ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/793/21

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Арустамян К.А.

за участю представників сторін:

Від АТ "Херсонобленерго" Зіньова А.Ф. в порядку самопредставництва;

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 (суддя суду першої інстанції Ярошенко В.П., дата і місце оголошення ухвали: 05.10.2021 (повний текст складено 08.10.2021), м. Херсон, вул. Театральна, 22, Господарський суд Херсоснької області)

по справі № 923/793/21

за позовом: Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра",

до відповідача: Акціонерного товариства "Херсонобленерго",

про скасування рішення за протоколом № 134171 від 01.12.2020

ВСТАНОВИВ:

Товариство з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Херсонобленерго", в якій просить суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134171 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 273509,36 грн.;

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №135971 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 166744,32 грн.;

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134175 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 24850,85 грн.

14.09.2021 року за вх. № 2526/21 від позивача до Господарського суду Херсонської області надійшло клопотання про призначення судової трасологічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" про призначення судової трасологічної експертизи задоволено частково; призначено у справі № 923/793/21 судову трасологічну експертизу; доручено виконання судової трасологічної експертизи Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України; на вирішення експертизи поставлено наступні питання: 4.1. Чи має пошкодження пломба С 58571284, якщо так, то який механізм їх утворень? 4.2. Чи наявні сліди механічних пошкоджень або дії стороннього предмету при утворенні внутрішніх пошкоджень пломби С 58571284? 4.3. Чи наявні на поверхні якоря пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії? 4.4. Чи наявні на внутрішній поверхні корпусу пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії? 4.5. Чи наявні на фіксуючих виступах механізму замикання корпусу пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії? 4.6. Чи наявні механічні пошкодження якоря пломби №С54547643?; провадження у справі № 923/793/21 на час проведення судової трасологічної експертизи та отримання висновку експерта зупинено.

Дана ухвала суду першої інстанції була обґрунтована тим, що вирішення спору по суті у даній справи потребує наявності спеціальних знань в області трасологічних досліджень, а відтак з метою прийняття законного і обґрунтованого рішення у справі по суті спору суд вважає за необхідне призначити у справі судову трасологічну експертизу.

До Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 по справі №923/793/21.

Апелянт зазначає, що оскаржувана ухвала Господарського суду Херсонської області про призначення експертизи та зупинення провадження у даній справі постановлена з грубим порушенням ст. 99 ГПК України, що полягає у наступному:

- відсутність обґрунтованого мотивування необхідності призначення судової трасологічної експертизи;

- чітко не зазначено, які саме висновки експерта суд першої інстанції вважає неповними чи неясним, або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження;

- поставлені судом першої інстанції на вирішення експерта питання вже досліджувалися та вже встановлені відповіді на всі питання судовим експертом Херсонського НДЕКЦ МВС України у експертному дослідження № 187-ТР/Д від 17.11.2020, відповідно до якого судовим експертом встановлений факт пошкодження полімерних пломб № С58571284, №С54547643, які були встановлені на об`єкті Споживача, що підтверджується Актом про опломбування та встановлення індикаторів № 226844 від 09.09.2020. А отже, факт пошкодження пломб №С58571284, №054547643 ТДВ «Тарасівська Іскра» підтверджений експертним дослідженням № 187-ТР/Д від 17.11.2020 року, який є належним письмовим доказом в розумінні ст.ст. 73, 76, 91 ГПК України.

Окрім того, відповідач вказав, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та порушує право АТ «Херсонобленерго» на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Керуючись викладеним вище, апелянт просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 року у справі № 923/793/21 про призначення судової трасологічної експертизи та зупинення провадження.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи № 923/793/21 було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Богатир К.В., судді - Бєляновський В.В., Філінюк І.Г., що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2021.

На момент надходження апеляційної скарги, матеріали справи № 923/793/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2021 відкладено вирішення питання про можливість відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 по справі №923/793/21 до надходження матеріалів справи на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/793/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

01.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №923/793/21.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 по справі №923/793/21; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань до 01.12.2021; призначено справу № 923/793/21 до розгляду на 07 грудня 2021 о 16:00; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, 29, зал судових засідань № 7, 3-ій поверх; явка представників учасників справи не визнавалася обов`язковою; роз`яснено учасникам судового провадження їх право подавати до суду заяви про розгляд справ у їхній відсутності за наявними в справі матеріалами.

02.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Дана заява була підписана кваліфікованим електронним підписом представника ТДВ "Тарасівська Іскра" адвоката Карпухіна Ю.Ю. 02.12.2021 о 09:38:18.

Також, 02.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" про розгляд справи без представника позивача. Дана заява була підписана кваліфікованим електронним підписом представника ТДВ "Тарасівська Іскра" адвоката Карпухіна Ю.Ю. 02.12.2021 о 10:05:19.

07.12.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра", в якій позивач просив не розглядати його заяву про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

07.12.2021 у судовому засіданні прийняла участь представник АТ "Херсонобленерго" Зіньова А.Ф. Представник позивача у судове засідання не з`явився та, як було зазначено вище, клопотав здійснювати розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" за його відсутності.

Оскільки представник апелянта з`явився у судове засідання, а позивач клопотав здійснювати розгляд за його відсутності, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд апеляційної скарги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 по справі №923/793/21 по суті, адже у даному випадку ніщо не перешкоджає вирішенню спору та не повинно заважати здійсненню правосуддя у встановлений законом строк.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Товариство з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовною заявою до Акціонерного товариства "Херсонобленерго", в якій просить суд:

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134171 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 273509,36 грн.;

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №135971 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 166744,32 грн.;

- визнати протиправними та скасувати рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134175 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 24850,85 грн.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 13.07.2021 роз`єднано позовні вимоги Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" до Акціонерного товариства "Херсонобленерго" про визнання протиправними та скасування рішень комісії Олешківської РЕМ, виділивши в самостійні провадження позовні вимоги, викладені у позовній заяві:

1) вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134171 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 273509,36 грн. - розглядати у справі №923/793/21;

2) вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №135971 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 166744,32 грн. виділити в самостійне провадження;

3) вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії Олешківської РЕМ за протоколом №134175 від 01.12.2020, згідно якого вартість необлікованої електроенергії склала - 24850,85 грн. виділити в самостійне провадження.

14.09.2021 року за вх. № 2526/21 у справі №923/793/21 від позивача надійшло клопотання про призначення судової трасологічної експертизи.

Відповідно до зазначеного клопотання, позивач просить суд призначити судову трасологічну експертизу по справі № 923/793/21 стосовно наступних питань:

1. Чи має пошкодження пломба С 58571284, якщо так, то який механізм їх утворень?

2. Чи наявні сліди механічних пошкоджень або дії стороннього предмету при утворенні внутрішніх пошкоджень пломби С 58571284?

3. Чи наявні на поверхні якоря пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії?

4. Чи наявні на внутрішній поверхні корпусу пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії?

5. Чи наявні на фіксуючих виступах механізму замикання корпусу пломби №С54547643 сліди хімічної або термічної дії?

6. Чи наявні механічні пошкодження якоря пломби №С54547643?

7. Чи має пошкодження пломба С58909019, якщо так, то який механізм їх утворень?

Зазначене клопотання обґрунтоване тим, що висновок експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020 не може братись до уваги, оскільки експерт не попереджався про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку, саме дослідження є упередженим, та містить велику кількість розбіжностей, які не узгоджуються між собою, є нелогічними. Так, при дослідженні двох наданих на дослідження пломб, спеціаліст відображає однакову кількість зовнішніх пошкоджень на пломбах, які є ідентичними, з однаковою ступінню виразності, формами, трассами, розташуванням, без порушення цілісності пломбувального елементу. Однак, лише стосовно пломби з № С54547643 зазначає, що враховуючи що пломба виготовлена з напівпрозорого полімерного матеріалу зеленого кольору, що унеможливлює більш детально поверхні деталей та внутрішньої поверхні корпусу пломби, з метою виявлення можливих слідів впливу на внутрішню поверхню та механізм пломби, вона розрізалася по центру корпусу..., та встановлювалися інші пошкодження.

Позивач зазначає, що стосовно пломби С 58571284 таких дій щодо розрізання пломби не проводилися, внутрішні пошкодження не досліджувалися, хоча зовнішні пошкодження на думку спеціаліста в обох пломбах свідчать про пошкодження пов`язані з її монтажем, демонтажем та експлуатацією. Відтак, така вибірковість при дослідженні обох пломб свідчить про необ`єктивність у підходах до дослідження пошкоджень.

Позивач вказав, що сумніви у неоднаковому застосуванні досліджень стосовного одних і тих самих пломб з однаковими пошкодженнями можуть привести до спростування висновку дослідження, як доказу у справі, та як наслідок визнання даного доказу недопустимим.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Як вбачається з матеріалів справи, підставою для AT «Херсонобленерго» складання акту про порушення № 134171 від 01.12.2020 на об`єкті ТДВ «Тарасівська Іскра» та як наслідок нарахування вартості недоврахованої (необлікованої) електричної енергії у розмірі 273 509,36 грн., стало порушення останнім законодавства України у сфері енергетики, зокрема Закону України «Про ринок електричної енергії», Правил роздрібного ринку електричної енергії (затверджені Постановою НКРЕКП № 312 від 14.03.2018 p., далі Правила, ПРРЕЕ), тощо, що полягає, відповідно до пп. 2 п. 8.4.2 ПРРЕЕ. а саме пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах ("вузлах") вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

В даному випадку предметом доказування є факт встановлення пошкодження пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії).

Відповідно до пп. 1 п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Тобто, метою проведення Відповідачем експертного дослідження є отримання вузькопрофільних спеціалізованих відомостей щодо певних обставин для з`ясування наявності/відсутності вини Споживача у порушенні Правил, а враховуючи, що за п.8.2.7 ПРРЕЕ Споживач повинен оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка (рахунок складається за результатами засідання комісії з розгляду Актів про порушення, яка, у свою чергу, проводиться після отримання вузькопрофільних знань), метою його складання є не подання до суду, а підтвердження/спростування певних фактів.

Таким чином, експертні дослідження які проводяться експертними установами на замовлення АТ «Херсонобленерго», мають лише підтвердити факти втручання споживача у роботу засобів вимірювальної техніки та пошкодження пломб, та які повинні досліджуватись судом у сукупності з іншими доказами, як правомірність розгляду Акту про порушення та донарахування споживачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.

У даному випадку висновок експертного дослідження не є висновком експерта в розумінні ст.98 ГПК України, а є письмовим доказом, за допомогою якого можна встановити ті чи інші фактичні обставини по справі, зокрема, факт встановлення пошкодження пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

У даному випадку, висновок експертного дослідження є допустимим доказом для встановлення факту пошкодження пломб з відбитками тавр оператора системи, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання п. 8.4.4. ПРРЕЕ, AT «Херсонобленерго» під супровідним листом за вих. № 23/17-055729 від 28.10.2020 було направлено до Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України для проведення трасологічного експертного дослідження, полімерні пломби № С58571284 та № С54547643 AT «Херсонобленерго», які були вилучені на об`єкті Позивача. Перед експертом поставлене запитання: «Чи мають пошкодження пломби № С58571284, № С54547643 та який механізм їх утворення?».

За результатами експертного дослідження пломб Херсонський науково-дослідний експертно-криміналістичний центр листом від 18.11.2020 № 19/122/17/2-11947-2020 повідомив AT «Херсонобленерго» про результати проведеної експертизи та направив на адресу відповідача висновок експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020.

Щодо відсутності у висновку експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020 попередження експерта про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У пункті 1.1.2 ПРРЕЕ наведено перелік термінів, які вживаються у Правилах (ПРРЕЕ) та надано їм змістовне навантаження у контексті відносин між учасниками ринку електричної енергії.

За наведеною у ПРРЕЕ термінологією, експертиза засобу комерційного обліку - комплекс заходів, які здійснюються з метою отримання даних щодо цілісності пломб, якими опломбовується засіб комерційного обліку, їх відповідності пломбам заінтересованих організацій, відповідності засобу комерційного обліку метрологічним, характеристикам, та умовам експлуатації.

Тобто, зміст терміну «експертиза засобу комерційного обліку» закладений у ПРРЕЕ не тотожній терміну «судова експертиза», визначення якого наведено у Законі України «Про судову експертизу», та порядок призначення та проведення якої визначений Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 № 53/5, а є комплексом заходів, шо вживає оператор системи для отримання певних даних, які є необхідними для розгляду Актів про порушення ПРРЕЕ на засіданні комісії з розгляду Актів у певних, чітко визначених ПРРЕЕ випадках.

Міністерством внутрішніх справ України затверджено Наказ № 591 від 17.07.2017 № 591 «Про затвердження Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України» (далі - Інструкція), розроблений з метою забезпечення єдиного підходу до проведення та оформлення експертних проваджень Експертною службою у відповідності до статей 7, 8 Закону України «Про судову експертизу», Положення про Міністерство внутрішніх справ України.

Відповідно до Інструкції, експертне дослідження - дослідження, яке проводиться експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини події, за зверненням юридичних або фізичних осіб, а об`єктами дослідження є будь-які матеріальні носії інформації (сліди або їх копії, документи, речовини, зображення, вихідні дані тощо) та/або відомості про них та порівняльний матеріал, що надходять до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ з метою дослідження під час проведення судової експертизи або експертного дослідження.

Результат експертного провадження - належно оформлені результати проведених досліджень у вигляді висновку судового експерта, висновку експертного дослідження або повідомлення про неможливість проведення судової експертизи (експертного дослідження) (абз.5 п.2 даної Інструкції).

Результати проведеного експертного дослідження оформляються висновком експертного дослідження (додаток 2) згідно з вимогами, визначеними цією Інструкцію.

За вимогами пункту 6 розділу VI Інструкції Складові частини висновку експерта, експертного дослідження, повідомлення про неможливість проведення експертизи, клопотання експерта оформлення експертного дослідження має деякі відмінності від оформлення висновку експерта. Зокрема, дана норма передбачає, що у експертному дослідженні не зазначаються відомості про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до Кримінального кодексу України.

Таким чином, відсутність у висновку експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020 попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження, та не може свідчити про неналежність такого висновку.

Аналогічна правова позиція викладене у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 14 липня 2021 року по справі № 918/863/20. В даній постанові встановлено наступне:

«Проте, Верховний Суд вважає помилковим висновок судів попередніх інстанцій, що експертне дослідження №1.5-6/20 від 08.07,2020 не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки не містить відомостей про те, що експерт попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Так, згідно з п. 4.23 Інструкції про порядок призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (у редакції, чинній на час здійснення експертного дослідження), у висновку експертного дослідження опускається запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

У пункті 6 розділу 6 Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.07.2017 №591 «Особливості оформлення висновку експертного дослідження» зазначено, що відомості про попередження судового експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов 'язків відповідно до Кримінального кодексу України не зазначаються.

Отже, відсутність у зазначеному експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження.»

Позивач у клопотанні про призначення трасологічної експертизи вказав, що дослідження є упередженим, та містить велику кількість розбіжностей, які не узгоджуються між собою, є нелогічними. При дослідження двох наданих на дослідження пломб, спеціаліст відображає однакову кількість зовнішніх пошкоджень на пломбах, які є ідентичними, з однаковою ступінню виразності, формами, трасами, розташуванням. Щодо даного посилання позивача колегія суддів зазначає наступне.

Висновком експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020 було встановлено наступне:

«Полімерна пломба С58571284 містить пошкодження у вигляді багаточисельиих потертостей з подряпинами та вм`ятинами, які утворені в результаті дій пов`язаних з її монтажем, демонтажем та експлуатацією.

Полімерна пломба С54547643 містить пошкодження у вигляді: вм`ятини та подряпин по всьому контуру кришки механізму замикання та торцевої поверхні корпусу пломби; подряпин корпусу пломби (з внутрішньої сторони лицьової поверхні) між каналами для пломбувального елементу (під вхідними отворами); тріщин, відколів та деформацій матеріалу фіксуючих виступів (призначених для фіксації механізму замикання, всередині корпусу); вм`ятини овальної форми, розмірами 2*1 мм, в нижній торцевій частині корпусу пломби; тріщин зі зворотної сторони (в районі розташування вихідних отворів) корпусу пломби; подряпин на внутрішній поверхні бічних торцевих сторін пломби, які утворені в результаті впливу твердим предметом та в результаті дій не пов`язаних з її монтажем, демонтажем чи експлуатацією.

Також полімерна пломба С54547643 містить пошкодження у вигляді подряпин корпусу пломби (з внутрішньої сторони лицьової поверхні) в районі розташування каналів для пломбувального елементу (під вхідними отворами), які утворені торцевими краями пломбувального елементу в результаті дій пов`язаних з його витягуванням.

Також полімерна пломба С545457643 містить пошкодження у вигляді порушення цілісності полімерного матеріалу, тріщин та подряпин основи якоря, в районі розташування серійних позначень, які утворені інструментом, що має один робочий елемент з ріжучою кромкою (ніж, скальпель та ін.), які утворені внаслідок його (інструменту) прямолінійно-поступального переміщення у момент слідоутворення і при його розташуванні під яким фронтальним кутом до слідосприймаючої поверхні, з подальшим приклеюванням фрагменту полімеру з серійними позначеннями до основи якоря за допомогою прозорої й білої речовини.»

Таким чином, вказане вище посилання позивача повністю спростовується змістом висновку експертного трасологічного дослідження №187-ТР/Д від 17.11.2020, тому таке безпідставне посилання помилково було взято до уваги судом першої інстанції при призначенні у справі експертизи.

З огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що в даному випадку відсутня сукупність підстав для проведення судової трасологічної експертизи, адже на виконання п. 8.4.4. ПРРЕЕ АТ «Херсонобленерго» раніше вже було проведено експертне трасологічне дослідження, яким у повному обсязі відповідними фахівцями було досліджено необхідні обставини та зроблені певні висновки по факту пошкодження полімерних пломб № С58571284, №С54547643. Зазначене експертне дослідження № 187-ТР/Д від 17.11.2020 проведено Херсонським НДЕКЦ МВС України, який є територіальним підрозділом Державного науково-дослідницького експертно-криміналістичного центру експертної служби Міністерства внутрішніх справ України.

Окрім того, в оскаржуваній ухвалі суд першої інстанції не навів обґрунтованого мотивування необхідності призначення судової трасологічної експертизи, чітко не зазначено, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними, або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є:

1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими;

3) невідповідність висновків суду обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

У даному випадку колегією суддів була встановлена невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм процесуального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали, у зв`язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити, ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 скасувати, відмовити у задоволенні клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" про призначення судової трасологічної експертизи, а справу №923/793/21 направити до Господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Керуючись статтями 269-271, 275, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 05.10.2021 по справі №923/793/21 скасувати.

Відмовити у задоволенні клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "Тарасівська Іскра" про призначення судової трасологічної експертизи.

Справу направити до Господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду першої інстанції, зазначені в пунктах 3, 6, 7, 13, 14, 21, 25, 26, 28, 30 частини першої статті 255 цього Кодексу, після їх перегляду в апеляційному порядку.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2021.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

І.Г. Філінюк