ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

09.12.2021р. Справа № 904/8100/21

За позовом: Дніпровської міської ради, м. Дніпро

До: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тейсті-Фуд", м. Дніпро

Третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпровської міської ради, м. Дніпро

Про: стягнення 241 730, 04 грн.

Суддя Васильєв О.Ю.

Секретар судового засідання Броян А.Р.

ПРЕДСТАВНИКИ:

Від позивача: Пастернак В.В. (представник);

Від відповідача: не з`явився;

Від третьої особи: не з`явився

СУТЬ СПОРУ :

Дніпровська міська рада (позивач) звернулася з позовом до ТОВ «Тейсті-Фуд» (відповідач) про стягнення 241 730, 04 грн. збитків (упущеної вигоди), що виникли внаслідок ухилення відповідача від перерахування до міського бюджету коштів пайової участі у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра відповідно до вимог ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності » по об`єкту «Реконструкція навісу (літ.Б) зі зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщень № 100, № 101) ресторану під торгівельне приміщення за адресою: 49074, м. Дніпро, просп. Слобожанський , буд.109 А»

ТОВ «Тейсті-Фуд» (відповідач) відзив на позов не надав, але представник під час судового засідання 30.11.21 р. проти задоволення позовних вимог заперечував , стверджуючи (поміж-іншим), що проведені товариством будівельні роботи на об`єкті відносяться до робіт, за які встановлено справляння пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста до міського бюджету.

Під час судового засідання 30.11.21 р. за участю представників позивача та відповідача суд, враховуючи вказівки , що містяться в постанові Верховного Суду від 05.12.19 р. по пов`язаній справі № 904/454/18 (за участю тих же сторін за позовом Дніпровської міськради до ТОВ «Тейсті-Фуд» про визнання укладеним договору про пайову участь на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра у зв`язку із прийняттям в експлуатацію об`єкту «Реконструкція навісу (літ.Б) зі зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщень № 100, № 101) ресторану під торгівельне приміщення за адресою: 49074, м. Дніпро, просп. Слобожанський, буд.109 А»), прийшов до висновку про необхідність призначення по справі судової будівельно-економічної експертизи з метою вирішення питань чи відносяться проведені відповідачем будівельні роботи на об`єкті до робіт, за які ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності » встановлено справляння пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста до міського бюджету; чи вірно розраховано позивачем розмір такого внеску відповідача на пайову участь. Представникам сторін, які погодилися з необхідністю призначення по справі судової експертизи, було запропоновано надати перелік запитань, які вони бажають поставити на вирішення судових експертів. Але сторони таких запитань не надали , а представник позивача під час судового засідання 09.12.21 р. вже стверджував про відсутність достатніх підстав для призначення по справі судової експертизи , наполягаючи на тому , що здійснені відповідачем будівельні роботи відносяться до робіт, за які ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності » встановлено справляння пайового внеску на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста .

Згідно зі ст. 99 ГПК України: суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Відповідно до ст.100 ГПК України : про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. Якщо суд доручає проведення експертизи кільком експертам чи експертним установам, суд в ухвалі призначає провідного експерта або експертну установу. Ухвала про призначення експертизи направляється особам, яким доручено проведення експертизи, та учасникам справи. Об`єкти та матеріали, що підлягають дослідженню, направляються особі, якій доручено проведення експертизи (провідному експерту або експертній установі). У разі необхідності суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з`ясування, та за його клопотанням дати відповідні роз`яснення щодо поставлених питань. Суд повідомляє учасників справи про вчинення зазначених дій, проте їх неявка не перешкоджає вчиненню цих дій. В ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення призначений судом експерт невідкладно подає суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за поставленими питаннями.

Пунктом 2 постанови пленуму ВГСУ №4 від 23.03.12 р. «Про деякі питання практики призначення судової експертизи » роз`яснено, що судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Відповідно до п. 5 вказаної постанови пленуму питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті. При цьому…сподарський суд сам визначає, чи є у нього необхідність у спеціальних знаннях і, відповідно, призначення для цього експертизи, чи такої необхідності немає, і суд може вирішити спір на підставі інших доказів, поданих у справі.

Як зазначалося вище , Верховний Суд у постанові від 05.12.19р. по пов`язаній справі № 904/454/18 (скасовуючи рішення господарського суду та постанову апеляційного господарського суду про визнання укладеним договору про пайову участь на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпра) вказав наступне: « 4.14. Згідно з частиною першою статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування.

4.15. Стаття 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначає, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов`язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

4.16. Як встановлено судами попередніх інстанцій, рішенням Дніпровської міської ради від 21.03.2007 № 6/11 затверджено «Порядок залучення коштів на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Дніпропетровська», який за рішенням Дніпровської міської ради від 21.07.2011 № 5/14 викладений у новій редакції під назвою «Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська».

4.17. Даний «Порядок залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська» містить механізм залучення до пайової участі, порядок укладення договорів та розрахунку розміру величини пайового внеску.

4.18. Водночас, судами попередніх інстанцій не досліджено, чи поширюються умови вказаного «Порядку залучення, розрахунку і використання коштів пайової участі (внесків) у розвитку інфраструктури міста Дніпропетровська» на всі без винятку випадки здійснення будівельних робіт.

4.19. Згідно із вимогами статті 2 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено випадки, в яких здійснення забудови підпадає під віднесення будівельних робіт до об`єктів справляння пайового внеску та виникнення обов`язку укласти договір про пайову участь.

4.20. Відповідно до положень ДБН А.2.2-3:2014, затверджених Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України наказом від 04.06.2014 № 163, реконструкцією є перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг.

4.21. За наведеним у ДБН А.2.2-3:2014 визначенням капітальний ремонт це сукупність робіт на об`єкті будівництва, введеному в експлуатацію в установленому порядку, без зміни його геометричних розмірів та функціонального призначення, що передбачають втручання у несучі та огороджувальні системи при заміні або відновленні конструкцій чи інженерних систем та обладнання у зв`язку з їх фізичною зношеністю та руйнуванням, поліпшення його експлуатаційних показників, а також благоустрій території.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 08.10.2019 у справі № 911/594/18.

4.22. Таким чином, судом визнаються передчасними висновки судів першої та апеляційної інстанції про віднесення проведених ТОВ «Тейсті-Фуд» будівельних робіт з реконструкції навісу (літ.Б) із зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщення №100,101) ресторану під торгівельне приміщення до робіт, за які встановлено справляння пайового внеску та передбачено обов`язок з укладення відповідного договору.

4.23. Отже, судами попередніх інстанцій належним чином не досліджено та не встановлено, чи здійснював ТОВ «Тейсті-Фул» забудову в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та чи проводилася фактична забудова земельної ділянки внаслідок проведених робіт із реконструкції вже існуючого приміщення ресторану.

4.24. При цьому, відхиливши наявну в матеріалах справи декларацію про готовність об`єкта, згідно якої кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією складає 320 000 грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 160 000 грн, суди попередніх інстанцій здійснили розрахунок пайової участі на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

4.25. Однак колегія суддів касаційної інстанції із таким висновком господарських судів погодитись не може, оскільки останній здійснений без урахування частини шостої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлений граничний розмір пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту.

4.26. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про задоволення позову є передчасними, тому ухвалені у справі судові рішення необхідно скасувати з направленням справи на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

4.27. Під час нового розгляду суду необхідно урахувати викладене, оцінити правомірність вимог позивача, надати належну оцінку всім доводам учасників справи із належним обґрунтуванням прийняття або неприйняття відповідних доводів і доказів, та встановити обставини щодо наявності або відсутності підстав для задоволення позову…»

Таким чином, для прийняття обґрунтованого та законного рішення по цій справі суду слід встановити :

1) чи відносяться проведені ТОВ «Тейсті-Фуд» будівельні роботи з реконструкції навісу (літ.Б) із зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщення №100,101) ресторану під торгівельне приміщення до робіт, за які встановлено справляння пайового внеску в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та чи проводилася фактична забудова земельної ділянки внаслідок проведених робіт із реконструкції вже існуючого приміщення ресторану?

2) У разі , якщо так, то чи здійснено позивачем розрахунок розміру пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту (розмір стягуваної суми ) з урахуванням частини шостої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлений граничний розмір такої пайової участі ? Якщо ні, то який вірний розмір пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту ?

Оцінивши обґрунтованість заперечень відповідача стосовно необхідності призначення по справі судової будівельно-економічної експертизи , суд дійшов до висновку про наявність дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування з наступних підстав: наявність прямих вказівок Верховного Суду про необхідність вирішення цих питань для з`ясування обставин, що мають значення для справи, та для вирішення яких необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право (будівництво та економіка); жодною із сторін не надано висновку експерта з цих саме питань.

На підставі викладеного, керуючись вимогами ст.ст. 75, 99 ГПК України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Призначити по справі комплексну судову будівельно-економічну експертизу, проведення якої доручити фахівцям Дніпропетровського НДІСЕ.

2. На вирішення експертів поставити наступні питання:

1) чи відносяться проведені ТОВ «Тейсті-Фуд» будівельні роботи на об`єкті «Реконструкція навісу (літ.Б) зі зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщень № 100, № 101 ) ресторану під торгівельне приміщення за адресою: 49074, м. Дніпро, просп. Слобожанський, буд.109 А» (декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до 1-111 категорії складності зареєстрована 23.01.17 р. № ДП 87, а.с.41- 43) до робіт, за які встановлено справляння пайового внеску в розумінні Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» ?

2) чи проводилася ТОВ «Тейсті-Фуд» фактична забудова земельної ділянки внаслідок проведених робіт із реконструкції вже існуючого приміщення ресторану на об`єкті «Реконструкція навісу (літ.Б) зі зміною декоративного перфорованого залізобетонного огородження на металопластикові вікна на фасаді приміщення (у складі приміщень № 100, № 101) ресторану під торгівельне приміщення за адресою: 49074, м. Дніпро, просп. Слобожанський, буд.109 А» (декларація про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до 1-111 категорії складності, зареєстрована 23.01.17 р. № ДП 87, а.с.41- 43)?

3) чи вірно визначена ТОВ «Тейсті-Фуд» у декларації про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до 1-111 категорії складності, зареєстрована 23.01.17 р. № ДП 87 , (а.с.41- 43) кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією в розмірі 320 000,00 грн. ? Якщо ні, яка дійсна загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами?

4) чи здійснено Дніпровською міськрадою (позивачем) розрахунок розміру пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту (розмір стягуваної суми) в розмірі 241 730,04 грн. (а.с.16) з урахуванням дійсної загальної кошторисної вартості вищенаведеного об`єкта та частини шостої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», якою встановлений граничний розмір такої пайової участі ? Якщо ні, то який дійсний розмір пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту повинен бути сплачений ТОВ «Тейсті-Фуд» у зв`язку із будівництвом вищенаведеного об`єкта?

3.Зобов`язати сторони на вимогу експерта надати документи, необхідні для проведення експертизи.

4. Попередити експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 КК України та направити їм копію ухвали та матеріали справи № 904/8100/21.

5. Зупинити провадження у справі № 904/8100/21 до вирішення експертами вищенаведених питань.

6. Покласти попередню оплату вартості судової експертизи на відповідача з подальшим розподілом судових витрат у відповідності з вимогами ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення - 09.12.21р. та може бути оскаржена в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Васильєв О.Ю.