ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"08" грудня 2021 р. Справа № 906/200/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Олексюк Г.Є.

судді Маціщук А.В.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши в судовому засіданні клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі № 906/200/20

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.12.2020 р. у справі № 906/200/20 (суддя Тимошенко О.М., повний текст рішення складено 31.12.2020 р.)

за позовом Управління житлово - комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд"

про стягнення 230 076, 70 грн

за участю представників сторін:

позивача - не з`явився;

відповідача - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Управління житлово - комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" 230 076, 70 грн невикористаної попередньої оплати за договором підряду № 13 від 23.07.2019 р.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29.12.2020 р. у справі №906/200/20 позов задоволено; стягнуто з відповідача на користь позивача 230 076, 70 грн боргу, 3451,15 грн витрат по оплаті судового збору.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду, прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2021 р. відкрито апеляційне провадження у справі, призначено до розгляду апеляційну скаргу.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 р. було призначено у справі № 906/200/20 судову будівельно-технічну експертизу. Зупинено апеляційне провадження у справі № 906/200/20 до повернення матеріалів справи з ДП "Київський науково?дослідний інститут незалежних експертиз".

28.10.2021 р. до суду від ДП "Київський науково?дослідний інститут незалежних експертиз" надійшов лист від 03.08.2021 р. № 210803-001 з матеріалами справи № 906/200/20. В листі вказано про те, що у зв`язку із тривалістю ряду адміністративних заходів, у тому числі карантинних обмежень в установі наразі відсутня технічна можливість проведення експертиз в регіонах України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 р. (з врахуванням ухвали суду від 09.11.2021 р. про виправлення описки) прийнято до провадження апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.12.2020 р. у справі № 906/200/20 у новому складі суду. Поновлено провадження у справі № 906/200/20 та призначено судове засідання на 08.12.2021 р. об 15:45 год.

08.12.2021 р. до суду від представника ТОВ "Уютспецбуд" надійшло клопотання (повторне), в якому представник просить суд призначити у справі № 906/200/20 судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні запитання:

1) Чи були виконані фактично Товариством з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" будівельні роботи, які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт №1 за листопад 2019 р. на суму 227 815,02 грн за договором підряду № 13 від 23.07.2019 р., що укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Малинської міської ради та ТОВ "Уютспецбуд" з виконання робіт ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (код за ЄЗС, ДК 021:2015 - 45454000 - Реконструкція) "Реконструкція з поліпшенням технічного стану та благоустроєм водойм в м.Малині Житомирської області" ?;

2) Чи є роботи, які зазначені в акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн за договором підряду № 13 від 23.07.2019 р., що укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Малинської міської ради та ТОВ "Уютспецбуд" такими, які передбачені проектно-кошторисною документацією ?;

Проведення судової експертизи доручити судовим експертам Житомирського відділення Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20 оф. 512).

Представник відповідача вказує, що у зв`язку з неможливістю взяти участь у судовому засіданні 08.12.2021 р. через захворювання на COVID-19, та з метою не затягування розгляду даного питання, просить розглянути дане клопотання в судовому засіданні 08.12.2021 р. без його особистої присутності. Крім того зазначає, що бажає брати участь у вирішенні справи по суті, тому просить не здійснювати розгляд по суті апеляційної скарги у його відсутність.

Розпорядженням керівника апарату суду від 07.12.2021 р. № 01-04/1042 у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії по справі - Гудак А.В. у період з 29.11.2021 р. по 10.12.2021 р. включно, відповідно до ст. 32 ГПК України, ст. 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.5 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді - члена колегії у судовій справі № 906/200/20.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.12.2021 р. для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Мельник О.В., суддя Маціщук А.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2021 р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29.12.2020 р. у справі № 906/200/20 прийнято до провадження у новому складі суду.

В судове засідання 08.12.2021 р. учасники справи не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися у встановленому порядку, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Колегія суддів, розглянувши клопотання відповідача, дійшла висновку про необхідність призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Статтею 99 ГПК України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Згідно ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу".

Колегія суддів зазначає, що предметом позову у даній справі є вимога позивача до відповідача про стягнення 230 076, 70 грн невикористаної попередньої оплати за договором підряду № 13 від 23.07.2019 р.

Позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги, доводить суду, що відповідач будівельні роботи, які зазначені у Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн згідно договору підряду № 13 від 23.07.2019 р. не виконав, дані роботи не були передбачені кошторисною документацією, тому невикористана сума попередньої оплати за договором, яка є предметом позову, підлягає стягненню з відповідача.

Позивач звертає увагу суду на те, що згідно договору підряду № 13 від 23.07.2019 р. акт приймання виконаних робіт складається між генеральним підрядником та замовником та не передбачає підпису особи, яка здійснює технічний нагляд за об`єктом. Так, Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн, позивачу не передавався та ним не підписувався, тому вказаний документ не є підтвердженням виконання робіт зазначених у ньому.

В свою чергу, відповідач, заперечуючи проти позову, зазначає, що товариство виконало всі роботи по договору № 13 від 23.07.2019 р. на загальну суму 840 438, 33 грн, що зафіксовано в трьох Актах приймання виконаних робіт за листопад 2019 на суму 227 815, 02 грн, 296 988, 53 грн та 315 634, 78 грн. Таким чином, дійсна різниця у виплаченій замовником попередній оплаті та виконаних підрядником роботах становить 2 261, 68 грн (842 700 - 840 438, 33 = 2261, 68). Відповідач звертає увагу суду, що Акт приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн підписаний інженером технічного нагляду Альшевським О.К., що свідчить про прийняття робіт позивачем.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що одним із основних завдань будівельно-технічної експертизи є, зокрема, визначення та перевірка обсягів та вартості виконаних будівельних робіт і складеної звітної документації проектно-кошторисній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва; визначення відповідності виконаних будівельних робіт, окремих елементів об`єктів нерухомого майна, конструкцій, виробів та матеріалів проектно-технічній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Отже, враховуючи те, що одним із предметів доказування у даній справі є встановлення обставин чи передбачені проектно-кошторисною документацією роботи, які зазначені в Акті виконаних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн, а також чи виконані відповідачем роботи, які зазначені в цьому акті, колегія суддів дійшла висновку про необхідність спеціальних знань для встановлення фактичних обставин, що входять до предмету доказування у даній справі та призначення у ній судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручити Житомирському відділенню Київського науково?дослідного інституту судових експертиз" (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512).

Суд апеляційної інстанції приймає до уваги те, що позивач, будучи належним чином повідомлений про судовий розгляд справи, не висловив заперечень щодо призначення у справі судової експертизи, не надав суду переліку експертних установ (експертів), та питань, які можуть бути поставлені перед експертною установою (експертами).

Апеляційний господарський суд зазначає, що витрати, пов`язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов`язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов`язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що оплату вартості судової експертизи необхідно покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" (10024, м. Житомир, вул. Героїв Крут, 64, кв. 104), як заінтересовану сторону, яка не заперечує щодо оплати вказаної експертизи.

Отже, оскільки суд апеляційної інстанції прийшов до висновку призначити у справі судову експертизу, враховуючи приписи п.1 ч. 2 ст. 228 ГПК України, апеляційне провадження у справі слід зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 107, 228, 234 ГПК, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 906/200/20 судову будівельно-технічну експертизу.

2. На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання:

- Чи були виконані фактично Товариством з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" будівельні роботи, які зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн згідно договору підряду № 13 від 23.07.2019 р., що укладений між Управлінням житлово?комунального господарства Малинської міської ради та ТОВ "Уютспецбуд" з виконання робіт ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (код за ЄЗС, ДК 021:2015 - 45454000 ? Реконструкція) "Реконструкція з поліпшенням технічного стану та благоустроєм водойм в м. Малині Житомирської області" ?

- Чи є роботи, які зазначені в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 р. на суму 227 815, 02 грн за договором підряду № 13 від 23.07.2019 р., що укладений між Управлінням житлово?комунального господарства Малинської міської ради та ТОВ "Уютспецбуд" такими, які передбачені проектно?кошторисною документацією ?

- Чи був передбачений проектно-кошторисною документацією локальний кошторис 2-5-1, який зазначений в Акті приймання виконаних будівельних робіт № 1 за листопад 2019 року на суму 227 815, 02 грн як додаткові роботи на поглиблення водойми № 1 за договором підряду №13 від 23.07.2019 р., що укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Малинської міської ради та ТОВ "Уютспецбуд" з виконання робіт ДСТУ БД. 1.1-1:2013 (код ЄЗС ДК 021:2015-45454000 - Реконструкція) "Реконструкція з поліпшення технічного стану та благоустроєм водойм в м. Малині Житомирської області" ?

3. Проведення судової експертизи доручити судовим експертам Житомирського відділення Київського науково?дослідного інституту судових експертиз" (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512).

4. Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку (ст. 384 КК України) та відмову без поважних причини від виконання покладених на експерта обов`язків (ст. 385 КК України).

5. Оплату витрат на проведення експертизи покласти на відповідача у справі: Товариство з обмеженою відповідальністю "Уютспецбуд" (10024, м. Житомир, вул. Героїв Крут, 4, кв. 104), якому має бути надісланий рахунок на оплату (копія рахунку має бути надіслана до суду).

6. Зупинити апеляційне провадження у справі № 906/200/20 до повернення матеріалів справи з Житомирського відділення Київського науково?дослідного інституту судових експертиз" (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512).

7. Ухвалу надіслати сторонам у даній справі та Житомирському відділенню Київського науково?дослідного інституту судових експертиз" (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, у порядку та строк, передбачених ст.ст. 287-291 ГПК України.

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Мельник О.В.