ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2021 року м.Дніпро Справа № 908/859/19

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Чус О.В.,

суддів -Кощеєва І.М., Орєшкіна Е.В.,

секретар судового засідання Григоренко А.А.,

Представники сторін:

від позивача: Литвинець Ю.В. адвокат, довіреність № 30 від 12.03.2020 р.;

від відповідача (в режимі відеоконференції): Капуста А.В. адвокат, довіреність № 616 від 24.12.2020 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/859/19

за позовом фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни, с.Велика Білозерна Великобілозерського району Запорізької області

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

10.04.2019 року до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 року у справі № 908/859/19 в позові відмовлено в повному обсязі.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко В.В. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 року та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування своєї скарги позивач посилається на те, що під час нового розгляду справи Господарським судом Запорізької області було порушено основні засади господарського судочинства (пп. 2-4 ч. 2 ст. 2 ГПК України), а також право позивача на участь в розгляді даної справи, його рішення не відповідає нормам матеріального судочинства.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.

Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго" у відзиві на апеляційну скаргу просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, рішення господарського суду Запорізької області залишити без змін.

Зазначає, що судом першої інстанції було повно, всебічно та об`єктивно досліджено всі обставини справи, а тому таке рішення є законним та обґрунтованим.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 30.03.2021 для розгляду справи № 908/859/19 визначено колегію суддів Центрального апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Березкіної О.В., суддів: Іванова О.Г., Антоніка С.Г.

У зв`язку з перебуванням судді Антоніка С.Г. на лікарняному відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.18р. зі змінами, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №908/859/19.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.03.2021 року визначено склад колегії суддів ( за наявності): головуючого судді Березкіної О.В., суддів: Іванова О.Г., Дармін М.О.

31.03.2021 судді Центрального апеляційного господарського суду Березкіна О.В., Іванов О.Г. подали заяву про самовідвід у справі № 908/859/19. Вказана заява мотивована наявністю підстав, які передбачені статтею 36 Господарського процесуального кодексу України та виявлені під час дослідження матеріалів справи.

Так, під час дослідження матеріалів справи № 908/859/19 з`ясувалось наступне.

Позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко Вікторія Володимирівна звернулась до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" із позовом про визнання незаконним та скасування рішення комісії Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії № 00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. у справі № 908/859/19 у задоволенні позовних вимог Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - Фізична особа-підприємець Борисенко В.В. звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 року та задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 року у справі № 908/859/19 апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни- залишено без задоволення. Рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020р. у справі № 908/859/19 - залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 16.09.2020 касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни задоволено частково. Постанову Центрального апеляційного господарського суду від 09.06.2020 та рішення Господарського суду Запорізької області від 16.01.2020 у справі №908/859/19 скасовано, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Таким чином, судді Березкіна О.В., Іванов О.Г., висловили свою правову позицію щодо розгляду вказаної справи. Проте, прийняте апеляційним господарським судом судове рішення було скасовано судом касаційної інстанції.

31.03.2021 судді Центрального апеляційного господарського суду Березкіна О.В., Іванов О.Г. подали заяву про самовідвід у справі № 908/859/19. Вказана заява мотивована наявністю підстав, які передбачені статтею 36 Господарського процесуального кодексу України та виявлені під час дослідження матеріалів справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.03.2021 зазначеною колегією суддів задоволено заяву вказаних суддів про самовідвід.

Відповідно до протоколу автоматизованого перерозподілу судової справи від 01.04.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Дарміна М.О.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 06.04.2021 колегією суддів у вказаному складі відкрито провадження за апеляційною скаргою та призначено її до розгляду в судовому засіданні.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О. розпорядженням керівника апарату суду від 16.06.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи, за результатами якого автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - Широбокової Л.П., суддів - Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

У судовому засіданні, що відбулося 16.06.2021 оголошено перерву до 14.07.2021 до 14год.00хв.

У зв`язку із звільненням з посади судді Центрального апеляційного господарського суду Широбокової Л.П. на підставі рішення Вищої ради правосуддя №1406/0/15-21 від 17.06.2021 розпорядженням керівника апарату суду №1617/21 від 06.07.2021 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

За результатами такого розподілу автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючого судді (доповідача) - ОСОБА_1, суддів - Кощеєва І.М., Чус О.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2021 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у даній справі прийнято до провадження зазначеним складом суду.

У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.08.2021р. визначено для розгляду справи №908/859/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя Чус О.В.(доповідач), судді: Кощеєв І. М., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.08.2021 за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у даній справі прийнято до провадження зазначеним складом суду. Призначено справу до розгляду на 21.10.2021.

19.10.2021 від Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.10.2021 клопотання Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено. Ухвалено провести судове засідання у справі № 908/859/19, призначене на 21.10.2021 року, з Публічним акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon".

У судовому засіданні 25.11.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

17.04.2008 між Відкритим акціонерним товариством "Запоріжжяобленерго" (станом на день слухання справи - Публічне акціонерне товариство "Запоріжжяобленерго", Постачальник електричної енергії) та Фізичною особою підприємцем Борисенко Вікторією Володимирівною (Споживач) був укладений Договір № 510 про постачання електричної енергії.

Відповідно до розділу 1 договору Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у додатку № 1, а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точки продажу електричної енергії визначаються Додатком № 2 "Точки продажу електричної енергії споживачу" (розділ 1 Договору).

Перелік точок розрахункового обліку Споживача наведено в пункті 6 Додатку 5 до Договору № 510 від 17.04.2008р., відповідно до якого місце установки розрахункового обліку Споживача є приміщення крамниця "Будматеріали" с. В.Білозірка вул. Чекістів 1Б.

Відповідно до розділу 2 договору позивач зобов`язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та оплачувати відповідачу вартість електричної енергії згідно з умовами додатків 4 та 5.

Відповідно до розділу 3 Договору, Постачальник електричної енергії має право, зокрема, отримувати від Споживача плату за поставлену електричну енергію за роздрібними тарифами, розрахованими згідно з Умовами та правилами здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, та інші платежі, обумовлені цим Договором, вимагати відшкодування збитків, завданих Постачальнику електричної енергії внаслідок порушення Споживачем умов цього Договору, доступ у будь-який час доби працівників Постачальника електричної енергії за пред`явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку як власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії, компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

Згідно з розділом 4 договору позивач сплачує відповідачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 9.4 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2008. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії. Умови, а також термін дії договору, можуть бути переглянуті в будь-який момент за узгодженням сторін/

26.02.2019 службовими особами відповідача була проведена перевірка крамниці позивача, у присутності робітника споживача - ОСОБА_2 (далі-працівник), за результатами якої було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано працівнику.

За результатами перевірки складено Акт, яким встановлено, що позивач при користуванні електричною енергією порушив пункти 5.5.5.2, 2.3.4, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії. Дії позивача призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме: використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Акт був підписаний трьома представниками відповідача та двома свідками, внаслідок відсутності позивача та відмови від його підписання працівником.

21.03.2019 відповідачем на підставі Акта було прийнято Рішення про виконання позивачу розрахунку недоврахованої електроенергії по Акту згідно підпункту 3 пункту 2.1, пункт 2.4, 2 Методики, зі змінами, за період з 27.02.2016 по 26.02.2019, час роботи 16 годин на добу, на суму 200090,23 грн. Рішення було прийнято в присутності позивача, але він відмовився його підписати.

Позивач не погоджується з прийнятим відповідачем Рішенням, що й є причиною виникнення спору, який є предметом розгляду у цій справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Вирішуючи спір колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що вимога про скасування рішення комісії енергопередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права і обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії.

Згідно з ч. 5 ст. 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

На час складання акту про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акту Правила користування електричною енергією втратили свою чинність у зв`язку з набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312.

Отже, спірні правовідносини регулювалися Правилами роздрібного ринку електричної енергії (ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно пункту 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Згідно підпункту 3 пункту 2.1 Методики, яка була чинною на момент спірного періоду нарахування позивачу вартості недоврахованої електроенергії, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, та в разі виявлення таких порушень, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Частиною п`ятою пункту 2.5 Методики визначено, що якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії підчас проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, "Д пор" визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об`єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Згідно з п. 4.5 Методики акт про порушення складається у двох примірниках у присутності споживача або уповноваженого представника споживача в разі виявлення порушень. Таким чином, акт про порушення у сфері енергопостачання оформлюється із обов`язковим залученням повноважного представника споживача, якому надано право, крім участі в процесі перевірки, подавати пояснення і зауваження стосовно тексту акта та дій посадових осіб енергопостачальної організації.

Згідно із п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта встановлювала чинна Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006р.

Відповідно до вимог п. 5.1.1 ПРРЕЕ, оператор системи розподілу має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії.

Пунктом 8.2.5. ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Так, 26.02.2019 з метою обстеження електроустановок споживача, як то передбачено п. 5.1.1 ПРРЕЕ, працівники відповідача прибули на об`єкт Позивача за адресою с. Великобілозірка, вул. Чекістів, 16, та пред`явивши службові посвідчення повідомили присутньому на об`єкті робітнику Позивача - ОСОБА_2 про мету прибуття.

Під час огляду приладу обліку працівники відповідача з`ясували, що при підключенні навантаження, електрична енергію приладом обліку не враховувалась, після чого було виявлено пристрій для зупинки лічильника, що було продемонстровано присутньому на об`єкті працівнику Позивача ОСОБА_2.

За виявленим фактом порушення складено Акт про порушення ПРРЕЕ №0001311 від 26.02.2019 (далі - Акт) в якому зазначено, що позивач порушив ПРРЕЕ п.5.5.5.2, 2.3.4., 8.2.4. Дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію. Лічильник знаходився в приміщені крамниці. Пристрій для зупинки лічильника був розташований у сусідній кімнаті, крізь отвір у стіні антена була виведена до приладу обліку. Пристрій був підключений на напругу 220 В. При підключенні навантаження, електроенергія не враховувалась. Представнику споживача продемонстровано порушення.

Представник споживача від підпису Акту відмовився, про що зазначено в Акті. Оскільки представник споживача відмовився від підпису Акту, Акт був підписаний трьома представниками відповідача та двома свідками (незаінтересованими особами) з зазначенням в Акті їх паспортних даних у чіткій відповідності до вимог п.8.2.5 ПРРЕЕ.

Відповідно до п.п. 8 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно п. 2.3.4. ПРРЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб, відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Відповідно п.п. 3 п. 2.1 Методики, Методика застосовується у разі пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій Споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу Постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, саме Споживач несе відповідальність за експлуатацію розрахункового приладу обліку, та порушення ПРРЕЕ виявлені на об`єкті споживача відповідно до Методики.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанціїї про те, що ОСОБА_2. був належним представником позивача, який відмовився від підписання Акту, з огляду на наступні обставини.

Апеляційний господарський суд погоджується з висновками Господарського суду про те, що ОСОБА_2. був належним представником споживача під час проведення перевірки на підставі умов п. 8.7. договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії від 01.01.2019, відповідно до якого у разі виявлення представниками Оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Акт про порушення підписується представником Оператора системи та Споживачем або представником Споживача. Представником Споживача є особа, яка знаходиться на території об`єкта споживача під час проведення перевірки та допустила представників Оператора системи до перевірки об`єкту. У разі відмови Споживача або представника Споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником Оператора системи та двома будь-якими незаінтересованими особами, за умови посвідчення їх осіб.

На підставі акта про порушення уповноваженими представниками Операторами системи під час засідання комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом. У разі якщо при оформленні протоколу комісією було допущено механічні помилки (описки), то такі помилки усуваються шляхом оформлення комісією відповідних змін до протоколу. На засідання комісії про внесення змін до протоколу запрошується Споживач.

Із впровадженням нової моделі ринку електричної енергії згідно із Законом України "Про ринок електричної енергії" споживач з 01.01.2019 приєднався до умов публічного договору про надання послуг з розподілу електричної енергії (на умовах Договору), про що свідчить заява-приєднання від 26.12.2018 ( т.1, а.с.-126).

На сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго" розміщений договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (існуючий споживач на 31.12.2018), саме в редакції на момент підпису ФОП Борисенко В.В. заяви-приєднання та на яку посилається відповідач в своїх поясненнях.

Згідно з умовами заяви - приєднання Договір про надання послуг з розподілу вважається укладеним з 01 січня 2019 року, якщо споживач протягом указаного в заяві - приєднання терміну не звернувся до оператора системи розподілу із запереченнями щодо укладання договору в цілому або щодо окремих умов договору. Таким чином, відсутність направлення у встановлений строк заперечень на укладення договору в цілому або щодо його окремих умов свідчать про погодження споживача з умовами договору, який був розміщений на сайті ПАТ "Запоріжжяобленерго" у вільному доступі. Отже, з 01.01.2019 Договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії вважається укладеним.

В свою чергу, представник позивача в обґрунтування своїх сумнівів посилається на інший текст договору (станом на 19.06.2020), що є помилковим, оскільки сторонами жодних додаткових угод про внесення змін до цього договору не підписувалося, відтак застосовуються положення договору саме в первісній редакції.

Згідно п. 2.1.3 Методики, методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення такого порушення, як інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

Отже, з аналізу наведених норм чинного законодавства вбачається, що основним доказом вчинення порушення у сфері користування електричною енергією є акт про порушення.

Відповідно до п. 2.1 Методики у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті порушень фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства.

На підставі вищезазначених положень Методики, суд першої інстанції дійшов передчасних висновків щодо відсутності підстав щодо необхідності проведення експертизи.

Щодо висновків суду першої інстанції про безпідставність посилань позивача на вимоги Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на наступне.

Пунктом 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 № 122, визначено, що факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

Таким чином, визначальним є доведеність факту вчинення споживачем дій, які були спрямовані та призвели до зміни показів обліку.

Проте, як вбачається із встановлених обставин справи, при встановленні факту втручання позивача в роботу приладу обліку, що призвели до заниження показань, у спірних правовідносинах представники Держспоживстандарту взагалі не залучалися.

Відповідно до пункту 3.1 Методики факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживачів в роботу приладів обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

Крім того, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що положення Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих електропостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, не підлягає застосуванню оскільки зазначений Порядок було прийнято на виконання Закону України "Про електроенергетику", який на момент виникнення спірних правовідносин втратив чинність у зв`язку з набранням чинності Закону України "Про ринок електричної енергії".

Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16, від 11.09.2018 у справі № 923/639/17 та від 23.04.2019 у справі № 906/600/18, від 12.09.2019 у справі № 918/664/18, від 06.06.2018 у справі № 906/896/17, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20.

Відповідно до частин першої, третьої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків (стаття 73 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 76 та частини першої статті 77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частина 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку належним і безстороннім судом, встановленим законом.

За змістом статей 2, 7, 9, 13 Господарського процесуального кодексу України основними засадами господарського судочинства є рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін; правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин; ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи; суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 42 Господарського процесуального кодексу України учасники справи, серед іншого, мають право подавати докази; брати участь у судових засіданнях, якщо інше не визначено законом; брати участь у дослідженні доказів; ставити питання іншим учасникам справи, а також свідкам, експертам, спеціалістам; подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Частиною 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою.

Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою.

Отже передбачена пунктом 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підстава оскарження судового рішення є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції у разі, якщо повідомлення учасників справи є обов`язковим.

Зі змісту поданої Фізичною особою-підприємцем Борисенко В.В. апеляційної скарги вбачається, що апеляційна скарга обґрунтована тим, що місцевий господарський суд розглянув справу без належного повідомлення представника позивача про місце судового засідання.

Судом апеляційної інстанції досліджені матеріали справи та встановлені наступні обставини стосовно зазначених доводів.

Згідно зі змістом ухвали Господарського суду Запорізької області від 19.01.2021 року у справі № 909/589/19 було закрито підготовче засідання, призначена справа до судового розгляду, явка у судове засідання уповноважених представників учасників справи визнана обов`язковою ( т.2, а.с.- 190).

Відповідно до протоколу судового засідання від 03.02.2021 року у призначене судове засідання з`явилися представник позивача Литвинець Ю.В. та представник відповідача Капуста А.В. Судове засідання відбулося у залі суду 309 в місті Запоріжжя, по справі була оголошена перерва ( т.2, а.с.-191-192).

У матеріалах справи міститься розписка про повідомлення про перерву у судовому засіданні, в якій зазначено, що продовження судового засідання відбудеться 16.02.2021 року о 10:00 в приміщенні Господарського суду Запорізької області за адресою: місто Запоріжжя, вулиця Гетьманська,4. дана розписка містить підписи представника позивача Литвинець Ю.В. та представника відповідача Капуста А.В.( т-2, а.с. -193).

Частиною 3 ст. 216 ГПК України встановлено, що про відкладення розгляду справи або перерву в судовому засіданні, місце, дату і час нового судового засідання або продовження судового засідання суд повідомляє під розписку учасників справи, свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів, які були присутніми в судовому засіданні.

Суд апеляційної інстанції дослідив доводи апелянта стосовно неналежного повідомлення щодо місця розгляду справи і приходить до висновку щодо обґрунтованості зазначених доводів, оскільки судове засідання 16.02.2021 року відбулося у залі суду № 201, про що у визначений законом спосіб учасники справи повідомлені не були.

З урахуванням наведеного суд апеляційної інстанції встановив наявність підстав для скасування рішення місцевого господарського суду, передбачені пунктом 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатковоподаними доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (частина 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За викладеного вище, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню, як таке, що прийнято з порушенням норм матеріального права, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Судові витрати.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 123, 126, 129, 269, 275-279 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни на рішення Господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/859/19 задовольнити частково.

Рішення господарського суду Запорізької області від 16.02.2021 у справі №908/859/19 скасувати.

Постановити нове рішення про задоволення позову.

Визнати незаконним та скасувати рішення Кам`янсько-Дніпровського району електричних мереж Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" з розгляду Акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00001311 від 26.02.2019, оформлене протоколом засідання комісії від 21.03.2019р.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на користь фізичної особи-підприємця Борисенко Вікторії Володимирівни судові витрати в сумі 3001,36грн. судового збору у зв`язку з розглядом справи у суді першої інстанції та в сумі 4502,05 коп. судового збору у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції".

Видачу наказу на виконання даної постанови доручити господарському суду Запорізької області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, порядок і строки оскарження визначені ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 14.12.2021 року.

Головуючий суддя О.В. Чус

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя Е.В. Орєшкіна