ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1418/21
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Головея В.М.,

Разюк Г.П.

секретар судового засідання Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Сабурова Ю.С., за довіреністю;

від відповідача: Остапов В.В., у порядку самопредставництва;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 04 жовтня 2021 року (повний текст складено 05.10.2021)

по справі № 916/1418/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізований зерновий термінал "Чорноморськ"

до відповідача: Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

про: стягнення 290 431,45 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Малярчук І.А.

час та місце винесення рішення: 04.10.2021, м. Одеса, просп. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 01.12.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У травні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Спеціалізований зерновий термінал "Чорноморськ" (далі також - позивач, ТОВ «СЗТ «Чорноморськ», Термінал) звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" (далі також - ДП АМПУ), в якому просило суд стягнути з ДП АМПУ на користь ТОВ «СЗТ «Чорноморськ» збитки у розмірі 290 431,45 грн.

Позов мотивований тим, що заявлені до стягнення кошти набуті відповідачем без застосування останнім коефіцієнту 0,7 відповідно до умов Договору про забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів) від 23.03.2020 №15-П-АМПУ-20 та абз. 12 п. 3 розд. ІІ Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.10.2021 у справі №916/1418/21 (суддя Малярчук І.А.) позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізований зерновий термінал "Чорноморськ" задоволені у повному обсязі.

Задовольняючи позовні вимоги Господарський суд Одеської області дійшов висновку, що заявлена до стягнення сума у розмірі 290 431,45 грн. фактично є збитками, які понесені позивачем внаслідок незастосування понижувального коефіцієнту 0,7, на застосування якого позивач мав право, оскільки позивач відповідає критерію застосування абз.12 п.3 розділу ІІ Тарифів. Суд зазначив, що позивачем доведено наявність у даному випадку чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу (доступ портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні АМПУ) застосовується коефіцієнт 0,7.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій відповідач просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 04.102021 у справі №916/1418/21 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позивних вимог відмовити повністю.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу ДП АМПУ зазначає, що суд першої інстанції прийняв оскаржуване рішення при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та при неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, апелянт зауважує, що місцевим господарським судом не враховано те, що позивач належними та допустимими доказами не довів чотирьох складових нарахування збитків та всіх критеріїв, за наявності яких до ставок за спеціалізовану послугу застосовується коефіцієнт 0,7. Відповідач наполягає на відсутності з боку ДП АМПУ протиправної поведінки, оскільки ТОВ "СЗТ "Чорноморськ" не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП АМПУ було виставлено рахунки без його застосування.

ДП АМПУ зазначає, що перше звернення про застосування коефіцієнту подано в січні 2021 року вже після здійснення перевантаження.

Відповідач звертає увагу, що на момент виставлення рахунків, відповідач отримав від позивача виключно інформацію про кількість обробленого вантажу без надання документів про задіяне обладнання для перевантаження, а тому, виставив рахунки без застосування коефіцієнту правомірно, проте вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції.

Водночас, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 року у справі №916/2353/18, скаржник вказує, що протиправна поведінка ДП АМПУ може мати місце лише в разі незастосування відповідачем знижувального коефіцієнту 0,7 у випадку надання портовим оператором достовірної інформації про спосіб переробки та кількості тон вантажу, який перероблений із застосуванням машин з продуктивністю більше 500 тон на годину щодо конкретного судна, та відхилення таких документів ДП АМПУ.

Крім того, ДП АМПУ зазначає, що у даному випадку також відсутній критерій, за наявності якого до ставок за відповідну спеціалізовану послугу для позивача може застосовуватися коефіцієнт 0,7, а саме: вимога щодо перевантаження на спеціалізованих терміналах.

Так, апелянт наполягає на тому, що позивачем у даній справі не доведено, а судом не встановлено на підставі наявних доказів саме факту використання морського терміналу ДП «МТП «Чорноморськ», яким він є в розумінні ст. 1 Закону України «Про морські порти України»; а також, враховуючи, що термінал, з якого здійснюється перевантаження, знаходиться поза межами порту, позивачем не надано доказів, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, є спеціалізованим, що в свою чергу, виключає можливість застосування коефіцієнту.

Разом з цим, відповідач вказує, що позивачем не доведено, що під час перевантаження вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених відповідачем рахунків, наведених у позовній заяві, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину (тобто не фактична її наявність у позивача, а фактичне використання в конкретні періоди та дати).

Так, апелянт звертає увагу на те, що позивач використовував не лише телескопічний суднонавантажувальний пересувний самохідний конвеєр марки TELESTACK (максимальна продуктивність 600 т/год), а також і навантажувач BАТКО, який не відповідає критеріям при яких застосуватися коефіцієнт.

При цьому, ДП АМПУ вважає, що наданий ТОВ "СЗТ "Чорноморськ" договір №17/03-20А про оренду технологічних транспортних засобів з екіпажем та акти приймання-повернення техніки, не могли бути прийнятті судом у якості доказів використання техніки виходячи із того, що додаток №1 до договору №17/03-20А передбачає погодинну оплату, а в акти приймання та повернення техніки не міститься інформації щодо годин приймання та повернення майна. Водночас, позивачем не надано суду первинних документів на підтвердження фактичного виконання даного договору, з яких можливо було встановити фактичний час використання техніки.

На думку відповідача, по деяким суднозаходам, які заявлені у позові вбачається, що в періоди коли мало здійснюватися навантаження, позивач не отримував у ТОВ Фрам Шиппінг Ейдженсі відповідної технік, адже згідно Таймшиту по судну HONG FU вантажні операції розпочались 27.05.2020 та були завершені 29.05.2020, в той же час 28.05.2020 позивач повернув ТОВ Фрам Шиппінг Ейдженсі відповідну техніку, а відтак, 28 та 29 травня 2020р. у позивача не було техніки для здійснення перевантаження. Аналогічна ситуація по судну Sudety, коли вантажні операції розпочались 14.09.2020 та були завершені 18.09.2020, в той же час 17.09.2020 позивач повернув ТОВ «Фрам Шиппінг Ейдженсі» відповідну техніку, а тому, 17 та 18 вересня 2020 року у позивача не було техніки для здійснення перевантаження.

Апелянт зазначає, що ТОВ «Фрам Шиппінг Ейдженсі» не є власником TELESTACK TS650 та TELESTACK Titan 450-4, а орендує техніку у ТОВ «Грейн Експорт». Водночас, договір оренди між ТОВ Грейн Експорт та ТОВ Фрам Шиппінг Ейдженсі передбачає виключно передачу техніки для здійснення вантажних операцій, можливість передачі ТОВ Фрам Шиппінг Ейдженсі техніки у суборенду не передбачено.

Також, апелянт зауважує, що таймшит це бланк особливої форми на якому в хронологічному порядку здійснено облік часу стоянки судна в порту та розрахунок часу, витраченого на завантаження чи вивантаження. Тобто, за загальним правилом в таймшиті не відображаються інформація застосоване обладнання для перевантаження, проте, позивач зазначив у таймшитах з травня 2020 року інформацію, що через конвейєр BАТКО 24120 перевантажено 0 тон. Скаржник вважає незрозумілим таке включення цього обладнання в таймшити, якщо позивач стверджує, що він не має такого обладнання.

Разом з тим, ДП АМПУ звертає увагу, що РТК за своєю суттю та змістом не може підтверджувати використання виключно ТЕLЕSТАСК Т5650 при виконанні спірних перевантажень.

Крім того, скаржник вказує, що надання відповідачу позивачем даних програмного комплексу 1С управління елеватором, не може вважатися належними даними чи доказами, оскільки з останніх не вбачається, що вони мають відношення до програми 1С елеватор. Більш того, місцевим господарським судом неправильно враховано у якості доказів скриншот з програмного комплексу 1C Елеватор, оскільки останній, у відповідності до приписів Господарського процесуального кодексу України не відповідає критеріям електронного доказу, а тому, ненадання позивачем саме оригіналу електронного доказу, виключало прийняття судом скриншоту в якості доказів щодо підтвердження факту використання конкретного обладнання та кількість вантажу, який через нього завантажено.

Окремо апелянт зазначив, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні у даній справі №916/1418/21 продублював текст мотивувальної частини судового рішення у справі 916/726/20, проте не врахував, що обставини у вказаних справах є зовсім різні, а ДП «АМПУ» у цьому випадку наводило інші доводи та докази ніж ті, що були застосовані при розгляді справи №916/726/20.

Більш детально доводи Чорноморської філії ДП "АМПУ" викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2021 у справі №916/1418/21, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, розгляд справи призначено на 01 грудня 2021 року об 11:30 год.

08.11.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спеціалізований зерновий термінал" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким позивач не погоджується з доводами останньої та просить рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

30.11.2021 від Чорноморської філії ДП "Адміністрація морських портів України" до суду надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 01.12.2021 представники сторін надали пояснення по справі, якими підтримали свої правові позиції. Так, представник ДП «АМПУ» наполягав на задоволенні вимог апеляційної скарги та просив скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції. В свою чергу, представник ТОВ "Спеціалізований зерновий термінал "Чорноморськ" зазначив, що оскаржуване рішення є цілком обґрунтованим та правильним, заперечував проти доводів апеляційної скарги ДП «АМПУ» та просив залишити її без задоволення.

У судовому засіданні 01.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

23.03.2020 між Державним підприємством Адміністрація морських портів України (надалі - Адміністрація) та Товариством з обмеженою відповідальністю Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ (надалі - Портовий оператор) укладено договір №15-П-АМПУ-20 про забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів) (далі Договір), відповідно до умов якого Адміністрація зобов`язується забезпечити доступ Портового оператора до причалу (ів) №№ 3, 4, 5, 6 Чорноморської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (надалі Послуга), що перебуває у господарському віданні Адміністрації для проведення Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт, а Портовий оператор зобов`язується сплатити адміністрації плату за Послуги. Послуга надається з метою забезпечення виконання Портовим оператором вантажно-розвантажувальних робіт та надання послуг із використанням причалу(ів) у межах, визначених у паспорті споруди, а саме довжини та ширини конструкції (конструктивної ширини) споруди (п.1.1. Договору №15-П-АМПУ-20).

За умовами пунктів 1.2., 1.4. Договору №15-П-АМПУ-20, технічні та конструктивні характеристики, довжина причалу, ширина конструкції (конструктивна ширина), цільове призначення, режим та умови експлуатації причалу(ів) зазначено у Паспорті гідротехнічної споруди (причалу) та Довіднику допустимих навантажень на причали, викопіювання з яких наведені у Додатках 1 (паспорт) та 2 (довідник) до цього Договору. Господарська діяльність Портового оператора здійснюється з обов`язковим дотриманням вимог Зводу звичаїв морського порту Чорноморськ, Обов`язкових постанов по морському порту Чорноморськ, Правил технічної експлуатації портових гідротехнічних споруд, затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 27.05.2005 №257, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 13.10.2005 №1191/11471 зі змінами та доповненнями, інших документів щодо експлуатації (використання) та технічної експлуатації гідротехнічних споруд, та його конструктивних елементів, та вимог чинного законодавства України. Використання Портовим оператором причалу(ів) для інших потреб, ніж передбачені в п.1.1 цього Договору, та/або отримання інших послуг від Адміністрації є предметом іншого Договору або здійснюється за заявками Портового оператора, згідно із затвердженими Адміністрацією вільними цінами (тарифами).

Згідно з підпунктом 2.1.3. пункту 2.1. Договору №15-П-АМПУ-20, Адміністрація зобов`язана складати у двох примірниках акт наданих послуг та рахунок за надані послуги за державними регульованими тарифами, на підставі наданої Портовим оператором інформації за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, з урахуванням пунктів 3.2., 3.3. цього Договору.

Акт наданих послуг та рахунок за надані послуги складаються протягом календарного періоду (місяця), якщо Портовим оператором здійснено обробку понад однієї суднової партії, можливо складання акту наданих послуг та рахунку за надані послуги за календарний період (місяць).

Відповідно підпункту 2.2.2. пункту 2.2. договору Адміністрація має право отримувати плату протягом всього строку дії цього Договору.

Портовий оператор зобов`язаний користуватися послугою доступу до причалу(ів) на умовах, встановлених даним Договором та чинним законодавством України; експлуатувати (використовувати) причал(и) за його (їх) функціональним призначенням, відповідно до встановлених режиму та умов експлуатації, із вжиттям заходів щодо збереження причалу(ів) в технічно справному стані та для забезпечення надійного, безпечного та працездатного стану причалу(ів) в процесі його (їх) експлуатації (використання). Режим та умови експлуатації причалу(ів) с обов`язковим до виконання портовим оператором, а також підприємствами, організаціями та установами, господарська діяльність яких може впливати на безпечну експлуатацію причалу(ів) (підпункти 2.3.2., 2.3.3. пункту 2.3. Договору №15-П-АМПУ-20).

За підпунктом 2.3.15. Договору №15-П-АМПУ-20, Портовий оператор зобов`язаний здійснювати оплату наданої адміністрацією послуги в порядку та на умовах, визначених цим Договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 2.3.21. Договору №15-П-АМПУ-20 Портовий оператор зобов`язаний підписувати отримані від Адміністрації акти наданих послуг протягом 5 робочих днів з дати їх оформлення. Якщо у цей строк Портовий оператор не повернув підписаний акт наданих послуг або не надав своїх зауважень до наданих послуг, цей акт вважається сторонами погоджений (підписаний), а послуги вважаються прийнятими.

Згідно з пунктом 3.1. Договору №15-П-АМПУ-20 нарахування плати за послуги із забезпечення доступу Портового оператору до причалу(ів), що перебуває у господарському віданні Адміністрації, здійснюється за тарифами відповідно до наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541 Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за №1608/28053 (далі по тексту - Тарифи).

Для формування рахунку та акту наданих послуг за підсумками календарного періоду (місяця) Портовий оператор надає до адміністрації у перший робочий день місяця, наступного за звітним, інформацію та документи, передбачені Додатком 3 до цього договору, в паперовому/електронному вигляді. Формування рахунку та акту наданих послуг здійснюється на останню дату календарного періоду (місяця) протягом 6-ти робочих днів місяця наступного за звітним.

За умовами пункту 3.2. Договору №15-П-АМПУ-20, зокрема, датою надання послуг є дата складання акту наданих послуг, який формується на підставі відомостей наведених у наступних документах: для вантажів, що вибувають морем - коносамент, маніфест або інший документ, виданий морським або річковим перевізником; для вантажів, що прибувають морем - генеральний акт або інший документ.

Оплата рахунків здійснюється шляхом банківського переказу грошових коштів портовим оператором на поточний рахунок адміністрації протягом 20 (двадцяти) банківських днів з дати виставлення адміністрацією рахунку на оплату послуг (п.3.4. Договору №15-П-АМПУ-20).

Пунктом 7.1. Договору №15-П-АМПУ-20 визначено, що цей Договір набирає чинності з дати його підписання обох Сторін і діє до 31 грудня поточного року, але у будь-якому разі не пізніше строку дії (чинності) документів, які були подані Портовим оператором до Адміністрації та стали підставою для складання цього Договору. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну цього договору за 30 календарних днів до закінчення строку його чинності, Договір вважається продовженим на тих самих умовах, які були передбачені цим Договором, з урахуванням змін у законодавстві на дату продовження цього договору до 31 грудня кожного наступного календарного року.

Невід`ємними частинами Договору №15-П-АМПУ-20 є, зокрема: Додаток 1 - Викопіювання з паспорту(ів) причалу(ів), Додаток 2 - Викопіювання з Довідника допустимих навантажень, Додаток 3 Інформація для виставлення рахунку, Додаток 4 Інформація про вантажі, що переробляються, Додаток №5 двосторонній Акт візуального огляду причалів.

Судом першої інстанції встановлено, що на виконання Договору №15-П-АМПУ-20 про забезпечення доступу портового оператора до причалу(ів), протягом періоду з травня 2020 по грудень 2020 відповідачем були надані позивачу відповідні послуги, що підтверджується актами наданих послуг від 15.12.2020 №по/16268 на суму 434 878,36 грн., від 18.09.2020 №по/11987 на суму 270 931,26 грн., від 25.08.2020 №по/10592 на суму 227 705,14 грн., від 03.08.2020 №по/9902 на суму 263 426,42 грн., від 29.05.2020 №по/6860 на суму 75 482,10 грн., які підписані обома сторонами та скріплені печатками підприємств (т.1 а.с. 48, 53, 57, 61, 65).

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що акти від 15.12.2020, від 25.08.2020, від 03.08.2020 підписані ТОВ "СЗТ "Чорноморськ" із зауваженням щодо розміру плати без використання коефіцієнту 0,7 згідно з абз.12 п.3 розділу ІІ Тарифів (т.1 а.с. 48, 57, 61).

На підставі наведених актів Адміністрація здійснила нарахування плати за надані по Договору послуги та виставила Портовому оператору рахунки без застосування коефіцієнту 0,7, а саме: від 15.12.2020 №по/16268 на суму 434 878,36 грн., від 18.09.2020 №по/11987 на суму 270 931,26 грн., від 25.08.2020 №по/10592 на суму 227 705,14 грн., від 03.08.2020 №по/9902 на суму 263 426,42 грн. та від 29.05.2020 №по/6860 на суму 75 482,10 грн. (т.1 а.с. 46, 51, 55, 59, 63).

Не зважаючи на зазначені в актах заперечення, позивач в повному обсязі оплатив рахунки відповідача, що підтверджується наявними у справі платіжними дорученнями від 12.02.2021 №375 на суму 337 624,08 грн., від 26.02.2021 №383 на суму 87 254,28 грн., від 16.11.2020 №321 на суму 270 931,26 грн., від 30.09.2020 №298 на суму 227 705,17 грн., від 30.09.2020 №299 на суму 63 426,42 грн., від 12.06.2020 №250 на суму 75 482,10 грн. (т.1 а.с. 49, 50, 54, 58, 62, 66).

Листом від 13.01.2020 №20/02 ТОВ СЗТ Чорноморськ надіслало Чорноморській філії ДП АМПУ завірену копію Робочої технологічної карти №02 від 13.01.2020 з перевантаження зернових насипом через причали №.№3-6 (т.1 а.с. 148-168).

Матеріали справи свідчать, що ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ листом від 06.01.2021 №21/01 звернулось до Чорноморської філії ДП АМПУ з проханням здійснити перерахунок з застосуванням коефіцієнту 0,7 за обробку суден HUNG FU, RISING WIND, FAIR LADY, SUDETY та врахувати аванс за судно AGIA SOFIA з подальшою оплатою ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ різниці. До вказаного листа Портовий оператор додав відповідну документацію (т.1 а.с. 67-68).

У відповідь на вказаний лист Чорноморська філія ДП АМПУ своїм листом від 15.01.2021 вих.№140/15-2-04-14 повідомила Портового оператора, що Адміністрацією порту направлено відповідний запит до апарату управління ДП АМПУ щодо застосування понижуючого коефіцієнту 0,7 при перевантажені зернових вантажів на підставі технічної документації на стрічковий конвеєр МПК TELESTACK, журналу облік мотогодин МПК TELESTACK та інформації з програмного комплексу 1С; Управління елеватором та за результатами розгляду та прийняття рішення ТОВ Спеціалізований зерновий термі Чорноморськ буде поінформовано (т.1 а.с. 69).

27.01.2021 Чорноморська філія ДП АМПУ листом №326/15-03-05.01-10 повідомила ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ, що станом на 27.01.2021 поточна дебіторська заборгованість за договором №15-П-АМПУ-20 від 23.03.2020 з боку Портового оператора становить 434 878,36 грн. тому Адміністрація порту залишає за собою право ініціювати перед ДП АМПУ питання щодо розірвання Договору від 23.03.2020 №15-П-АМПУ-20 (т.1 а.с. 70-71).

В свою чергу, ТОВ СЗТ Чорноморськ листом від 15.02.2021 №21/08 повідомило Чорноморську філію ДП АМПУ про те, що Портовим оператором здійснено оплату рахунка №по/16268 від 15.12.2020 за обробку судна AGIA SOFIA в сумі 337 624,08 грн., із застосуванням понижуючого коефіцієнту 0,7 до ставок на послуги з перевантаження зернових вантажів виключно конвеєрами TELESTACK, оскільки мобільний перевантажувальний комплекс, що складається із приймального бункеру TITAN та стрічкового конвеєра TELESTACK, має продуктивність навантаження 650 тон на годину, що відповідає положенням наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541. До даного листа ТОВ СЗТ Чорноморськ долучив відповідне платіжне доручення від 12.02.2021 №375 на суму 337 624,08 грн. та акт наданих послуг від 15.12.2020, підписаний із зауваженням (т.1 а.с.72-74).

В подальшому, листом від 15.02.2021 №21/09 ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ просило Чорноморську філію ДП АМПУ підтвердити постановку судна ULTRA PASSION під завантаження зернових вантажів-кукурудза, з додатком листом-номінацією №21/09/1 від 15.02.2021 (т.1 а.с. 75-76).

Проте, Чорноморська філія ДП АМПУ листом від 15.02.2021 №598/15-03-05.01 не підтвердила постановку судна ULTRA PASSION під завантаження зернових вантажів до виконання ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ поточних фінансових зобов`язань за Договором №15-П-АМІІУ-20, оскільки останнім не сплачено повну суму по рахунку №по16268 від 15.12.2020 та листом від 24.02.2021 №703/15-02-04-13 Адміністрація порту наполягала на невідкладному перерахуванні основного боргу Портового оператора за рахунком №по/16268 від 15.12.2020 у розмірі 97 254,28 грн., пені 4 354,97 грн. та 1 088,75 грн. трьох відсотків річних (т.1 а.с. 77-79).

З огляду на матеріали справи, листами №21/20 від 01.04.2021, від 05.04.2021 №21/21, від 27.04.2021 №21/29 ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ просило Чорноморську філію ДП АМПУ застосувати понижуючий коефіцієнт 0,7 при перевантаженні зернових вантажів із використанням перевантажувального TELESTACK (т.1 а.с. 80-86).

Судом першої інстанції також встановлено, що в обґрунтування застосування понижуючого коефіцієнту 0,7 до робіт, виконаних позивачем, останнім водночас надані наступні документи:

-договір №060/7ТС від 06.07.2017 про оренду обладнання укладеного між ТОВ Греїн-Експорт та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі з актом прийому-передачі телескопічного конвеєру TELESTACK TS 650 та розвантажувача самоскидів TELESTACK Titan W450-4 від 24.07.2017 та додатком №3 від 01.04.2020;

-договір позивача з ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі про оренду технологічних засобів з екіпажами (операторами) №17/03-20А від 17.03.2020 з додатками, а саме: додаток №1 від 01.04.2020; додаток №2, що є актами приймання передачі технологічних засобів від 27.05.2020, від 28.05.2020, від 30.07.2020, від 03.08.2020, від 22.08.2020, від 25.08.2020 від 14.09.2020, від 17.09.2020, від 09.12.2020, від 15.12.2020, від 24.02.2021, від 24.02.2021, від 17.04.2021, від 17.04.2021; додаток №3 від 30.07.2020; додаток №4 від 07.09.2020; додаток №5 від 01.12.2020; додаток №6 від 16.04.2021; акти про перегляд ціни послуги №1 від 01.09.2020, №2 від 16.04.2021; додаток №5 від 01.12.2020 та акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) №.№, , ;

- сертифікати відповідності на розвантажувач самоскидів конвеєрний TELESTACK моделі Titan W450-4 та телескопічний суднонавантажувальний конвеєр TELESTACK моделі TS 650;

- паспорти технологічних транспортних засобів - розвантажувача самоскидів конвеєрного TELESTACK Titan W450-4 та телескопічного суднонавантажувального конвеєру TELESTACK TS 650 з деклараціями про відповідність машин вимогам Технічного регламенту безпеки машин;

- договір позивача з Товариством з обмеженою відповідальністю Спільне підприємство Рисоіл Термінал на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт №20/05 від 20.05.2020 з актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) №.№, , , ;

- договір позивача з ДП МТП Чорноморськ про використання території підприємства №136/д від 06.11.2019 з додатковою угодою від 31.12.2019 та актами наданих послуг від 31.05.2020, від 31.08.2020, від 30.09.2020, від 31.12.2020;

- договір позивача з Товариством з обмеженою відповідальністю Греїн-Експорт№01/10-20 від 01.10.2020 на організацію перевезення вантажів, з додатковою угодою №1 від 01.10.2020, актом перегляду ціни послуги від 30.12.2020 та актом здачі-приймання робіт (надання послуг) №0000288.

В підтвердження того, що орендоване позивачем перевантажувальне обладнання перебуває на території спеціалізованого контейнерного терміналу ДП МТП Чорноморськ позивачем подано наступні документи: договір компенсації витрат за перетікання електричної енергії від 10.03.2020 №20/23-о/д (т. 3 а.с. 94-105) укладеного між ДП МТП Чорноморськ та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі з додатком №1, що є порядком розрахунку та додатковою угодою від 31.12.2020; договір №20/24-о/д на відшкодування витрат з використання електромереж укладений між ДП МТП Чорноморськ та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі від 10.03.2020; договір зберігання №16/512-о/д укладений 23.09.2016 між ДП ІМТП та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі та схему розміщення майна ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі при зберіганні на відкритих складських майданчиках контейнерного терміналу, яка погоджена начальником контейнерного терміналу ДП МТП Чорноморськ.

Наказом №9-ОД від 28.12.2018 затверджено інструкцію про порядок обліку мотогодин роботи радіального телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4.

Також, у матеріалах справи міститься журнал обліку мотогодин, що є додатком №2 до наказу №9-ОД від 28.12.2018 та в подальшому матеріали службового розслідування у зв`язку з виявленням невідповідності даних журналу (наказ №07-ОД про проведення службового розслідування від 24.07.2020, довідка про результати службового розслідування від 03.08.2020, наказ №6-К від 03.08.2020 про застосування дисциплінарного стягнення), витяг з програми 1С - управління елеватором з електронним доказом CD диском з ліцензійною програмою та статут ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ, затверджений зборами учасників товариства протоколом №09/04/20 від 09.04.2020.

В підтвердження факту навантаження саме зернових вантажів в тому числі насіння ріпаку на оброблені судна протягом спірних періодів, позивачем подано до справи Таймшити, що є хронологічними листками обробки суден, коносаменти Bill of lading та Stаtements of facts.

На спростування доводів позивача відповідачем надано до суду договір від 17.01.2018 №23/д про використання території терміналів підприємства укладеного між ДП Морський торговельний порт Чорноморськ та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі та додаткову угоду до цього договору від 31.12.2019.

Також, в підтримання своєї позиції відповідачем подано договір №0607ТС від 06.07.2017 про оренду обладнання укладеного між ТОВ Греїн-Експорт та ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі з додатковими угодами №1 від 21.07.2017, №2 від 01.08.2018, додатком №1, актом прийому-передачі №1 від 24.07.2017, та договором від 23.05.2018 про внесення змін до договору №0607ТС від 06.07.2017р., укладеного між АТ ОТП Банк та ТОВ Греїн-Експорт, лист ТОВ Фрам Шиппінг Едженсі від 03.07.2019 №01-09/274, за яким товариство просило ЧФ ДП АМПУ застосувати коефіцієнт 0,7 при виставленні останнім рахунків за послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, роздруківку інформації щодо технічних характеристик стрічкового конвеєра Batco, модель:24120, матеріали службового розслідування (пояснювальні записки від 30.07.2020), у зв`язку з виявленням невідповідності даних журналу обліку мотогодин, наказ ДП "АМПУ" від 26.05.2016 №162 "Про затвердження обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ з додатком (план-схема) №14 до обов`язкових постанов по морському порту Іллічівськ".

Дослідивши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників учасників процесу, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як свідчать матеріали справи та установлено судом першої інстанції, спір між сторонами виник у зв`язку із нарахуванням відповідачем плати за доступ Портового оператора до причалу без урахування знижувального коефіцієнту 0,7.

При цьому, узагальнюючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає,що вони зводяться до того, що :

- ТОВ "СЗТ "Чорноморськ" не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП АМПУ було виставлено рахунки без його застосування;

- що Портовим оператором не надано доказів щодо здійснення перевантаження зернових вантажів за допомогою перевантажувальних машин з продуктивністю більше 500 тон на годину;

- позивачем не надано доказів, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, є спеціалізованим.

Приписами частини 1 ст. 19 Закону України "Про морські порти України" встановлено, що у морських портах надаються послуги з обслуговування суден, здійснення операцій з вантажами, у тому числі проведення вантажно-розвантажувальних робіт, послуги з обслуговування пасажирів та інші послуги, передбачені законодавством.

Частиною 1 ст. 21 вказаного Закону передбачено, що тарифи на спеціалізовані послуги, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, та послуги, які оплачуються у складі портових зборів, підлягають державному регулюванню національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту.

Згідно ч. 2 ст. 21 Закону України Про морські порти України, перелік спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, визначає Кабінет Міністрів України.

Відповідно до Переліку спеціалізованих послуг, що надаються у морському порту суб`єктами природних монополій, які підлягають державному регулюванню, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 03.06.2013 №405, з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 07.07.2015 № 483, до таких послуг з 01.01.2016 віднесено, зокрема, забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, крім причалу, що використовується портовим оператором на підставі договору оренди, концесії, спільної діяльності, укладеного відповідно до законодавства.

Пунктом 4 Прикінцевих положень Закону України Про морські порти України передбачено, що тимчасово, до створення національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері транспорту, її функції та повноваження, визначені цим Законом, виконує центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сферах морського і річкового транспорту. Таким органом у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України від 30.06.2015 №460 є Міністерство інфраструктури України.

Наказом Міністерства інфраструктури України "Про затвердження Тарифів на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України" від 18.12.2015 №541, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 22.12.2015 за № 1608/28053, затверджено відповідні тарифи, розрахунок плати тощо.

Абзацом 12 п. 3 розділу ІІ зазначених Тарифів передбачено, що у випадку, коли зернові вантажі перевантажуються на спеціалізованих терміналах із застосуванням перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину), до цих ставок за послуги для вантажу зернові вантажі (у тому числі насіння), що перевантажуються навалом застосовується коефіцієнт 0,7.

Тобто, у наведених положеннях Тарифів передбачено чіткі критерії, у разі відповідності яким до ставок за спеціалізовану послугу (доступ Портового оператора до причалу морського порту, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України) застосовується коефіцієнт 0,7, а саме:

1) вимоги до вантажу - зернові вантажі (у тому числі насіння);

2) вимоги до способу перевантаження - навалом;

3) вимоги щодо місця перевантаження - на спеціалізованих терміналах;

4) вимоги до перевантажувальних машин - продуктивність навантаження не менше 500 тонн на годину.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 у справі №916/2353/18, а також у постановах Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №916/1429/17 (наявності правових підстав для відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у такій постанові, Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №916/2353/18 не установив), від 03.03.2020 у справі №916/1678/19, від 25.03.2021 у справі №916/726/20, від 15.07.2021 у справі №916/2442/20.

Щодо твердження апелянта, що позивачем не надано доказів, що термінал, на якому він здійснює перевантаження, є спеціалізованим.

Судом апеляційної інстанції встановлено та не заперечується учасниками справи, що при здійсненні спірних вантажних операцій:

- позивачем здійснювалось навантаження зернових навалом;

- позивачем як Портовим оператором використовувались причали №№3, 4, 5, 6.

В Наказі Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 року №541, яким затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні адміністрації морських портів України, відсутнє визначення поняття «спеціалізований термінал». Відповідне визначення відсутнє і в інших актах законодавства.

Разом з тим, стаття 1 Закону України Про морські порти України містить визначення поняття морський термінал, яким є розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов`язані об`єкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів відповідної групи (спеціалізації), безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів.

Отже, враховуючи відсутність будь-яких інших нормативних визначень, можна дійти до висновку про те, що спеціалізованим терміналом є морський термінал, який має певну спеціалізацію (тобто, забезпечує можливість перевантаження певного виду вантажу чи/та обробки спеціалізованих суден за допомогою певного обладнання). При цьому, з наведеного вище визначення слідує, що причал є лише окремою складовою частиною морського терміналу, технологічно пов`язаною з усіма іншими об`єктами та елементами терміналу (підйомно-транспортним та іншим устаткуванням та обладнанням), але не є спеціалізованим терміналом сам по собі.

Згідно з інформацією Реєстру морських портів України, яка знаходиться у вільному доступі в Інтернеті за посиланням: http://www.uspa.gov.ua/ru/reestr-morskikh-portov, TOB «СЗТ «Чорноморськ» є Портовим оператором, який спеціалізується виключно на перевантаженні зернових вантажів навалом та здійснює свою господарську діяльність з перевантаження зернових вантажів на причалах №№ 3, 4, 5, 6 Чорноморської філії ДП «АМПУ», які в свою чергу, примикають до спеціалізованого терміналу ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», та використовує територію терміналу.

Наявні у матеріалах справи Паспорти причалів №№5, 6 свідчать, що вказані причали спеціалізуються, окрім перевантаження контейнерних вантажів, ще й на перевантаженні зернових (з 2018 року) (т.1 а.с. 102, 106). Теж саме, за твердженням позивача, стосується і причалів №№ 3, 4 Протилежного ДП «АМПУ» належними доказами не доведено.

У матеріалах справи міститься Договір від 06.11.2019 №136/д про використання території підприємства, укладеного між позивачем та ДП МТП Чорноморськ, з якого вбачається (в сукупності з урахуванням умов Договору №15-П-АМПУ-20 про забезпечення доступу Портового оператора до причалів та вищевказаних Паспортів причалів), що на території причалів проводяться перевантажувальні роботи (п.п. 2.2.1, 2.2.12, 2.3.3, 3.1 тощо), зернових вантажів (зерно та продукти переробки зерна (крім олії), що переробляються силами та засобами Клієнта (т.1 а.с. 107-112).

Водночас, матеріали справи свідчать, а сторони у даній справі не спростовують, що позивач орендує відповідні технологічні засоби та обладнання у ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» для здійснення перевантажувальних операцій на причалах №№3, 4, 5, 6.

Судова колегія зазначає, що у справі №916/726/20 за розглядом аналогічних спірних правовідносин між ДП «АМПУ» та ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» судами першої та апеляційної інстанції було встановлено, що перевантажувальні операції здійснювались ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі» на причалах №№ 3 6 у межах контейнерного терміналу Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ.

При цьому, досліджуючи поняття спеціалізований морський термінал суди зазначили, що відповідно до п.12 ст. 1 Закону України Про морські порти України причал - гідротехнічна споруда, яка має швартовні та відбійні пристрої і призначена для стоянки та обслуговування суден, обслуговування пасажирів, у тому числі для їх посадки на судна і висадки з суден, проведення вантажно-розвантажувальних робіт та дійшли висновку, що причал сам по собі не є терміналом, а є лише окремою складовою частиною морського терміналу, технологічно пов`язаною з усіма іншими об`єктами та елементами терміналу (підйомно-транспортним та іншим устаткуванням та обладнанням).

Також, суди встановили, що на території контейнерного терміналу Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ, крім причалів, що використовувались ТОВ «Фрам Шиппінг Едженсі», на постійній основі розміщене та зберігається також і обладнання позивача (навантажувальна техніка, зокрема перевантажувальні машини відповідної продуктивності (не менше 500 тон на годину)), яке отримує живлення від енергомереж терміналу, що свідчить про технологічну пов`язаність цих об`єктів портової інфраструктури та їх участь у єдиному технологічному процесі перевантаження. Саме на цьому спеціалізованому (контейнерному) терміналі Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ, розташованому у межах морського порту Чорноморськ, позивач здійснював перевантажувальні операції такого виду вантажу як зерно, щодо яких заявлені позовні вимоги.

Отже, в межах розгляду справи №916/726/20 місцевий та апеляційний господарські суди встановили, що причали №№ 3 6 у межах контейнерного терміналу Державного підприємства Морський торговельний порт Чорноморськ відносяться до спеціалізованого морського терміналу

З наведеним висновком погодився Верховний Суд у постанові від 25.03.2021 у справі №916/726/20, який залишив касаційну скаргу Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Чорноморської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України" на рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 у справі №916/726/20 без задоволення. Водночас, рішення Господарського суду Одеської області від 16.09.2020 у справі №916/726/20, яке частково залишено в силі (у тому числі при визначенні того, що причали №№ 3 6 у межах контейнерного терміналу ДП МТП Чорноморськ відносяться до спеціалізованого морського терміналу) постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 у справі №916/726/20 та саме постанову суду апеляційної інстанції залишено без змін.

Згідно з частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

За змістом наведеної норми преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта, а важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

Апеляційна колегія зазначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).

Таким чином, у розумінні положень частини 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України однією із цілей цієї норми законодавець визначив, у тому числі, уникнення можливості різних висновків і тлумачень щодо наявних між сторонами обставин і правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

Отже, правило про преюдицію спрямовано не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження та оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 28.01.2020р у справі №909/181/19, від 31.01.2020р. у справі №916/2724/18, від 21.01.2020р. у справі №911/3883/16, від 16.01.2020р. у справі №910/11470/18 та ін.

З огляду на зазначене, апеляційна колегія вказує, що у судовому рішенні у справі №916/726/20, яке набрало законної сили 08.12.2020, встановлені факти, які не підлягають сумніву та мають значення у даній справі, зокрема, причали №№ 3, 4, 5, 6 Чорноморської філії ДП «АМПУ» відносяться до спеціалізованого морського терміналу ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ», а тому, твердження ДП «АМПУ» зворотного свідчить про те, що відповідач намагається штучно звузити зміст відповідної законодавчої норми до території окремого причалу, не беручи до уваги наявність відповідного устаткування, розташованого будь-де в межах території відповідного морського порту, яке технологічно пов`язане з причалом та приймає участь в єдиному технологічному процесі перевантаження.

Враховуючи підтвердження матеріалами справи факту розміщення орендованого позивачем обладнання на території спеціалізованого терміналу на постійній основі, яке отримує живлення від енергомереж терміналу, що свідчить про технологічну пов`язаність цих об`єктів портової інфраструктури та їх участь у єдиному технологічному процесі перевантаження, а причали контейнерного терміналу мають призначення під зернові вантажі, колегія судів зазначає, що ТОВ Спеціалізований зерновий термінал Чорноморськ довів та належним чином підтвердив, що використовує територію саме «спеціалізованого терміналу» і здійснює вантажні операції виключно через спеціалізовані для перевантаження зерна причали.

Щодо використання Портовим оператором перевантажувальних машин з продуктивністю більше 500 тон на годину при здійсненні перевантаження зернових вантажів.

Як вже зазначалось вище, абзацом 12 п. 3 розділу ІІ Тарифів визначено, зокрема, що застосування коефіцієнту 0,7 до плати за послуги із забезпечення доступу до причалів для цілей перевантаження зернових вантажів навалом на спеціалізованих терміналах можливо лише при використанні перевантажувальних машин з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину.

Тобто, вказаний абзац Тарифів посилається виключно на продуктивність перевантажувальних машин як сталу, а не ситуативну та розрахункову величину. Це підтверджується тим, що Тарифи не містять ані безпосередніх, ані відсильних норм щодо формул, необхідних для розрахунку фактичної продуктивності, документи, на підставі яких треба здійснювати розрахунок, та осіб, які мають такий розрахунок здійснювати.

Крім того, Тарифи не передбачають жодних умов щодо розрахунку фактичної продуктивності (і порядку її розрахунку), тому враховуватися можуть виключно дані про продуктивність, яка безумовно властива перевантажувальній машині, а саме продуктивність, зазначена у технічній документації на відповідну машину.

Відсутність в Тарифах посилань на будь-яку додаткову методику, за якою має бути розрахована фактична продуктивність навантаження судна, свідчить про те, що норма абзацу дванадцятого пункту 3 розділу ІІ Тарифів має імперативний характер та має бути застосована з посиланням на постійний та сталий показник продуктивності, властивий конкретній перевантажувальній машині.

Отже, як наведено у численній судовій практиці при розгляді аналогічних справ, підставою для застосування коефіцієнту 0,7 є факт використання Портовим оператором в процесі перевалки вантажів перевантажувальної машини з нормативною продуктивністю, визначеною її виробником (передбаченою в технічній документації на машину).

Аналогічні висновки Верховного Суду викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 13.09.2019 року у справі №916/2353/18, постановах Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №916/726/20, від 03.03.2020 у справі №916/1678/19.

Як свідчать матеріали справи, перевантаження зернових вантажів навалом здійснювалося позивачем із застосуванням орендованого обладнання, а саме: за Договором №17/23-20А від 17.03.2020 з додатками (т.1 а.с. 218-217) самохідним телескопічним ленточним конвеєром TELESTACK TS 650 (технічна продуктивність 600 т/год) та несамохідним розвантажувачем самоскидів TELESTACK Titan W450-4 (технічна продуктивність 600 т/год). Згідно додатку від 09.12.2020 №2 до Договору №17/23-20А позивач прийняв в оренду ще мобільний стрічковий конвеєр BATCO 24120, при цьому, інформація щодо технічних характеристик стрічкового конвеєру BATCO 24120 свідчить, що технічна продуктивність останнього складає 380 т/год (т.2 а.с. 14).

Апелянт наполягає на тому, що враховуючи наявність у позивача орендованого стрічкового конвеєру BATCO 24120 позбавляє ТОВ СЗТ Чорноморськ отримати знижувальний коефіцієнт 0,7 при нарахуванні відповідачем плати за доступ Портового оператора до причалу, оскільки ТОВ СЗТ Чорноморськ не доведено, що під час перевантаження вантажів на причалі, за доступ до якого було сплачено на підставі виставлених рахунків, мало місце використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину (тобто не її наявність у позивача, а саме фактичне використання в конкретні періоди та дати).

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Як вже зазначалось вище, на підтвердження своїх доводів щодо використання саме перевантажувальної машини з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину під час перевантаження вантажів на причалі в конкретні періоди та дати, позивач надав до суду:

- технічну документацію на самохідний телескопічний ленточний конвеєр TELESTACK TS 650 та несамохідний розвантажувач самоскидів TELESTACK Titan W450-4 із зазначенням їх продуктивності: 600т/год.;

- Договір оренди цього обладнання №17/23-20А від 17.03.2020 з додатками, якими підтверджується фактичне користування позивача вказаною технікою;

- сертифікати відповідності та паспорти вказаних технологічних транспортних засобів;

- договори позивача з ТОВ Спільне підприємство Рисоіл Термінал на виконання навантажувально-розвантажувальних робіт, з ДП МТП Чорноморськ - про використання території підприємства, з ТОВ Греїн-Експорт - на організацію перевезення вантажів;

- наказ №9-ОД від 28.12.2018 щодо затвердження інструкції про порядок обліку мотогодин роботи радіального телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4;

- журнал обліку мотогодин та в подальшому матеріали службового розслідування у зв`язку з виявленням невідповідності даних журналу;

- Робочу технологічну карту (РТК) від 13.01.2020 №2, з відображенням відповідних перевантажувальних машин, а саме: телескопічного лен точного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4;

- Таймшити з фіксацією інформації щодо здійснення навантаження відповідним технологічним транспортним засобом;

- SOF (Statement of facts) підтвердження навантаження у визначений період (з огляду на необхідність застосування саме технічної потужності (продуктивності) у 600 т/год перевантажувальної машини);

- витяг з програми 1С - управління елеватором з електронним доказом CD диском з ліцензійною програмою.

При цьому, колегією враховується, що наданий позивачем журнал обліку мотогодин містить суттєві недоліки в його оформленні, а тому цей доказ до уваги не приймається.

Разом з тим, згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

У розумінні положень наведеної норми на суд покладено обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("BENDERSKIY v. Ukraine"), в якому суд, оцінюючи фактичні обставини справи, звертаючись до балансу вірогідностей, вирішуючи спір, виходив із того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Відповідно до ст. 89 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

У цьому контексті апеляційний суд зазначає, що у Наказі Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541, яким затверджені Тарифи на послуги із забезпечення доступу портового оператора до причалу, що перебуває у господарському віданні Адміністрації морських портів України, не встановлено обов`язку надавати конкретні документи та взагалі не вказано якими саме документами визначається та підтверджується застосування перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тонн на годину) та яким чином ця інформація повинна надаватися та перевірятися ДП «АМПУ».

Водночас, колегія суддів звертає увагу на твердження позивача про те, що використання останнім в більшій мірі саме техніки TELESTACK обумовлено доцільністю більш швидкого оброблення суден, що, у свою чергу, забезпечує збільшення кількості судозаходів та, відповідно, загального вантажопотоку порту.

Отже, за наявності у позивача більш потужних машин для перевантаження зернових вантажів навалом, більш вірогідним є використання саме таких машин, а тому, посилання апелянта лише на наявність у позивача орендованого стрічкового конвеєру BATCO 24120, потужність якого є меншою, ніж у телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4, які і застосовувались позивачем під час перевантаження вантажів на причалі (що підтверджується вищенаведеними документами), судова колегія вважає необґрунтованими.

Обладнання позивача відповідає технічним вимогам, має необхідний обсяг продуктивності, розміщено на території спеціалізованого терміналу на постійній основі та отримує живлення від енергосистем терміналу, а причал контейнерного терміналу має призначення під зернові вантажі.

Відповідачем, в свою чергу, не спростовано використання позивачем телескопічного судновантажувального конвеєра TELESTACK TS650 та пересувного розвантажувача TITAN 450-4 для перевантаження зернових вантажів навалом.

Таким чином, надані позивачем документи в їх сукупності підтверджують, що продуктивність машин, якими користувався у відповідний період ТОВ СЗТ Чорноморськ, перевищує показники, які вимагаються за умовами Тарифів для цілей застосування коефіцієнту 0,7, відповідають технічним вимогам, мають передбачений абзацом 12 пункту 3 Розділу ІІ Тарифів обсяг продуктивності, розміщуються на території спеціалізованого терміналу морського торгівельного порту Чорноморськ на постійній основі та застосовуються позивачем у технологічному процесі перевантаження зернових вантажів біля причалів №№ 3 6.

Вказане дає можливість дійти висновку про те, що при здійсненні перевантажувальних операцій, щодо яких заявлені позовні вимоги, позивачем був дотриманий передбачений абзацом 12 пункту 3 розділу ІІ Тарифів критерій щодо продуктивності навантаження машин, застосованих при перевантаженні зернових вантажів.

Щодо твердження апелянта про те, що ТОВ "СЗТ "Чорноморськ" не надав відповідачу документів, на підставі яких може бути застосований відповідний коефіцієнт, в зв`язку із чим ДП АМПУ було виставлено рахунки без його застосування.

Колегія суддів критично ставиться до наведених доводів апеляційної скарги, оскільки з огляду на наявну у матеріалах справи Робочу технологічну карту (РТК №02) від 13.01.2020 з перевантаження зернових насипом (експорт/імпорт) через причали №№ 3-6, яка була надіслана ДП «АМПУ» разом з Листом від 13.01.2020 №20/02, позивач належним чином, відповідно до положень п.8.2 «Правил надання послуг у морських портах України», затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 №348, повідомив відповідача про використання у власних технологічних схемах перевантажувальних машин (з продуктивністю навантаження не менше 500 тон на годину).

Вказане також спростовує твердження відповідача про те, що необхідні документи для прийняття рішення про застосування коефіцієнту 0,7 були надані ДП «АМПУ» лише в січні 2021 року.

Крім того, згідно умов Договору №15-П-АМПУ-20 про забезпечення доступу Портового оператора до причалу(ів), ТОВ СЗТ Чорноморськ надавав відповідачу після кожного обробленого судна, STATEMENTS OF FACTS (звіт про навантаження у визначений період), BILL OF LADING (коносаменти) та відповідні таймшити (в яких, зокрема, зазначались дані щодо перевантажувального обладнання), оскільки без отримання цих документів, ДП «Морський торговельний порт «Чорноморськ» не міг виставляти відповідні рахунки на оплату.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на те, що більшість актів надання послуг (з травня по грудень 2020 року) за Договором №15-П-АМПУ-20 були підписані позивачем із зауваженнями щодо незастосування коефіцієнту 0,7.

У матеріалах справи також наявні надані позивачем дані ліцензованого електронного програмного комплексу на базі 1C: Підприємство «PROD Транс Трейд Холдинг/управленне элеватором, редакция 3.5», який дозволяє вести в автоматичному режимі облік перевантажених вантажів за кожним видом агрегатів (перевантажувачів) на підтвердження факту використання позивачем телескопічного суднонавантажувального пересувного самохідного конвеєру виробництва TELESTACK моделі TS650, серійний №10-0230-0617 та несамохідного розвантажувача самоскидів виробництва TELESTACK TS650 модель - TitanW450-4, серійний №25-0058-0617, які використовуються в комплекті.

За твердженням позивача, наведені дані були надані останнім відповідачу, що не спростовано ДП «АМПУ» будь-якім чином.

Отже, ДП «АМПУ» при виставленні рахунків мало всю необхідну інформацію, необхідну для застосування коефіцієнту 0,7, а саме: який вантаж був перевантажений позивачем, спосіб перевантаження, яке саме обладнання було використано позивачем при обробці суден, місце перевантаження тощо.

Доводи апелянта про те, що договір оренди між ТОВ Грейн Експорт та ТОВ Фрам Шиппінг Ейдженсі не передбачає передачу техніки для здійснення вантажних операцій в суборенду колегією суддів не враховуються, оскільки умови вказаного договору не є предметом спору у даній справі.

Доводи апеляційної скарги щодо окремих наданих позивачем доказів (стосовно часу повернення відповідної техніки Товариству з обмеженою відповідальністю Фрам Шиппінг Ейдженсі, зазначенням у тайм шиту інформації застосованого обладнання для перевантаження, даних програмного комплексу 1С управління елеватором тощо) спростовуються наведеними позивачем поясненнями у відзиві на апеляційну скаргу, якій міститься у матеріалах справи.

Вищевикладені обставини повністю спростовують доводи скаржника про те, що адміністрація не має підстав для застосування коефіцієнта 0,7.

Згідно ст. 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками, зокрема є: додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною (ч.1 ст. 225 Господарського кодексу України).

Для притягнення особи до господарсько-правової відповідальності у вигляді відшкодування завданих збитків потрібна наявність складу відповідного господарського правопорушення, у тому числі: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками, вина. За відсутності хоча б одного з цих елементів відповідальність не настає.

З огляду на матеріали справи вбачається, що в діях відповідача як сторони за Договором №15-П-АМПУ-20 наявний склад господарського правопорушення у вигляді завдання Портовому оператору збитків, а саме:

- протиправна поведінка ДП «АМПУ» виставлено рахунки на оплату та отримано названі в них грошові кошти без урахуванням понижувального коефіцієнту 0,7, передбаченого наказом Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 № 541;

- наявність збитків - в контексті ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України збитками являються додаткові витрати ТОВ "СЗТ "Чорноморськ» у сумі 290 431,45 грн.

- причинний зв`язок між неправомірною поведінкою та збитками - в результаті того, що ДП «АМПУ» проігнорувала існуючий в неї обов`язок зменшити вартість власних послуг, Портовим оператором додатково витрачено кошти (при цьому, незважаючи на незгоду зі змістом рахунків, Портовий оператор не міг їх не оплатити, оскільки, як зазначено в позові, несплата коштів могла б призвести до втрати позивачем можливості відвантажувати на експорт зернові вантажі у морському порту ,,Чорноморськ);

- вина ДП «АМПУ» порушено положення п.3.1 Договору від 23.03.2020 №15-П-АМПУ-20, оскільки відповідач був обізнаним про необхідність визначення плати на підставі наказу Міністерства інфраструктури України від 18.12.2015 №541.

Тобто, у даному випадку наявні всі елементи складу господарського правопорушення у вигляді завдання ТОВ "СЗТ "Чорноморськ» збитків, у зв`язку з чим, судова колегія погоджується з висновком господарського суду про задоволення позову у повному обсязі.

Інші наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає то в порядку ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати зі сплати судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-285 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2021 у справі №916/1418/21 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2021 у зв`язку із перебуванням судді-члена колегії Разюк Г.П. у відпустці з 06.12.2021 по 10.12.2021.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Головей В.М.

Суддя Разюк Г.П.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 01.12.2021 у справі №916/1418/21 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).