РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

25.11.2021Справа № 910/29473/15

Господарський суд міста Києва в складі судді Привалова А.І., за участю секретаря судового засідання Мазура В.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 910/29473/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України»

до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва

«Київавтошляхміст»

за участю третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Київської міської ради

про стягнення 1 565 733,62 грн

За участю представників сторін:

від позивача: Єленін С.М.;

від відповідача: Гуцул В.О.;

від третьої особи: Івашова Г.Л.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Телесистеми України» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва «Київавтошляхміст» про стягнення 782866,81 грн. безпідставно набутих коштів, у зв`язку завищенням розміру платежу за надане в користування місце в мережевому каналі на підставі Договору від 01.03.2009 за № 225/136 про надання в користування мережевого (кабельного) каналу.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.01.2016 (суддя Головатюк Л.Д. ) позов задоволений.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 зазначене рішення залишене без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.04.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 21.01.2016 та постанова Київського апеляційного господарського суду від 15.03.2016 у справі №910/29473/15 скасовані, а справа передана на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Під час нового розгляду до початку розгляду справи по суті позивач подав заяву про зміну предмету позову, в якій просив стягнути з відповідача 782866,81 грн. збитків, спричинених внаслідок зловживання відповідачем монопольним становищем та порушенням антимонопольного становища.

Крім того, до прийняття рішення по справі позивач, посилаючись на норми статті 55 Закону України "Про захист економічної конкуренції", подав заяву про збільшення розміру позовних вимог до 1565733,62 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 (суддя Ковтун С.А.) у справі №910/29473/15, яке було залишене без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2016, позов задоволений.

Постановою Вищого господарського суду України від 01.12.2016 рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2016 р. та постанова Київського апеляційного господарського суду від 28.09.2016 скасовані, справу № 910/29473/15 повторно передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 21.12.2106 справа №910/29473/15 передана на розгляд судді Цюкало Ю.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.02.2017 розгляд справи був зупинений, у зв`язку із призначенням судової економічної експертизи, проведення якої було доручене Київській незалежній судово-експертній установі.

15.12.2017 набув чинності Закон України від 03.10.2017 р. №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким викладено Господарський процесуальний кодекс України в новій редакції.

Відповідно до п. 9 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в чинній редакції справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Враховуюче те, що повноваження у судді Цюкало Ю.В. закінчились, за розпорядженням керівника апарату від 19.12.2017 був проведений повторний автоматизований розподіл судових справ, за наслідками якого матеріали вказаної справи були передані на розгляд судді Лиськову М.О.

13.09.2018 матеріали справи №910/29473/15 були повернуті до Господарського суду міста Києва із експертної установи.

Розпорядженням Керівника апарату від 13.09.2018 за № 05-23/1654 був призначений повторний автоматизований розподіл судової справи №910/29473/15 між суддями у зв`язку із закінченням терміну повноважень у судді Лиськова М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 13.09.2108 справу №910/29473/15 передано на розгляд судді Пінчуку В.І.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2018 поновлене провадження у справі № 910/29473/15 та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2019 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" залишено без розгляду.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.01.2019 року було задоволено. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.01.2019 року у справі № 910/29473/15 скасовано та матеріали справи № 910/29473/15 повернуто до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

18.07.2019 матеріали справи № 910/29473/15 повернуто до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням Керівника апарату від 18.07.2019 за № 05-23/1532 був призначений повторний автоматизований розподіл судової справи №910/29473/15 між суддями, у зв`язку з відпусткою судді Пінчука В.І.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 18.07.2109 справу №910/29473/15 передано на розгляд судді Привалову А.І.

Проте, справу №910/29473/15 не було призначено до розгляду, у зв`язку з надходженням 24.07.2019 запиту Північного апеляційного господарського суду про направлення матеріалів справи до суду апеляційної інстанції, у зв`язку з надходженням касаційної скарги на постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019.

Постановою Верховного Суду від 08.10.2019 касаційну скаргу Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" залишено без задоволення. Постанову Північного апеляційного господарського суду від 12.06.2019 у справі №910/29473/15 - без змін.

Матеріали справи № 910/29473/15 повернуто до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.12.2019 прийнято справу №910/29473/15 до провадження. Справу № 910/29473/15 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 16.01.2020.

11.01.2020 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли пояснення.

В підготовчому засіданні 16.01.2020 оголошено перерву на 13.02.2020.

07.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли пояснення.

В підготовчому засіданні 13.02.2020 оголошено перерву на 27.02.2020.

26.02.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли пояснення.

27.02.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшли пояснення та клопотання про витребування доказів.

В підготовчому засіданні 27.02.2020 оголошено перерву на 19.03.2020.

16.03.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про витребування доказів.

В підготовчому засіданні 19.03.2020 оголошено перерву на 16.04.2020.

Ухвалою суду від 03.04.2020 повідомлено учасників судового процесу про перенесення підготовчого засідання у справі № 910/29473/15 на 28.05.2020, у зв`язку з виконанням постанови КМУ "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" від 11.03.2020 №211 (зі змінами, внесеними постановою КМУ від 25 березня 2020 р. № 239), Указу Президента України №87/2020 від 13.03.2020 щодо введення в дію рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року "Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та з урахуванням рішення Уряду про заборону пасажирських перевезень та обмеження кількості учасників масових заходів, а також листа Ради суддів України від 16.03.2020 9/рс-186/20.

25.05.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про письмове опитування учасників справи в порядку ст. 90 ГПК України та про поновлення строку на опитування учасників справи.

28.05.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 підготовче засідання у справі № 910/29473/15 відкладено на 18.06.2020.

12.06.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли відповіді на запитання.

16.06.2020 через відділ діловодства суду від третьої особи надійшли відповіді на запитання.

В судовому засіданні 18.06.2020 оголошено перерву на 16.07.2020.

14.07.2020 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

15.07.2020 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про призначення у справі комплексної оціночно-будівельної, економічної судової експертизи.

В судовому засіданні 16.07.2020 оголошено відкладення на 13.08.2020, у зв`язку з задоволенням клопотання відповідача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі № 910/29473/15 призначено судову оціночно-будівельну та економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі №910/29473/15 зупинене на час проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

22.10.2020 Київський науково-дослідний інститут судових експертиз повернув матеріали господарської справи № 910/29473/15 на адресу Господарського суду міста Києва разом з листом КНДІСЕ № 22992/20-42/22993/20-72 від 20.10.2020, в якому експертна установа просила надати згоду на проведення судової експертизи в строк понад 90 календарних днів, та клопотанням експерта про надання додаткових матеріалів, необхідних для вирішення питань, поставлених перед експертом.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.10.2020 поновлено провадження у справі № 910/29473/15; клопотання судового експерта задоволено; строк проведення судової експертизи погоджено на строк понад 90 календарних днів; зобов`язано сторони у строк до 20.11.2020 надати суду для подальшого направлення судовому експерту документи, зазначені у клопотанні експерта.

24.11.2020 засобами поштового зв`язку на адресу Господарського суду міста Києва від Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" надійшло клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткових документів, необхідних для проведення судової експертизи.

10.12.2020 справу №910/29473/15 з усіма підшитими документами, що надійшли до суду на момент формування матеріалів справи, було направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для подальшого проведення судової експертизи.

05.04.2021 від представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" надійшла заява про надання дозволу на розголошення відомостей судовими експертами КНДІСЕ, оскільки у позивача виникла необхідність в отриманні інформації щодо виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 29.10.2020 у справі №910/29473/15.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 відмовлено в задоволенні заяви представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" про надання дозволу на розголошення відомостей судовими експертами КНДІСЕ.

11.05.2021 від КНДІСЕ надійшло клопотання судових експертів про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єктів дослідження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 задоволено клопотання судового експерта про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єктів дослідження, провадження у справі № 910/29473/15 зупинено на час проведення експертизи.

05.07.2021 на адресу суду від Київської міської ради надійшла заява про виправлення описки в судовій ухвалі. На думку заявника, в абзаці третьому резолютивної частини ухвали Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 було допущено описку, а саме зазначено «повідомити учасників справи», тоді як у клопотанні судових експертів про забезпечення умов роботи судового експерта по місцезнаходженню об`єктів дослідження вказувалось про необхідність повідомити сторін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 відмовлено в задоволенні заяви Київської міської ради про виправлення описки в ухвалі Господарського суду міста Києва від 17.05.2021 у справі № 910/29473/15.

26.08.2021 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто на адресу Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/29473/15 разом з висновком експертів №22992/20-42/22993/20-72 за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та економічної експертизи від 17.08.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.08.2021 поновлено провадження у справі № 910/29473/15. Підготовче засідання у справі № 10/29473/15 призначено на 23.09.2021.

22.09.2021 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів.

23.09.2021 відповідачем подано заяву про відкладення підготовчого засідання.

В судовому засіданні 23.09.2021 оголошено перерву на 28.10.2021.

11.10.2021 від позивача надійшли додаткові пояснення у справі.

12.10.2021 від відповідача надійшли пояснення.

В судовому засіданні 28.10.2021 протокольною ухвалою суд закрив підготовче провадження у справі та призначив судове засідання на 25.11.2021.

25.11.2021 відповідачем подана заява про подання доказів, що підтверджують розмір понесених витрат на професійну правову допомогу.

Присутні в судовому засіданні 25.11.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, наведених у позовній заяві.

Представник відповідача та третьої особи проти позову заперечували.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 18.03.2021, відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України, судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, що мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

УСТАНОВИВ:

01.03.2009 між позивачем, як стороною-2, та відповідачем, як стороною - 1, укладено договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 (далі за текстом - договір № 225/136).

Відповідно до пункту 1.1., предметом договору № 225/136 є надання КП "Київавтошляхміст" в користування ТОВ "Телесистеми України" місця в мережевому каналі штучних споруд: Південний міст, Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка та міст ім. Є.О. Патона, загальна довжина 4393,9 метрів погонних.

За змістом п. 3.1. договору № 225/136, плата за користування місцем у мережевому каналі складає 10 413,54 грн з ПДВ в місяць.

18.06.2010 між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №2, відповідно до умов якої сторони домовились п.1.1. договору викласти в новій редакції: Відповідач надає в користування Позивачеві місця в мережевих каналах штучних споруд для прокладання кабелів загальною довжиною 7022,3 м.п., а саме: міст Метро через р. Дніпро і міст через Русанівську протоку довжиною 1033,7 м.п., Південний міст довжиною 1256,0 м.п., Московський міст через р. Дніпро та р. Десенка довжиною 1594,7 м п. та міст ім. Є.О. Патона довжиною 1543,2 м.п.

Відповідно до п.2 додаткової угоди №2, збільшено розмір плати за користування місцями у мережевому каналі, яка складає 18731,67 грн з ПДВ в місяць.

На виконання умов вказаного договору Позивач з 01.03.2009 по 27.04.2015 сплатив Відповідачу 808253,35 грн, що підтверджується матеріалами справи та не заперечується сторонами.

20.03.2014 адміністративною колегією Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13, згідно з яким:

- визнано, що Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст", у період з 01.01.2009 по 31.12.2009 займало монопольне (домінуюче) становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, з часткою 100 відсотків, оскільки не мало жодного конкурента;

- визнано дії Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст", що полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

- зобов`язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" припинити порушення, викладене в п. 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж, до економічно обґрунтованого рівня у двомісячний строк з дня отримання рішення;

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення, відповідно до частини другої статті :52 Закону України "Про захист економічної конкуренції ", накладено на Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" штраф у розмірі 34 000, 00 гривень.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 у справі № 910/9954/14 у первісному позові Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" до Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13 було відмовлено; зустрічний позов Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" про стягнення штрафу у розмірі 34 000, 00 грн. та зобов`язання виконати рішення було задоволено. З Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" стягнуто в дохід державного бюджету України 34 000 грн. штрафу; зобов`язано Комунальне підприємство по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" виконати оспорюване рішення, а саме припинити порушення шляхом приведення вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж (далі - КМ) до економічно обґрунтованого рівня; з Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" стягнуто в дохід державного бюджету України 3 045 грн. судового збору.

Вказане рішення Господарського суду міста Києва було залишено в силі постановою Вищого господарського суду України від 30.06.2015.

Рішенням Постійно діючого незалежного третейського суду При Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 14.08.2015 у справі № 32/15 вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" до Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" задоволені частково, визнано недійсним договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 від 01.03.2009, в частині позовних вимог щодо застосування наслідків недійсності правочину та стягнення 782 866, 81 грн. відмовлено. Крім того, зазначеним рішенням третейського суду задоволено зустрічний позов Комунального підприємства по утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телесистеми України" про стягнення 595 887, 31 грн. заборгованості за договором про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 від 01.03.2009.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.12.2015 у справі № 910/29266/15 задоволено заяву Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" про видачу судового наказу на виконання рішення Постійно діючого Незалежного Третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 14.08.15 по справі №32/15 та видано відповідний наказ.

Згідно висновку Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово - експертна установа № 0930 складеного 22.08.2014 на виконання ухвали Постійнодіючого незалежного третейського суду При Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 07.07.2014 обґрунтований платіж за надане в користування місце в мережевому каналі по договору № 225/136 від 01.03.2009, при умові врахування рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України № 4/0-р/к від 20.03.2014 та "Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій" (затверджених рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 861 від 30.12.2013, враховуючи довжину кабелю 7 022, 3 метри складає 380, 88 грн. на місяць (в т.ч. ПДВ 63, 48 грн.).

В жовтні 2010 року позивач звертався до відповідача із листом вих. № 215 від 20.10.2015, яким пропонував встановити плату за користування місцями в мережевому каналі в розмірі 380, 88 грн на місяць в т. ч. ПДВ 63, 48 грн).

У відповідь на лист позивача вих. № 125 відповідач надав лист вих. № 38/01-13/1906 від 25.11.2015, яким повідомив позивача, що не погоджується з пропозицією встановити плату за користування місцями в мережевому каналі в розмірі 380, 88 грн на місяць в т. ч. ПДВ 63,48 грн).

Позивач стверджує, що за час дії Договору №225/136 від 01.03.2009 року відповідач, внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції отримав від позивача 784 439, 61 грн., чим позивачу заподіяно шкоди (збитків).

Відповідно до ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Позивач керуючись положеннями ст.ст.224, 255 Господарського кодексу України, п.1 ч.2 ст.13, п.2 ст.50 та ст.55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» просить стягнути з відповідача 1 568 879, 22 (784 439, 81 грн. х 2) збитків, спричинених внаслідок зловживання відповідачем монопольним становищем та порушенням антимонопольного становища.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України, ст. ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 173 Господарського кодексу України визначено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За своєю правовою природою Договір про надання в користування мережевого (кабельного) каналу № 225/136 від 01.03.2009 є договором про надання послуг.

Відповідно до ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 статті 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, Визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом ст. 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 1 ст. 614 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним з способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно із ч. 1, 2 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки;

2) розміру збитків;

3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками;

4) вини.

Отже, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення, як-то: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; шкідливий результат такої поведінки (збитки); причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника.

Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, - наслідком такої протиправної поведінки. Тобто, протиправна дія є причиною, а шкода - наслідком протиправної дії. Відсутність будь-якої з зазначених ознак виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов`язку з відшкодування збитків.

Умовою відповідальності за правопорушення є вина заподіювача збитків, тобто винною дією є невиконання, відмова від виконання або неналежне виконання зобов`язань. Кредитор, вимагаючи відшкодування збитків, має довести три перші умови відповідальності, зокрема факт наявності протиправної поведінки боржника, розмір збитків, причинний зв`язок.

Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи.

Під шкодою розуміється майнова шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права. Такий елемент як наявність шкоди полягає у будь-якому знеціненні блага, що охороняється законом.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стає об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Наявність такої умови цивільно-правової відповідальності, як причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою (збитками), зумовлена необхідністю встановлення факту, що саме протиправна поведінка конкретної особи, на яку покладається така відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що з необхідністю та невідворотністю спричинила збитки.

Делiктна відповідальність за загальним правилом настає лише за вини заподіювача шкоди (умислу або необережності). Вина є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає у психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння.

Відсутність будь-якої з цих умов є підставою для звільнення особи від відповідальності, якщо інше не встановлено законом (постанова Верховного Суду України від 12.02.2014 у справі № 6-168цс13).

У спірних деліктних правовідносинах саме на позивача покладається обов`язок довести наявність шкоди (ії розмір), протиправність (незаконність) поведінки, причинний зв`язок такої поведінки із заподіяною шкодою та вини.

Причинний зв`язок між протиправною поведінкою і шкодою полягає в тому, що протиправна поведінка завжди передує в часі шкідливому результату, що настав; шкідливий результат є наслідком саме цієї протиправної поведінки.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Виходячи з наведеного та вимог статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача як особу, якою заявлено вимогу про відшкодування збитків, покладено обов`язок доведення факту спричинення збитків саме діями відповідача, обґрунтування їх розміру, доведення безпосереднього причинного зв`язку між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування.

Як встановлено судом вище, рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/ку справі №134-02/09.13 від 20.03.2014 встановлено, що на момент його прийняття, тривало порушення зі сторони відповідача антимонопольного законодавства, що полягає у встановленні в Договорі № 225/136 від 01.03.2009 економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м споруди де розташовані канали для комунікаційних мереж, що зазначені у вищевказаному Договорі, через те, що відповідач займав монопольне становище, яке дало йому можливість встановити в Договорі такі ціни, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Отже, рішенням Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі №134-02/09.13 від 20.03.2014 встановлено факт порушення відповідачем антимонопольного законодавства, яке полягало у встановленні в Договорі № 225/136 від 01.03.2009 економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м споруди, та тривало у період з 01.03.2009 по день прийняття рішення, а це 20.03.2014.

Так, основним завданням Антимонопольного комітету України, відповідно до ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Згідно з п. 11 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

Відповідно до ч. 4 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції, захист інтересів суб`єктів господарювання та споживачів від його порушень здійснюються органами Антимонопольного комітету України.

Приписами ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про: визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов`язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; визнання суб`єкта господарювання таким, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Суд зазначає, що обставини, встановлені у рішенні Антимонопольного комітету України не входять до переліку підстав, що звільнюють від доказування в розумінні статті 75 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, судом також встановлено, що вказане рішення Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржувалося відповідачем до суду.

07.07.2014 рішенням Господарського суду м. Києва у справі № 910/9954/14 в задоволенні позову Комунального підприємства по ремонту і утриманню мостів і шляхів м. Києва "Київавтошляхміст" про скасування рішення адміністративної колегії Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі №134-02/09.13 - відмовлено повністю.

Рішення набрало законної сили та підтримано постановою Вищого господарського Суду від 30.06.2015 у справі № 910/9954/14.

Відповідно до частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, 4. обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Норми статті 129 Конституції України визначають, що основними засадами судочинства є обов`язковість судового рішення.

Таким чином, факти, встановлені у рішенні Господарського суду міста Києва від 07.07.2014 у справі № 910/9954/14, яке набрало законної сили, не доказуються при розгляді даної справи.

Вказаним рішенням встановлено необґрунтоване завищення вартості утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка стосовно надання послуг, неналежного та не законного виконання своїх зобов`язань по наданню в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро р. Десенка, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку з надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд, а саме: на Південному мосту, на мосту ім. Є.О. Патона, на мосту Метро та на Московському мосту через р. Дніпро та р. Десенка, які належать КП "Київавтошляхміст" на праві повного господарського відання, шляхом встановлення таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Викладене, свідчить про наявність у спірних правовідносинах сторін такої складової цивільного правопорушення як протиправна поведінка.

При цьому, відповідач вважає, що в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували твердження позивача про те, що в період з січня 2010 року по грудень 2012 року відповідач також займав монопольне становище на ринку надання в користування місця в мережевому каналі штучних споруд і за цей період завдав йому збитки.

Проте, суд зазначає, що вартість утримання 1 п.м споруди за договором, яка рішенням Антимонопольного комітету України № 4/02-р/к у справі № 134-02/09.13 визнана економічно необґрунтованою, була встановлена у 2009 році, коли відбулось порушення антимонопольного законодавства, і була незмінною у 2010 - 2012 роках.

Тобто, у 2010 - 2012 роках позивачем також здійснювалась плата за договором в економічно необґрунтованому розмірі, внаслідок порушення відповідачем антимонопольного законодавства у 2009 році.

А тому викладене вище твердження відповідача відхиляється судом.

Відповідно до ст. 261 ЦК України перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Оскільки позивач довідався про порушення свого права у 2014 році, станом на день звернення з позовом до суду (19.11.2015) трирічний строк позовної давності не сплив.

Відповідно до ч. ст. 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, яким заподіяно шкоду внаслідок порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть звернутися до господарського суду із заявою про її відшкодування. Шкода, заподіяна порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченими пунктами 1, 2, 5, 10, 12, 18, 19 статті 50 цього Закону, відшкодовується особою, що вчинила порушення, у подвійному розмірі завданої шкоди.

Частиною 2 статті 224 Господарського кодексу України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала бу разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 Господарського кодексу України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно з ч. 2 ст. 623 Цивільного кодексу України, розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Так, позивач стверджує, що йому завдано збитків відповідачем внаслідок порушення ним антимонопольного законодавства на суму в 782 866,81 грн, які відповідно до статті 55 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підлягають відшкодуванню в подвійному розмірі, а саме в розмірі 1 565 733,62 грн.

В розумінні позивача, збитки в розмірі 782 866,81 грн, визначені позивачем як переплата за договором №225/136 від 01.03.2009, яка виникла внаслідок зловживання відповідачем монопольним становищем, яке полягає у встановленні економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди де розташовані канали для комунікаційних мереж.

При первісному зверненні до суду з позовом, розраховуючи суму 782 866,81 грн позивач керувався висновком Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" №0930 від 22.08.2014, складеного на виконання ухвали Постійно діючого незалежного третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 07.07.2014.

Згідно з висновком Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" №0930 від 22.08.2014, складеного на виконання ухвали Постійно діючого незалежного третейського суду при Всеукраїнській громадській організації "Ліга юридичного захисту інтересів споживачів" від 07.07.2014, обґрунтований платіж за надане в користування місце в мережевому каналі по договору №225/136 від 01.03.2009 з урахуванням довжини кабелю 7 022,3 метри, складає 380,88 грн. на місяць (з ПДВ).

Разом з тим, визначений вказаним експертним висновком №0930 від 22.08.2014 платіж за надане в користування місце в мережевому каналі по договору №225/136 від 01.03.2009 було встановлено експертом на підставі рішення Національної комісії, що здійснює регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, №861 від 30.12.2013 "Про затвердження Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій".

Однак, вказане рішення набуло чинності з 18.02.2014 та відповідно до положень статті 5 Цивільного кодексу України щодо дії актів цивільного законодавства у часі не могло бути застосоване до спірних правовідносин (зокрема до періоду часу з 01.09.2009 по 18.02.2014) до дати набуття ним чинності.

А тому, висновок Товариства з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа" №0930 від 22.08.2014 не є належним доказом у справі та не підтверджує суму збитків в розмірі 782 866,81 грн.

Щодо Висновку судової експертизи №2578 від 03.08.2018, суд зазначає наступне.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України (далі ГПК України) передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Згідно статті 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до пункту 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5, висновок експерта складається з обов`язковим зазначенням його реквізитів (найменування документа, дати та номера складання висновку, категорії експертизи (додаткова, повторна, комісійна, комплексна), виду експертизи (за галуззю знань) та трьох частин: вступної (Вступ), дослідницької (Дослідження) та заключної (Висновки).

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань (пункт 4.15 Інструкції).

У заключній частині викладаються висновки за результатами дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити (пункт 4.16 Інструкції).

Як вбачається з ухвали суду про призначення судової експертизи від 22.02.2017, експерт мав здійснити дослідження та надати обґрунтовані відповіді на поставлені питання, враховуючи рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України №4/02-р/к від 20.03.2014 року.

Разом з тим, як вбачається з дослідницької частини Висновку експерта, експертом при здійсненні дослідження взагалі не було враховане рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України № 4/02-р/к від 20.03.2014 року.

Експерт у своєму висновку лише вказав резолютивну частину даного рішення, при цьому, ним не було враховане чому саме Антимонопольний комітет дійшов висновку про встановлення відповідачем економічно необґрунтованих цін та яким чином Відповідач визначав розмір платежів за Договором №225/136 від 01.03.2009 року.

Так, як вбачається з рішення від 20.03.2014 року №4/02-р/к, АМК України дійшов висновку щодо порушення відповідачем законодавства про захист економічної конкуренції з тих підстав, що витрати, які були включені до калькуляції є завищеними в порівнянні з фактичними витратами на утримання 1 п.м споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж.

Тобто, експерт під час проведення дослідження зобов`язаний був, зокрема, встановити, які фактичні витрати ніс відповідач на утримання 1 п.м. споруди, де розташовані канали для комунікаційних мереж та порівняти їх з витратами, зазначеними в калькуляції і тоді вже робити висновок щодо документального підтвердження платежу за надані в користування місця в мережевому каналі по Договору №225/136 від 01.03.2009 року

Однак, експертом цього зроблено не було, а тому відповідно висновок експерта був наданий в порушення ухвали суду про призначення експертизи, тобто без врахування рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України 04/02-р/к від 20.03.2014 року.

Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Як зазначено в пункті 18 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи», у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати:

- чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

З огляду на викладене, Висновок експерта за результатами проведення судово-економічної експертизи від 03.08.2018 № 2578 викликає обґрунтовані сумніви щодо його правильності та повноти дослідження, а тому не приймається судом як належний доказ по справі.

Суд зазначає, що у п.3.1. договору сторони погодили, що щомісячна плата за використання місця у мережевому каналі становила 10 413,54 грн.

Судом встановлено, що місячна плата в Договорі на момент його укладення визначалася сторонами на підставі Калькуляції вартості утримання 1 п.м кабелю у технологічних нішах та колекторах мостів та шляхопроводів м. Києва в місяць по підприємству «Київавтошляхміст» на 2009 рік.

Відповідно до вказаної Калькуляції вартість утримання одного метру погонного прокладеного кабелю становила 2,37 грн на місяць.

Як встановлено судом, Калькуляція вартості утримання 1 п.м кабелю розроблялася відповідачем з метою формування єдиного підходу у відносинах зі всіма організаціями, які прокладають кабель на мостах та шляхопроводах, виходячи із нормативної потреби в коштах, які необхідні для належного утримання мостів та шляхопроводів в справному та експлуатаційному стані за методом нормативного калькулювання собівартості продукції (послуг) враховуються нормативи виробничих та трудових витрат, розроблені на підприємстві залежно від специфіки галузі, виду послуг та особливостей технології їх надання.

Зокрема, дана калькуляція формувалась по нормативним даним на підставі наступних нормативно-правових актів: Господарський кодекс України; Цивільний кодекс України; Закон України «Про ціни та ціноутворення»; Закон України «Про дорожній рух»; Закон України «Про автомобільні дороги»; Закон України «Про благоустрій населених пунктів»; Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності»; Правила благоустрою міста Києва, затверджені рішенням Київської міської ради від 25.12.2008 N 1051/1051; Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджений наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 № 154; Технічні правила ремонту і утримання міських вулиць та доріг. KTM 204 України 010-94, затверджені Держжитлокомунгоспом України 27.12.1994; Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198; ДСТУ 3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану»; Методичні рекомендацій з прибирання території об`єктів благоустрою населених пунктів, затверджені наказом Міністерством з питань житлово-комунального господарства України від 07.07.2008 № 213;Ресурсні елементні кошторисні норми утримання об`єктів вулично-дорожньої мережі населених пунктів, затверджені наказом Міністерством з питань житлово-комунального господарства України від 05.07.2007 № 6; Инструкции по надзору, содержанию и ремонту искусственных сооружений в городах и поселках городского типа; ДБН Д1.1.-2000 «Правила визначення вартості будівництва»; ДБН Д1-4-2000 «Ресурсні елементи кошторисної норми на ремонтнобудівельні роботи»; ДБН НВ.2.3-14:2006 «Споруди транспорту. Мости та трубопроводи. Правила проектування»; ДБН Д.1.1-1-2000 «Правила визначення вартості будівництва»; Ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи по відновленню захисного шару бетону залізобетонних конструкцій транспортних споруд; Ресурсні елементні кошторисні норми утримання об`єктів вулично-дорожньої мережі населених пунктів; Ресурсні елементні кошторисні норми експлуатації будівельних машин, що використовуються при відновленні захисного шару бетону з/б конструкцій транспортних споруд та інше; інші галузеві будівельні норми та стандарти (ВБН, ГБН, ГСТУ, СОУ), які стосуються ремонту та утриманню автомобільних доріг, мостів та шляхопроводів.

Крім того, з метою підтвердження правильності складання Калькуляції, відповідач листом від 10.03.2010 № 38/265 звернувся до Головного управління з питань цінової політики для погодження даної Калькуляції, яке в свою чергу листом від 18.03.2010 №09050/2-568 підтвердило правильність її складання.

Так, в підтвердження доводів позивач вказав, що в поясненнях третьої особи на стороні відповідача, Київська міська рада зазначає, що нормативно-правовим актом, який регулює питання здійснення оцінки комунального майна для надання його в користування для розміщення телекомунікаційних мереж є Методика розрахунку і порядок використання орендної плати за користування, прокладання телекомунікаційних мереж (кабелів телефонії, Інтернету, кабельного телебачення) з використанням підземних та наземних технічних засобів телекомунікацій (кабельних каналізацій, мостів, колекторів, тунелів метро, обладнання, станційних та лінійних споруд, жилих та нежилих будинків) при створенні та подальшій експлуатації телекомунікаційних мереж, затверджена рішенням Київської міської ради від 22 січня 2009 року № 6/1061 (далі - Методика).

Враховуючи викладене, позивач вважає, що відповідач зобов`язаний був, як при укладенні договору з позивачем так і при виконанні рішення антимонопольних органів про усунення порушень, застосовувати Методику при визначенні розміру плати за користування місцем у мережевому каналі.

Виходячи з вищевикладене, позивач здійснив наступний розрахунок завданої шкоди.

Так, на виконання умов Договору № 225/136 від 01.03.2009, позивач в період з моменту його укладення та по 27.04.2015, сплатив Відповідачу коштів на загальну суму 794 612, 48 грн, а саме: з 01.03.2009 по 31.12.2012 - 753 951, 67 грн; з 01.01.2013 по 31.01.2014 - 26 280,74 грн; з 01.02.2014 по 30.04.2015 - 14 380,07 грн.

В підтвердження вищевказаного, Позивачем до матеріалів справи долучені наступні докази: Акт звірки взаємних розрахунків станом на 15.07.2015, складений між позивачем та відповідачем; Довідка ПАТ «Банк Форум» № 454/3 від 23.01.2017; Довідка ПАТ «Альфа-Банк» № 706428./209458 від 24.01.2017; Довідка ПуАТ «КБ «Акордбанк» № 22-19/876 від 25.01.2017; Довідка АТ «Райффайзен Банк Аваль» № 95-07/279 від 23.02.2017.

Також, факт сплати коштів у вказаному розмірі визнається сторонами, а тому, згідно ч.1 ст.75 ГПК України, не потребує доказування.

Позивач розрахував, що за період з 01.03.2009 по 31.12.2012 відповідач внаслідок порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції незаконно набув грошові кошти позивача на загальну суму 753 951, 67 грн;

За період з 01.01.2013 по 01.02.2014 відповідач внаслідок порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції незаконно набуто грошові кошти Позивача на загальну суму 21 821, 22 грн. (26 280,74 грн. - 4 459, 52 грн = 21 821,22 грн);

За період 01.03.2014 р. по 30.04.2015 Відповідачем внаслідок порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції незаконно набуто грошові Кошти Позивача на загальну суму 8 666,72 грн (14 380,07 грн - 5 713, 35 грн = 8 666,72 гр.).

Всього, за період з 01.03.2009 по 30.04.2015 за розрахунком позивача відповідачем внаслідок порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції незаконно набуто грошових коштів позивача на загальну суму 784 439, 61 гривень.

Однак, суд вказаний розрахунок вважає необґрунтованим з огляду на відсутність жодного нормативного обґрунтування наведених у ньому сум.

Щодо посилань позивача на Методику, затверджену рішенням Київської міської ради від 22 січня 2009 року № 6/1061, суд зазначає наступне.

Так, рішенням Київської міської ради №6/1061 від 22.01.2009 затверджена Методика розрахунку і порядку використання орендної плати за користування, прокладання телекомунікаційних мереж (кабелів телефонії, Інтернету, кабельного телебачення) з використанням підземних та наземних технічних засобів телекомунікацій (кабельних каналізацій, мостів, колекторів, тунелів метро, обладнання, станційних та лінійних споруд, жилих та нежилих будинків) при створенні та подальшій експлуатації телекомунікаційних мереж (далі - Методика розрахунку).

Дане Рішення Київської міської ради опубліковано 25.11.2009 в газеті «Хрещатик» за №164.

Відповідно до ч.5 ст. 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування нормативно-правового характеру набирають чинності з дня їх офіційного оприлюднення, якщо органом чи посадовою особою не встановлено пізніший строк введення цих актів у дію.

Таким чином, на момент укладання договору №225/136 від 01.03.2009 Методика розрахунку не являлася чинною та в зазначений період не могла застосовуватись при визначенні розміру орендної плати за орендоване в установленому порядку майно територіальної громади м. Києва.

Крім того, як вбачається з пункту 2 Методики розрахунку, дана методика визначає механізм нарахування орендної плати за користування майном, що належить до комунальної власності територіальної громади м. Києва.

Отже, Методика, затверджена рішенням Київської міської ради від 22 січня 2009 року № 6/1061, регулює орендні правовідносини, а тому не підлягає застосуванню до спірних правовідносин, оскільки Договір № 225/136 від 01.03.2009 є за своєю правовою природою договором про надання послуг.

Щодо застосування до спірних правовідносин Граничних тарифів на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку операторів телекомунікацій, затверджених рішеннями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 620 від 29.11.2012 року та №861 від 30.12.2013 року.

Вищезазначеними рішеннями Національна комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, встановила граничні тарифи на надання в користування кабельної каналізації електрозв`язку для операторів телекомунікацій.

Разом з тим, відповідач не є оператором телекомунікацій та не надає кабельну каналізацію в користування.

Так, предметом договору від 01.03.2009 № 225/136 було надання в користування місця в мережевому каналі Південного мосту, Московського мосту та мосту ім. Є.О. Патона, а не надання в користування кабельної каналізації.

Таким чином, відповідач не зобов`язаний дані тарифи застосовувати в своїй господарській діяльності. Більш того, не вказує на необхідність застосування відповідачем даних тарифів і Адміністративна колегія Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України в своєму рішенні від 20.03.2014 року №4/02-р/к.

Крім того, слід зазначити, що рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації № 620 від 29.11.2012 року набрало чинності 01.01.2013, а рішення №861 від 30.12.2013 року - 01.02.2014.

При цьому, позивачем заявлені вимоги про стягнення збитків за період з березня 2009 по грудень 2012 року включно.

Тобто, позивачем були сплачені кошти за використання мережевих каналів до моменту вступу в дію вищезазначених граничних тарифів.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що при здійсненні Калькуляції вартості утримання 1 п.м кабелю за договором, відповідач правомірно не враховував рішеннями Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації №620 від 29.11.2012 року та №861 від 30.12.2013 року та Методику розрахунку і порядок використання орендної плати за користування, прокладання телекомунікаційних мереж (кабелів телефонії, Інтернету, кабельного телебачення) з використанням підземних та наземних технічних засобів телекомунікацій (кабельних каналізацій, мостів, колекторів, тунелів метро, обладнання, станційних та лінійних споруд, жилих та нежилих будинків) при створенні та подальшій експлуатації телекомунікаційних мереж, затверджену рішенням Київської міської ради від 22 січня 2009 року № 6/1061.

Відповідно, розрахунок збитків, завданих позивачу внаслідок порушення відповідачем антимонопольного законодавства, не може бути здійснений на підставі наведених вище документів.

Крім того, ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі №910/29473/15 за клопотанням позивача було призначено судову оціночно-будівельну та економічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. Провадження у справі №910/29473/15 зупинене на час проведення судової експертизи та отримання висновку експерта.

26.08.2021 Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз повернуто на адресу Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/29473/15 разом з висновком експертів №22992/20-42/22993/20-72 за результатами проведення комплексної судової оціночно-будівельної та економічної експертизи від 17.08.2021, відповідно до якого визначено:

- надати відповідь щодо визначення вартості місць в мережевому каналі штучних споруд: Південного мосту довжиною 1 256,0 мл Московського мосту через р. Дніпро та р. Десенка довжиною 3 189,4 м.л., мосту Метро через р. Дніпро і мосту через Русанівську протоку 1 033,7 М.Л. та міст ім. Є.О. Патона довжиною 1256,0 м.п., загальна довжина 7 022,3 М.Л., станом на 01.03.2009 та 18.06.2010, не вбачається за можливе у зв`язку з відсутністю вихідних даних;

- дійсний розмір щомісячної плати за користування місцями мережевому каналі по Договору 0225/136 від 01.03.2009 в період з 01.03.2009 по 25.11.2009 без визначення вартості місць в мережевому каналі штучних споруд, незважаючи ні на умови рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України №4/02-р/к від 20.03.2014, ні на умови Методики, затвердженої рішенням Київської міської ради від 22.01.2009 №6/1061 документально встановити не видається за можливо;

- дійсний розмір щомісячної плати за користування місцями в мережевому каналі по Договору 0225/136 від 01.03.2009 в період з 25.11.2009 по 18.06.2010 без визначення вартості місць в мережевому каналі штучних споруд, незважаючи ні на умови рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України №4/02-р/к від 20.03.2014, ні на умови Методики, затвердженої рішенням Київської міської ради від 22.01.2009 №6/1061, документально встановити не видається за можливо;

- дійсний розмір щомісячної плати за користування місцями в мережевому каналі по Договору № 225/136 від 01.03.2009 відділення антимонопольного комітету України №4/02-р/к від 20.03.2014 в період з 18.06.2010 по 31.12.2012 без визначення вартості місць в мережевому каналі штучних споруд, незважаючи ні на умови рішення Київського міського територіального відділення антимонопольного комітету України №4/02-р/к від 20.03.2014, ні на умови Методики, затвердженої рішенням Київської міської ради від 22.01.2009 №6/1061, документально встановити не видається за можливо.

Водночас, під час розгляду справи по суті позивач посилався на те, що відповідачем умисно було вчинено дії, спрямовані на неможливість проведення призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 у справі № 910/29473/15 судової оціночно-будівельної та економічної експертизи, що полягали у неподанні ним без поважних причин доказів, заявлених у клопотанні експертів від 20.10.2020, ухвалі Господарського суду міста Києва від 20.10.2020, а також невиконанні ухвали Господарського суду міста Києва від 13.08.2020 та ухвали Господарського суду м Києва від 17.05.2021 про забезпечення умов роботи судових експертів по місцезнаходженню об`єктів дослідження.

З огляду на вищевказане, позивач вважає, що наявні підстави відповідно до ч. 10 ст. 81 ГПК України для визнання судом встановленим факту незаконного набуття відповідачем грошових коштів позивача на загальну суму 753 951,67 грн за період з 01.03.2009 по 31.12.2012, внаслідок порушення відповідачем антимонопольного законодавства, яке полягало у встановленні відповідачем в Договорі № 225/136 від 01.03.2009 економічно необґрунтованої вартості утримання 1 п.м. споруди, у вищевказаний час.

Згідно ч. 10 ст. 81 ГПК України у разі неподання учасником справи витребуваних судом доказів без поважних причин або без повідомлення причин суд, залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання та яке ці докази мають значення, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у її визнанні, або розглянути справу за наявними в ній доказами, а у разі неподання таких доказів позивачем - також залишити позовну заяву без розгляду.

Суд зазначає, що судова експертиза, призначена ухвалою від 13.08.2020 у справі №910/29473/15, проведена та за її результатами надано Висновок №22992/20-42/22993/20-72 від 17.08.2021.

А тому, твердження позивача про те, що дії відповідача призвели до неможливості проведення судової експертизи не відповідають дійсності. Відтак, відсутні підстави визнавати факт незаконного набуття відповідачем грошових коштів позивача на загальну суму 753 951, 67 грн за період з 01.03.2009 по 31.12.2012 на підставі ч. 10 ст. 81 ГПК України.

Отже, під час розгляду справи судом встановлено, що жодних Методик та/або підзаконних актів, якими мав би керуватись відповідач під час складання Калькуляції вартість утримання одного метру погонного прокладеного кабелю за договором, на момент спірних правовідносин не існувало, а тому вказана калькуляція є нормативно не обґрунтованою.

Аналогічних висновків, дійшли й експерти, у Висновку судової експертизи №22992/20-42/22993/20-72 від 17.08.2021, внаслідок чого не надано повних відповідей на поставлені судом в ухвалі від 13.08.2020 питання.

Враховуючи все вищевстановлене, суд доходить висновку, що при укладенні Договору № 225/136 від 01.03.2009 сторони керувались свободою договору та вільним волевиявлення, в тому числі узгоджуючи вартість плати за користування місцем у мережевому каналі.

Позивач, в свою чергу, належним чином не обґрунтував розрахунок заявленої до стягнення суми.

Фактично, розмір збитків позивач визначив у розмірі сплаченої ним плати за користування місцями в мережевому каналі штучних споруд згідно Договору № 225/136 від 01.03.2009.

Проте, факт користування позивачем місцями в мережевому каналі штучних споруд згідно Договору № 225/136 від 01.03.2009 матеріалами справи підтверджений та сторонами не заперечується.

Суд зазначає, що договір про надання послуг, яким за правовою природою є Договір №225/136 від 01.03.2009, є оплатним договором.

Отже, заявлення даного позову на основі визначного позивачем розміру збитків фактично призведе до безоплатного користування ним каналами штучних споруд згідно Договору № 225/136 від 01.03.2009 у спірний період, що суперечить правовій природі вказаного договору та положенням законодавства щодо спірних правовідносин, а не до відшкодування завданих йому збитків.

Таким чином, позивачем не зазначено та не доведено в чому саме полягають завдані йому збитки, адже сам факт перерахування коштів за надані послуги згідно Договору №225/136 від 01.03.2009 не може вважатися збитками, які поніс позивач, в розумінні статті 225 Господарського кодексу України.

Наведені обставини свідчать про недоведеність позивачем розміру та складу збитків, завданих йому відповідачем внаслідок зловживання ним монопольним становищем.

Відповідно до ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Встановлені судом обставини свідчать про недоведеність позивачем розміру та складу збитків, а отже відсутні всі елементи складу правопорушення, що виключає можливість задоволення позовних вимог про стягнення збитків.

Витрати по сплаті судового збору та за проведення судової експертизи відповідно до п.2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 236-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено та підписано: 09.12.2021.

Суддя А.І. Привалов