ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2021 р. Справа№ 910/8100/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Разіної Т.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 06.12.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 (повний текст складено 08.09.2021)

у справі №910/8100/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Веранж»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайленд-Груп»

3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Еволюшн»

4. Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта»

5. Дочірнього підприємства «Фірма «Укртатнафтасервіс»

6. Публічного акціонерного товариства «Укрнафта»

7. Товариства з обмеженою відповідальністю «Болонья Компані»

8. Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАРТ-Н»

9. Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНСІС»

10. Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛАЙМ-С»

11. Товариства з обмеженою відповідальністю «Компас Х»

12. Товариства з обмеженою відповідальністю «Донмас»

13. Товариства з обмеженою відповідальністю «Атойл»

14. Товариства з обмеженою відповідальністю «Амрам»

15. Товариство з обмеженою відповідальністю «МІРАНТІС»

16. Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК-Фаро»

17. Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТА ПЕТРОЛІУМ»

18. Товариства з обмеженою відповідальністю «Коуч Прайм»

19. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дрім-Компані»

20. Товариства з обмеженою відповідальністю «Велеонор»

21. Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРЕСТИЖ НАФТА»

22. Товариства з обмеженою відповідальністю «Хромія»

23. Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайк-Сіті»

24. Товариства з обмеженою відповідальністю «Китчер-Солюшн»

25. Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія літ»

26. Товариства з обмеженою відповідальністю «Варна груп»

27. Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайрос бук»

28. Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр бізнес брук»

29. Товариства з обмеженою відповідальністю «АЙАС»

30. Товариства з обмеженою відповідальністю «Дата Голд»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсними пунктів рішення,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У провадженні Господарського суду міста Києва перебуває об`єднана справа №910/8100/21 за позовами Товариства з обмеженою відповідальністю «Веранж» (далі, позивач-1), Товариства з обмеженою відповідальністю «Сайленд-Груп» (далі, позивач-2), Товариства з обмеженою відповідальністю «Альянс Еволюшн» (далі, позивач-3), Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» (далі, позивач-4), Дочірнього підприємства «Фірма «Укртатнафтасервіс» (далі, позивач-5), Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» (далі, позивач-6), Товариства з обмеженою відповідальністю «Болонья Компані» (далі, позивач-7), Товариства з обмеженою відповідальністю «СТАРТ-Н» (далі, позивач-8), Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНСІС» (далі, позивач-9), Товариства з обмеженою відповідальністю «КЛАЙМ-С» (далі, позивач-10), Товариства з обмеженою відповідальністю «Компас Х» (далі, позивач-11), Товариства з обмеженою відповідальністю «Донмас» (далі, позивач-12), Товариства з обмеженою відповідальністю «Атойл» (далі, позивач-13), Товариства з обмеженою відповідальністю «Амрам» (далі, позивач-14), Товариство з обмеженою відповідальністю «МІРАНТІС» (далі, позивач-15), Товариства з обмеженою відповідальністю «ТК-Фаро» (далі, позивач-16), Товариства з обмеженою відповідальністю «АВЕНТА ПЕТРОЛІУМ» (далі, позивач-17), Товариства з обмеженою відповідальністю «Коуч Прайм» (далі, позивач-18), Товариства з обмеженою відповідальністю «Дрім-Компані» (далі, позивач-19), Товариства з обмеженою відповідальністю «Велеонор» (далі, позивач-20), Товариства з обмеженою відповідальністю «ПРЕСТИЖ НАФТА» (далі, позивач-21), Товариства з обмеженою відповідальністю «Хромія» (далі, позивач-22), Товариства з обмеженою відповідальністю «Лайк-Сіті» (далі, позивач-23), Товариства з обмеженою відповідальністю «Китчер-Солюшн» (далі, позивач-24), Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія літ» (далі, позивач-25), Товариства з обмеженою відповідальністю «Варна груп» (далі, позивач-26), Товариства з обмеженою відповідальністю «Кайрос бук» (далі, позивач-27), Товариства з обмеженою відповідальністю «Прем`єр бізнес брук» (далі, позивач-28), Товариства з обмеженою відповідальністю «АЙАС» (далі, позивач-29), Товариства з обмеженою відповідальністю «Дата Голд» (далі, позивач-30) до Антимонопольного комітету України (далі, відповідач, АМКУ або Комітет) про визнання недійсними пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 в частині визнання дій кожного із позивачів щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС», які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару порушенням, передбаченим пунктом 1 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти, та в частині накладення на позивачів штрафів за порушення антимонопольного законодавства.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення АМКУ №178-р від 30.03.2021 було прийняте із неповним з`ясуванням та недоведенням усіх обставин, які мають значення для справи.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття

26.07.2021 від Публічного акціонерного товариства «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» та Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» до Господарського суду міста Києва надійшли клопотання про призначення у справі судової економічної та комплексної експертиз.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 призначено у справі №910/8100/21 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

На вирішення експерта поставлені наступні питання:

- чи є методологічно коректним порівняння цін ПАТ «Укртатнафта» та імпортних цін, що кореспондують різним умовам поставки в контексті визначення обґрунтованості ціноутворення ПАТ «Укртатнафта»?

- чи підтверджується перевищення цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ «Укртатнафта» над цінами продажу згідно з котируваннями Platts та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках? Якщо такі перевищення хоча б частково мали місце - із якими факторами це пов`язано?

- якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ «Укртатнафта» із відповідними цінами на пальне у всіх мережах АЗС на території України, середньозваженими по обсягам продажів кожної мережі АЗС, і на що вказує така кореляція?

- якою є кореляція цін продажу бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ «Укртатнафта» та відповідних цін у мережах Parallel, Shell, WOG, OKKO, SOCAR і з чим це пов`язано?

- чи підтверджуються показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 щодо середньозважених цін на АЗС у мережі «АВІАС» тим, що обумовленість зміни ціни була необхідна у зв`язку із зміною іншими учасниками ринку своїх цін на бензин марки А-92, А-95 та дизельне пальне?

- чи підтверджують показники кореляції, які вказані у рішенні Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021, одночасність зміни операторами АЗС мережі «АВІАС» та іншими учасниками ринку фактичних цін бензину марки А-92, А-95 та дизельного пального виробництва ПАТ «Укртатнафта»?

- чи є участь у картковому проекті з умовами, аналогічними проекту «АВІАС», економічно взаємовигідною для виробника, операторів АЗС та споживачів на конкурентному ринку?

- чи є обґрунтованим застосування Антимонопольним комітетом України коефіцієнта кореляції (лінійної залежності) при визначення схожості в діях суб`єктів господарювання (відповідачів у справі №143-26.13/153-16) при встановленні ними цін на нафтопродукти (бензини А-92, А-95, дизельне паливо) у періоди 2015-2016 роки та протягом січня-серпня 2017 року, та чи коректним був розрахунок такого коефіцієнта?

- чи є обґрунтованим визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 «Опис ринків та конкурентних відносин»?

Призначено у справі №910/8100/21 судову комплексну експертизу, проведення якої доручено Національному науковому центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» (61177, м. Харків, вул. Золочівська, 8-А).

На вирішення експертів поставлені наступні запитання:

- чи містять матеріали справи №143-26.13/153-16 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частку реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» у 2016 році, протягом січня-серпня 2017 року?

- чи містять матеріали справи №143-26.13/153-16 документальне підтвердження висновку Антимонопольного комітету України, що частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» у 2016 році становила 43% від загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів і газу в Україні, а протягом січня-серпня 2017 року - 41%?

- чи містять матеріали справи №143-26.13/153-16 інформацію та документи, на підставі яких можна дослідити обсяги реалізації світлих нафтопродуктів кожним із відповідачів у справі №143-26.13/153-16 окремо за видами реалізації (роздрібний продаж та оптовий продаж) за період 2016 рік, січень-серпень 2017 року? Якщо так, то якими були такі обсяги реалізації світлих нафтопродуктів у розрізі кожного відповідача у справі №143-26.13/153-16 окремо за кожним видом реалізації (окремо оптовий продаж та окремо роздрібна реалізації)?

- чи нормативно обґрунтовано те, що при обрахунку частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» у 2016 році, протягом січня-серпня 2017 року Антимонопольним комітетом України у складі показників загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів в Україні не було враховано дані Державної служби статистики щодо оптового продажу світлих нафтопродуктів через АЗС в Україні?

- чи підтверджується документально те, що Антимонопольним комітетом України під час обрахунку обсягу реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» за 2016 рік, січень-серпень 2017 року враховані двічі (як у складі даних, наданих ТОВ «ТД «АВІАС», ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС», ТОВ «АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН», так і в складі даних, наданих ПАТ «Укрнафта») об`єми нафтопродуктів, реалізованих ТОВ «ТД «АВІАС», ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС», ТОВ «АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН» за довірчими документами та відпущені з АЗС ПАТ «Укрнафта»?

- чи підтверджується документально розбіжність у показниках кількості АЗС, що відображені у відкритих даних Державної служби статистики України, та даних Державної податкової служби України за 2016 рік, січень-серпень 2017 року?

Зобов`язано Публічне акціонерне товариство «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» попередньо оплатити вартість економічної експертизи, а Публічне акціонерне товариство «Укрнафта» - вартість комплексної експертизи, докази чого надати в судове засідання після поновлення провадження у справі.

Провадження у справі зупинено на час проведення експертизи.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції дійшов до висновку, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи та з метою підтвердження або спростування доводів та аргументів відповідача, що викладені в оскаржуваному рішенні, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятою ухвалою, 23.09.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

Апеляційна скарга відповідача обґрунтована порушенням судом норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- судом першої інстанції не досліджено обставини, пов`язані із можливістю позивачів -4, -6 надати висновок експерта із запропонованих питань, виконаний на власне замовлення. У матеріалах справи відсутні будь-які докази вчинення позивачами -4, -6 дій, направлених на самостійне звернення до експертних установ, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні поданих клопотань;

- поставлені судом першої інстанції на вирішення експертам питання безпосередньо стосуються правової оцінки рішення Комітету на предмет повноти з`ясування обставин та їх доведеності, що є виключною компетенцією суду відповідно до приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- використання органами Антимонопольного комітету України кореляційного аналізу є суто правовим питанням (належність доказів та джерел доказування) та виключною компетенцією Комітету, а тому поставлення на вирішення експерту питань, які стосуються визначення товарних меж ринку та встановлення допустимості застосування кореляційного аналізу є невірним застосуванням статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 98 Господарського процесуального кодексу України, пункту 2.3. Розділу 2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998;

- постановлені судом першої інстанції на вирішення експертам питання за своїм характером не відносяться до економічної експертизи;

- судом першої інстанції необґрунтовано визначено експертну установу, оскільки ПАТ «Укрнафта» та ПАТ «Укртатнафта» пропонували різні експертні установи, у свою чергу, АМКУ взагалі заперечував проти призначення експертизи. Тобто, між сторонами не було одностайної згоди щодо експертної установи;

У тексті апеляційної скарги апелянтом викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу

27.10.2021 від ПАТ «Укрнафта», 28.10.2021 від ТОВ «Сайленд Груп» та 01.11.2021 від ПАТ «Укртатнафта» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, у яких останні просили суд залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.

Узагальнені доводи відзивів на апеляційну скаргу зводяться до наступного:

- ПАТ «Укрнафта» було позбавлене можливості надати експертний висновок у строки, встановлені Господарським процесуальним кодексом України для подання доказів, оскільки не володіло повним обсягом матеріалів розслідування антимонопольної справи №143-26.13/153-16, які є необхідними для проведення експертизи. Водночас, приписи частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України не визначають як обов`язкову умову для призначення експертизи ненадання учасником справи власного експертного висновку;

- наведені в ухвалі питання стосуються правомірності (обґрунтованості) використання АМКУ результатів кореляційного аналізу для визначення результатів ринкового аналізу і об`єктивної сторони порушення та не є правовими питаннями, а відносяться виключно до сфери економічного аналізу, внаслідок чого потребують для вирішення спеціальних знань. У випадку ж якщо питання, поставлені експерту, виходять за межі його компетенції або спеціальних знань - експерт відмовляє в наданні відповідей на такі питання, що прямо передбачено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень;

- господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р, щодо обґрунтованості належними та допустимими доказами конкретних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, ураховуючи приписи статей 74-79, 86 Господарського процесуального кодексу України;

- при призначенні експертизи експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Норма статті 99 Господарського процесуального кодексу України чітко визначає право суду самостійно визначити експертну установу і навпаки не вимагає наявності «взаємної та одностайної згоди всіх сторін щодо експертної установи»;

- усі питання, поставлені у ухвалі, стосуються аналізу показників фінансово-економічного стану підприємства, що діють на задіяних ринках і які визначають стан і тенденції розвитку цих ринків, їх структуру, цінову ситуацію тощо. Право на такий аналіз прямо випливає з розділу ІІІ «Економічна експертиза» Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та досліджень.

Представники інших учасників судового процесу письмових відзивів суду не надали, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

03.12.2021 від ПАТ «Укрнафта» через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення у справі з приводу питань, поставлених на вирішення судових експертів у пункті 4 резолютивної частини ухвали. На підтвердження своєї правової позиції у справі до письмових пояснень позивачем-6 долучені роздруківки постанов Північного апеляційного господарського суду в аналогічних справах, а саме: від 06.10.2021 у справі №910/8043/21, від 09.11.2021 у справі №910/9267/21, від 01.11.2021 у справі №910/8155/21.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України у справі №910/8100/21 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Відповідно до частини 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України в суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно частини 1 статті 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21, встановлено учасникам справи строк для подання відзивів, заяв, клопотань, призначено до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 на 02.11.2021.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 01.11.2021 на лікарняному, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/5507/21 від 01.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 справу №910/8100/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І.

З метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І., розгляд справи №910/8100/21 призначено на 30.11.2021.

У судове засідання, призначене на 30.11.2021, з`явилися представники всіх учасників справи.

Суд у судовому засіданні 30.11.2021 заслухав пояснення представника Антимонопольного комітету України.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.11.2021 розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 відкладено на 06.12.2021.

У судовому засіданні 06.12.2021 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 06.12.2021 з`явилися представники позивачів та відповідача.

Представники позивачів у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги відповідача, просили залишити її без задоволення, а оскаржену ухвалу суду без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржену ухвалу суду скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзивів на неї, заслухавши пояснення представників учасників справи, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, дійшов висновку щодо відсутності підстав для скасування ухвали Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у даній справі та відсутності підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Згідно частини 2 статті 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Згідно частин 1-5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до частини 1 статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Колегія суддів зазначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Право кожної особи на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу закріплено статтею 16 вказаного Кодексу, а також статтею 20 Господарського кодексу України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення.

Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу і докази, що стверджують позов, зокрема, факти матеріально-правового характеру, що визначаються нормами матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, їх виникнення, зміну, припинення.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом даного позову є вимоги позивачів про визнання недійсним пунктів 1, 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України №178-р від 30.03.2021 в частині, що їх стосується.

В обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на те, що рішенням Комітету №178-р у справі №143-26.13/153-16, зокрема, визнано дії групи суб`єктів господарювання, в тому числі дії позивачів, щодо створення та підтримання системи договірних відносин, які забезпечують реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у всіх регіонах України за картковою системою «АВІАС», які призвели до дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару, порушенням, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на світлі нафтопродукти.

Позивачі зазначають, що Комітет, встановлюючи узгодженість дій позивачів з іншими суб`єктами господарювання у рішенні, зазначив наступне: була створена та підтримувалася система договірних відносин, які забезпечувала реалізацію світлих нафтопродуктів, переважно виробництва ПАТ «Укртатнафта», у регіонах України за картковою системою «АВІАС»; був узгоджений спільний підхід у ціноутворенні та спільні умови реалізації товару; оператори АЗС були обізнані про діяльність один одного; оператори АЗС одночасно підвищували, знижали та утримували ціни на пальне; існували однакові тенденції ціноутворення в мережах операторів АЗС; схожість цінової поведінки позивачів доводять, зокрема, показники кореляції; існувало значне перевищення цін на пальне ПАТ «Укртатнафта» в порівнянні з цінами імпортованого пального; була відсутня конкуренція між операторами АЗС, які беруть участь в паливному проекті «АВІАС».

За твердженнями позивачів викладені в оскаржуваному рішенні висновки Комітету щодо відсутності у суб`єктів господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій не ґрунтуються на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єктів господарювання) впливають на їх поведінку у спірних відносинах.

У свою чергу, відповідач у відзиві на позовну заяву підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід щодо визначення меж ринку дослідження та встановлення антиконкурентної узгодженої поведінки суб`єктів господарювання, у т.ч. позивачів, щодо встановлення ними цін на світлі нафтопродукти шляхом дотримання спільного підходу в ціноутворенні та спільних умов реалізації товару на одному ринку.

Заявляючи 26.07.2021 клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи (том 32, а.с. 239-252), Публічне акціонерне товариство «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія «Укртатнафта» зазначило наступне:

- Комітетом під час розгляду антимонопольної справи було здійснено порівняння цін продажу бензину А-92, А-95 та дизельного пального виробника ПАТ «Укртатнафта» операторам АЗС та цін імпортованих нафтопродуктів в Україні за 2016 рік. З цього аналізу Комітет дійшов висновків, що ПАТ «Укртатнафта» начебто реалізує нафтопродукти власного виробництва за ціною вищою, ніж ціна імпортованого нафтопродукту. При цьому, на думку Комітету, завищена ціна реалізації нафтопродуктів зумовлена тим, що ПАТ «Укртатнафта» усвідомлює, що нафтопродукти її виробництва будуть безперешкодно реалізуватися операторами АЗС мережі «АВІАС», оскільки, ця мережа працює виключно з нафтопродуктами вітчизняного виробництва та позиціонує себе як одна з найбільших мереж автозаправних станцій по всій території України. Разом із тим, позивач-4 вважає, що при здійснення порівняння цін продажу бензину А-92, А-95 та дизельного пального виробника ПАТ «Укртатнафта» оператором АЗС та цін імпортованих нафтопродуктів за відповідний період відповідачем було допущено суттєвих помилок, а саме: аналіз цін на відповідні види нафтопродуктів мав здійснюватися на підставі єдиних базисних умов.

Ціна продажу нафтопродуктів ПАТ «Укртатнафта» включає в себе акцизний податок на нафтопродукти, ПДВ, вартість транспортування нафтопродуктів, а ціна імпорту бензину А-92, А-95 та дизельного пального встановлюється та фіксується при надходженні до кордону в Україну, не містить в собі акцизного податку та ПДВ, а також подальших витрат на транспортування територією України.

Ціна нафтопродуктів згідно індексу PLATTS взагалі не включає вартість транспортування нафтопродуктів до кордону України, не містить в собі акцизного податку та ПДВ, а також подальших витрат на транспортування територією України.

Таким чином, як наголошує позивач-4, Комітетом було взято невірні показники для порівняння, оскільки вони не були приведені до єдиної бази порівняння. Отже, існують правові підстави для здійснення порівняння цін продажу ПАТ «Укртатнафта» бензину А-92, А-95 та дизельного пального з цінами продажу згідно котирувань PLATTS та імпорту аналогічних товарів у 2015-2017 роках;

- Комітетом було розраховано коефіцієнти кореляції (лінійної залежності) середньозважених цін на АЗС мережі «АВІАС» у Вінницькій, Дніпропетровській, Київській областях та місті Києві протягом 2014-2016 років та встановлено значення коефіцієнтів кореляції від 0,99 до 1, що на думку відповідача свідчить про повну взаємозалежність цінових траєкторій вказаних суб`єктів господарювання.

Поряд з цим, на переконання позивача-4, у даному випадку має бути досліджено питання щодо відповідності динаміки зміни роздрібних цін бензину та дизельного пального протягом досліджуваного періоду коливанням об`єктивних ринкових факторів (зокрема, динаміка собівартості нафтопродуктів), тобто, необхідним є питання дослідження середньозважених цін на нафтопродукти, в тому числі у мережах конкурентів операторів АЗС;

- в оскаржуваному рішенні Комітет зазначає, що виходячи з умов договору комісії, укладеного між ПАТ «Укрнафта» та ПАТ «Укртатнафта», останнє впливає на ціноутворення роздрібної реалізації нафтопродуктів у мережі АЗС ПАТ «Укрнафта», яке є учасником паливного проекту «АВІАС».

Позивач-4, у свою чергу стверджує, що встановлення мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів не має жодного впливу на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажу кінцевому споживачеві, з огляду на що існує необхідність у дослідженні наявності чи відсутності економічного взаємозв`язку та впливу мінімальної ціни реалізації нафтопродуктів на формування рівня роздрібних цін на нафтопродукти при продажу кінцевому споживачеві;

- при дослідженні Комітетом окремих регіональних ринків роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами (на території Вінницької, Дніпропетровської, Київської областей та міста Києва), відповідних суб`єктів господарювання визнано винними у порушенні законодавства про захист економічної конкуренції за дії, які начебто вчинялися ними у всіх регіонах України. Такий підхід до проведення дослідження, який полягає в дослідженні окремих поодиноких прикладів, на переконання позивача-4, не відображає об`єктивної ситуації на відповідному ринку, а, відтак, доцільним є з`ясування питання щодо обґрунтованості визначення меж ринку Антимонопольним комітетом України у рішенні №178-р від 30.03.2021 в розділі 4 «Опис ринків та конкурентних відносин».

Усе вищезазначене, за твердженнями позивача-4, свідчить про те, що для спростування або підтвердження наведених вище доводів та аргументів Комітету необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Водночас, клопотання Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» про призначення у справі судової комплексної експертизи, мотивоване наступним:

- у абзаці (211) Рішення №178-р Комітет зазначає, що «Частка реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» у 2016 році становила 43% від загального обсягу реалізації світлих нафтопродуктів і газу в Україні, а протягом січня-серпня 2017 року - 41%». Позивач-6 наголошує, що вказане відсоткове співвідношення Комітет використав як відправну точку для подальшого доведення факту вчинення так званими учасниками мережі «Авіас» антиконкурентних узгоджених дій, адже фактично якщо частка «утвореної АМКУ мережі «Авіас» була б меншою за 30%, то в силу вимог законодавства описані в Рішенні №178 відносини між відповідачами кваліфікувати як порушення антконкурентного законодавства було б не можливо. При цьому, у матеріалах справи АМКУ та серед додатків до Рішення №178-р відсутні результати досліджень, на підставі яких Комітет визначив вказані відсоткові показники часток реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «Авіас», а також встановив їх обсяги реалізації. Саме Рішення №178-р також не містить жодних посилань та документального підтвердження того, яким чином здійснено розрахунок розміру часток та обсягів реалізації пального;

- у самому Рішенні АМКУ абз. (211) міститься примітка, де Комітет зазначає, що розрахунки зроблені відповідно до інформації Державної служби статистики України та позивачів. Однак, у ході підготовки до судового розгляду справи, за наслідками вивчення додаткової інформації, отриманої у відповідь на запити адвоката від Держстату (лист №15.1.2-13/156-21 від 01.06.2021), ПАТ «Укрнафта» встановило, що обраховані Комітетом показники частки реалізації світлих нафтопродуктів, що належить так званій групі «АВІАС», є штучно завищеними, оскільки у загальних даних про обсяги продажу світлих нафтопродуктів через АЗС, які формуються органами статистики та які використав Комітет для обрахунку частки «АВІАС», об`єми пального, реалізовані ТОВ «ТД «АВІАС», ТОВ «Пром гарант плюс» та ТОВ «Альянс еволюшн» за довірчими документами, у тому числі, що відпущені з АЗС під брендом «Укрнафта», частково не відображені взагалі, а частково внесені до показників обсягів саме оптового продажу нафтопродуктів через АЗС. Водночас, як підтвердив сам Комітет (лист за вих. №300-29/01-10577 від 14.07.2021), для обрахунку частки групи «АВІАС» на ринку було взято саме інформацію Держстату щодо роздрібного продажу світлих нафтопродуктів через мережу АЗС в Україні, при цьому, як було встановлено ПАТ «Укрнафта», Держстат на запит Комітету надавав дані як щодо роздрібного продажу світлих нафтопродуктів через АЗС так і щодо оптового продажу світлих нафтопродуктів через АЗС. Тобто очевидно, що для штучного завищення частки реалізації світлих нафтопродуктів через мережу «АВІАС» Комітет використав лише вибіркові дані Держстату щодо роздрібної реалізації.

Крім того, об`єктивність даних Держстату, використаних Комітетом у своїх розрахунках, є сумнівною ще й з огляду на те, що Звіти за формою №1 - торг (нафтопродукти) поряд з показниками обсягів продажу пального передбачають заповнення інформації щодо кількості АЗС. Так, за відкритими даними Держстату, які використав Комітет, кількість АЗС на території України протягом 2016 року не перевищувала 6 700 штук, при цьому за даними ДПС України у середньому на обліку перебувало у 2016 році 9 844 АЗС (копія листа ДПС України додається), на яких зареєстровані реєстратори розрахункових операцій. Тобто за даними ДПС України на території держави діє у 1,5 рази більше АЗС, ніж це відображено у статистичній інформації, а відповідно і дані Держстату щодо об`ємів реалізації світлих нафтопродуктів очевидно не відображають реальних показників реалізації пального на ринку;

- у відповідь на адвокатський запит адвоката Жили М.І. (вихідний №46/аз від 20.05.2021) Комітет повідомив (лист за вих. №300-29/06-9215 від 17.06.2021), що «відповідно до матеріалів справи обсяг реалізації світлих нафтопрдуктів через мережу «АВІАС» в 2016 році склав - 1 204 985 т, протягом січня - серпня 2017року - 702 014 т». Однак, детальний розрахунок (у розрізі кожного відповідача в антимонопольній справі) обсягу реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС в 2016 році та протягом січня - серпня 2017 року Комітет Товариству відмовився надати, у зв`язку з чим у ПАТ «Укрнафта» є обґрунтовані сумніви, що обраховані Комітетом обсяги реалізації світлих нафтопродуктів через мережу АВІАС штучно збільшені, оскільки і ПАТ «Укрнафта» і ТОВ «ТД АВІАС», ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» та ТОВ «АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН» надавали Комітету інформацію про об`єми, реалізовані за довірчими документами. За таких обставин могла виникнути ситуація, коли об`єми нафтопродуктів, реалізованих ТОВ «ТД АВІАС», ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» та ТОВ «АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН» за довірчими документами та відпущених АЗС під брендом «Укрнафта» були обраховані Комітетом двічі - як у складі даних, наданих ТОВ «ТД АВІАС», ТОВ «ПРОМ ГАРАНТ ПЛЮС» та ТОВ «АЛЬЯНС ЕВОЛЮШН», так і у складі даних, наданих ПАТ «Укрнафта».

Викладене у сукупності, за твердженнями позивача-6, дає підстави стверджувати про те, що Комітет, визначаючи розмір часток ринку, які належать учасникам проекту «Авіас», навмисно його завищив та не здійснив належного, повного та обґрунтованого розрахунку розміру часток, а тому існує необхідність у призначенні в справі судової комплексної експертизи.

Відповідно до статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями є, зокрема, узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, з урахуванням приписів частини 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення (частина 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Під час вирішення спору про визнання недійсним рішення АМКУ, яким визнано дії позивачів порушенням у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, суд, зокрема, має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ, службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення АМКУ має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМКУ справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду складі Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17.

Згідно з частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Зі змісту статей 2, 236 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що з метою забезпечення справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності та ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави на суд покладено обов`язок повно і всебічно з`ясувати і дослідити обставини справи в їх сукупності, що мають значення для її вирішення по суті.

У пунктах 1 - 3 частини 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при ухваленні рішення суд вирішує, зокрема питання чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

Отже, для перевірки правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, вбачається необхідність здійснення судом перевірки повноти виконання Комітетом свого обов`язку зі встановлення обставин, які мають значення для справи, та достовірності даних, використаних Антимонопольним комітетом України для кваліфікації вчиненого позивачами порушення законодавства про захист економічної конкуренції як антиконкурентних узгоджених дій.

Виходячи із наведеного, колегія суддів, проаналізувавши зміст позовних вимог, доводи і заперечення сторін щодо предмета позову, обставини, на які посилаються позивачі -4, -6 як на підставу проведення експертизи, що входять до предмету дослідження у даній справі, погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність передбачених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України підстав для призначення у даній справі економічної та комплексної судових експертиз, про які заявлено позивачами -4, -6, оскільки встановлення обставин, на які посилаються сторони в даній справі, потребує спеціальних знань у сфері іншій, ніж право.

Мотиви відхилення доводів апеляційної скарги АМКУ та оцінка аргументів учасників справи

В апеляційній скарзі Комітет зазначає, що судом першої інстанції не досліджено обставини, пов`язані з можливістю ПАТ «Укрнафта» та ПАТ «Укртатнафта» надати висновок експерта із запропонованих питань, виконаний на власне замовлення, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні клопотань про призначення судових експертиз.

Вказані доводи скаржника колегією суддів відхиляються, оскільки положеннями статті 101 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що учасник справи має право, а не обов`язок подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Водночас, аналіз положень статті 99 Господарського процесуального кодексу України вказує на те, що окрім такої умови як необхідність спеціальних знань для з`ясування обставин справи у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, пункт 2 частини 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачає ряд альтернативних умов, наявність яких є необхідною для призначення за власною ініціативою суду або за клопотанням учасників справи судової експертизи, зокрема:

1)жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань;

2) якщо висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності;

3) за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Отже, враховуючи те, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій ніж право, про що вказано судом вище, а також стороною не надано висновок експерта з цих самих питань, у колегії суддів відсутні підстави для висновку про порушення судом першої інстанції вищевказаних норм процесуального права при призначенні у справі судової експертизи.

У даному контексті колегія суддів також приймає до уваги посилання позивачів -4, -6 на те, що вони не могли самостійно провести експертизу та подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки не володіли усією інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у них був відсутній доступ до усіх матеріалів справи про захист економічної конкуренції №143-26.13/153-16, які містять докази на підтвердження чи спростування аргументів Комітету (дослідження задіяних товарних ринків, економічний аналіз ситуації на згаданих ринках), а відповідний доступ у повному обсязі був отриманий лише під час розгляду справи в господарському суді, після надання АМКУ 03.09.2021 всіх матеріалів антимонопольної справи.

Стосовно посилань скаржника на те, що поставлені судом першої інстанції на вирішення експертам питання безпосередньо стосуються правової оцінки рішення Комітету на предмет повноти з`ясування обставин та їх доведеності, що є виключною компетенцією суду відповідно до приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому призначення у даній справі судової експертизи із визначеним переліком правових питань свідчить про перекладення судом своїх функцій на експертів, колегія суддів зазначає наступне.

Як уже зазначалося вище, господарські суди у розгляді справ даної категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, щодо обґрунтованості належними та допустимими доказами конкретних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, ураховуючи приписи статей 74-79, 86 Господарського процесуального кодексу України.

При цьому, встановлення обставин, що входять до предмета доказування, може здійснюватися, у тому числі, шляхом призначення у справі судової експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» від 01.06.2006 зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Перевіривши питання, поставлені місцевим господарським судом на вирішення експертиз, суд дійшов висновку, що перелік поставлених експертам питань не містить питань щодо безпосереднього встановлення у діях позивачів антиконкурентних узгоджених дій, правомірності чи неправомірності прийнятого АМКУ рішення, а поставлені питання носять саме економічний характер, оскільки стосуються з`ясування обставин зміни цін, а також частки та обсягів реалізації нафтопродуктів мережею «Авіас» та пов`язаних з цим документальних розрахунків, що покладені в основу оскаржуваного в даній справі рішення АМКУ.

Поставлення на вирішення експерту питань, які стосуються правильності визначення товарних меж ринку також не суперечить нормам чинного антимонопольного законодавства, оскільки при розгляді даної категорії спорів господарські суди мають перевіряти правильність застосування органами АМКУ у тому числі й Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, яка затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605, яка встановлює порядок застосування повноважень органів АМКУ щодо проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також визначення становища, у тому числі монопольного (домінуючого) становища, суб`єктів господарювання на цьому ринку.

Судом встановлено, що для аналізу та встановлення обставин, на які посилаються позивачі у позовних заявах та позивачі -4 та -6 у клопотаннях про призначення експертиз, необхідним є застосування відповідних методів та методик економічних досліджень, що потребує залучення фахівців у відповідній галузі.

Відтак, твердження апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права в контексті того, що суд призначив експертизу з питань права, колегією суддів апеляційної інстанції відхиляються.

Доводи апелянта, що поставлені експертам питання не відносяться до виду економічної експертизи з огляду на розділ ІІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, колегія суддів відхиляє, оскільки, по-перше, розділ ІІІ відповідної Інструкції містить лише орієнтовний перелік вирішуваних експертами питань для проведення економічної експертизи, а по-друге, відповідно до пункту 2.1. Інструкції експерт має право у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення невідкладно заявляти клопотання органу (особі), який (яка) призначила експертизу (залучив(ла) експерта), щодо уточнення поставлених експертові питань. Отже, Інструкція встановлює лише певні орієнтири, які можуть бути скориговані експертом під час проведення дослідження шляхом уточнення поставлених питань.

Щодо доводів АМКУ в частині порушення судом першої інстанції його дискреційних повноважень колегія суддів зазначає наступне.

Пунктами 1.6., 2.4. Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 №1380/5, передбачено, що дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: «за наявності поважних причин орган вправі надати…», «у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…», «рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…» тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису.

Аналіз норм статей 19, 124 Конституції України, статей 12, 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», норм процесуального права, які закріплені в Господарському процесуальному кодексі України щодо компетенції суду під час здійснення контролю за законністю рішень Комітету, дає підстави для висновку, що суд не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу, однак суд має право перевіряти як АМКУ застосовує ці повноваження.

Відтак, суд, перевіряючи дії АМКУ на відповідність закріпленим статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставам для зміни, скасування чи визнання його недійсним, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) Комітету поза межами перевірки за наявними підставами щодо зміни, скасування чи визнання недійсними рішень відповідача. Водночас, суди можуть контролювати як відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи, наявними ресурсами тощо.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМКУ не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Отже, суд першої інстанції, реалізуючи свої повноваження щодо перевірки правильності застосування органами АМКУ відповідних правових норм, зокрема, щодо обґрунтованості належними та допустимими доказами конкретних кваліфікуючих ознак антиконкурентних узгоджених дій, а також закріплені в нормах Господарського процесуального кодексу України, серед інших, принципи диспозитивності, змагальності та, зокрема, рівності сторін у процесуальних правах, правомірно дійшов висновку про призначення у справі судових експертиз.

У даному контексті колегією суддів також враховано, що в рішеннях Європейського суду з прав людини у справах «Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands» від 27.10.1993 (n. 33), та «Ankerl v. Switzerland» від 23.10.1996 р. (n. 38) зазначається, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні «справедливого балансу» між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, «без якого змагальність як принцип не існує». Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Відтак, призначення у даній справі судових експертиз безумовно спрямоване на реалізацію судом принципів рівності та змагальності сторін, закріплених процесуальним законодавством, та жодним чином не порушує виключну компетенцію органів Комітету, зазначену в статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», а лише створює умови для ефективного судового контролю за правомірністю і обґрунтованістю застосування.

Стосовно тверджень апелянта про необґрунтованість визначення судом експертної установи колегія суддів відзначає, що в розумінні частини 3 статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд під час призначення судової експертизи, зокрема, у разі відсутності згоди сторін щодо визначення експертної установи наділений правом призначати експертну установу самостійно.

У свою чергу, апелянтом не надано пояснень стосовно неможливості проведення Національним науковим центром «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса» призначених судових експертиз із переліком відповідних питань, вказаних в оскаржуваній ухвалі.

З огляду на викладене, враховуючи, що для повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи та з`ясування обставин, що входять до предмета доказування у даній справі, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, а доводи сторін в цій частині є взаємно суперечливими та жодною стороною не наданий висновок експерта з вказаних питань, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про наявність сукупності необхідних для призначення судової експертизи умов, визначених частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Отже, оскільки судом обґрунтовано, із посиланням на норми статей 99, 100 Господарського процесуального кодексу України, призначено у справі судову експертизу, враховуючи, що для проведення експертного дослідження матеріали справи направляються до експертної установи, а тому у цей період неможливо проводити відповідні процесуальні дії, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно скористався правом, наданим йому пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України, та зупинив провадження у даній справі у зв`язку з призначенням господарським судом судової експертизи.

З огляду на вищевикладене у сукупності, колегія суддів доходить висновку про залишення без змін оскарженої ухвали суду про призначення у даній справі судової експертизи.

При цьому, аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у рішенні суду, питання вичерпності висновків господарського суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. У справі «Трофимчук проти України» Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимогу детально відповідати на кожен довод. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у контексті конкретних обставин справи.

Відтак, усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім наведених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду про наявність підстав для призначення у даній справі судової експертизи із питань, визначених судом.

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищенаведене, оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає доводи апеляційної скарги відповідача необґрунтованими, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у даній справі такою, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 06.09.2021 у справі №910/8100/21 залишити без змін.

Матеріали справи №910/8100/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2021.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Т.І. Разіна

І.М. Скрипка