РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

26.11.2021Справа № 910/9345/21
За позовом 1) Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ»

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б»

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

Суддя Підченко Ю.О.

Секретар судового засідання Лемішко Д.А.

Представники сторін:

від позивача-1: Бакуліна Н.В.;

від позивача-2: Калашніков Є.М.;

від відповідача: Тацишина О.П.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ») та Товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» (далі - ТОВ «БАДМ-Б») звернулися до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії АМКУ від 14.04.2021 № 60/25-р/к (далі - Рішення).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуване рішення прийняте за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи, при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які відповідач визнав встановленими, за невідповідності висновків, викладених у рішенні обставинам справи, при порушенні норм матеріального права.

Крім того, до позовної заяви ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б» долучено клопотання, відповідно до якого вони просять суд:

- витребувати у АМКУ матеріали справи № 60/25-р/к від 14.04.2021, в т.ч. таку, що містить інформацію з обмеженим доступом;

- встановити додатковий строк для подання доказів до позовної заяви у вигляді висновку ІТ експертизи, проведеної на замовлення позивача-1;

- встановити додатковий строк для подання відповідних міркувань щодо матеріалів, які були закриті для ознайомлення позивачам у справі АМКУ 60/25-р/к від 14.04.2021, додаткового підтвердження позовних вимог та спростування тверджень АМКУ.

Суд ухвалою від 15.06.2021 відкрив провадження по справі № 910/9345/21, вирішив проводити розгляд за правилами загального позовного провадження, а підготовче судове засідання призначив на 23.07.2021.

07.07.2021 через загальний відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про проведення закритого судового засідання, а також письмовий відзив на позов.

23.07.2021 позивачі подали суду письмову відповідь на відзив та клопотання про призначення судової ІТ експертизи.

У підготовчому засіданні 23.07.2021 представник позивача-1 подав уточнену редакцію клопотання про встановлення додаткового строку для надання доказів згідно з ч. 4 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Ухвалою від 23.07.2021 суд відклад підготовче засідання на 24.09.2021, продовжив строк підготовчого провадження на тридцять днів та витребував у АМКУ матеріали справи № 32/60/36-рп/к.20, в тому числі, які містять інформацію з обмеженим доступом на електронному носії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.07.2021 клопотання відповідача про розгляд справи у закритому судовому засіданні задоволено та постановлено розгляд справи № 910/9345/21 проводити у закритому судовому засіданні.

30.07.2021 АМКУ подано письмові заперечення проти призначення судової ІТ експертизи, а 30.08.2021 долучено матеріали на виконання ухвали суду про витребування доказів.

Позивачі 24.09.2021 надали суду письмові заперечення на аргументи відповідача щодо призначення судової ІТ-експертизи у справі № 910/9345/21.

У підготовчому засіданні 24.09.2021 суд, заслухавши представників сторін, розглянув клопотання про призначення судової експертизи та відмовив у його задоволенні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2021 вирішено закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 29.10.2021.

28.10.2021 представник позивача-1 подав суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із неможливістю його явки за поважних причин та заяву про вступ у справу як представника.

28.10.2021 представник позивача-2 подав суду клопотання про відкладення розгляду справи на інший час і дату.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.10.2021 було відкладено судове засідання на 26.11.2021.

26.11.2021 позивач-1 подав суду клопотання про долучення доказів та виклик свідка.

У судовому засіданні 26.11.2021 представник позивача-1 підтримав вказане клопотання та просив суд його задовольнити.

Суд, розглянувши клопотання позивача-1 задовольнив його в частині долучення доказів і відмовив у виклику свідка, виходячи з такого.

Відповідно до ч. 1 ст. 89 ГПК України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Суду не подано обґрунтування того, що обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

У судовому засіданні 26.11.2021 суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, дослідив в порядку статей 209-210 ГПК України докази у справі.

Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

У судовому засіданні 26.11.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до ст. 233 ГПК України.

Судом, відповідно до вимог статей 222-223 ГПК України, здійснювалося повне фіксування судового засідання технічними засобами та секретарем судового засідання велися протоколи судових засідань, які долучені до матеріалів справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Розпорядженням адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 15.04.2020 № 60/36-рп/к розпочато розгляд справи №32/60/36-рп/к.20 за ознаками вчинення ТОВ «БаДМ» та ТОВ «БАДМ-Б» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За результатами розгляду справи №32/60/36-рп/к.20 АМКУ було прийнято Рішення, яким постановлено таке:

« 1. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31816235, м. Дніпро) та товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» (ідентифікаційний код юридичної особи 39273420, м. Дніпро), під час участі у процедурі закупівлі «Медикаменти квітень», яка проводилась Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом у системі електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-04-24-001285-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

2. За вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штраф у розмірі шістдесят вісім тисяч (68 000,00) гривень.

3. За вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» штраф у розмірі шістдесят вісім тисяч (68 000,00) гривень.

4. Визнати дії товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (ідентифікаційний код юридичної особи 31816235, м. Дніпро) та товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» (ідентифікаційний код юридичної особи 39273420, м. Дніпро), під час участі у процедурі закупівлі «Препарати лікарські- 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)», яка проводилась НДСЛ «Охмадит» МОЗ України у системі електронних державних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-05-24-000513-b, порушенням, яке передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

5. За вчинення порушення, яке викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «БаДМ» штраф у розмірі шістдесят вісім тисяч (68 000,00) гривень.

6. За вчинення порушення, яке викладене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на товариство з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» штраф у розмірі шістдесят вісім тисяч (68 000,00) гривень.».

На думку позивачів, Рішення є неправомірним і порушує їх права, оскільки прийнято: за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; при недоведенні обставин, які мають значення для справи і які АМКУ визнав встановленими; за невідповідності висновків, викладених у Рішенні, обставинам справи; при порушенні норм матеріального права.

Так, ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б» вказують, зокрема, про те, що:

- в Рішенні належним чином не надана оцінка і не спростована фактична обставина наявності технічної непередбачуваної користувачу програмної помилки;

- ТОВ «БаДМ» не готувало і не подавало жодних документів для участі у процедурі № UA-2018-05-24-000513-b, а завантаження пропозиції сталося внаслідок технічної програмної помилки; аналогічне завантаження відбулося і у процедурі № UA-2018-04-24-001285-b;

- позивачі є одним суб`єктом господарювання у розумінні статті 1 Закону, а тому не є конкурентами один одному і не можуть ні за яких обставин усунути те, чого в принципі не має між ними - конкуренцію;

- функціональні обов`язки працівників та періоди їх роботи у позивачів свідчать про відсутність у них доступу до інформації використання якої могло б навіть теоретично привести до порушень у сфері публічних закупівель;

- відповідачем не доведено факту узгодженості конкурентної поведінки позивачів.

У свою чергу, відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог, подавши відповідний відзив на позовну заяву, в якому, зазначив, зокрема, про таке:

- ТОВ «Закупки.Пром.УА» повідомили АМКУ про те, що проблема (завантаження документів одного з позивачів від імені двох), як правило, виникала під час доступу до особистого кабінету з одного комп`ютера одним користувачем;

- позивачі не є єдиним суб`єктом господарювання, а є окремими юридичними особами;

- матеріалами антимонопольної справи підтверджено наявність спільних працівників у ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б»;

- АМКУ було доведено узгодженість конкурентної поведінки позивачів.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов таких обґрунтованих висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

У ч. 1 ст. 48 Закону зазначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно із ч. 1 ст. 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

- неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За визначенням, наведеним у ст. 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У ст. 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

У підпункті 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» (далі - Постанова № 15) зазначено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

У пункті 14 Постанови № 15 зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Доказами, зібраними у справі № 32/60/36-рп/к.20 (далі - Справа), доводяться висновки АМКУ про те, що дії ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б» є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі, та полягали у:

- пов`язаності відповідачів по Справі;

- здійснення господарської діяльності за однаковими адресами;

- поданні тендерних пропозицій та входу в аукціон з однакових ІР-адрес;

- використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності;

- використанні спільних засобів зв`язку;

- однаковій контактній особі на майданчику;

- пов`язаності господарськими відносинами;

- наявності спільних працівників;

- схожості в оформленні документів.

Так, Пуща-Водицьким психоневрологічним інтернатом (далі - Замовник-1), проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом «Медикаменти квітень», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-04-24-001285-b (далі - Процедура закупівлі-1). Очікувана вартість закупівлі становить 404 225 грн з ПДВ.

Відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 16:29 та о 16:59;

- ТОВ «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 09.05.2018 о 00:14;

- приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр» (далі - ПАТ «МФК-Центр») - тендерна пропозиція завантажена 07.05.2018 з17:29 до 17:31.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.05.2018 об 11 год. 14 хв та завершилась 10.05.2018 об 11 год. 41 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вказаними суб`єктами господарювання були запропоновані такі ціни на медпрепарати: ТОВ «БаДМ» початкова -403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %; ТОВ «БАДМ-Б» початкова - 403 398,55 грн; кінцева - 403 398,55 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %; ПАТ «МФК-ЦЕНТР» початкова - 404 008,23 грн; кінцева - 404 008,23 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %.

Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «БаДМ», з яким Замовник-1 уклав договір від 21.05.2018 № 23-БМ на суму 403 398,55 грн з ПДВ.

Національною дитячою спеціалізованою лікарнею «Охматдит» МОЗ України (далі - Замовник-2), проведено процедуру електронних торгів за предметом «Препарати лікарські - 2 лоти: Лот №1 - Меропенем (Meropenem); Лот №2 - Цефтазидим (Ceftazidime)», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-05-24-000513-b (далі - Процедура закупівель-2). Очікувана вартість закупівлі становить 2 512 084,84 грн з ПДВ.

Відповідно до тендерної документації на закупівлю по предмету фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем (meropenem); лот №2 - цефтазидим (ceftazidime)), затвердженої рішенням тендерного комітету національної дитячої спеціалізованої лікарні «Охматдит» МОЗ України (далі - Тендерний комітет) від 10.07.2018 (далі - Тендерна документація), закупівля здійснюється з поділом на окремі частини предмета закупівлі (лоти):

- лот №1 - меропенем (meropenem), очікувана вартість: 2 101 159,68 грн з ПДВ;

- лот №2 - цефтазидим (ceftazidime), очікувана вартість: 410 925,16 грн з ПДВ;

Тендерною документацією Замовника-2 визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій за Лотом № 1 та Лотом № 2 до 11:00 години 18.07.2018.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі за Лотом № 1 Процедури закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08;

- ТОВ «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 та 10:56;

- товариство з обмеженою відповідальністю «Людмила-Фарм» (далі - ТОВ «Людмила-Фарм») - тендерна пропозиція завантажена 17.07.2018 о 12:54;

- спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - СП «Оптіма-Фарм, ЛТД») - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 та 10:28.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12 год. 23 хв. та завершилася 10.05.2018 о 12 год. 56 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати: ТОВ «БАДМ-Б» початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева -1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни -0,00 %; ТОВ «БаДМ» початкова - 1 001 948,40 грн; кінцева -1 001 948,40 грн; відсоток зниження ціни -0,00 %; ТОВ «Людмила-Фарм» початкова - 1 047 136,24 грн; кінцева -1 047 136,24 грн; відсоток зниження ціни -0,00 %; СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» початкова - 2 094 272,48 грн; кінцева - 2 094 272,48 грн; відсоток зниження ціни -0,00 %.

За результатами аукціону переможцем визнано ТОВ «БаДМ-Б», разом з тим, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 № 232 тендерні пропозиції ТОВ «БаДМ», ТОВ «БАДМ-Б» та «СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» за Лотом № 1 згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено.

З ТОВ «Людмила-Фарм» Замовником-2 укладено договір поставки від 27.08.2018 №27/08/2 на суму 1 047 136,24 грн з ПДВ.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі за Лотом № 2 Процедури закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали:

- ТОВ «БАДМ-Б» - тендерна пропозиція завантажена 11.06.2018 о 17:08;

- ТОВ «БаДМ» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:30 та 10:56;

- СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» - тендерна пропозиція завантажена 18.07.2018 о 10:27 та 10:28.

Процедура електронних торгів розпочалася 10.08.2018 о 12 год. 43 хв. та завершилася 10.08.2018 о 13 год. 10 хв.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували такі ціни на медпрепарати: СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» початкова - 284 157,76 грн; кінцева - 284 157,76 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %; ТОВ «БАДМ-Б» початкова -379 515,20 грн; кінцева -379 515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %; ТОВ «БаДМ» початкова -379 515,20 грн; кінцева - 379 515,20 грн; відсоток зниження ціни - 0,00 %.

За результатами аукціону переможцем визнано СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», разом з тим, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 14.08.2018 № 232 тендерні пропозиції ТОВ «БаДМ», ТОВ «БАДМ-Б» та «СП «Оптіма-Фарм, ЛТД» за Лотом № 2 згідно з частиною першою статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилено.

У зв`язку з відхиленням усіх пропозицій процедуру відкритих торгів на закупівлю по предмету «фармацевтична продукція - код дк 021:2015: 33600000-6 - (препарати лікарські - 2 лоти: лот №1 - меропенем (meropenem); лот №2 - цефтазидим (ceftazidime)) за Лотом № 2 відмінено у зв`язку з відхиленням усіх пропозицій.

В ході розгляду Справи АМКУ було встановлено, що ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б» пов`язані між собою відносинами контролю, що підтверджується таким:

- згідно з витягом з ЄДР від 21.01.2020 № , кінцевими бенефіціарними власниками ТОВ «БаДМ» в період проведення Торгів, зокрема станом на 24.04.2018, були: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ;

- відповідно до статуту ТОВ «БАДМ-Б», затвердженого протоколом загальних зборів учасників № 64 від 21.06.2016 засновниками (учасниками) ТОВ «БАДМ-Б» є: ТОВ «БаДМ», внесок до статутного фонду - 99 990,00 грн (99,99 % або 99,99 голосів); фізична особа громадянин України ОСОБА_1 , внесок до статутного фонду - 10,00 грн (0,01% або 0,01 голосів);

- ТОВ «БаДМ», може одноособово приймати рішення та здійснювати контроль над ТОВ «БАДМ-Б»;

- відповідно до ст. 1 Закону контроль - це вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання, тощо;

- отже, ТОВ «БАДМ-Б» підконтрольне ТОВ «БаДМ».

Також, АМКУ було встановлено та підтверджено позивачами здійснення господарської діяльності за однаковими адресами та використання однакових ІР-адрес у господарській діяльності.

Згідно з публічною інформацією, що стосується контактів відповідачів по Справі у Торгах, яка міститься на вебсайті електронного авторизованого майданчика zakupki.prom.ua та інформацією ТОВ «Закупки.Пром.УА», наданою листом № 60-01/1037, під час участі у Торгах ТОВ «БАДМ-Б» і ТОВ «БаДМ» мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику - ОСОБА_3 , який мав доступ до особистих кабінетів ТОВ «БАДМ-Б» і ТОВ «БаДМ» та міг вчиняти дії від імені позивачів під час участі у Процедурі закупівлі-1 і Процедурі закупівлі-2, скориставшись логіном (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_1.

Крім того, ТОВ «БАДМ-Б» і ТОВ «БаДМ» під час участі у торгах завантажили довіреності від 19.12.2017 вих. № 399 (ТОВ «БаДМ») та від 19.12.2017 вих. № 189 (ТОВ «БАДМ-Б»), якими уповноважили Найдьонова Кирила Олександровича представляти інтереси ТОВ «БаДМ» та ТОВ «БАДМ-Б» відповідно в підприємствах установах організаціях незалежно від підпорядкування, форм власності та галузевої належності, що здійснюють закупівлю товарів за публічні кошти, з усіма необхідними повноваженням, що надані учаснику Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (зі змінами, визначеними Законом) для здійснення такого роду повноважень, зокрема вести перемовини від імені товариства, запитувати та отримувати документацію процедури закупівлі за публічні кошти, тендерну документацію, протоколи розкриття тендерних пропозицій, протоколи розгляду тендерних пропозицій тощо.

Вказані довіреності підписані генеральними директорами позивача-1 Чичеріним В.В. та позивача-2 Карапетяном Г.К. відповідно та завірені печатками.

Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Разом з тим, вказані обставини свідчать про обмін інформацією та узгодження поведінки між ТОВ «БАДМ-Б» і ТОВ «БаДМ» в ході реалізації продукції за результатами спільної участі у Процедурах закупівлі-1,2.

Також, АМКУ було підтверджено пов`язаність позивачів господарськими відносинами і наявність спільних працівників.

Що ж до тверджень позивачів про те, що вказані особи не мали доступу до інформації щодо публічних торгів, то вказане не спростовує факту наявності спільних працівників і того, що вони були обізнані щодо господарської діяльності обох товариств.

Також, суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоду суб`єкту господарювання або надасть неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Встановлена АМКУ схожість в оформленні документів також свідчить про спільну підготовку позивачами документації для участі у Торгах.

Що ж до тверджень позивачів про те, що завантаження пропозицій відбулося внаслідок технічної помилки, яка не залежала від користувача та те, що один з позивачів не готував і не подавав жодних документів у процедурі закупівель, то вони є безпідставними, виходячи з такого.

Відповідно до листа ТОВ «Закупки.Пром.УА» від 24.06.2020 № 818/06 (вх. № 60-01/2435 від 30.06.2020) АМКУ було повідомлено про те, що:

- в окремих користувачів виникали певні технічні ускладнення щодо відображення особистого кабінету, з якого здійснено завантаження документів, зокрема: існувала технічна помилка відображення компанії-учасника внаслідок помилкового автоматичного перемикання особистих кабінетів, при умові наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів;

- при наявності в одного користувача доступу до декількох особистих кабінетів, при вищевказаній технічній помилці, завантажені документи однієї компанії в системі ProZorro могли бути відображені під назвою іншої компанії. На жаль, відсутня можливість документального підтвердження у зв`язку з складністю технічного фіксування такої помилки.

Отже, під час виникнення «технічної помилки», а саме завантаження документів одного учасника від імені іншого, якщо такі суб`єкти господарювання, діють самостійно, незалежно один від одного, вони повинні були звернутися до електронного майданчика щодо усунення вказаної технічної помилки.

Суду не подано доказів того, що позивачі зверталися до ТОВ «Закупки.Пром.УА» з метою виправлення визначеної ними технічної помилки одразу після завантаження пропозицій або ж в процесі проведення процедур закупівлі чи одразу після їх завершення.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Таким чином, позивачі були повідомлені щодо участі у Торгах та мали інформацію про дату та час завантаження їх тендерних пропозицій у систему «ProZorro», що надавало їм обґрунтовану можливість одразу виявити помилковість завантаження пропозицій і вчинити всі необхідні дії для виправлення такої помилки.

Крім того, слід відмітити, що тендерні пропозиції позивачів були завантажені 08.05.2018 та 09.05.2018 у Процедурі закупівель-1 і 11.06.2018 та 18.07.2018 у Процедурі закупівель-2. Такий розрив у часі сам по собі виключає те, що лише один з позивачів мав намір прийняти участь у торгах.

Оскільки, АМКУ доведено узгодження ТОВ «БаДМ» і ТОВ «БАДМ-Б» своїх дій, то суд дійшов висновку про те, що дії позивачів стосуються спотворення результатів тендеру (торгів), заборонених відповідно до п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

Доводи ж позивача, викладені у позовній заяві, спростовуються зібраними АМКУ під час розгляду антимонопольної справи доказами.

Таким чином, позовні вимоги щодо визнання протиправним і скасування Рішення є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Що ж до решти доводів і тверджень позивачів, які викладені у позові, відповіді на відзив, тощо, то слід вказати таке.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів позивачів та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки до яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Згідно з ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Частина 1 ст. 74 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з пунктом 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначаються мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з покладенням судового збору на позивачів в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 76, 77, 86, 114, 129, 232, 233, 236, 237, п. 2 ч. 5 ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1 ст. 256, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БаДМ» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

2. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «БАДМ-Б» до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Північного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, то строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 06.12.2021.

Суддя Ю.О. Підченко