ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1081/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді: Принцевської Н.М.;

суддів: Діброви Г.І., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м. Одеса, проспект Шевченка, 29)

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" та Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021

у справі №923/1081/21

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни

про стягнення 72 506,85 грн.,

(суддя першої інстанції: Немченко Л.М., дата та місце ухвалення рішення: 18.10.2021, Господарський суд Херсонської області, м.Херсон, вул.Театральна, 18)

В серпні 2021 року Акціонерне товариство «Херсонобленерго» (далі - АТ "Херсонобленерго") звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни (далі - ФОП Гавриш І.В.), яким просить стягнути 72506 грн. 85 коп. вартості необлікованої/недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення відповідачем ПРРЕЕ. Також позивачем заявлено до стягнення з відповідача 2270 грн. в якості збитків за проведення електротехнічного дослідження лічильника типу НІК 2301 АП2 зав.№0969782.

Позов обґрунтовано порушенням відповідачем ПРРЕЕ, яке зафіксовано у акті про порушення за результатами перевірки відповідача, що полягає у виявленні факту встановлення стороннього пристрою у недоступному для огляду місці, який у ввімкненому стані впливає на електронну схему лічильника, внаслідок чого облік електричної енергії не відбувається.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 по даній справі позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з ФОП Гавриш І.В. на користь АТ «Херсонобленерго» 70397,25 грн. вартості необлікованої електричної енергії та 2203,95 грн. компенсації по сплаті судового збору, відмовлено в задоволенні позовних вимог про стягнення 2109,6 грн. збитків за проведення експертизи.

29.10.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Херсонобленерго» надійшла апеляційна скарга на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 по даній справі, в якій позивач просить рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 2109,60 грн. скасувати та ухвалити нове рішення в цій частині про задоволення позовних вимог.

Так, позивач в апеляційній скарзі зазначає, що з огляду на те, що ФОП Гавриш І.В. порушила господарське зобов`язання за Договором та законодавство в галузі енергетики, АТ «Херсонобленерго» було змушене звернутися до Миколаївського НДЕКЦ для встановлення (підтвердження) факту втручання споживача в параметри розрахункового прилад обліку, у зв`язку з чим понесло збитки в сумі 2019,60 грн.

Відповідний висновок експертного дослідження №36 від 26.11.2018 Миколаївського НДЕКЦ, а також документи на підтвердження витрат Товариства на проведення експертизи (копія рахунку Миколаївського НДЕКЦ №92 від 02.10.2018 на суму 2109,60 грн., копія платіжного доручення №Е61506 від 16.10.2018) було надано до суду першої інстанції.

Апелянт зазначає, що Господарський суд Херсонської області при прийнятті оскаржуваного рішення мав би стягнути із ФОП Гавриш І.В. на користь Товариства 2109,60 грн. збитків.

Крім того, 01.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга ФОП Гавриш І.В. на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 по даній справі, в якій відповідач просить рішення суду першої інстанції в частині стягнення з ФОП Гавриш І.В. на користь АТ «Херсонобленерго» 70397,25 грн. вартості необлікованої електричної енергії та 2203,95 грн. компенсації по сплаті судового збору скасувати та постановити нове рішення, яким у цій частині позов задовольнити частково, стягнути із ФОП Гавриш І.В. на користь АТ «Херсонобленерго» 35417,67 грн. вартості необлікованої електричної енергії та 1107,76 грн. компенсації по сплаті судового збору.

Заявник апеляційної скарги вважає, що суд першої інстанції не з`ясував усіх обставин, що мають значення для справи, не застосував норми матеріального права (п.3.3. Методики визначення боргу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією), порушив норми процесуального права (в частині преюдиційності іншого судового рішення), внаслідок чого ухвалив незаконне судове рішення в частині стягнення з нього 70397,25 грн. вартості необлікованої електричної енергії та 2203,95 грн. компенсації по сплаті судового збору.

Апелянт звертає увагу, що з витягу з протоколу без номеру та додаткового розрахунку №1291, які додані до позову, розрахунок проведено згідно з п.2.5 Методики, але всупереч приписам п.3.3 Методики розрахунок взято з перевищенням 6-ти місячного терміну, за який повинен робитися перерахунок за спожиту електричну енергію. Збитки розраховані з 25.09.2017 по 08.08.2018, тобто за 11 місяців.

Відповідно до дадаткового розрахунку, наданому позивачем з 08.02.2018 по 08.08.2018 всього нараховано 35417,67 грн. Саме таку суму позивач має стягувати з відповідача, але АТ «Херсонобленерго» необґрунтовано завищено вартість електроенергії на 34980,09 грн.

Крім того, відповідач зазначає, що на дату розрахунку Методика була чинною, а тому суд першої інстанції повинен був застосовувати її приписи, у зв`язку з чим висновки місцевого господарського суду в частині того, що Методика втратила чинність згідно п.3 Постанови НКРЕП №1525 від 18.07.2019 «Про затвердження змін до постанови НКРЕП від 14.03.2018 №312 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії»., є необґрунтованими.

Апелянт вказує, що суд першої інстанції не перевірив правильність здійснення нарахування вартості необлікованої/недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення ПРРЕЕ, безпідставно не застосувавши п.3.3. Методики та порушив ст.75 Господарського процесуального кодексу України, помилково вважаючи, що факт правильності нарахування вартості електричної енергії є таким, що не потребує доведення, оскільки досліджувався при розгляді іншої справи.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.11.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами АТ "Херсонобленерго" та ФОП Гавриш І.В. на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 по справі №923/1081/21, призначено до сумісного розгляду апеляційні скарги АТ "Херсонобленерго" та ФОП Гавриш І.В. на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 по справі №923/1081/21 у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами в порядку письмового провадження.

22.11.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від АТ «Херсонобленерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач не погоджується з доводами ФОП Гавриш І.В., зазначає про їх безпідставність та необґрунтованість та вважає рішення суду першої інстанції в частині стягнення вартості недорахованої електроенергії законним та обґрунтованим.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та дотримання норм процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ФОП Гавриш І.В., як споживачем та ВАТ "ЕК "Херсонобленерго" (відповідно до п.1.1. Статуту на даний час - АТ "Херсонобленерго"), як постачальником, існують договірні відносини щодо постачання електричної енергії на підставі Договору про постачання електричної енергії №1291 від 17.08.2017 (а.с.22-25).

У п.1 Договору сторони узгодили, що постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб установок споживача з дозволеною потужністю 20кВт, а споживач сплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Відповідно до п.2.1 Договору під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовленні договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією.

Відповідно до додатку №5 до Договору «Перелік об`єктів споживача та точок обліку активної електроенергії» до об`єктів відповідача належить - нежитлова будівля, магазин Господарчих товарів №2 смт.В.Лепетиха, вул.Островського,22, з режимом роботи електроустановок - цілодобово без вихідних. (а.с.27)

На означеному об`єкті відповідача встановлено електролічильник типу НІК 2301АП №0969782.

В акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток №6 до договору) сторони встановили таке:

- споживач несе відповідальність за технічний стан ввідно-розподільчого пристрою, ел.лічильника, внутрішніх електромереж, безпечну експлуатацію електроустановок, які знаходяться в його віддані, збереження засобів обліку та пломб держперевірника і енергопостачальної організації. (а.с.28)

20.08.2018 представниками Великолепетиського РЕЗ і ЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», за участю відповідача, здійснено перевірку дотримання ФОП Гавриш І.В., Правил обліку електричної енергії, за результатами якої складений Вкт від 20.08.2018 Про порушення №131015, в якому зазначено, що відповідачем порушено п.8.2.5 ПРРЕЕ, мовою оригіналу: «безоблікове користування, шляхом включення пристрою в схованому місці приміщення будівлі і прокладення антени пристрою в недоступному для огляду місці скрізь отвір в стіні до задньої частини шафи обліку. При навантаженні 8,7 кВт індикація на лічильнику відсутня. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується». (а.с.30-31)

Акт №131015 було підписано відповідачем без зауважень, а також ФОП Гавриш І.В. зазначила, що з актом згодна.

В п.9 Акту про порушення було вказано, що комісія оператора з розгляду складеного Акту про порушення буде проводити засідання 31.08.2018 о 09 год. за адресою: смт.Велика Лепетиха, вул.Чкалова, буд.1.

Після складання Акту №131015 позивачем з метою розрахунку завданих збитків, прилад обліку типу НІК2301АП2 №0969782 був направлений на експертизу до АТ «Херсонобленерго».

Відповідно до Акту-повідомлення б/н від 20.08.2018 про направлення на експертизу лічильника електроенергії, позивач був запрошений на вищезазначену експертизу 30.08.2018 о 09:00 год., про що свідчить підпис ФОП Гавриш І.В. (а.с.36).

Комісія АТ «Херсонобленего» у складі комерційного директора, інженерів та держповірника, в присутності позивача склали акт № 39/08 від 30.08.2018 про наступне: Метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту. Під час експертного дослідження корпус лічильника та пломби не порушувались. Лічильник придатний до подальшої експлуатації. Враховуючи, що в межах метрологічної експертизи дослідити пристрій та встановити його вплив на роботу приладу обліку не надається можливим - необхідно проведення спеціалізованого дослідження приладу обліку та пристрою. (а.с.38)

Для проведення такого дослідження, прилад обліку та пристрій, який був вилучений у ФОП Гавриш І.В. було направлено АТ «Херсонобленего» до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Так, у Висновку експертного дослідження №36 від 26.11.2018, наданого Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром вказано наступне: «... можливо зробити висновок, що пристрій, наданий на дослідження, є саморобним пристроєм у якому використано готові електротехнічні рішення промислового виробництва із внесенням схематичних змін - стор. 9 Висновку; ... можливо зробити висновок, що підключення та розташування на корпусі лічильника сторонніх пристроїв (елементів сторонніх пристроїв), в тому числі пристрою наданого на дослідження ...не відповідає типовій схемі підключення лічильників типу НІК 2301 АП2 та є порушенням умов експлуатації викладених у керівництві з експлуатації лічильників - останнє речення абз. 1 стор. 14 Висновку; У разі ввімкнення пристрою, що досліджується, та розташуванні його робочої частини на корпусі лічильника, облік електричної енергії не відбувається. Вплив пристроєм відбувається на електрону схему лічильника. Характер впливу на лічильник пристрою свідчить про реалізацію у схемі високочастотного генератора імпульсів. Вплив на лічильник, пристрою, наданого на дослідження, призводить до зменшення значення виміряної лічильником енергії по відношенню до обсягу реально спожитої електричної енергії - повне припинення обліку електричної енергії лічильником, на час впливу пристрою у ввімкненому стані на лічильник - абз. 1 стор. 16 Висновку.» (а.с.40-49)

Після отримання Висновку експертного дослідження позивачем, повідомленням, направленим на адресу відповідача, ФОП Гавриш І.В. було запрошено 07.03.2019 на 9 год. на засідання комісії по розгляду акту про порушення №131015 від 20.08.2018. (а.с.50)

На підставі Акту про порушення ПРРЕЕ №131015 від 20.08.2018 Комісією Великолепетиського РЕМ по розгляду акту про порушення ПРРЕЕ прийняте рішення, оформлене протоколом №60 від 07.03.2019 (а.с.52).

Відповідно до витягу з протоколу (а.с.53) комісією було вирішено провести розрахунок по даному виду порушення згідно з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, за період з 25.09.2017 (дата проведення останньої технічної перевірки) по 20.08.2018 (дата виявлення порушення), виходячи з наступних показників: потужності - 13,9000 кВт, тривалості роботи обладнання 24 год. протягом доби, коефіцієнту використання - 0,5, добового споживання - 166,80 кВт/год.

Як зазначено в протоколі засідання комісії Великолепетиського РЕМ №60 від 07.03.2019, споживач на комісію не з`явився.

У витязі з протоколу засідання комісії позивача зазначено, що порушенням, на підставі якого застосовано донарахування, було (мовою оригіналу): «п.2.1.3 пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).»

В подальшому, відповідачу виставлено рахунок на суму 70397,25 грн., який на час розгляду справи відповідачем не було оплачено, що стало підставою для звернення АТ «Херсонобленерго» до Господарського суду Херсонської області з відповідними позовними вимогами.

Оцінюючи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального права, перевіривши дотримання судом норм процесуального законодавства, в контексті встановлених обставин, апеляційний суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Пунктом 1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст.526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України)

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст.275 Господарського кодексу України унормовано, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно зі ст.27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією.

Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії споживачу встановлюється Законом України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах.

За змістом ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії споживачам здійснюється електропостачальниками, які отримали відповідну ліцензію, за договором постачання електричної енергії споживачу. Договір постачання електричної енергії споживачу укладається між електропостачальником та споживачем та передбачає постачання всього обсягу фактичного споживання електричної енергії споживачем у певний період часу одним електропостачальником. Постачання електричної енергії споживачам здійснюється за вільними цінами. Умови постачання електричної енергії, права та обов`язки електропостачальника і споживача визначаються договором постачання електричної енергії споживачу. У договорі постачання електричної енергії споживачу визначаються, зокрема, строк дії договору, умови припинення, пролонгації та розірвання договору, зокрема в односторонньому порядку споживачем у разі зміни електропостачальника, а також умови дострокового розірвання договору із зазначенням наявності чи відсутності санкції (штрафу) за дострокове розірвання договору. Жодне положення договору постачання електричної енергії споживачу не має створювати обмежень права споживача на зміну електропостачальника. Крім того, договір не може містити положення, що накладають додаткові фінансові зобов`язання на споживача, який здійснює зазначене право. В іншому разі таке положення вважається недійсним з моменту укладення договору.

Відповідно до ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний: 1) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 2) надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; 3)дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 4) врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах електроенергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018 року затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії.

Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Учасниками роздрібного ринку є: електропостачальники, оператор системи передачі, оператори систем розподілу, у тому числі оператори малих систем розподілу, споживачі, основні споживачі, субспоживачі, виробники електричної енергії, які підпадають під визначення розподіленої генерації, та інші учасники ринку, які надають послуги, пов`язані з постачанням електричної енергії споживачу з метою використання ним електричної енергії на власні потреби. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 2.3.4 Правил передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Обов`язки споживача електричної енергії наведені у пп. 5.5.5 п. 5 Правил, зокрема, споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.2.4 Правил у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

Згідно з п. 8.2.5 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

Як зазначалося раніше, 20.08.2018 представниками Великолепетиського РЕЗ і ЕМ ПАТ «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго», за участю відповідача, здійснено перевірку дотримання ФОП Гавриш І.В., Правил обліку електричної енергії, за результатами якої складений Акт від 20.08.2018 Про порушення №131015, в якому зазначено, що відповідачем порушено п.8.2.5 ПРРЕЕ, мовою оригіналу: «безоблікове користування, шляхом включення пристрою в схованому місці приміщення будівлі і прокладення антени пристрою в недоступному для огляду місці скрізь отвір в стіні до задньої частини шафи обліку. При навантаженні 8,7 кВт індикація на лічильнику відсутня. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується.» Акт №131015 було підписано відповідачем без зауважень, а також ФОП Гавриш І.В. зазначила, що з актом згодна .

Після складання Акту №131015 позивачем з метою розрахунку завданих збитків, прилад обліку типу НІК2301АП2 №0969782 був направлений на експертизу до АТ «Херсонобленерго».

Комісія АТ «Херсонобленего» у складі комерційного директора, інженерів та держповірника, в присутності позивача склали акт № 39/08 від 30.08.2018 про наступне: Метрологічні характеристики приладу відповідають вимогам стандарту. Під час експертного дослідження корпус лічильника та пломби не порушувались. Лічильник придатний до подальшої експлуатації. Враховуючи, що в межах метрологічної експертизи дослідити пристрій та встановити його вплив на роботу приладу обліку не надається можливим - необхідно проведення спеціалізованого дослідження приладу обліку та пристрою.

Для проведення такого дослідження, прилад обліку та пристрій, який був вилучений у ФОП Гавриш І.В. було направлено АТ «Херсонобленего» до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Порядок складення акту про порушення також закріплено у положеннях "Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики від 04.05.2006 № 562 (Методика).

В листі Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 26.06.2018 вих. № 5606/20/7-18 йдеться про можливість застосування вказаної Методики в перехідний період ринку електричної енергії в Україні у випадках виявлення порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

У відповідності до п. 2.1 Методики унормовано, що Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: п. п. 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду в частині того, що Акт про порушення №131015 від 20.08.2018 складений з дотриманням вимог п. 8.2.5 ПРРЕЕ, містить усі необхідні дані та підписи, та є належним доказом вчинення відповідачем порушення ПРРЕЕ - пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо).

Враховуючи, що перелік порушень в підпункті 3) пункту 2.1 Методики, не є вичерпним, то поняття пошкодження приладів обліку, розуміється як пошкодження будь-якого елементу, який є складовою частиною приладу обліку.

Верховний Суд у Постанові від 19.02.2002 по справі №908/535/19 вказав, що "інші дії споживача" може бути вчинені різними способами, які не є вичерпними, зокрема, як фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора) так і використання пристрою, який дає можливість споживати необліковану електричну енергію тощо.

У даній справі порушення ПРРЕЕ відповідачем, кваліфіковано як дії споживача, що призвели до зміни показів розрахункового приладу обліку, а саме: включення пристрою в прихованому місці приміщення будівлі і прокладення антени пристрою в недоступному для огляду місці скрізь отвір в стіні до задньої частини шафи обліку, у зв`язку з чим електрична енергія споживається, але не враховується електролічильником.

Згідно з п. 8.2.6. ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Так, відповідно до п. 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 п. 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою Wдоб = P х tдоб х Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення Правил, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі договору;

Kв (Kв.i ) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

При розрахунку вартості необлікованої електричної енергії по Акту про порушення №131015 від 20.08.2018 комісією позивача потужність (Р) взято на рівні 13,9кВт, яка обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення Правил струмоприймачів на максимальну потужність (п.5 Акту про порушення).

Тривалість роботи обладнання протягом доби- tдоб застосована 24 год. відповідно до умов Додатку №4 до договору, а коефіцієнт використання струмоприймачів Kв = 0,5.

Також судова колегія зазначає, що під час розгляду справи №923/413/19, предметом розгляду в якій було скасування оперативно-господарської санкції, застосованих відповідачами до позивача у вигляді нарахування вартості спожитої електричної енергії внаслідок порушення правил користування електричною енергією на суму 70397 грн. 25 коп., оформлене протоколом комісії з розгляду актів про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії Великолепетиським РЕМ № 60 від 07.03.2019, були встановлені факти, які мають значення для розгляду даної справи.

В межах вказаної справи встановлено, зокрема, що рішення комісії Акціонерного товариства «Херсонобленерго», в особі Великолепетиського району електричних мереж, оформленого протоколом №60 від 07.03.2019 обґрунтовано покладає на відповідача обов`язок щодо сплати санкцій в сумі 70397,25 грн. за порушення законодавства в сфері енергетики.

Згідно з частиною 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини 7 статті 75 Господарського процесуального кодексу України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду.

Преюдиціальність - це обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні суду і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання.

Із положень частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України вбачається, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській справі, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій бере участь особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

У справі «Христов проти України» (рішення від 19 лютого 2009 року, заява № 24465/04) Європейський суд з прав людини наголосив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав. Одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії»). Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду.

Колегія суддів звертає увагу, що надання протилежних висновків в іншій справі щодо одних і тих же обставин буде протирічити одному з основних елементів верховенства права - принципу юридичної визначеності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів.

З огляду на підстави та предмет позову у справі №923/413/19, предметом розгляду якої було питання наявності чи відсутності підстав для застосування оперативно-господарських санкцій внаслідок виявлення енергопостачальною організацією пошкодження корпусу приладу обліку електричної енергії та складення акту про порушення, господарський суд Херсонської області у даній справі (923/1081/21) правильно послався у рішенні на обставини, встановлені у рішенні по справі №923/413/19, а доводи ФОП Гавриш І.В. в цій частині є безпідставними.

Крім того, судовою колегією Південно-західного апеляційного господарського суду не приймаються до уваги доводи апелянта в частині незастосування місцевим господарським судом п.3.3 Методики, з огляду на наступне.

Пунктами 1 та 3 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 1525 від 18.07.2019 року "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312" "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" затверджено Зміни до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 року "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" та визнано такою, що втратила чинність постанову Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року N 562 "Про затвердження Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією", зареєстровану в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 року за № 782/12656 (зі змінами).

Постанова НКРЕКП № 1525 від 18.07.2019 року "Про затвердження Змін до постанови НКРЕКП від 14.03.2018 року № 312" "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії", згідно з п. 4 набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті "Урядовий кур`єр". За даними, розміщеними на офіційному сайті Верховної Ради України у розділі законодавство, постанова НКРЕКП № 1525 від 18.07.2019 року була опублікована в газеті "Урядовий кур`єр" № 141 26.07.2019 року та, відповідно, набрала чинності, 27.07.2019 року.

Так, дійсно на момент прийняття рішення комісією позивача з розгляду акту про порушення, Методика була чинною.

Разом з тим, п.3.3. Методики, на який посилається відповідач, міститься в розділі 3 «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕН»

Згідно з п.1 ПКЕЕН (втратили чинність 26.06.2018) ці правила регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками.

Згідно з п.62 ч.1 Закону України «Про ринок електроенергії» побутовий споживач - індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність).

Пунктом 1.ч 1 вказаного Закону передбачено, що непобутовий споживач - фізична особа - підприємець або юридична особа, яка купує електричну енергію, що не використовується нею для власного побутового споживання.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що відповідач по даній справі є Фізичною особою-підприємцем (суб`єктом господарської діляності), місцевим господарським судом обґрунтовано не застосовано в даному випадку розділ 3 Методики, а саме п.3.3., оскільки вказаний розділ передбачає визначення розміру необлікованої електроенергії саме для побутових споживачів, а доводи ФОП Гавриш І.В. в цій частині до уваги не приймаються.

З огляду на вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про обґрунтованість позовних вимог про стягнення з відповідача вартості недоврахованої електроенергії у сумі 70397,25грн за актом про порушення №131015 від 20.08.2018, у зв`язку з чим позовні вимоги АТ Херсонобленерго правомірно задоволені судом.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вважає хибним висновок місцевого господарського суду щодо відмови в задоволенні позовних вимог АТ «Херсонобленерго» про стягнення з відповідача 2109,60 грн. в якості збитків за проведення електротехнічного дослідження лічильника типу НІК 2301 АП2 зав.№0969782, з огляду на наступне.

Пунктом 3 Постанови Кабінету Міністрів України №122 від 08.02.2006 передбачено, що Факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на

приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до

заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями

(підприємствами).

Для проведення такого дослідження, прилад обліку та пристрій, який був вилучений у ФОП Гавриш І.В. було направлено АТ «Херсонобленего» до Миколаївського НДЕКЦ МВС України.

Висновок експертного дослідження №36 від 26.11.2018 Миколаївського НДЕКЦ, а також документи, які підтверджують витрати на проведення дослідження (копія платіжного доручення №Е61506 від 16.10.2018) наявні в матеріалах справи.

Відповідно до Висновку експертного дослідження №36 від 26.11.2018, наданого Миколаївським НДЕКЦ, підтверджено втручання Споживача в параметри розрахункового приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав.0969782 з метою зміни його показів шляхом встановлення стороннього пристрою у недоступному для огляду місці,, який (пристрій) у ввімкненому стані впливає на електронну схему лічильника, внаслідок чого облік електричної енергії не відбувається.

З огляду на вищевикладене, враховуючи реальність правопорушення відповідача, а також необхідність його встановлення за допомогою проведення електротехнічного дослідження, судова колегія зазначає, що АТ «Херсонобленерго» понесло збитки у розмірі 2019,60 грн., які підлягають стягненню з відповідача.

За таких обставин доводи АТ «Херсонобленерго» в частині необхідності стягнення 2109,60 грн. за проведене експертне дослідження заслуговують на увагу, а рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в цій частині, з прийняттям нового про задоволення позовних вимог АТ «Херсонобленерго» до ФОП Гавриш І.В. про стягнення 2019,60 грн. в якості збитків.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 слід задовольнити, а рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни скасувати, з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни про стягнення 2109,60 грн. в якості збитків.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги розподіляються пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Херсонобленерго" на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 в частині відмови в задоволенні позовних вимог Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни скасувати.

Задовольнити позовні вимоги Акціонерного товариства "Херсонобленерго" до Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни про стягнення 2109,60 грн.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , реєстр.номер: НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73003, м.Херсон, вул.Пестеля, 5, інд.код: 05396638) 2109,60 грн. в якості збитків.

В іншій частині рішення Господарського суду Херсонської області від 18.10.2021 у справі №923/1081/21 залишити без змін.

Стягнути з Фізичної особи-підприємця Гавриш Ірини Володимирівни ( АДРЕСА_1 , реєстр.номер: НОМЕР_1 ) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (73003, м.Херсон, вул.Пестеля, 5, інд.код: 05396638) 3405,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати наказ.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст. 286 ГПК України.

Головуючий суддя: Н.М. Принцевська

Судді: Г.І. Діброва

А.І. Ярош