ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

09 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/604/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Будішевської Л.О.

суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

при секретарі судового засідання Корчинській М.В.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Автопроммаркет» - не з`явився,

від ДП «МТП «Южний» - Коновалова Н.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» та Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021, ухвалене суддею Лічманом Л.В., м. Одеса, повний текст складено 05.08.2021

у справі № 916/604/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет»

до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

про зобов`язання прийняти товар та стягнення 1022613,60 грн.

та за зустрічним позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет»

про стягнення 695377,25 грн.

ВСТАНОВИВ:

У березні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет» (далі ТОВ «Автопроммаркет») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» (далі ДП «МТП «Южний»), в якому просило суд:

1) зобов`язати останнє виконати зобов`язання, передбачене договором поставки № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020 (далі договір поставки) за результатами проведених торгів № UА-2020-10-20-002032-а, а саме: прийняти від позивача товар згідно видаткових накладних:

- № 53 від 28.12.2020 р. на суму 179134,80 грн з ПДВ;

- № 57 від 28.12.2020 р. на суму 236280,00 грн з ПДВ;

- № 58 від 28.12.2020 р. на суму 231382,80 грн з ПДВ;

- № 56 від 28.12.2020 р. на суму 57007,20 грн з ПДВ;

- № 54 від 28.12.2020 р. на суму 192567,60 грн з ПДВ;

- № 55 від 28.12.2020 р. на суму 126241,20 грн з ПДВ;

2) стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ТОВ «Автопроммаркет» 1022613,60 грн.

Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем умов договору поставки, а саме тим, що відповідач необґрунтовано та безпідставно відмовляється у прийнятті та оплати поставленого позивачем товару.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.04.2021 вищевказану позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі № 916/604/21.

Заперечуючи проти задоволення позову, ДП «МТП «Южний» зазначило, що під час перевірки товару перед його прийманням, його працівниками виявлено, що більша частина товару не відповідає додатку № 1 до договору та не відповідає товару, визначеному на упаковці. Тобто позивачем поставлено інший товар, який не відповідає умовам договору поставки.

13.04.2021 від ДП «МТП «Южний» звернулось до Господарського суду Одеської області з зустрічним позовом до ТОВ «Автопроммаркет», в якому просило суд стягнути з останнього 695377,25 грн. з яких: 541985,21 грн. пені та 153392,04 грн. штрафу, нарахованих на п. 7.2 договору (за період з 06.01.2021 по 21.04.2021).

Зустрічний позов мотивований неналежним виконанням саме ТОВ «Автопроммаркет» умов договору поставки в частині повної та своєчасної поставки замовленого ДП «МТП «Южний» товару.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 05.05.2021 зустрічний позов прийнято до розгляду та об`єднано його в одне провадження з первісним позовом.

Заперечуючи проти задоволення зустрічного позову, ТОВ «Автопроммаркет» зазначило, що всі поставлені товари поставлені вчасно та відповідають умовам технічної специфікації, яка погоджена сторонами під час підписання договору поставки та відповідно до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є обов`язковою частиною тендерної документації.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 первісний позов ТОВ «Автопроммаркет» задоволено частково, стягнуто з ДП «МТП «Южний» на його користь 617653,20 грн. заборгованості та 9264,80 грн. витрат по сплаті судового збору. В решті первісного позову відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.

Місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.

Між сторонами за договором не існує спору в частині поставки товару на суму 617653,20 грн, оскільки він поставлений постачальником та прийнятий покупцем, доказом чого є акт від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару. Відмова покупця оплачувати товар на вказану суму мотивована відсутністю видаткової накладної та рахунку-фактури.

Таку підставу для невиконання зобов`язання суд визнав необґрунтованою, оскільки покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав.

При цьому суд відмовив у первісному позові в частині зобов`язання ДП «МТП «Южний» прийняти товар на суму 617653,20 грн., оскільки покупцем ще до звернення до суду цей обов`язок виконано, що підтверджується змістом акту від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару. Також суд відмовив у задоволенні зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 617653,20 грн., оскільки обов`язок в цій частині виконано.

Щодо вимог первісного позову про зобов`язання прийняти товар на суму 404960,40 грн. (1022613,60 грн. - 617653,20 грн.) та стягнення 404960,40 грн. вартості поставленого товару, а також вимог зустрічного позову про стягнення пені та штрафу, нарахованих на суму 404960,40 грн., суд зазначив, що такі вимоги постачальника та покупця не доведені належними доказами, оскільки жодним з учасників справи не надано доказів, дослідивши які суд міг би дійти висновку про поставку або ж непоставку товару на суму 404960,40 грн. згідно умов договору.

Кожною зі сторін наводились посилання на власні докази (ДП «МТП «Южний» посилається на акт від 25.01.2021 № 2 про фактичну якість та комплектність товару, з яким його опонент не погоджується, та додаток № 1 до договору, в той час як ТОВ «Автопроммаркет» стверджує, що товар відповідає оформленим ним видатковим накладним та технічній специфікації).

Суд зазначив, що для правильного вирішення спору потрібні спеціальні знання експерта, який, провівши товарознавчу експертизу, надав би відповідь на спірні питання щодо найменування, маркування, виробника товару тощо та його відповідності умовам договору, додатку № 1 до нього та технічної специфікації. Проте, з невідомих причин сторони не замовили проведення експертизи. В ході розгляду справи судом ставилось питання стосовно її проведення, проте, в цілому не заперечуючи, представники зазначили про достатність доказів в обґрунтування їх позицій.

Враховуючи викладене, те, що, як вказано вище, належні докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування, учасниками справи не надано, те, що за правилами ч. 4 ст.74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, а також те, що, маючи можливість замовити експертизу, в т.ч. доступ до об`єкту дослідження, сторони нею не скористались, суд дійшов висновку про недоведеність позовних вимог як ТОВ «Автопроммаркет», так і ДП «МТП «Южний» у відповідних частинах.

Не погодившись з рішення суду в частині відмови у задоволенні первісного позову про стягнення 404960,40 грн., ТОВ «Автопроммаркет» подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині про задоволення позову.

Апеляційна скарга мотивована тим, що всі поставлені ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товари відповідають умовам договору, додаткам до нього, умовам тендерної пропозиції, у т.ч. технічній специфікації. По суті спір стосувався не якісних характеристик товару і не їх комплектності, а того питання, чи правомірно ТОВ «Автопроммаркет» поставило товар згідно технічної специфікації, яка є частиною тендерної пропозиції. ДП «МТП «Южний» ні в своїх листах, ні у відзиві на позов жодного разу не зазначило про те, що поставлений товар не відповідає технічній специфікації. Саме тому ТОВ «Автопроммаркет» не замовляло окремої товарознавчої експертизи.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2021 для розгляду апеляційної скарги ТОВ «Автопроммаркет» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 за апеляційною скаргою ТОВ «Автопроммаркет» відкрито апеляційне провадження, встановлено ДП «МТП «Южний» строк 20.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасниками справи про їх право у цей же строк подати суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, витребувано у Господарського суду Одеської області матеріали справи № 916/604/21.

08.09.2021 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

Не погодившись з рішенням суду в частині задоволення первісного позову про стягнення 617653,20 грн. та відмови у задоволенні зустрічного позову, ДП «МТП «Южний» також подало на нього апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати, прийняти нове рішення в цій частині, яким повністю відмовити у задоволенні позову ТОВ «Автопроммаркет» та повністю задовольнити зустрічний позов ДП «МТП «Южний».

Апеляційна скарга ДП «МТП «Южний» мотивована тим, що факт прийняття товару має підтверджуватись підписаними контрагентами первинними документами (ТТН, видаткова накладна), одна такі первинні документи не були підписані з боку ДП «МТП «Южний», оскільки під час перевірки товару перед його прийманням, його працівниками виявлено, що більша частина товару не відповідає додатку № 1 до договору та не відповідає товару, визначеному на упаковці. Тобто позивачем поставлено інший товар, який не відповідає умовам договору поставки. Та частина товару, яка відповідала вимогам договору могла бути прийнята відповідачем, за умови надання ним належним чином оформлених первинних документів, саме на товар, що відповідав вимогам договору. У листі від 19.07.2021 ТОВ «Автопроммаркет» фактично визнало факт поставки товару не у відповідності до умов договору.

Разом з апеляційною скаргою ДП «МТП «Южний`заявлено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021 для розгляду вказаної апеляційної скарги ДП «МТП «Южний» на рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21 сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 ДП «МТП «Южний» поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі № 916/604/21, за апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, встановлено ТОВ «Автопроммаркет» строк до 22.09.2021 для подання відзиву, роз`яснено учасникам справи про їх право у цей же строк подати до суду будь-які заяви чи клопотання стосовно процесуальних питань, зупинено дію рішення Господарського суду Одеської області від 02.08.2021 у справі №916/604/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 справу № 916/604/21 призначено до розгляду на 21.10.2021 о 10:30 год., апеляційні скарги ТОВ «Автопроммаркет» та ДП «МТП «Южний» об`єднані в одне провадження для сумісного розгляду в судовому засіданні 21.10.2021 о 10:30 год.

24.09.2021 від ДП «МТП «Южний» надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ «Автопроммаркет», в якому зазначено про її безпідставність та необґрунтованість.

27.09.2021 від ТОВ «Автопроммаркет» надійшов відзив на апеляційну скаргу ДП «МТП «Южний», в якому зазначено, зокрема, що покупець у випадку, якщо він погоджується з поставкою частково, повинен підписати видаткову накладну із застереженнями, не ухиляючись від обов`язку розрахуватись за товар, фактично ним прийнятий та строк оплати якого настав.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-учасника колегії Таран С.В. та перебуванням судді-учасника колегії Поліщук Л.В. у відпустці, судове засідання, призначене на 21.10.2021, не відбулось, про що секретарем судового засідання складено відповідну довідку.

Суддя Поліщук Л.В. з 18.10.2021 тимчасово непрацездатна, суддя Таран С.В. відновила працездатність 01.11.2021, проте термін тимчасової непрацездатності судді Поліщук Л.В. продовжений, у зв`язку з чим за розпорядженням керівника апарату суду призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду заяви визначено колегію суддів у складі головуючого судді Будішевської Л.О., суддів Таран С.В., Лавриненко Л.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 справу №916/604/21 прийнято до провадження вищевизначеним складом колегії суддів, призначено розгляд апеляційної скарги на 06.12.2021 о 15:30 год.

В судове засідання 06.12.2021 з`явились представники учасників справи, надали пояснення по суті спору.

В судовому засіданні 06.12.2021 колегією суддів поставлено на обговорення питання щодо призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи та оголошено перерву до 09.12.2021 о 10:00 год., про що поставлено протокольну ухвалу. Одночасно запропоновано представникам учасників справи в порядку ч. 3, 5 ст. 99 ГПК України за взаємною згодою обрати експерту установу та запропонувати питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта.

08.12.2021 від ТОВ «Автопроммаркет» надійшло клопотання (вх. № 4649/21), в якому останнє запропонувало проведення судової товарознавчої експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, а на вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному на упаковці та в упаковці ?;

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, найменуванню, зазначеному в Технічній специфікації Замовника згідно Закупівлі UA-2020-10-20-002032-а ?

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному у видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ.

08.12.2021 від ДП «МТП «Южний» надійшла заява, в якій останнє просило суд поставити на вирішення експерта наступні питання:

- чи відображають маркувальні дані, направленого ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товару відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, дійсним товарним характеристикам товару, визначеного в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи правильно виконані маркування та пакування товару, вказаного в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, який було направлено ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ ?

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ за своїм найменуванням, маркуванням, тезнічними характеристиками, станом (новий/не новий) товару, зазначеному в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, фактично зазначеному у видаткових накладних (чи саме той товар, що зазначений на упаковці, знаходиться в упаковці) ?;

- чи наявні в направленому ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товарі відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 30, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, ознаки попереднього його використанням (чи новий є товар, чи такий, що перебував у використанні) ?.

В судове засідання 09.12.2021 з`явився представник ДП «МТП «Южний». Представник ТОВ «Автопроммаркет» в судове засідання не з`явився, про день, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до закупівлі UA-2020-10-20-002032-а, між ДП «МТП «Южний» (покупець) та ТОВ «Автопроммаркет» (постачальник) 03.12.2020 укладено договір поставки № Т/РБУ-309/20 (далі договір), відповідно до п.1.1., 2.1. якого постачальник зобов`язується поставити на склад покупця, а покупець прийняти та оплатити товар в кількості та за цінами, які вказані в додатку № 1, що є невід`ємною частиною цього договору. Якість та комплектність товару, що поставляється, повинні відповідати діючим стандартам і нормам, вимогам, зазначеним у додатку № 1 до цього договору.

Між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «Автопроммаркет» складена та підписана специфікація, яка є додатком № 1 до Договору (а.с.11-15 т.1), в якій наведено найменування товару, його кількість, ціна за одиницю та загальна вартість: 1050000 грн.

28.12.2020 ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» поставлено товар на загальну суму 1022613,60 грн., за видатковими накладними:

- № 53 від 28.12.2020 р. на суму 179134,80 грн з ПДВ (а.с.27 т.1);

- № 57 від 28.12.2020 р. на суму 236280,00 грн з ПДВ (а.с.28 т.1);

- № 58 від 28.12.2020 р. на суму 231382,80 грн з ПДВ (а.с.29 т.1);

- № 56 від 28.12.2020 р. на суму 57007,20 грн з ПДВ (а.с.30 т.1);

- № 54 від 28.12.2020 р. на суму 192567,60 грн з ПДВ (а.с.31 т.1);

- № 55 від 28.12.2020 р. на суму 126241,20 грн з ПДВ (а.с.32 т.1).

Перелік та кількість цього товару наведені також у відповідних ТТН (а.с.39-45 т.1).

28.12.2020 комісією ДП «МТП «Южний» складено акт № 1 про фактичну якість та комплектність товару (а.с. 46-55 т.1).

У вказаному акті відображено недоліки щодо більшості позицій товару, зокрема, невідповідність товару додатку № 1 або ж невідповідність фактично поставленого товару зазначеному на упаковці та вирішено: прийняти товар на суму 520548 грн., ТОВ «Автопроммаркет» надати нові видаткові документи та рахунок-фактуру згідно з фактично прийнятим товаром. Решту вирішила повернути ТОВ «Автопроммаркет» у зв`язку з його невідповідністю вимогам покупця. Номери ГОСТ, технічної специфікації, креслень, зразків (еталонів), за якими провадилась перевірка якості продукції: технічна специфікація ТОВ «Автопроммаркет».

В подальшому, 25.01.2021 комісією ДП «МТП «Южний» складено акт № 2 про фактичну якість та комплектність товару (а.с.56-63 т.1).

У вказаному акті також відображено аналогічні недоліки товару, проте в меншій кількості, внаслідок чого покупцем вирішено: прийняти товар на суму 617653,20 грн., на який постачальнику слід надати нові видаткові документи та рахунок-фактуру згідно з фактично прийнятим товаром. Решту товару повернути постачальнику у зв`язку з його невідповідністю вимогам покупця. Номери ГОСТ, креслень, зразків (еталонів), за якими провадилась перевірка якості продукції: згідно додатку № 1 до договору.

При складанні вказаного акту був присутній також представник постачальника, який зазначив: «з актом не згодний, товари відповідають «додатку 1» та технічній специфікації».

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з частинами 3-5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Статтею 1 Закону України Про судову експертизу визначено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

Отже, підставою для призначення судової експертизи є необхідність з`ясування обставин, що мають значення для справи, для такого з`ясування необхідні спеціальні знання, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Предметом спору у даній справі за первісним позовом є вимога ТОВ «Автопроммаркет» зобов`язати ДП «МТП «Южний» прийняти товар за видатковими накладними № 53, № 57, № 58, № 56, № 54, № 55 від 28.12.2020 та стягнути з ДП «МТП «Южний» на користь ТОВ «Автопроммаркет» загальну вартість цього товару (1022613,60 грн.).

Предметом спору за зустрічним позовом є вимога ДП «МТП «Южний» стягнути з ТОВ «Автопроммаркет» 695377,25 грн. (541985,21 грн. пеня та 153392,04 грн. штраф), нарахованих на підставі п. 7.2 договору, за неповну та несвоєчасну поставку замовленого ДП «МТП «Южний» товару.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, ДП «МТП «Южний» зазначило, що позивачем поставлено інший товар, який не відповідає умовам договору поставки. Зокрема, зазначено, що під час перевірки товару перед його прийманням, його працівниками виявлено, що більша частина товару не відповідає додатку № 1 до договору та не відповідає товару, визначеному на упаковці, про що 25.01.2021 комісією ДП «МТП «Южний» складено акт № 2 про фактичну якість та комплектність товару (а.с.56-63 т.1), в якому вирішено, зокрема, прийняти товар на суму 617653,20 грн., а решту товару повернути постачальнику у зв`язку з його невідповідністю вимогам покупця.

Колегія суддів зазначає, що з огляду на предмет та підстави позову ТОВ «Автопроммаркет», а також заперечення ДП «МТП «Южний» проти його задоволення, до предмету доказування у даній справі входить встановлення обставин, зокрема, щодо відповідності/невідповідності поставленого ТОВ «Автопроммаркет» товару на загальну суму 404960,40 грн. (1022613,60 грн. - 617653,20 грн.) умовам додатку № 1 до договору, а також Технічній специфікації Замовника згідно закупівлі UA-2020-10-20-002032-а.

Враховуючи вищевикладене, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду даної справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення у даній справі судової товарознавчої експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, найменуванню, зазначеному в Технічній специфікації Замовника згідно Закупівлі UA-2020-10-20-002032-а, а також умовам договору поставки № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному на упаковці та в упаковці ?;

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному у видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ.

- чи відображають маркувальні дані, направленого ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товару відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, дійсним товарним характеристикам товару, визначеного в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи правильно виконані маркування та пакування товару, вказаного в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, який було направлено ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ ?

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ за своїм найменуванням, маркуванням, тезнічними характеристиками, станом (новий/не новий) товару, зазначеному в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, фактично зазначеному у видаткових накладних (чи саме той товар, що зазначений на упаковці, знаходиться в упаковці) ?;

- чи наявні в направленому ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товарі відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 30, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, ознаки попереднього його використанням (чи новий є товар, чи такий, що перебував у використанні) ?.

У клопотанні ТОВ «Автопроммаркет» запропонувало доручити проведення експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

В судовому засіданні 09.12.2021 представник ДП «МТП «Южний» не заперечував щодо доручення проведення даної експертизи вищезазначеній експертній установі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 110, 111, 228, 234, 235 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

Призначити у справі № 916/604/21 судову товарознавчу експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення експерта поставити наступні питання:

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, найменуванню, зазначеному в Технічній специфікації Замовника згідно Закупівлі UA-2020-10-20-002032-а, а також умовам договору поставки № Т/РБУ-309/20 від 03.12.2020;

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному на упаковці та в упаковці ?;

- чи відповідає товар, зазначений в Таблиці 1 Акту № 2 про фактичну якість та комплектність товару від 25.01.2021, товару, зазначеному у видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ.

- чи відображають маркувальні дані, направленого ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товару відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, дійсним товарним характеристикам товару, визначеного в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи правильно виконані маркування та пакування товару, вказаного в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, який було направлено ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ ?

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ за своїм найменуванням, маркуванням, тезнічними характеристиками, станом (новий/не новий) товару, зазначеному в Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору ?;

- чи відповідає направлений ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товар відповідно до видаткових накладних: № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 60, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, фактично зазначеному у видаткових накладних (чи саме той товар, що зазначений на упаковці, знаходиться в упаковці) ?;

- чи наявні в направленому ТОВ «Автопроммаркет» на адресу ДП «МТП «Южний» товарі відповідно до видаткових накладних № 53 від 28.12.2020 на суму 179134,80 грн з ПДВ; № 57 від 28.12.2020 на суму 236280 грн з ПДВ; № 58 від 28.12.2020 на суму 231382,80 грн з ПДВ; № 56 від 28.12.2020 на суму 57007,20 грн з ПДВ; № 54 від 28.12.2020 на суму 192567,60 грн з ПДВ; № 55 від 28.12.2020 на суму 126241,20 грн з ПДВ, що вказаний в позиціях 1, 12, 13, 14, 15, 17, 20, 23, 31, 36, 41, 48, 49, 56, 58, 59, 30, 61, 63, 91, 94, 128, 131 Додатку № 1 СПЕЦИФІКАЦІЯ до Договору, ознаки попереднього його використанням (чи новий є товар, чи такий, що перебував у використанні) ?.

У розпорядження експерта надати матеріали справи № 916/604/21.

Попередити судового експерта до початку проведення судової експертизи про відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Оплату вартості експертизи покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопроммаркет».

Зобов`язати Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України надіслати до Південно-західного апеляційного господарського суду висновок судового експерта в оригіналі, а копії - учасникам справи.

Провадження у справі № 916/604/21 зупинити у зв`язку з призначенням судової товарознавчої експертизи.

Копію даної ухвали направити учасникам справи а також експертній установі разом з матеріалами справи.

Головуючий суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Лавриненко