обсяг робіт на суму 2 899 894,27 грн, що підтверджується актами приймання виконаних підрядних робіт (форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних підрядних робіт (форма КБ-3) за липень, вересень, листопад і грудень 2019 року, а тому просив у задоволенні позову відмовити повністю за безпідставністю.

Разом з тим судова колегія апеляційного господарського суду, виходячи з умов укладеного між сторонами Договору та наведених вище положень законодавства, приймає до уваги, що зобов`язання з оплати робіт виникає лише з факту їх виконання, а сам по собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виникнення такого зобов`язання або виконання проведення робіт передбачених умовами Договору.

З метою встановлення обсягу, вартості та видів фактично виконаних робіт генпідрядником (відповідачем) за Договором, передачі об`єкту в установленому порядку замовнику (позивачу), судом апеляційної інстанції ухвалою від 04.11.2020 призначалась у справі судова будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої було поставлено наступні запитання:

- яка вартість фактично виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87)?

- чи відповідає вартість виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87) вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року? Якщо не відповідає, то в чому полягає невідповідність?

- чи відповідають об`єми виконаних будівельних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м № 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Другетів, 87), об`ємам, зазначеним в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) за липень, вересень, листопад, грудень 2019 року? Якщо не відповідають, то в чому полягає невідповідність?

З висновку судової будівельнотехнічної експертизи від 09.09.2021 № 7206 вбачається, що виконані будівельні роботи ТОВ «Візин Річ» по будівництву будівлі казарми поліпленого планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: м. Ужгород, вул. Другетів, 87) вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3) за липень, вересень, листопад, грудень 2019 частково не відповідають вартості, зазначеній в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в, КБ-3). В зв`язку з тим, що об`єми частково не співпадають то невідповідність присутня і у вартості виконаних робіт згідно актів, а саме:

- Акт №2 КБ-2в за липень 2019 завищено на 42 042 грн;

- Акт № 3(2) КБ-2в за вересень 2019 завищено на 6 744 грн;

- Акт № 3 КБ-2в за листопад 2019 завищено на 23 534 грн, що в цілому складає 72 320,00 грн.

Експертом було встановлено, що вартість фактично виконаних робіт з будівництва будівлі казарми поліпшеного планування, в/м 44, м. Ужгород, Закарпатської області (місце виконання робіт: м. Ужгород, вул. Другетів, 87) за допомогою програмного комплексу Експерт-Кошторис v.4.5.6 актуальної на день проведення судової експертизи і становить 2 827 664,27 грн (два мільйони вісімсот двадцять сім тисяч шістсот шістдесят чотири гривні 27 коп.) /т. 2 а.с. 111-124/.

Судом встановлено, а сторонами у справі не заперечується, що позивач на виконання умов Договору, сплатив відповідачу грошові кошти в розмірі 2 899 894,27 грн.

Разом з тим під час здійснення контрольного обміру позивачем було встановлено, що відповідач не виконав вже оплачені роботи на суму 137 550,38 грн. Проте судова колегія не може розцінювати проведені контрольні обміри позивача, як безумовні та об`єктивно здійснені, оскільки останні насамперед були проведені позивачем у самостійному порядку без участі представників відповідача, а тому у повній мірі залежали від самого замовника.

Відповідно до ст. 1212 ЦК, особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно; особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини щодо набуття (отримання) відповідачем коштів на суму 2 899 894,27 грн за підписаними між сторонами актами №2 КБ-2в за липень 2019, № 3(2) КБ-2в за вересень 2019, № 3 КБ-2в за листопад 2019 року, але не виконані у повному обсязі роботи на суму 72 320,00 грн, тобто об`єми вартості виконаних робіт, що зазначені у вказаних актах частково не відповідають дійсності, що підтверджується встановленим у справі висновком експерта № 7206 від 09.09.2021, у відповідача виникло зобов`язання повернути безпідставно набуті (переплачені позивачем) кошти.

З наведеного, колегія суддів дійшла висновку про правомірність заявлених позивачем вимог в частині стягнення з відповідача 72 320,00 грн коштів за роботу, яка не була виконана відповідачем по Договору № 66 від 10.06.2019.

При цьому доводи апелянта про те, що акти виконаних робіт погоджені та підписані позивачем, судовою колегією оцінено критично, адже собі акт передачі-приймання виконаних робіт не є визначальним для висновку про виконання зобов`язання, а визначальним є саме фактичне виконання робіт, яке в даному випадку відповідачем на суму переплачених позивачем коштів в розмірі 72 320,00 грн не доведено.

У зв`язку із цим суд першої інстанції в своєму рішенні безпідставно дійшов висновку про стягання з відповідача основного боргу у сумі 137 550,38 грн на підставі лише проведених позивачем контрольних обмірів, тоді як вказаний доказ позивача складений останнім у самостійному порядку. З метою повного, всебічно та усестороннього розгляду спору, місцевим господарським судом не було встановлено дійсної суми заборгованості відповідача, суд не обмежений був призначити у справі судову експертизу з власної ініціативи, розуміючи при цьому, що між сторонами триває спір щодо обсягу та вартості проведених робіт по Договору.

З урахуванням вищевикладеного судова колегія, оцінюючи наявні у справі докази, при всебічному і повному встановлені обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення даного спору, вважає, що оскаржуване судове рішення в частині стягнутої з відповідача суми основного боргу необхідно змінити.

Що стосується позовних вимог про стягнення з ТОВ «Візин Річ» на користь Західного територіального квартирно-експлуатаційне управління (правонаступником якого є Міністерство оборони України) 38 239 ,00 грн пені та 9 628,53 грн штрафу, колегія суддів зазначає наступне.

Стаття 322 ГК України встановлює відповідальність за порушення договору підряду на капітальне будівництво, а саме за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, неодержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України штрафними санкціями у ГК України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Відповідно до ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Згідно з п. 7.4 Договору, за порушення строків виконання робіт по будь-якому із етапів, стягується пеня у розмірі 0,2% від вартості робіт, з яких допущено прострочення, а за прострочення виконання робіт понад 20 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % від вартості таких робіт.

Судова колегія враховує, що грошовим зобов`язанням слід вважати будь-яке зобов`язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов`язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Враховуючи вищевикладене, оскільки зобов`язання відповідача перед позивачем полягає у вчасному виконанні підрядних робіт і не являється грошовим, положення п. 7.4 Договору в частині пені не відповідає вимогам ч. 3 ст. 549 ЦК України, тому позовні вимоги в частині стягнення 38 239 грн пені задоволенню не підлягають, про що місцевим господарським судом зроблено обґрунтований висновок.

Разом з тим місцевим господарським судом помилково прийнято обрахунок позивача щодо стягнення заявленої позивачем суми штрафу у розмірі 9 628,53 грн, тоді як заявлена сума коштів позивача також ґрунтується на положеннях п. 7.4 Договору, який судом у даному випадку не застосовується, адже зобов`язання відповідача виникає не з прострочення грошового обов`язку, на який можливий обрахунок розміру штрафних санкцій, а з обов`язку виконати роботи.

За таких обставин, судова колегія апеляційної інстанції дійшла висновку, що позивачем не доведено факту прострочення відповідачем у справі виконання саме грошових зобов`язань, за наявності яких можливо було б здійснити обрахунку заявлених до стягнення штрафних санкцій, а тому у задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 9 6528,53 грн також слід відмовити, що не було враховано судом першої інстанції при ухваленні ним оскаржуваного рішення у даній частині вирішення спору.

Відповідно до част. 1, 3 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються (ст. 77 ГПК України).

Згідно із п.2 ч.1ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Відповідно до п.п.1, 4 ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права.

У відповідності до част. 2 ст. 277 ГПК України, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга ТОВ «Візин Річ» підлягає задоволенню частково, рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у даній справі необхідно змінити в частині стягнутої суми боргу, скасувати в частині стягнення 9 628,53 грн штрафу у зв`язку з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, і неправильним застосуванням норм матеріального права та ухвалити нове рішення, яким стягнути з відповідача на користь позивача 72 320,00 грн суми основного боргу, залишивши без змін в частині відмови у стягненні 38 239,00 грн пені.

У відповідності до п. 3 ч. 4 ст. 129 ГПК України, у разі часткового задоволення позову судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Загальна сума заявлених позовних вимог - 185 417,91 грн.

Загальна сума задоволених позовних вимог - 72 320,00 грн.

Відношення задоволених позовних вимог до заявлених - 39 %.

На підставі ст. 129 ГПК України за подання позовної заяви на відповідача покладається 1084,70 грн сплаченого судового збору (2781,27 грн х 39 %).

Щодо судового збору за подання апеляційної скарги.

ТОВ «Візин Річ» оскаржувалося рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 в частині задоволених позовних вимог 137 550,38 грн суми основного боргу та 9 628,53 грн штрафу, всього у загальній сумі 147 178,91 грн.

Судовий збір за подання апеляційної скарги становить 3 311,52 грн (147 178,91 грн х 1,5 % х 150 %).

На підставі ст. 129 ГПК України на позивача покладаються 1 684,24 грн (3 311,52 х 50,86% (процентне співвідношення на користь апелянта з суми оскаржуваних ним коштів) витрат відповідача по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Керуючись ст. 129, 232, 233, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Візин Річ" на рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 задоволити частково.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 змінити в частині стягнутої суми боргу, скасувати в частині стягнення 9628,53 грн штрафу, залишивши без змін в частині відмови у стягненні 38239,00 грн пені.

Викласти резолютивну частину рішення Господарського суду Житомирської області від 14.07.2020 у справі № 906/502/20 у наступній редакції:

« 1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИН РІЧ" (10055, м. Житомир, вул. Радонова, буд. 5, кв. 31, ) на користь Міністерства оборони України (проспект Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168, ) 72 320,00 грн боргу, 1 084,70 грн судового збору.

3. Відмовити в задоволенні позову в частині стягнення 65 230,38 грн боргу, 38 239,00 грн пені, 9 628,53 грн штрафу».

Стягнути з Міністерства оборони України (проспект Повітрофлотський, буд. 6, м. Київ, 03168, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІЗИН РІЧ" (10055, м. Житомир, вул. Радонова, буд. 5, кв. 31, ) 1 684 грн 24 коп витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Житомирської області видати накази.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Справу № 906/502/20 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "14" грудня 2021 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Юрчук М.І.