ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року Справа № 918/377/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача: Шевчука В.С., адвоката, ордер № 1009799 Серія ВК від 27.10.21

відповідача 1: не з`явився

відповідача 2: Чернецької Т.В., адвоката, ордер № 437 Серія РН від 30.11.21

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" на рішення господарського суду Рівненської області, ухваленого 21.09.21р. суддею Марачем В.В. о 17:06 у м.Рівному, повний текст складено 11.10.21р. у справі № 918/377/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт"

до Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради

до фізичної особи-підприємця Полюхович Оксани Михайлівни

про визнання недійсними рішення щодо розгляду тендерних пропозицій

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" звернулося в Господарський суд Рівненської області з позовом до Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради в якому просить визнати недійсним рішення Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради, оформлене протоколом №32 від 19.05.2021 року, щодо відхилення учасника спрощеної закупівлі як таке, що прийняте з порушенням об`єктивного та неупередженого проведення процедури спрощеної закупівлі у відкритих торгах UA-2021-04-29-001465-b щодо закупівлі "ДК 021:2015:15840000-8- Єдиний закупівельний словник" 15840000-8-Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби" та зобов`язати уповноважену особу Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради повторно розглянути тендерну пропозицію ТОВ "Рошен-Продукт".

Позовні вимоги мотивує наступним.

Комунальним підприємством «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (надалі - Замовник, Відповідач ) оголошено відкриті торги на предмет закупівлі: ДК 021:2015:15840000-8: Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби.

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2021-04-29-001465-b.

Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «РгоZorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-29-001465-b.

29.04.2021 року уповноваженою особою Замовника затверджено Тендерну документацію для - спрощеної закупівлі по предмету: «ДК 021:2015: 15840000-8 - Єдиний закупівельний словник» 15840000-8 - Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби».

Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою №32 від 19.05.2021 року було відхилено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію ТОВ «Рошен - Продукт» з підстав ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, що пропозиція учасника не містить накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, так як це вимагалося Замовником.

Однак, Позивач зазначає, що тендерна документація, а саме електронний документ з назвою Оголошення 1584.zip був підписаний Гершун Володимиром Івановичем саме за допомогою власного УЕП. Відтак, з огляду на викладені обставини, позивач приходить до висновку про необхідність забезпечення рівних умов для усіх учасників публічних закупівель. В тому числі і щодо можливості підписання електронних документів шляхом накладення УЕП, а не КЕП.

Позивач вважає, що рішення уповноваженої особи Замовника оформлене Протоколом №32 від 19.05.2021р. щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Рошен - Продукт» підлягає скасуванню в судовому порядку з метою ефективного захисту порушених прав Позивача та недопущення дискримінації учасників.

Рішенням Господарського суду Рівненської області від 21.09.21 відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" у задоволенні позову.

В обґрунтування рішення, суд з посиланням на ст. ст. 1 ГПК України, ст. ст. 15, 16, 202, 203 ЦК України, ст. 20 ГК України, ст. ст. 1, 2, 3, 14, 16, 22, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», оголошення про проведення спрощеної закупівлі, вказав, що вимога Замовника про те, що пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, не є дискримінаційною по відношенню до учасників, а відхилення пропозиції підписаною не кваліфікованим електронним підписом не суперечить вимогам закону.

Крім того, з посиланням на Закон України «Про електронні довірчі послуги», Лист Міністерства цифрової трансформації від 16.02.2021 №1/06-3-1587, зазначив, що Посилання Позивача на те, що сам по собі удосконалений електронний підпис за своїми технічними вимогами фактично прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису не грунтується на нормативно-правових актах України.

Також, суд з посиланням на ст.ст. 1, 6, 18, 32, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 15, 16, 202, 203, 207, 215 ЦК України, постанови Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №910/14622/14, від 03.05.2018 у справі №922/3393/17, ст. 20 ГК України, конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини, суд дійшов висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не підлягає застосуванню до спірних правовідносин на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту. А тому суд дійшов висновку про відмову в позові.

Не погодившись із ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Рівненської області від 21.09.2021 у справі №918/377/21 повністю і ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги позивача у повному обсязі.

Так, з посиланням на ст.ст. 1, 5 Закону України «Про публічні закупівлі», Постанову КМУ «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» від 03.03.2020 №190, Закон України «Про електронні довірчі послуги» зауважив, що сучасне законодавство ніяким чином не обмежує використання УЕП, в тому числі для підписання електронних документів учасниками публічних закупівель - юридичними особами приватного права. В свою чергу обмеження щодо використання УЕП відповідачем шляхом відхилення тендерної пропозиції учасника є нічим іншим, як дискримінацією, оскільки електронний цифровий підпис директора ТОВ «Рошен-Продукт» був виданий Кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг АЦСК ТОВ "Центр сертифікації ключів "Україна" ще у 2017 році, однак його дію постійно продовжували. А тому такий сертифікат варто прирівнювати до КЕП згідно перехідних положень.

На переконання скаржника, позивачем були подані документи в порядку та в строки визначені умовами закупівлі, однак підписання пропозиції невірним способом (УЕП, а не КЕП) не може бути причиною для відхилення пропозиції. Виключення учасника з найнижчою ціновою пропозицією через, так званий, невірний тип електронного підпису, попри його законність та можливість використання на території України є встановленням конкретних дискримінаційних положень тендерної закупівлі задля відсіювання непотрібної конкуренції. Тобто, з огляду на викладені обставини, варто прийти до висновку про необхідність забезпечення рівних умов для усіх учасників публічних закупівель. В тому числі і щодо можливості підписання електронних документів шляхом накладення УЕП, а не КЕП.

З посиланням на Тендерну документацію, Оголошення про проведення спрощеної закупівлі вважає, що Тендерна документація не містить конкретних вимог щодо наявності виключно кваліфікованого електронного підпису, оскільки вимоги Тендерної документації містять двозначне трактування, а тому твердження суду першої інстанції про законність рішення уповноваженої особи через відсутність кваліфікованого підпису є необґрунтованим та безпідставним.

Разом з тим, на думку скаржника, між Комунальним підприємством «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-рівне» Рівненської міської ради та ФОП Полюхович О.М. існують певні поза закупівельні домовленості, а саме щодо умисної дискваліфікації учасників закупівлі UA-2021-04-29-001465-b.

Скаржник також, не погоджується із висновком суду першої інстанції про неефективність та невірність обраного позивачем способу захисту, оскільки кінцевий результат даного спору - визнання рішення уповноваженої особи Замовника оформленого Протоколом № 32 від 19.05.2021 щодо відхилення пропозиції учасника ТОВ «Рошен - Продукт» недійсним. Похідними ж позовними вимогами слугували: зобов`язання повторно розглянути пропозицію, визнати недійсним рішення про обрання незаконного переможця та визнання недійсним договору з незаконним переможцем оскаржуваної процедури закупівлі.

В свою чергу разом з позовною заявою до суду подавались заяви про забезпечення позову, зокрема щодо накладення заборони на укладення договору. Зауважує, що у разі задоволення позовних вимог ТОВ «Рошен - Продукт» у судовому порядку та визнання незаконним рішення уповноваженої особи Замовника, в подальшому, у разі не можливості здійснити продовження процедури закупівлі у якості переможця, в Позивача з`явиться право відшкодування упущеної вигоди за результатами подальших судових спорів. На думку позивача - це один із найефективніших та дієвіших способів захисту відновлення порушених прав, який надасть змогу відшкодувати понесені витрати позивачем та отримати упущену вигоду за не можливість виконати умови спрощеної закупівлі в якості переможця та отримати відповідний прибуток.

Крім того, не погоджується із сумою судових витрат на правову допомогу присудженою до стягнення у суді першої інстанції.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач 1 наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить залишити оскаржене рішення господарського суду Рівненської області від 21.09.2021 у справі №918/377/21 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач 2 наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 21.09.2021 у справі №918/377/21 залишити без змін.

В судовому засіданні скаржник підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу задоволити.

Представник відповідача 2 заперечила проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надала пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 21.09.2021 у справі №918/377/21 залишити без змін.

Відповідач 1 не забезпечив явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлявся заздалегідь та належним чином, що підтверджується електронним повідомленням про відкриття апеляційного провадження та призначення розгляду апеляційної скарги, свою позицію з приводу апеляційної скарги висловив у відзиві.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача 1, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представника скаржника та відповідача 2, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Комунальним підприємством «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради (надалі - Замовник, Відповідач ) оголошено відкриті торги на предмет закупівлі: ДК 021:2015:15840000-8: Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби.

Умови закупівлі та вимоги до учасників були викладені в Оголошені про проведення спрощеної закупівлі Затверджено рішенням уповноваженої особи протокол № 14 від 29.04.2021р. (далі за текстом - Оголошення).

Відповідачем 1 по справі в системі електронних закупівель «Prozorro» було розміщено оголошення про проведення закупівлі - шляхом спрощеної закупівлі на предмет закупівлі: Какао, шоколад та цукрові кондитерські вироби за номером UA-2021- 04-29-001465-b, яке знаходиться у відкритому доступі за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-29-001465-b.

Номер оголошення про проведення відкритих торгів: UA-2021-04-29-001465-b.

Інформація про закупівлю розміщена в системі електронних закупівель «Prozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-04-29-001465-b.

Пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Інформація про предмет закупівлі:

1. Опис окремої частини або частин предмета закупівлі:

- конкретна назва предмета закупівлі: ДК 021:2015: 15840000-8 - Єдиний закупівельний словник» 15840000-8 - Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби;

- місце поставки товару: 35322, Рівненська область, с Кустин, вул. Санаторна,2;

- строк виконання робіт: протягом року з дня укладення угоди. Поставка товару здійснюється партіями. Термін поставки кожної партії товару, після отримання Постачальником письмової заявки від Замовника (в тому числі надісланої факсом, на електронну скриньку Постачальника) не може перевищувати 2 (двох) робочих днів. Обсяг поставки кожної партії товару визначається в заявці Замовника. За погодженням між сторонами, товар може бути поставлений однією партією. Інформація про процедуру:

- Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 13 травня 2021 15:13

- Початок аукціону: 14 травня 2021 15:39

- Очікувана вартість: 157 641,00 UAH з ПДВ

Відповідно до Форми реєстру отриманих тендерних пропозицій, на участь у вище зазначеній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: Фізична особа-підприємець Полюхович Оксана Михайлівна код ЄДРПОУ НОМЕР_1 та ТОВ «Рошен-Продукт» .

Початкові пропозиції учасників закупівлі ФОП Полюхович Оксана Михайлівна - 133996,50 грн. з ПДВ, ТОВ «Рошен- Продукт» - 117 777,00 грн. з ПДВ.

Остаточні пропозиції учасників закупівлі: ФОП Полюхович Оксана Михайлівна - 117496,50 грн. з ПДВ, ТОВ «Рошен-Продукт» - 116 980,00 грн. з ПДВ.

Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою №32 від 19.05.2021 року була відхилена тендерна пропозиція ТОВ «Рошен - Продукт» з підстав ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, що пропозиція учасника не містить накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, так як це вимагалося Замовником.

Натомість Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою №35 від 25.05.2021 р. було визначено переможцем процедури публічної закупівлі - Фізичну особу-підприємця Полюхович Оксану Михайлівну та ухвалено рішення про намір укладення договору.

Як наслідок, між ФОП Полюхович О.М. та Комунальним підприємством "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради було укладено Договір про закупівлю товару 28/05 від 28.05.2021 року.

Не погоджуючись з такими рішеннями позивач звернувся до суду, в обґрунтування своєї позиції посилається на ч. 1.ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" згідно якого гарантуються принципи здійснення публічних закупівель, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

Згідно приписів статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. При цьому підставою визнання торгів недійсними є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема Законом України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, приймаючи до уваги положення чинного законодавства, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсними результатів відкритих торгів повинно бути доведено, насамперед, прийняття вказаного рішення з порушенням норм чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення державних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі" (далі по тексту Закон).

Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, виходячи зі змісту абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 1 Закону. Дотримання принципів закупівель забезпечується, зокрема, через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у аукціоні. Вказану правову позицію висловлено у листі N 3302-06/31462-06 від 30.09.2016 Міністерства економічного розвитку та торгівлі України.

Статтею 28 Закону "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, виходячи із вказаних норм Закону України "Про публічні закупівлі", слідує, що до розгляду та оцінки допускаються тендерні пропозиції учасників, які відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та мають узгоджуватися із умовами тендерної документації.

Відповідно до п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на вебпорталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16, вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі).

Згідно з ч.1 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Як убачається із матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" подало свою пропозицію на участь у проведенні відкритих торгів: UA-2021-04-29-001465-b, яка була підписана удосконаленим електронним підписом (далі УЕП).

Протоколом щодо прийняття рішень уповноваженою особою №32 від 19.05.2021 Замовником була відхилена пропозиція ТОВ «Рошен - Продукт» з підстав ч. 13 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме, що пропозиція учасника не містить накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, так як це вимагалося Замовником.

Колегія суддів вважає, що такі дії Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" вчинені у межах та у спосіб, що визначені Законом України "Про публічні закупівлі" з огляду на наступне.

Так, статтею 14 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено порядок проведення спрощеної закупівлі. Зокрема відповідно до вказаної статті спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів:

1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

3) подання пропозицій учасниками;

4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону;

5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника;

6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю;

7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, що оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону, обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) інформація про технічні, якісні та інші характеристики предмета закупівлі;

4) кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) умови оплати;

7) очікувана вартість предмета закупівлі;

8) період уточнення інформації про закупівлю (не менше трьох робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель);

9) кінцевий строк подання пропозицій (строк для подання пропозицій не може бути менше ніж два робочі дні з дня закінчення періоду уточнення інформації про закупівлю);

10) перелік критеріїв та методика оцінки пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв;

11) розмір та умови надання забезпечення пропозицій учасників (якщо замовник вимагає його надати);

12) розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

13) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону в межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків або в грошових одиницях очікуваної вартості закупівлі.

В оголошенні про проведення спрощеної закупівлі може зазначатися інша інформація. Вимоги до предмета закупівлі, визначені замовником, можуть зазначатися шляхом завантаження окремих файлів до оголошення про проведення спрощеної закупівлі або в електронній формі з окремими полями в електронній системі закупівель.

У вимогах до предмета закупівлі, що містять посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, замовник може вказати, які аналоги та/або еквіваленти приймаються у пропозиціях учасників.

Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимоги до предмета закупівлі не повинні містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Замовником визначаються вимоги щодо надання забезпечення пропозиції відповідно до статті 25 цього Закону та забезпечення виконання договору про закупівлю відповідно до статті 27 цього Закону.

У період уточнення інформації учасники спрощеної закупівлі мають право звернутися до замовника через електронну систему закупівель за роз`ясненням щодо інформації, зазначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, щодо вимог до предмета закупівлі та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення спрощеної закупівлі.

Усі звернення за роз`ясненнями, звернення з вимогою щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника.

Замовник протягом одного робочого дня з дня їх оприлюднення зобов`язаний надати роз`яснення на звернення учасників спрощеної закупівлі, які оприлюднюються в електронній системі закупівель, та/або внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та/або вимог до предмета закупівлі.

У разі внесення змін до оголошення про проведення спрощеної закупівлі строк для подання пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель не менше ніж на два робочі дні.

Замовник має право з власної ініціативи внести зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі, але до початку строку подання пропозицій. Зміни, що вносяться замовником, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції документів.

Для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій.

У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Кожен учасник має право подати лише одну пропозицію, у тому числі до визначеної в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Пропозиції учасників, подані після закінчення строку їх подання, електронною системою закупівель не приймаються.

Пропозиція учасника повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Учасник має право внести зміни або відкликати свою пропозицію до закінчення строку її подання без втрати свого забезпечення пропозиції.

Такі зміни або заява про відкликання пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення строку подання пропозицій.

Розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель.

У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію.

Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Судом встановлено, що в пункті 15.2 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі "ДК 021:20-8-Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби" зазначено, що відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

Посилаючись на вимоги Оголошення, зокрема п.15.2, позивач оминає увагою той факт, що ч. І Іншої інформації - Вимоги до учасників та способу їх підтвердження, розміщеної в Оголошенні, серед іншого чітко зазначено, що пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Таким чином, замовником прямо вказано, що документи мають бути підписані саме кваліфікованим електронним підписом.

Крім того в п.9 Оголошення вказано, що період уточнення інформації про закупівлю: 3 (три) робочих дні - до 07.05.2021. Однак в матеріалах справи, в тому числі поданих позивачем, не міститься доказів щодо уточнення позивачем інформації про закупівлю, в тому числі щодо можливості підпису пропозиції КЕП або УЕП.

Разом з тим платформа dzo.com за посиланням https://www.dzo.com.ua/tenders/10628388/dozorro зазначає, що вимог/скарг в періоді уточнень/прийому пропозицій не зареєстровано. Даний факт свідчить про те, що Позивач не скористався своїм правом дати зворотній зв`язок державному замовнику чи постачальнику, обговорити та оцінити умови конкретної закупівлі, підготувати та подати офіційне звернення до контролюючих органів.

Крім того інформаційний ресурс Інфобокс Прозорро, який був створений командою Прозорро, щоб навчитися працювати в системі електронних закупівель, за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/obov-vazkovist-nakladannva-elektronnogo-pidpusu-nа-prорогісіуи-исhаsпіка-1 в публікації від 24.03.2021 року розміщено інформацію для учасників щодо роботи в системі Прозорро із використанням електронного підпису. В даній публікації зазначено, що "Постачальник має використовувати той підпис, який передбачений тендерною документацією/умовами закупівлі Замовника. Тобто необхідно дивитись на те, яку вимогу щодо накладання електронного підпису прописав замовник. Наприклад, якщо вимога в тендерній документації зазначена як "підписати пропозицію КЕП/УЕП", то учасник може підписати пропозицію як КЕП так і УЕП. Якщо ж Замовник вимагає підписати пропозицію КЕП, то Учасник має підписати КЕП, бо в такому разі підписання УЕП може бути підставою для відхилення".

За таких обставин, вимога Замовника про те, що пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, не є дискримінаційною по відношенню до учасників, а відхилення пропозиції підписаною не кваліфікованим електронним підписом не суперечить вимогам закону, отже доводи апеляційної скарги в цій частині є власними припущеннями скаржника та спростовуються наведеним вище.

Крім того, слід вказати, що обґрунтовуючи свою позицію позивач жодного разу не посилається на будь який з діючих нормативно-правових актів України, які б забороняли Замовникові в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі зазначати вимогу щодо підпису такої пропозиції виключно КЕП, а також визначали таку вимогу дискримінаційною.

Щодо доводів скаржника в апеляційній скарзі на те, що сам по собі удосконалений електронний підпис за своїми технічними вимогами фактично прирівнюється до кваліфікованого електронного підпису не ґрунтується на нормативно-правових актах України, колегія суддів зауважує таке.

Так, відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги", який визначає правові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації, кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа (п.23, ч.1, ст.1). В той же час законом визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Тобто УЕП (удосконалений електронний підпис) удосконалена форма електронного підпису, призначена для використання пересічними громадянами для зручності та мобільності останніх. Зберігається на звичайних флешках або на файлових носіях. КЕП (кваліфікований електронний підпис) же передбачає найвищий рівень безпеки даних. Зберігається лише на захищених носіях - токенах. Тобто це різні підписи які мають різний рівень захисту.

Крім того, слід зазначити, що Міністерство цифрової трансформації Листом від 16.02.2021 № 1/06-3-1587 повідомило наступне: "що тип підпису "удосконалений", то такий підпис не може вважатись кваліфікованим".

А тому колегія суддів відхиляє доводи скаржника в цій частині.

Безпідставним є і доводи скаржника про те, що тендерна документація Замовника, а саме електронний документ з назвою Оголошення 1584.zip був підписаний Гершун Володимиром Івановичем саме за допомогою власного УЕП, так як вказане, з огляду на вищевказані норми закону, не дає права позивачу підписати свою пропозицію за допомогою удосконаленого електронного підпису, а також вказане не може вплинути на правомірність прийняття Замовником рішення щодо відхилення пропозиції учасника торгів.

При цьому, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що оскільки ним не визнається недійсним рішення Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради, оформлене протоколом №32 від 19.05.2021 року, щодо відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі - ТОВ "Рошен-Продукт" у відкритих торгах UA-2021-04-29-001465-b щодо закупівлі "ДК 021:20-8-Какао; шоколад та цукрові кондитерські вироби", то, відповідно, прийняття Комунальним підприємством "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" рішення, оформленого протоколом №35 від 25.05.2021 року про визнання переможцем спрощеної закупівлі Фізичну особу-підприємця Полюхович Оксану Михайлівну та укладення з останньою договору про закупівлю товару №28/05 від 28.05.2021 року не може порушувати цивільних прав та інтересів позивача.

Крім того, як у суді першої, так і у суді апеляційної інстанції скаржником не доведено належними та допустимими доказами того, що між КП «Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс «Електронік-Рівне» Рівненської міської ради та ФОП Полюхович О.М. існують певні поза закупівельних домовленості, а саме щодо умисної дискваліфікації учасників закупівлі UА-2021-04-29-001465-b.

Разом з тим, відповідно до частини 6 Закону України "Про публічні закупівлі", за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

При цьому, статтею 1 Закону визначено, що договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У відповідності до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Договір про закупівлю за приписами ч. 1 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 37 Закону України Про публічні закупівлі закріплено підстави недійсності договору про закупівлю. Так, договір про закупівлю є нікчемним у разі: - його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; - його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; - його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 32 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Згідно ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

З матеріалів справи убачається, що оспорюваний договір про закупівлю товару направлений на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, підписаний уповноваженими представниками сторін у встановленій Законом формі. Відсутність волевиявлення сторін позивачем не доведена.

Крім того, позивач не довів яких саме вимог Закону сторони спірного правочину не дотримались при його укладенні.

Враховуючи вищевикладене, укладення спірного договору у встановлений ст. 32 Закону строк, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність будь яких передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі" порушень при укладенні договору №28/05 від 28.05.2021 року про закупівлю товару.

Згідно ч. 2 ст. 18 ЗУ "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Відповідно до статті 1 та частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" органом оскарження процедур закупівлі є Антимонопольний комітет України, до якого подаються в т.ч. скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Разом з цим визначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Однак, в матеріалах справи відсутні докази звернення позивача до органу оскарження в порядку статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" зі скаргою на рішення Комунального підприємства "Дитячий санаторно-оздоровчий комплекс "Електронік-Рівне" Рівненської міської ради, оформлене протоколом №32 від 19.05.2021 року, щодо відхилення пропозиції учасника спрощеної закупівлі.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду №910/14622/14 від 28.02.2018.

Враховуючи усе вищевикладене, судом апеляційної інстанції встановлено, що спірна процедура торгів є закінченою через укладення з переможцем торгів договору №28/05 від 28.05.2021 про закупівлю товару, оскарження будь-яких проміжних актів/дій/тощо не забезпечить належне поновлення прав (у разі доведення їх порушення), оскільки такі акти, що застосовуються одноразово, після реалізації вичерпують свою дію фактом прийняття остаточних (кінцевих) актів, з прийняттям яких, власне, виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору).

Крім того, згідно статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Способами захисту цивільних прав та інтересів, відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України, можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Дана норма кореспондується з положеннями статті 20 Господарського кодексу України, якими визначено, що держава забезпечує захист прав та законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів у спосіб та порядок, що визначається цим кодексом та іншими законами України. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, слід звертнути увагу на визначення можливої ефективності такого способу з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Так, у пункті 145 рішення від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Суд вказує на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Стаття 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02).

Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування, тоді-як позовні вимоги у даній справі на забезпечення поновлення прав не спрямовані.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач вправі обрати спосіб захисту, який передбачений законом, так і такий, що законом не передбачений, однак у будь-якому випадку, обраний спосіб захисту повинен бути ефективним, тобто таким, що забезпечує повне відновлення порушених/невизнаних прав та інтересів позивача.

При цьому, враховуючи встановлені судом обставини щодо завершення стадії процедури закупівлі шляхом укладення з переможцем торгів договору на закупівлю, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що обраний позивачем спосіб захисту враховуючи норми частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не підлягає застосуванню до спірних правовідносин на стадії завершення процедури торгів, та в будь-якому випадку не може забезпечити відновлення порушених прав позивача (у випадку встановлення такого порушення судом), а отже відсутні підстави застосовувати обраний позивачем спосіб захисту.

Вказана правова позиція висловлена Верховним Судом у складі колегії судді Касаційного господарського суду (постанова від 03.05.2018 у справі №922/3393/17) та підлягає застосуванню в даному випадку.

При цьому, доводи апеляційної скарги про те, що вказаний спосіб захисту є найефективнішим є безпідставним, оскільки сам же скаржник вказує на те, що в разі задоволення позовних вимог в цій справі, стане підставою для порушення інших судових справ, проте, на переконання колегії суддів справедливим та ефективним захистом порушених прав, є зокрема факт, чи зможе позивач їх захистити в межах одного судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" задоволенню не підлягають.

Щодо незаконності рішення суду першої інстанції в частині присудження 6 000,00 грн витрат на правову допомогу слід вказати таке.

Так, відповідно до матеріалів справи, під час розгляду справи Фізична особа-підприємець понесла витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 6000 грн. 00 коп.. Вказані витрати підтверджуються Договором про надання правової допомоги від 15 липня 2021, укладеним з Адвокатським об`єднанням "PROXY", Актом приймання-передачі наданої правничої допомоги від 12.07.2021, платіжним дорученням №268 від 21.07.2021р на суму 6000 грн. 00 коп, ордером серія РН-067 №320, детальним описом робіт (наданих послуг) адвокатом Чернецькою Т.В. по справі №918/377/21.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається: у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно нижчою від суми, заявленої в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми.

Розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані вище судові витрати є обґрунтованими та співмірними з реальним обсягом правової допомоги у суді першої інстанції, часом, витраченим на надання послуг, критерію реальності таких витрат, а відтак клопотання представника Позивача про зменшення розміру витрат понесених ФОП Полюхович О.М. на професійну правничу допомогу є безпідставним та задоволенню не підлягає.

За наведеного, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції в частині стягнення витрат на правову допомогу в розмірі 6 000,00 грн, отже, доводи апеляційної скарги в цій частині також є без підставними.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Рівненської області від 21.09.2021 у справі №918/377/21 прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційних скарг, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Рошен-Продукт" на рішення господарського суду Рівненської області від 21.09.21р. у справі № 918/377/21 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Рівненської області від 21.09.21р. у справі № 918/377/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №918/377/21 повернути до Господарського суду Рівненської області.

Повний текст постанови складений "13" грудня 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.