ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. Харків Справа № 913/346/21

Провадження № 3/913/346/21

Господарський суд Луганської області у складі судді Секірського А.В., за участю секретаря судового засідання Пати А.С.,розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали справи за позовом

Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м. Щастя Щастинського району Луганської області

до Комунального підприємства "Жилбудсервіс", м. Щастя Щастинського району Луганської області

про стягнення 86 726 грн 80 коп.

та за зустрічним позовом

Комунального підприємства "Жилбудсервіс", м. Щастя Щастинського району Луганської області

до Фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, м. Щастя Щастинського району Луганської області

про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18

в присутності представників учасників справи:

від позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом - Чернобай С.С. - адвокат, ордер серії ВВ № 101453 від 07.06.2021;

від відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом - не прибув.

в с т а н о в и в:

Фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович (через підсистему "Електронний суд") звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про стягнення заборгованості за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 в сумі 69 050 грн 00 коп., пені в сумі 12 843 грн 30 коп., штрафу в сумі 4 833 грн 50 коп., всього 86 726 грн 80 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем своїх зобов`язань за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 в частині своєчасної оплати наданих послуг у січні-червні 2019 року. У зв`язку з тим, що відповідач оплату за надані послуги в повному обсязі не здійснив, позивачем відповідно до п. 4.4 договору нараховані штраф та пеня.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2021 позовну заяву передано на розгляд судді Секірському А.В.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 14.06.2021 позовну заяву фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. залишено без руху.

Ухвалою суду від 05.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 913/346/21, справу призначено до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи за наявними у справі матеріалами та встановлено учасникам справи строк для подачі заяв по суті справи.

Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" відзивом на позовну заяву від 21.07.2021 № б/н проти заявлених вимог заперечує з огляду на те, договір від 23.01.2019 № 18 є фіктивним правочином, оскільки підписаний від імені відповідача попереднім директор Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ОСОБА_2, який працював на посаді директора підприємства з 08.09.2014 до 17.03.2021, з колишнім працівником Комунального підприємства "Жилбудсервіс" Клімковим Олександром Івановичем .

ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович перед укладенням договору від 23.01.2019 № 18 були особисто знайомі, оскільки Клімков Олександр Іванович працював на підприємстві з 09.10.2008 до 09.10.2017 на посаді начальника житлового-комунального господарства. Під час укладення вищевказаного правочину ОСОБА_2, не будо дотримано визначеного ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" такого принципу як запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, договір від 23.01.2019 № 18 укладений в умовах реального конфлікту інтересів між знайомими особами.

Крім того, фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. послуги за договором від 23.01.2019 № 18 не здійснювались, проте, незважаючи на це, попереднім директором підприємства були підписані акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) та сплачені грошові кошти від імені підприємства. Та обставина, що послуги за договором не здійснювались, свідчить також відсутність на підприємстві будь-яких доказів їх надання.

Таким чином, договір від 23.01.2019 № 18 вчинено між знайомими особами, при реальному конфлікті інтересів, в обхід тендерних процедур. Послуги за вказаним договором підприємство не отримувало, у зв`язку з чим відсутні будь-які правові підстави для задоволення позову.

Також Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" у відзиві поставлені фізичній особі-підприємцю Клімкову О.І. запитання у відповідності до ст. 90 ГПК України.

Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" 21.07.2021 (дата оформлення поштового відправлення) звернулося до суду із зустрічною позовною заявою про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18, укладеного між фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем та Комунальним підприємством "Жилбудсервіс".

Зустрічний позов обґрунтований тим, що попередній директор Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ОСОБА_2 та фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович перед укладенням договору від 23.01.2019 № 18 були особисто знайомі, оскільки Клімков Олександр Іванович працював на підприємстві з 09.10.2008 до 09.10.2017 на посаді начальника житлового-комунального господарства. Під час укладення вищевказаного правочину ОСОБА_2 , на якого поширюється дія Закону України "Про публічні закупівлі", не будо дотримано визначеного ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" такого принципу як запобігання корупційним діям і зловживанням. Таким чином, договір від 23.01.2019 № 18 укладений в умовах реального конфлікту інтересів між знайомими особами, що є підставою для визнання такого правочину недійсним.

Спірний правочин укладений без наміру створення правових наслідків, оскільки у фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича відсутні будь-які докази, які свідчать про фактичне здійснення будь-яких послуг за цим договором.

Замовник фактично розділив предмет закупівлі на частини з метою уникнення процедури відкритих торгів, а також придбав послуг на загальну суму 1 082 800 грн 14 коп. без проведення процедур, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".

Вказане, на думку відповідача, є грубим порушенням ч. 7 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" і є самостійною підставою для визнання договору від 23.01.2019 № 18 недійсним.

Крім того, вказав, що орієнтовний розмір витрат, які відповідач очікує понести у зв`язку з розглядом справи, складає 30 000 грн 00 коп.

Також відповідачем поставлені позивачу запитання у відповідності до ст. 90 ГПК України.

Згідно протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 28.07.2021 зустрічну позовну заяву передано на розгляд судді Секірському А.В.

Ухвалою суду від 02.08.2021 зустрічну позовну заяву Комунального підприємства "Жилбудсервіс" залишено без руху.

09.08.2021 від фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. надійшла відповідь на відзив від 02.08.2021 № б/н, в якій останній посилається на те, що фіктивний правочин визнається недійсним судом, проте, відповідач не звертався до суду з позовом про визнання договору від 23.01.2019 № 18 недійсним.

Щодо доводів відповідача стосовно того, що договір укладений в умовах реального конфлікту інтересів між знайомими людьми, то позивач зазначає, що особисте знайомство колишнього директора відповідача та позивача не має ніякого відношення до реального конфлікту інтересів. Крім того, конфлікт інтересів не має жодного відношення до господарських взаємовідносин позивача та відповідача і не є предметом цього спору.

Твердження відповідача, що послуги за укладеним договором взагалі не здійснювались спростовуються підписаними без зауважень актами здачі-прийняття робіт.

Також, позивач вказує, що твердження відповідача, що договір № 18 є фіктивним правочином, не заслуговує на увагу, оскільки лише суд може визнати недійсним договір, який укладений за фіктивним правочином.

Щодо сумнівів відповідача у можливостях позивача надавати послуги вказує, що позивач жодного разу не зазначав, що він самостійно здійснював заходи по боротьбі з гризунами, комахами, посипав території піском і т.д. На виконання договору № 18 позивач залучав працівників, що підтверджується доданими до відповіді на відзив копіями звітів форми № 1 ДФ.

На спростування висновку відповідача, що в актах здачі-прийняття робіт не деталізовано характер виконуваних робіт, місця їх виконання і так далі, позивач надав Специфікацію до договору з детальним переліком послуг.

Ухвалою суду від 17.08.2021 прийнято зустрічний позов Комунального підприємства "Жилбудсервіс" до фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 до спільного розгляду з первісним позовом фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про стягнення 86 726 грн 80 коп., вимоги за зустрічним позовом об`єднано в одне провадження з первісним позовом, розгляд справи № 913/346/21 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі, повідомлено учасників справи про призначення справи до розгляду в підготовчому провадженні на 07.09.2021 о 12 год. 30 хв.

25.08.2021 від Комунального підприємства "Жилбудсервіс" надійшли заперечення на відповідь на відзив за первісним позовом від 16.08.2021 № б/н, в яких на доводи, викладені у відповіді, відповідач за первісним позовом зазначає, що акти здачі-прийняття робіт підписані заінтересованою особою - ОСОБА_2 при реальному конфлікті інтересів, а тому факт того, що вказані акти підписані без зауважень, не спростовує тієї обставини, що послуги позивачем за первісним позовом за спірним договором не надавались. Вказані обставини є самостійними підставами подання зустрічного позову у цій справі.

Що стосується фіктивності спірного правочину, то на вказаній підставі також подано зустрічний позов і цю обставину позивач за зустрічним позовом має намір довести в межах зустрічного позову.

Крім того, у наданій позивачем за первісним позовом Специфікації до договору № 18 зазначений чіткий перелік робіт, який повинен виконати позивач за первісним позовом, а отже в актах здачі-прийняття робіт повинні бути зазначені конкретні послуги. Разом з тим, в актах такі відомості відсутні, а отже в межах цієї справи неможливо встановити, які саме послуги надав позивач за первісним позовом і з приводу чого він має намір стягнути грошові кошти.

Відповідно до умов укладеного договору, що є предметом цього спору, фізична особа-підприємець Клімков О.І. за завданням підприємства надає послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем в ряді житлових будинків у м. Щастя. Будь-яких завдань з приводу технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем в ряді житлових будинків відповідач за первісним позовом позивачу за первісним позовом не надавав. В матеріалах справи такі докази також відсутні.

Таким чином, твердження, зазначені у відповіді на відзив, жодним чином не спростовують тверджень відповідача за первісним позовом стосовно того, що жодних послуг позивачем за первісним позовом надано не було.

Щодо доводів позивача за первісним позовом про залучення працівників зазначив, що договір № 18 не передбачає можливості залучення будь-яких третіх осіб до виконання умов договору. Більш того, відповідно до п. 2.3 договору кожна із сторін зобов`язана забезпечити конфіденційність отриманої при виконанні договору інформації, що свідчить про неможливість залучення будь-яких третіх осіб. Копії наданих звітів ніяким чином не підтверджують, що будь-які інші особи виконували договір № 18, оскільки зазначені документи не містять відомостей стосовно того, хто саме і які саме надавав послуги за договором № 18.

Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" у запереченнях на відповідь на відзив заявлено клопотання про зобов`язання Клімкова О.І. надати відповіді на поставлені йому запитання у відзиві на позовну заяву з огляду на те, що відповіді на поставленні запитання у встановлені строки ним надані не були.

03.09.2021 від Комунального підприємства "Жилбудсервіс" надійшло клопотання від 28.08.2021 № б/н про призначення у справі будівельно-технічної та оціночно-будівельної експертизи, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз із. Засл. проф. М.С.Бокаріуса, та запропоновано питання, які необхідно поставити на вирішення експерта.

Проведення експертизи обумовлено необхідністю спростування факту надання позивачем за первісним позовом та відповідачем за зустрічним позовом послуг за договором від 23.01.2019 № 18, оскільки надані акти не містять будь-якої деталізації, зазначення характеру виконаних робіт, місця їх виконання, дати тощо.

06.09.2021 на офіційну електронну адресу суду відповідачем за зустрічним позовом надіслано відзив на зустрічну позовну заяву від 01.09.2021 № б/н, підписаний кваліфікованим електронним підписом, в якому відповідач стосовно тверджень про порушення колишнім директором Комунального підприємства "Жилбудсервіс" Закону України "Про запобігання корупції" та Закону України "Про публічні закупівлі" зазначає, що Клімков О.І. з 01.08.2018 зареєстрований в якості фізичної особи-підприємця та здійснює свою господарську діяльність на власний ризик та отримує прибуток. Клімков О.І. не є ані родичем, ані другом колишнього директора Комунального підприємства "Жилбудсервіс" та не пов`язаний з ним будь-якими іншими стосунками. Доводи позивача за зустрічним позовом про те, що Клімков О.І. та колишній директор "Жилбудсервіс" особисто знайомі, жодним чином не свідчить про наявність реального конфлікту інтересів. Наявність реального конфлікту інтересів має відображатись у протоколі про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, складеним уповноваженими на складання протоколів особами. З аналізу Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що в ньому відсутні рішення суду про притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією, передбаченого ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення, колишнього директора Комунального підприємства "Жилбудсервіс".

Щодо тверджень стосовно фіктивності договору № 18 відповідач за зустрічним позовом зазначає, що відсутність у позивача за зустрічним позовом доказів, які свідчать про фактичне здійснення будь-яких послуг за договором фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. не може спростовувати факт надання послуг, який підтверджується підписаними без зауважень актами здачі-прийняття робіт. Договором від 23.01.2019 № 18 не була передбачена домовленість сторін складати будь-які інші документи, які підтверджують факт надання послуг.

Стосовно доводів щодо обходу тендерних процедур, то з огляду на дату укладення договору вартість предмету закупівлі послуг була меншою за вартість, вказану в ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", то замовником Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" на електронному майданчику Prozorro було опубліковано лише звіт про укладений договір № 18, як того вимагали норми закону. Крім того, норма ст. 2 вказаного Закону не покладає на замовника обов`язок використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника, а тому замовником при укладенні договору № 18 не було порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі".

Також звернуто увагу, що обов`язок проведення аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель покладений саме на Держаудитслужбу. Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro можна зробити висновок, що Держаудитслужба не виявила порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а тому твердження про обхід тендерних процедур є хибним.

Представники сторін правом на участь у судовому засіданні 07.09.2021 не скористалися, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Ухвалою суду від 07.09.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 21.09.2021 та зобов`язано позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом надати відповіді на запитання, поставлені у відзиві на первісну позовну заяву, а також запропоновано, зокрема, позивачу за первісним позовом та відповідачу за зустрічним позовом за необхідності запропонувати суду питання, роз`яснення яких потребує висновку експерта.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 21.09.2021 в режимі відеоконференції.

Представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом правом на участь у судовому засіданні 21.09.2021 не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Присутній у судовому засіданні в режимі відеоконференції представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом зазначив, що на виконання ухвали надіслав на адресу суду відповіді на запитання, поставлені у відзиві на первісну позовну заяву, оформлені у формі заяви свідка, а також пакет документів, які підтверджують виконання робіт за договором від 23.01.2019 № 18, у зв`язку з чим вважає клопотання про призначення судової експертизи передчасним та просив вирішення питання щодо призначення експертизи відкласти до отримання відповідних документів.

Ухвалою суду від 21.09.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 05.10.2021, а також зазначено, що клопотання Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про призначення судової експертизи буде розглянуто у наступному судовому засіданні.

Після розгляду справи 21.09.2021 об 11 год. 43 хв. на офіційну електронну адресу від представника Комунального підприємства "Жилбудсервіс" надійшло клопотання від 20.09.2021 про розгляд справи за відсутності Комунального підприємства "Жилбудсервіс".

23.09.2021 на адресу суду від фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича надійшли відповіді на запитання, поставлені у відзиві на первісну позовну заяву, у формі заяви свідка, на якій підпис Клімкова Олександра Івановича не посвідчено нотаріально, та документи, які підтверджують виконання робіт за договором від 23.01.2019 № 18, зокрема, копії договору оренди від 01.02.2019 № 9а та акту прийому-передачі в оренду нежитлового приміщення, яке знаходиться на балансі Комунального підприємства "Жилбудсервіс", трудових угод та актів прийому-передачі виконаних робіт, журналу надання послуг населенню, видаткових накладних та рахунків-фактур, технічного паспорту на робочий автомобіль, банківської виписки.

05.10.2021 на адресу суду від фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. надійшли:

- клопотання від 30.09.2021 про участь у судовому засіданні 05.10.2021 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, у задоволенні якого було відмовлено, оскільки клопотання надійшло на адресу суду з порушенням строку, передбаченого ст. 197 ГПК України та п. 3 розділу ІІІ Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду;

- пояснення від 29.09.2021, до якого додані копії журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водопостачання), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах центрального опалення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водовідведення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки), трудових угод та актів прийому-передачі виконаних робіт, банківської виписки, технічного паспорту на робочий автомобіль, договорів оренди від 01.02.2019 № 8а, № 9а, № 10а та актів прийому-передачі в оренду нежитлових приміщень, які знаходяться на балансі Комунального підприємства "Жилбудсервіс", видаткових накладних та рахунків-фактур.

У наданих поясненнях фізична особа-підприємець Клімков О.І., зокрема, зазначив, що одним із доказів надання послуг за укладеним договором № 18 є робоча документація, яка складається з журналів заявок жителів м. Щастя, які велися Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" та ним. Крім того, у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" збереглися журнали, в яких його працівниками фіксувалися результати профілактичного, загального та позапланового оглядів внутрішньобудинкових систем житлових будинків. З огляду на те, що відповідач вводить в оману суд, що на підприємстві немає жодних доказів надання послуг за договором № 18, просив витребувати у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" журнали профілактичного, загального та позапланового огляду.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 05.10.2021 в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 05.10.2021 задоволено клопотання позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом про витребування доказів, у задоволенні клопотання відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом про призначення експертизи відмовлено, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів до 14.11.2021, повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 09.11.2021 та витребувано у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" журнали, в яких працівниками фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. фіксувалися результати профілактичного, загального та позапланового огляду внутрішньобудинкових систем житлових будинків, за період дії договору від 23.01.2019 № 18.

19.10.2021 на офіційну електронну адресу суду від представника Комунального підприємства "Жилбудсервіс" адвоката Липового С.О. надійшли документи, підписані кваліфікованим електронним підписом, а саме:

- повідомлення від 18.10.2021 про неможливість подання витребуваних доказів за ухвалою від 05.10.2021, оскільки у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" журнали, в яких працівниками фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. фіксувалися результати профілактичного, загального та позапланового огляду внутрішньобудинкових систем житлових будинків, за період дії договору від 23.01.2019 № 18 на підприємстві ніколи не існували;

- додаткові пояснення від 19.10.2021, в яких зазначено, що у жодному долученому до пояснень фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. від 29.09.2021 документі немає посилань на договір № 18, тобто вони не стосуються зазначеного договору. Всі долучені до вказаних пояснень докази стосуються інших договорів з поточного ремонту, за якими позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом дійсно виконував якісь роботи за замовленням Комунального підприємства "Жилбудсервіс", і саме цих договорів стосуються докази, долучені позивачем за первісним позовом та відповідачем за зустрічним позовом.

З огляду на вказані обставини, Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" відповідно до ст. 80 ГПК України заявлено клопотання про надання додаткового строку (15 днів) для подання додаткових доказів, а саме, перелічених у поясненнях договорів, з огляду на їх великий об`єм і виникнення потреби в поданні доказів лише після детального аналізу всіх поданих позивачем за первісним позовом та відповідачем за зустрічним позовом доказів.

Враховуючи заявлене клопотання, відповідач за первісним позовом та позивач за зустрічним позовом просив не переходити до розгляду справи по суті до моменту подання зі сторони Комунального підприємства "Жилбудсервіс" додаткових доказів та, можливо, додаткових пояснень.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 19.10.2021 в режимі відеоконференції.

Представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом для участі у судовому засіданні 19.10.2021 в режимі відеоконференції не з`явився.

Присутній у судовому засіданні представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом заявлене Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" клопотання залишив на розсуд суду.

Ухвалою суду від 19.10.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи в підготовчому провадженні на 09.11.2021, визнано поважними причини неподання Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" доказів у встановлений законом строк, встановлено Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" додатковий строк для подання доказів до 05.11.2021.

23.10.2021 аналогічні за змістом повідомлення про неможливість надання витребуваних доказів від 18.10.2021 та додаткові пояснення від 19.10.2021 надійшли на адресу суду від представника Комунального підприємства "Жилбудсервіс" адвоката Липового С.О. засобами поштового зв`язку.

02.11.2021 (дата оформлення поштового відправлення), тобто в межах встановленого судом додаткового строку на подання доказів, представник Комунального підприємства "Жилбудсервіс" адвокат Липовий С.О. звернувся до суду із клопотанням від 01.11.2021 про приєднання до матеріалів справи копій договорів підряду з поточного ремонту, укладених між фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. та Комунальним підприємством "Жилбудсервіс", за період з 01.08.2018 по 03.03.2021.

09.11.2021 на офіційну електронну адресу суду від представника Комунального підприємства "Жилбудсервіс" адвоката Липового С.О. надійшло клопотання від 09.11.2021 № б/н, підписане кваліфікованим електронним підписом, про призначення експертизи, в якому останній посилаючись на те, що попередній директор Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ОСОБА_2. незаконно виготовив копію печатки Комунального підприємства "Жилбудсервіс" і після свого звільнення продовжує підписувати документи від імені Комунального підприємства "Жилбудсервіс", проставляючи відбиток печатки відповідача, штучно створюючи борг для відповідача, а також те, що всі документи, якими начебто підтверджується заборгованість відповідача перед позивачем, були підписані ОСОБА_2 вже після звільнення з Комунального підприємства "Жилбудсервіс", тобто заднім числом, з метою доведення вказаних обставин представник Комунального підприємства "Жилбудсервіс" просить призначити комплексну судову почеркознавчу та технічну експертизу документів, зокрема, актів здачі-прийняття робіт від 23.01.2019 № 11, від 21.02.2019 № 13, від 20.03.2019 № 15, від 18.04.2019 № 17, від 22.05.2019 № 19, від 18.06.2019 № 21, проведення якої доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С.Бокаріуса, та поставити на вирішення експерта запропоновані у клопотанні питання.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 09.11.2021 в режимі відеоконференції.

Представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом для участі у судовому засіданні 09.11.2021 в режимі відеоконференції не з`явився.

Присутній у судовому засіданні представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом проти заявленого Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" клопотання про призначення експертизи заперечив.

Ухвалою суду від 09.11.2021 закрито підготовче провадження, повідомлено учасників справи про призначення справи до судового розгляду справи по суті на 15.11.2021, а також відмовлено у задоволенні клопотання Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про призначення експертизи.

12.11.2021 о 18 год. 01 хв. на офіційну електронну адресу суду від представника Комунального підприємства "Жилбудсервіс" адвоката Липового С.О. надійшли додаткові пояснення від 12.11.2021 № б/н, підписані кваліфікованим електронним підписом, які зареєстровані в автоматизованій системі документообігу суду 15.11.2021, в яких останній просить:

- приєднати ці додаткові пояснення до матеріалів справи та врахувати їх під час розгляду справи;

- надати Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" додатковий час для подання додаткових доказів з метою підтвердження доводів про відсутність заборгованості перед фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І.;

- поновити строк для подання додаткових доказів;

- приєднати до матеріалів справи наступні докази: копію договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, копію додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до вказаного договору, докази сплати грошових коштів за додатковою угодою від 05.12.2018 № 1 на загальну суму 438 438 грн 72 коп., копію вимоги від 11.11.2021 про повернення грошових коштів, одержаних за додатковою угодою від 05.02.2018 № 1, копію заяви про припинення зобов`язань зарахуванням зустрічних однорідних вимог від 12.11.2021.

У додаткових поясненнях Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" зазначає, що 14.08.2018 між сторонами у справі було укладено договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 150, відповідно до якого ціна договору складала 186 000 грн 00 коп. 05.12.2018 укладена додаткова угода № 1, якою збільшено ціну договору до 488 659 грн 65 коп.

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", в редакції, чинній на момент укладення додаткової угоди, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань.

Таким чином, після підписання договору № 150 сторони змінили істотну умову договору - ціну.

Згідно зі ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Таким чином, додаткова угода № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150 є нікчемним правочином, а тому будь-які правові підстави для сплати Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" на користь фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича грошових коштів за вказаним правочином відсутні.

Разом з цим, Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" сплачено фізичній особі-підприємцю Клімкову Олександру Івановичу 438 438 грн 72 коп., замість 186 000 грн 00 коп., тобто за додатковою угодою до договору № 150 сплачено 252 438 грн 72 коп.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (ст. 215 ЦК України).

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину (ст. 216 ЦК України).

Отже, фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович зобов`язаний повернути Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" грошові кошти в сумі 252 438 грн 72 коп., одержані на виконання додаткової угоди № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150.

11.11.2021 Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" направило Клімкову Олександру Івановичу вимогу, відповідно до якої просило негайно повернути Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" 252 438 грн 72 коп., які одержані на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, яка є нікчемним правочином.

12.11.2021 Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" заявою про припинення зобов`язання зарахуванням зустрічних однорідних вимог заявило Клімкову Олександру Івановичу про застосування механізму припинення зобов`язання зарахуванням, передбаченого ст. 601 ЦК України, та повідомило останнього про припинення зобов`язання щодо сплати Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" на користь фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича боргу у розмірі 69 050 грн 00 коп., пені в сумі 12 843 грн 30 коп., штрафу в сумі 4 833 грн 50 коп., всього 86 726 грн 80 коп. за договором про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 внаслідок та в порядку часткового зарахування із неповерненої суми 252 438 грн 72 коп., яка одержана Клімковим Олександром Івановичем на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, яка є нікчемним правочином і яку останній зобов`язаний повернути.

Після здійснення зарахування зустрічних однорідних вимог у фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича залишився обов`язок повернути Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" 96 913 грн 54 коп., які одержані ним на виконання додаткової угоди від 05.12.2018 № 1 до договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 14.08.2018 № 150, оскільки із суми 252 438 грн 72 коп., яку він зобов`язаний був повернути до зарахування, спрямовано 155 525 грн 18 коп. на повне погашення заборгованості за договором від 23.01.2019 № 18 та за договором від 29.01.2019 № 19.

Таким чином, зобов`язання відповідача щодо сплати заборгованості за договором від 23.01.2019 № 18 є припиненим, внаслідок зарахування зустрічних однорідних вимог.

Вказані додаткові пояснення разом з доданими до них доказами долучені до матеріалів справи, у наданні додаткового часу для подання додаткових доказів та поновленні строку для подання додаткових доказів відмовлено, оскільки Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" не обґрунтовано, що завадило подати додаткові докази разом з додатковими поясненнями від 12.11.2021 та не зазначено, які саме додаткові докази будуть подані.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 15.11.2021 в режимі відеоконференції.

Представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом правом на участь у судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання позивач був повідомлений шляхом надіслання ухвали від 09.11.2021 рекомендованою кореспонденцією з повідомленням на адресу місцезнаходження: вул. Дружби, будинок 2а, м. Щастя, Щастинський район, Луганська область, 91480. Проте, на час розгляду справи інформація щодо одержання чи неодержання вказаної ухвали відповідачем за адресою місцезнаходження у суду відсутня.

Ухвалою суду від 15.11.2021 повідомлено учасників справи про відкладення розгляду справи по суті на 07.12.2021.

03.12.2021 на офіційну електронну адресу суду від представника фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича адвоката Чернобая С.С. надійшла специфікація до договору від 23012019 № 18, підписана кваліфікованим електронним підписом.

06.12.2021 на офіційну електронну адресу суду від представника фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича адвоката Чернобая С.С. надійшли заперечення від 03.12.2021 на додаткові пояснення Комунального підприємства "Жилбудсервіс", підписані кваліфікованим електронним підписом, в яких позивач за первісним позовом зазначив, що з огляду на види діяльності підприємства, інформація про які міститься в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань", та включення підприємства до зведеного переліку суб`єктів природних монополів щодо централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, який розміщений на офіційному веб-сайті Антимонопольного комітету України, Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" відноситься до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривань.

Отже, Комунальне підприємство належить до замовників лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів.

Оскільки сума договору № 150 не перевищує 1 мільйон гривень, тому в даному випадку норми Закону України "Про публічні закупівлі" не поширюється на Комунальне підприємство "Жилбудсервіс", у зв`язку з чим договір № 150 та додаткова угода до нього укладені з дотриманням норм цивільного та господарського законодавства, а тому додаткова угода № 1 не може вважатися нікчемним правочином.

Також, позивач за первісним позовом зазначає, що лише у випадку визнання судом недійсним договору та додаткової угоди Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" зобов`язано буде відшкодувати фізичній особі-підприємцю Клімкову О.І. вартість виконаних робіт за цінами, які снують на момент відшкодування, а фізична особа-підприємець Клімков О.І. зобов`язаний буде повернути Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" перераховані йому кошти. Станом на 02.12.2021 договір № 150 та додаткова угода до нього є дійсними, а тому правові наслідки недійсного правочину не можуть буди застосовані. Крім того, не відбулося зарахування зустрічних однорідних вимог, адже фізична особа-підприємець Клімков О.І. не є боржником Комунального підприємства "Жилбудсервіс" в жодному зобов`язанні.

07.12.2021 на офіційну електронну адресу суду від представника фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича адвоката Чернобая С.С. надійшли докази надіслання заперечень на адресу Комунального підприємства "Жилбудсервіс".

Суд приймає до розгляду заперечення на додаткові пояснення Комунального підприємства "Жилбудсервіс" та долучає їх до матеріалів справи, оскільки необхідність подачі заперечень у фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. виникла після одержання від Комунального підприємства "Жилбудсервіс" додаткових пояснень, які надіслані на адресу фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. - 12.11.2021.

Представник позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом приймав участь у судовому засіданні 07.12.2021 в режимі відеоконференції.

Представник відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом правом на участь у судовому засіданні не скористався, хоча про дату, час та місце судового засідання позивач був повідомлений належним чином.

Розглянувши матеріали справи, вислухавши представника позивача , всебічно та повно з`ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши у сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

23.01.2019 Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено звіт про укладений договір без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-23-001062-b, який містить:

- дату укладення договору - 23.01.2019, номер договору - 18, що підтверджують придбання товару (товарів), робіт та послуги (послуг);

- найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника - Комунальне підприємство "Жилбудсервіс", 91480, Луганська область, Новоайдарський район, м. Щастя, вул. Дружби, будинок 2а, ідентифікаційний код 35629024;

- прізвище, ім`я, по батькові постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг, з яким укладено договір про закупівлю - фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович;

- реєстраційний номер облікової карти платника податків постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг - НОМЕР_1;

- місцезнаходження постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг та номер телефону - АДРЕСА_1, НОМЕР_2;

- назва предмета закупівлі - послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ № 1 м. Щастя;

- кількість товарів, робіт чи послуг - 1 послуга; місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - 91480, Луганська область, м. Щастя, вул. Дружби, будинок 2а, строк поставки товарів; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - з 23.01.2019 по 01.07.2019;

- ціна договору - 556 675 грн 26 коп., строк дії договору від 23.01.2019 до 01.07.2019.

Відповідно до п. 1.1 договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 18 (далі за текстом - договір, том № 1, аркуш справи 48) фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович - позивач за первісним позовом та відповідач за зустрічним позовом, виконавець за договором, зобов`язався за завданням Комунального підприємства "Жилбудсервіс" - відповідача за первісним позовом та позивача за зустрічним позовом, замовника за договором, надати згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 1 м. Щастя, згідно додатку № 1 до договору (що є його невід`ємною частиною).

Згідно з п. 1.2 договору замовник зобов`язався оплачувати надані виконавцем послуги в розмірі, порядку та на умовах визначених договором.

Обслуговування повинно здійснюватися відповідно до Правил та норм технічної експлуатації житлового фонду, та іншими нормативними документами, що встановлюють обов`язкові вимоги до якості послуг, що надаються (п. 1.3 договору).

Послуга вважається наданою після підписання акту прийому-здачі наданих послуг замовником і виконавцем (п. 1.4 договору).

За умовами п. 3.1 договору ціна послуг визначається сторонами по факту їх надання за результатами кожного календарного місяця та фіксується в актах прийому-здачі наданих послуг.

Вартість договору визначається сукупністю вартості наданих послуг, а саме - 556 675 грн 26 коп. (п. 3.2 договору).

Акт прийому-здачі наданих послуг підписується сторонами до 01 числа місяця, наступного за календарним місяцем, в якому фактично надавалися послуги (п. 3.3 договору).

Замовник зобов`язаний перераховувати виконавцю суму зазначену в акті прийому-здачі наданих послуг протягом 7 календарних днів з моменту підписання такого акту (п. 3.4 договору).

Розділом 4 договору передбачена відповідальність сторін. Зокрема, п. 4.5 договору передбачено, що у разі порушення термінів виконання зобов`язань за договором із замовника стягується на користь виконавця пеня в розмірі 0,1% вартості послуг, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості.

Договір діє до 01.07.2019, а в частині фінансового зобов`язання до повного їх виконання. Сторони домовилися, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення, а саме з 02.01.2019 відповідно до п. 3 ст. 631 ЦК України (п. 5.1 договору).

Договір підписано фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І. і директором Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ОСОБА_2

Сторонами у додатку № 1 до договору узгоджено, що послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків ДУ № 1 надаються у 99 будинках, щомісячний розмір послуги становить 92 779 грн 21 коп. (том № 1, аркуш справи 49).

Відповідно до Специфікації до договору сторонами на основі "Примірного переліку послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій та послуг з ремонту приміщень, будинків, споруд", затверджених наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 10.08.2004 № 150, визначено перелік послуг за договором, зокрема, характер виконуваних робіт, частота виконання, періодичних виконання, а також зазначено, що загальна сума послуг складає 556 675 грн 26 коп. (том № 1, аркуш справи 131).

На виконання зобов`язань за укладеним договором позивач за первісним позовом за період з січня по червень 2019 року надав відповідачу за первісним позовом послуги на загальну суму 556 675 грн 26 коп., що підтверджується актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) від 23.01.2019 № 11, від 21.02.2019 № 13, від 20.03.2019 № 15, від 18.04.2019 № 17, від 22.05.2019 № 19, від 18.06.2019 № 21 (том № 1, аркуші справи 51-62).

Крім того, на підтвердження виконання зобов`язань за договором позивачем за первісним позовом надані копії журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водопостачання), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах центрального опалення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки на мережах водовідведення), журналу технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж житлових будинків (аварійні заявки), договорів оренди від 01.02.2019 № 8а, № 9а, № 10а та актів прийому-передачі в оренду нежитлових приміщень, які знаходяться на балансі Комунального підприємства "Жилбудсервіс", трудових угод, актів прийому-здачі виконаних робіт, видаткових накладних та рахунків-фактур, технічного паспорту на робочий автомобіль.

Відповідач розрахувався за послуги на загальну суму 487 625 грн 26 коп., що підтверджується банківською випискою за період з 03.08.2018 по 23.06.2021 (том № 1, аркуші справи 64-75).

Отже, з урахуванням здійснених відповідачем оплат, залишок заборгованості за договором складає 69 050 грн 48 коп., наявність якої підтверджується актом звірення розрахунків станом на 01.03.2021 (том № 1, аркуш справи 63).

У зв`язку з неналежним виконанням відповідачем за первісним позовом зобов`язань зі своєчасної оплати наданих послуг, позивачем за первісним позовом на підставі п. 4.5 договору нараховані пеня в сумі 12 843 грн 30 коп. за період з 28.03.2019 по 29.09.2019, штраф в розмірі 7 % в сумі 4 833 грн 50 коп.

Також, судом встановлено, що Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" 29.01.2019 на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" оприлюднено звіт про укладений з фізичною особою підприємцем Клімковим О.І. договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 19 без використання електронної системи закупівель UA-2019-01-29-003350-b.

За умовами вказаного договору фізична особа-підприємець Клімков Олександр Іванович надає за завданням Комунального підприємства "Жилбудсервіс" згідно Єдиного закупівельного словника ДК 021:2015 - 50700000-2 (послуги з ремонту і технічного обслуговування конструкцій), а саме: послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будівників ДУ № 2 м. Щастя, згідно додатку № 1 до договору (що є його невід`ємною частиною). Вартість наданих послуг визначена в сумі 526 124 грн 88 коп. Строк дії договору з 02.01.2019 по 01.07.2019. Відповідно до додатку № 1 до договору послуги надаються у 41 будівлі, щомісячна вартість послуги складає 87 687 грн 48 коп. (том № 1, аркуші справи 117-118).

Договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 29.01.2019 № 19 є предметом судового розгляду у справі № 913/362/21.

Підстави несвоєчасної оплати наданих Комунальному підприємству "Жилбудсервіс" послуг за договором від 23.01.2019 № 18 стали підставою для звернення фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. до суду з позовом про стягнення з Комунального підприємства "Жилбудсервіс" заборгованості в сумі 69 050 грн 00 коп., пені в сумі 12 843 грн 30 коп., штрафу в сумі 4 833 грн 50 коп. Загальна суму позовних вимог складає 86 726 грн 80 коп.

Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" з огляду на те, що договір від 23.01.2019 № 18 укладено з порушенням вимог Закону України "Про запобігання порушення", Закону України "Про публічні закупівлі" звернулося до суду із зустрічним позовом до фізичної особи-підприємця Клімкова О.І. про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18.

Причиною виникнення спору у цій справі стало питання щодо правомірності укладеного між сторонами договору без врахування приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

З метою забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, Законом України "Про публічні закупівлі" встановлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі за текстом - Закон, в редакції, чинній на час укладення договору) визначено, що:

5) договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари;

9) замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

17) послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт;

18) предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

20) публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Вказаний Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень. У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону (ст. 2 Закону).

За змістом ч. 7 ст. 2 Закону забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Аналізуючи зазначену норму, суд приходить до висновку, що під її заборону підпадає вчинення дій щодо поділу предмета закупівлі, які за своїм характером спрямовані саме на уникнення проведення відповідної публічної процедури. Тобто, такі дії мають своїм результатом отримання замовником товарів, робіт, послуг без проведення процедури публічної закупівлі. Відтак, визначальним у цьому аспекті є саме наявність у замовника мети на уникнення процедури торгів.

На момент здійснення закупівель UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b діяв Порядок визначення предмета закупівлі, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454 (далі за текстом - Порядок).

Цей Порядок установлював спосіб визначення замовником предмета закупівлі відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з розділом II Порядку предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17, 32 частини першої статті 1 Закону "України "Про публічні закупівлі" та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Національний класифікатор України - Єдиний закупівельний словник ДК 021:2015, затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749.

Національний класифікатор "Єдиний закупівельний словник" (ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель, забезпечування більшої прозорості процедур закупівель товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, створювання ефективного конкурентного середовища у сфері державних закупівель, а також підтримування участі вітчизняних суб`єктів господарювання у торгах за межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель. Основний словник базується на системі кодів, що мають ієрархічну структуру і складаються з дев`яти цифр; групи цифр, у свою чергу, відповідають найменуванню, що описує товари, роботи і послуги, які становлять предмет контракту.

Код складається з 8 цифр, що згруповані таким чином: перші дві цифри визначають розділ (XX000000-Y); перші три цифри визначають групу (XXX00000-Y); перші чотири цифри визначають клас (XXXX0000-Y); перші п`ять цифр визначають категорію (XXXXX000-Y). Останні три цифри коду дають більший ступінь деталізації в межах кожної категорії. Дев`ята цифра - контрольна.

Отже, згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015, замовником - Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" здійснено дві закупівлі: UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b з однаковим предметом - ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій.

Таким чином, відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 1, ст. 2 Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454, замовником здійснено дві ідентичні закупівлі UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b.

Вищевказане свідчить про те, що замовником - Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" здійснено поділ предмета закупівлі "Послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків", код за ДК 021:2015 - 50700000-2 - Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій, з метою уникнення проведення процедури торгів та застосування Закону України "Про публічні закупівлі".

Що стосується доводів відповідача за зустрічним позовом стосовно укладення договору в умовах реального конфлікту інтересів, суд зазначає наступне.

Закон України "Про запобігання корупції" визначає правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень.

Водночас у ст. 1 Закону України "Про запобігання корупції", в редакції, станом на момент укладення договору, міститься визначення таких понять, зокрема:

близькі особи - особи, які спільно проживають, пов`язані спільним побутом і мають взаємні права та обов`язки із суб`єктом, зазначеним у частині першій статті 3 цього Закону (крім осіб, взаємні права та обов`язки яких із суб`єктом не мають характеру сімейних), у тому числі особи, які спільно проживають, але не перебувають у шлюби, а також - незалежно від зазначених умов - чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, рідний брат, рідна сестра, дід, баба, прадід, прабаба, внук, внучка, правнук, правнучка, зять, невістка, тесть, теща, свекор, свекруха, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, яка перебуває під опікою або піклуванням згаданого суб`єкта;

потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень;

приватний інтерес - будь-який майновий чи немайновий інтерес особи, у тому числі зумовлений особистими, сімейними, дружніми чи іншими позаслужбовими стосунками з фізичними чи юридичними особами, у тому числі ті, що виникають у зв`язку з членством або діяльністю в громадських, політичних, релігійних чи інших організаціях;

реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.

Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішення, а безпосередньо встановити, що по-перше, приватний інтерес наявний, по-друге, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, а по-третє, така суперечність реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про запобігання корупції" суб`єктами, на яких поширюється дія цього Закону, є особи, які постійно або тимчасово обіймають посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків у юридичних особах приватного права незалежно від організаційно-правової форми, а також інші особи, які не є службовими особами та які виконують роботу або надають послуги відповідно до договору з підприємством, установою, організацією, - у випадках, передбачених цим Законом.

Адміністративно-господарські функції (обов`язки) - це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (встановлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) - це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності.

Тобто, директор комунального підприємства - це посадова особа, на яку поширюється положення Закону України "Про запобігання корупції".

Відповідно до Статуту Комунального підприємства "Жилбудсервіс", затвердженого рішенням Щастинської міської ради від 15.02.2018 № 82/5 (в редакції станом на час виникнення спірних правовідносин), яке оприлюднене на офіційному веб-сайті Щастинської міської військово-цивільної адміністрації Щастинського району Луганської області, директор підприємства укладає правочини, договори, угоди самостійно на суму, що не перевищує розмір статутного капіталу підприємства. Самостійно укладає угоди в межах бюджетних асигнувань, передбачених бюджетними програмами Щастинської міської ради, а також угоди за результатами проведених конкурсних торгів за рахунок державних коштів. Самостійно укладає угоди з надання послуг без обмеження розміру сум. Укладає договори оренди нерухомого майна, яке знаходиться на балансі підприємства з дозволу Щастинської міської ради.

Таким чином, ОСОБА_2. за своєю посадою, як директор підприємства, має повноваження щодо укладання договорів.

Укладений 23.01.2019 договір між директором комунального підприємства та фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І., який до 09.10.2017 перебував у трудових відносинах з Комунальним підприємством "Жилбудсервіс", не свідчить про наявність потенційного конфлікту інтересів у сфері реалізації директором своїх службових (дискреційних) повноважень.

Крім того, Клімков О.І. не є близькою особою колишнього директора Комунального підприємством "Жилбудсервіс" ОСОБА_2, що не свідчить про реальний конфлікт інтересів.

Частиною 1 ст. 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У матеріалах даної справи відсутні належні та допустимі докази щодо наявності приватного інтересу ОСОБА_2 як колишнього директора Комунального підприємства "Жилбудсервіс" та замовника процедури закупівлі стосовно фізичної особи-підприємця Клімкова О.І.

З огляду на викладене, суд не вбачає ознак потенційного/реального конфлікту інтересів між колишнім директором Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ОСОБА_2 та фізичною особою-підприємцем Клімковим О.І.

Доводи фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про включення Комунального підприємства "Жилбудсервіс" щодо централізованого водопостачання та централізованого водовідведення і віднесення до замовників лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 1 мільйон гривань, а робіт - 5 мільйонів гривень є припущеннями з огляду на наступне.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону діяльність в окремих сферах господарювання - діяльність, що здійснюється в одній або декількох з таких сфер, зокрема, забезпечення виробництва, транспортування та постачання питної води, забезпечення функціонування централізованого водовідведення.

За приписами пунктів 1.4 та 1.5 глави 1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 22.03.2017 № 307, в редакції, чинній станом на момент укладення договорів, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, здійснює ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) у разі, якщо системи централізованого водопостачання та/або водовідведення суб`єктів господарювання розташовані в одному чи декількох населених пунктах у межах території однієї або більше областей (включаючи місто Київ), сукупна чисельність населення яких становить більше ніж сто тисяч осіб та обсяги реалізації послуг яких становлять відповідно: з централізованого водопостачання - більше ніж триста тисяч метрів кубічних на рік; з централізованого водовідведення - більше ніж двісті тисяч метрів кубічних на рік. Обласні та Київська міська державні адміністрації здійснюють ліцензування господарської діяльності з централізованого водопостачання (виробництво та/або транспортування та/або постачання питної води споживачам) та/або водовідведення (відведення та/або очищення стічної води) для суб`єктів господарювання, що не підпадають під критерії регулювання Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені пунктом 1.4 цих Ліцензійних умов.

Таким чином, суб`єкт господарювання, який провадить господарську діяльність у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення, повинен мати ліцензію.

Матеріали справи не містять та фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем не надано доказів, які підтверджують наявність у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" ліцензії на право провадження господарської діяльності у сфері надання послуг з централізованого водопостачання та централізованого водовідведення на момент укладення договору № 18.

Крім того, сукупна вартість закупівель UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-29-003350-b, відповідно до укладених договорів від 23.01.2019 № 18 та від 29.01.2019 № 19, складає 1 082 800 грн 14 коп., що перевищує 1 мільйон гривень. Навіть якщо припустити, що у Комунального підприємства "Жилбудсервіс" є ліцензія на провадження відповідної діяльності, то відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", мала б бути проведена процедура торгів відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, суд звертає увагу, що відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Керуючись вказаними приписами підприємство оприлюднило на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" звіти про укладені з фізичною особою підприємцем Клімковим О.І. 23.01.2019 та 29.01.2019 договори про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків № 18 та відповідно № 19. Тобто, оприлюднивши вказані звіти, підприємство тим самим підтвердило, що на нього розповсюджується Закон України "Про публічні закупівлі" та Комунальне підприємство "Жилбудсервіс" є замовником не лише за умови, що вартість предмета закупівлі товару, послуги дорівнює або перевищує 1 мільйон гривань, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно з частинами 1 та 2 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Частиною 3 ст. 215 ЦК України передбачено, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Враховуючи, що Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" всупереч вказаним вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Порядку визначення предмета закупівлі здійснено поділ предмета закупівлі послуг "Послуги з ремонту і технічного обслуговування будівельних конструкцій" на дві закупівлі - UA-2019-01-23-001062-b та UA-2019-01-23-003350-b, та як наслідок укладено два договори від 23.01.2019 № 18 та від 29.01.2019 № 19 з фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем, то договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Таким чином, у задоволенні первісного позову слід відмовити, зустрічний позов слід задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за подання первісного позову в сумі 2 270 грн 00 коп. покладається на позивача за первісним позовом; судовий збір за подання зустрічного позову в сумі 2 270 грн 00 коп. покладається на відповідача за зустрічним позовом.

Щодо витрат позивача за зустрічним позовом на правову допомогу, то суд зазначає наступне.

За приписами ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема і витрати на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ст. 126 ГПК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Згідно ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Позивачем у зустрічній позовній заяві було зазначено про надання доказів понесених витрат на правову допомогу протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду або до закінчення судових дебатів, у випадку задоволення позову.

Позивачем за зустрічним позовом до закінчення судових дебатів не надано належних доказів на підтвердження понесених витрат на правову допомогу, тому судом не розглядається питання щодо розподілу витрат позивача за зустрічним позовом на правову допомогу.

У судовому засіданні відповідно до ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 129, 233, 237, 238, 240, 241 ГПК України, суд

в и р і ш и в:

1.У задоволенні первісного позову фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича до Комунального підприємства "Жилбудсервіс" про стягнення 86 726 грн 80 коп. відмовити.

2.Судові витрати покласти на позивача за первісним позовом.

3.Зустрічний позов Комунального підприємства "Жилбудсервіс" до фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича про визнання недійсним договору про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18 задовольнити.

4.Визнати недійсним договір про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньобудинкових систем житлових будинків від 23.01.2019 № 18, укладений між фізичною особою-підприємцем Клімковим Олександром Івановичем (місцезнаходження: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 ) та Комунальним підприємством "Жилбудсервіс" (місцезнаходження: вул. Дружби, будинок 2а, м. Щастя, Щастинський район, Луганська область, 91480, ідентифікаційний код 35629024).

5.Стягнути з фізичної особи-підприємця Клімкова Олександра Івановича, місцезнаходження: АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків - НОМЕР_1 на користь Комунального підприємства "Жилбудсервіс", місцезнаходження: вул. Дружби, будинок 2а, м. Щастя, Щастинський район, Луганська область, 91480, ідентифікаційний код 35629024 судовий збір в сумі 2 270 грн 00 коп., видати наказ після набрання рішенням законної сили.

6.Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закритті апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду у строки, передбачені ст. 256 ГПК України, та порядку, визначеному п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

7.Повне рішення складено - 14.12.2021.

Суддя Андрій СЕКІРСЬКИЙ