ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2021 р. Справа№ 911/378/17 (911/209/21)

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Сотнікова С.В.

суддів: Грека Б.М.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання Макухи О.А.,

ОСОБА_1 та його представника адвоката Кебкало Т.М.,

представника Виконавчого комітету Славутицької міської ради адвоката Цвєткова Г.О.,

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Київської області

від 11.08.2021 (повне рішення складено 16.08.2021, суддя Лопатін А.В.)

у справі №911/378/17(911/209/21)

за позовом ОСОБА_1

до 1) Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства",

2) Виконавчого комітету Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача-1 розпорядника майна Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" арбітражного керуючого Боровика Руслана Леонідовича,

про визнання незаконним та скасування розпорядження, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

в межах справи № 911/378/17

за заявою Дочірньої компанії "Газ України" Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України"

до Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" (ідентифікаційний код 31476318)

про банкрутство,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Київської області від 06.07.2017 відкрито провадження у справі № 911/378/17 про банкрутство Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства", введено процедуру розпорядження майном боржника.

16.01.2021 до суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" та Виконавчого комітету Славутицької міської ради Вишгородського району Київської області про визнання незаконним та скасування розпорядження Славутицького міського голови Вишгородського району Київської області Фомічева Ю.К. від 22.12.2020 р. № 133ос про дострокове розірвання контракту з директором Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства"; поновлення ОСОБА_1 на посаді директора Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства"; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 22.12.2020 до дня поновлення на роботі, який на день пред`явлення позову становить 18586,96 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач звільнив позивача за відсутності підстав, визначених чинним трудовим законодавством та умовами укладеного між сторонами трудового контракту.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.08.2021 у справі №911/378/17(911/209/21) в задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції, встановивши обставини на підставі бухгалтерської довідки КП "Управління житлово-комунального господарства" про збільшення розміру кредиторської заборгованості за отримані послуги за період з 01.05.2019 р. по 31.12.2020 р. та розміру кредиторської заборгованості зі сплати ПДВ за період з 01.05.2019 р. по 31.12.2020, дійшов висновку, що звільнення позивача відбулось на підставі, що передбачена підпунктом 5.3.7. контракту.

Врахувавши сукупність фактів невиконання (неналежного виконання) позивачем умов контракту, суд першої інстанції дійшов висновку, що у відповідності до ст. 65 Господарського кодексу України, на підставі п. 5.3. розділу 5 контракту, згідно КЗпП України та керуючись п. 10 частини четвертої ст. 42, ст. 59 ЗУ "Про місцеве самоврядування в Україні", міський голова м. Славутич розпорядженням № 133ос від 22.12.2020 р. правомірно достроково розірвав контракт з директором Комунального підприємства "Управляння житлово-комунального господарства" та звільнив позивача з посади директора комунального підприємства.

При цьому, суд першої інстанції вказав, що встановлення премії за підсумками роботи директору КП "Управляння житлово-комунального господарства" не є безумовним, та залежить від показників виконання фінансового плану, затвердженого рішенням виконавчого комітету міської ради, а також виробничих, фінансово-економічних показників діяльності підприємства, водночас враховуючи зменшення розміру преміювання у зв`язку із конкретизованими зауваженнями в адресу позивача щодо наявних недоліків у роботі та невиконання (неналежного виконання) умов контракту, квартальне та річне преміювання позивача не є підтвердженням сумлінного (належного) виконання його обов`язків, як стверджує позивач, а лише підтверджує намір роботодавця щодо заохочення сторони договору до покращення результативності діяльності підприємства.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, ОСОБА_1 14.09.2021 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 11.08.2021 повністю, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції винесено з порушенням норм матеріального і процесуального права, при не з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

На переконання скаржника, відповідач не подав суду доказів, які б свідчили про виявлення порушень, окрім службових записок заступника міського голови ОСОБА_2 , які не містять дати та не відображають факт невиконання умов контракту або порушення трудової дисципліни, а лише вказують на прохання преміювати директора комунального підприємства із приписами щодо зменшення розміру премії через невиконання передбачених контрактом показників ОСОБА_1 . При цьому відсутні пояснення ОСОБА_1 , які б підтверджували факт виявлення порушення. Також, судом першої інстанції не надано оцінки поясненням розпорядника майна комунального підприємства арбітражного керуючого Боровика Р.Л. про відсутність претензій щодо роботи та виконання контракту директором комунального підприємства. Також, скаржник зазначає, що суд першої інстанції лише з посиланням на висновки експертного економічного дослідження діяльності комунального підприємства, встановив факт неналежного виконання директором своїх посадових обов`язків, що призвело до збільшення кредиторської заборгованості підприємства. Втім, такий висновок експерта не містить дослідження питання про причинно-наслідковий зв`язок між діяльністю директора та зростанням кредиторської та дебіторської заборгованістю, складений після звільнення директора, а отже не може бути доказом у даній справі.

Окрім того, скаржник зазначає про порушення судом першої інстанції стандартів, що викладені у рішенні Європейського суду з прав людини від 18.07.2006 у справі "Проніна проти України", щодо права на справедливий судовий розгляд, яке виявилось у відсутності аналізу та відповіді на аргументи, наведені у позовній заяві та беззастережного прийняття позиції відповідача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 911/378/17(911/209/21) за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Київської області від 11.08.2021, розгляд справи призначено на 02.11.2021.

Виконавчий комітет Славутицької міської ради подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги відзиву, відповідач послався на те, що підставою для звільнення ОСОБА_1 з посади директора комунального підприємства став підпункт 5.3.7 контракту, за яким контракт може бути розірваний в разі збільшення кредиторської заборгованості з одночасним збільшенням дебіторської заборгованості підприємства. Неналежне виконання директором комунального підприємства своїх обов`язків підтверджується резолюціями заступника міського голови на службових записках ОСОБА_1 про виплату премій за результатами його роботи, які були зменшені порівняно із базовим рівнем грошового заохочення з урахуванням п. 3.2.3 трудового контракту. Такі зауваження щодо роботи були відомі директору комунального підприємства, але він продовжував неналежне виконання взятих на себе зобов`язань за контрактом та не надавав пояснення разом зі звітом щодо причин такого невиконання, як то передбачено п. 2.2.5 контракту, а відтак діяв недобросовісно.

Заперечуючи доводи апеляційної скарги щодо недоведеності неналежного виконання позивачем своїх посадових обов`язків на посаді директора комунального підприємства, Виконавчий комітет Славутицької міської ради посилається на службові записки щодо зменшення розміру премії з обґрунтуванням такого зменшення, відсутність оскарження позивачем зменшення розміру премії, висновок експерта № 05/21 від 26.03.2021 за результатами проведення експертно-економічного дослідження з питання документального підтвердження збільшення дебіторської та кредиторської заборгованості, звіт № 276/1 від 08.04.2021 незалежного аудитора щодо фінансової звітності комунального підприємства станом на 31.12.2019. При цьому, відповідач зазначає, що позивач не надав будь-яких доказів на спростування тверджень відповідача та на підтвердження власних доводів про належне виконання трудових обов`язків.

У відповідності до ч. 10 ст. 32 ГПК України та згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 для розгляду справи № 911/378/17(911/209/21), у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Остапенко О.М., сформовано колегію суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Грек Б.М., Отрюх Б.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 вирішено здійснювати розгляд справи № 911/378/17(911/209/21) по суті спочатку колегією суддів у складі: Сотніков С.В. (головуючий, доповідач), Грек Б.М., Отрюх Б.В., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 відкладено розгляд справи на 07.12.2021.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Виконавчого комітету Славутицької міської ради заперечив вимоги апеляційної скарги, просив залишити її без задоволення.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - скасуванню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою Господарського суду Київської області від 06.07.2017 відкрито провадження у справі № 911/378/17 про банкрутство Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства", введено процедуру розпорядження майном боржника.

Ухвалою попереднього засідання від 30.01.2019 затверджено реєстр вимог кредиторів Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства", до якого включено:

- ДК "Газ України" НАК "Нафтогаз України" з грошовими вимогами на суму 6612215,64 грн, з яких: 16000,00 грн підлягають задоволенню в першу чергу, 6596215,64 грн - в четверту чергу;

- ПАТ "Укртрансгаз" в особі філії "Управління магістральних газопроводів "Київтрансгаз" з грошовими вимогами на суму 113533,05 грн, з яких: 3200,00 грн підлягають задоволенню в першу чергу, 49755,30 грн - в четверту чергу та 60577,75 грн - в шосту чергу;

- ПАТ "НАК "Нафтогаз України" з грошовими вимогами на суму 72062003,67 грн, з яких: 3200,00 грн підлягають задоволенню в першу чергу; 60408897,15 грн - в четверту чергу; 11649906,52 грн - в шосту чергу;

- ПАТ КБ "Приватбанк" з грошовими вимогами на суму 3200,00 грн (судові витрати), які підлягають задоволенню в першу чергу;

- ГУ ДФС у Київській області з грошовими вимогами на суму 12215020,73 грн, з яких: 3524,00 грн підлягають задоволенню в першу чергу; 12211496,73 грн - в шосту чергу.

26.04.2019 на підставі заяви ОСОБА_1 міським головою Славутицької міської ради Київської області Фомічевим Юрієм Кириловичем було винесено розпорядження № 47ос про призначення ОСОБА_1 на посаду директора Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" з 02.05.2019, на умовах контракту.

26.04.2019 між Виконавчим комітетом Славутицької міської ради (Орган управління майном) та громадянином ОСОБА_1 (Директор) укладено контракт з директором Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" Славутицької міської ради (далі - контракт), відповідно до умов якого ОСОБА_1 призначається на посаду директора Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" Славутицької міської ради на термін з 02.05.2019 по 01.05.2020.

Відповідно до п. 1.1 за цим контрактом директор зобов`язується безпосередньо і через адміністрацію підприємства здійснювати поточне управління (керівництво) підприємством, забезпечувати його беззбиткову діяльність, ефективне використання і збереження закріпленого за підприємством комунального майна, а орган управління зобов`язується створювати належні умови для організації праці та матеріального забезпечення директора.

Згідно із п. 2.1 контракту директор здійснює поточне (оперативне) керівництво підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань підприємства, передбачених законодавством, статутом підприємства і цим контрактом.

Згідно із п 3.1. та підпунктом 3.1.1. контракту за виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, директору нараховується заробітна плата за рахунок частки доходу, одержаного підприємством у результаті його господарської діяльності, виходячи з установлених директору: посадового окладу в розмірі 21784 (двадцять одна тисяча сімсот вісімдесят чотири) гривні на місяць за фактично відпрацьований час.

Пунктом 3.2. контракту встановлено, що крім того, директору може виплачуватись:

3.2.1. Премія за підсумками роботи за рік, відповідно до умов, показників та розмірів преміювання, затверджених відповідним актом органу місцевого самоврядування у розмірі до 3-ох місячних посадових окладів директора з виплатою один раз на рік (до 26 грудня) за виконання пунктів 8, 9 додатку до контракту при умові щомісячного виконання протягом року пунктів 1-7 додатку до контракту.

3.2.2. Премія за підсумками роботи за квартал відповідно до умов, показників та розмірів преміювання, затверджених відповідним актом органу місцевого самоврядування у розмірі до 3 місячних посадових окладів директора підприємства при умові виконання пунктів 1-7 додатку до контракту;

3.2.3. Премія не нараховується або її розмір зменшується у разі:

- наявності заборгованості підприємства з виплати заробітної плати у відповідному квартальному або річному звітному періоді, розмір премії за такий період повинен становити не більше 20 відсотків максимально дозволеного розміру премії відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.05.1999 р. № 859 "Про умови і розміри оплати праці керівників підприємств, заснованих на державній, комунальній власності, та об`єднань державних підприємств";

- збільшення розміру заборгованості підприємства з виплати заробітної плати у поточному квартальному або річному звітному періоді, порівняно з попереднім аналогічним звітнім періодом, премія за такий поточний звітний період не нараховується;

- погіршення якості роботи, невиконання умов контракту, порушення трудової дисципліни, премія зменшується, або не нараховується у такому звітному періоді, коли виявлено відповідне порушення (за окремим розпорядженням міського голови).

Підпунктом 5.2.3. контракту погоджено, що цей контракт припиняється до закінчення терміну дії контракту у випадках передбачених пунктами 5.3, 5.4 цього контракту.

Згідно із п. 5.3. контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи органу управління майном до закінчення терміну його дії:

5.3.1. У разі систематичного невиконання директором без поважних причин обов`язків покладених на нього цим контрактом.

5.3.2 У разі одноразового грубого порушення директором законодавства чи обов`язків передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали значні негативні наслідки (понесено збитки, виплачено штрафи та інше).

5.3.3. У разі невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, страхових внесків, а також невиконання підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати.

5.3.4. У разі неподання на затвердження органу управління майном річного з поквартальною розбивкою фінансового плану підприємства, або порушення порядку здійснення витрат суб`єктами господарювання у разі не затвердження річних фінансових планів у встановленому порядку визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. № 899.

5.3.7. У разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості.

5.3.8. У разі коли у трьох звітних кварталах протягом календарного року спостерігається зростання обсягів дебіторської заборгованості підприємства, яке за загальним підсумком зазначених кварталів не супроводжується відповідним зростанням обсягів реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) підприємства.

5.3.9. У разі неподання органу управління майном квартальної та річної фінансової звітності, а також квартального та річного звітів про виконання фінансово плану підприємства разом з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності.

5.3.10. У випадку невиконання директором без поважних причин обов`язків, покладених на нього статутом та колективним договором підприємства.

5.3.11. У разі зростання збитків підприємства або збиткової діяльності підприємства протягом трьох місяців, внаслідок дії або бездіяльності директора.

5.3.13. На підставі порушень, встановлених за результатами проведення перевірок фінансово - господарської діяльності підприємства, аудиту уповноваженими контролюючими (в т.ч. виконавчим комітетом Славутицької міської ради) та/або правоохоронними органами.

5.3.15. За результатами звіту директора підприємства Славутицька міська рада може рекомендувати міському голові розірвати контракт з директором.

5.3.16. З інших підстав, визначених органом управління.

Відповідно до п. 5.4. контракту директор може за своєю ініціативою розірвати контракт до закінчення терміну його дії.

Згідно із п. 6.1. цей контракт діє з 02.05.2019 по 01.05.2020.

Відповідно до п. 7.5. контракту невід`ємною частиною цього контракту є додатки:

7.5.1. Показники ефективності використання комунального майна і прибутків, (додаток 1).

7.5.2. Форма звіту директора про виконання показників використання майна і прибутків, (додаток 2).

На підставі розпорядження міського голови від 26.04.2019 № 47ос та контракту було видано наказ № 36 про переведення на іншу роботу, за яким ОСОБА_1 переведено за контрактом до 01.05.2020 на посаду директора КП "Управління житлово-комунального господарства" з 02.05.2019.

30.04.2020 було укладено додаткову угоду № 1 до контракту, відповідно до п. 1 якої погоджено внести зміни до контракту, виклавши його пункт 6.1. розділу 6 в такій редакції: "6.1. Цей контракт діє з 02.05.2020 по 01.05.2023".

На підставі додаткової угоди № 1 було видано наказ КП "Управління житлово-комунального господарства"№ 28ос про продовження контракту з 02.05.2020 по 01.05.2023.

Згідно з додатковою угодою № 2 від 04.05.2020 внесено зміни до контракту, викладено пп. 3.1.1 п. 3.1 розділу 3 в такій редакції: "3.1.1. Посадового окладу в розмірі 27898 гривень на місяць за фактично відпрацьований час".

22.12.2020 міський голова Славутицької міської ради Київської області прийняв розпорядження № 133ос "Про дострокове розірвання контракту з директором Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" (спірне розпорядження).

Відповідно до спірного розпорядження було зобов`язано достроково розірвати контракт від 26.04.2019 (зі змінами та доповненнями) з директором Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" ОСОБА_1 22.12.2020, звільнити 22.12.2020 ОСОБА_1 з посади директора Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

На підставі спірного розпорядження № 133ос від 22.12.2020 видано наказ Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" про припинення трудового договору (контракту), яким звільнено ОСОБА_1 з 22.12.2020 з посади директора на підставі п. 8 ч. 1 ст. 36 Кодексу законів про працю України.

Відповідно до довідки про доходи № 01-22/01 від 05.01.2021 за останні два місця перед звільненням середньоденна заробітна плата складає 1327,64 грн, а середньомісячна заробітна плата складає 27880,44 грн.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).

Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений в абзаці сьомому статті 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП) правовий захист від незаконного звільнення.

Особливою формою трудового договору є контракт, в якому строк його дії, права, обов`язки і відповідальність сторін (в тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення і організації праці працівника, умови розірвання договору, в тому числі дострокового, можуть встановлюватися угодою сторін. Сфера застосування контракту визначається законами України (частина третя ст. 21 КЗпП).

Пунктом 1 постанови Кабінету Міністрів України від 19.03.1994 р. № 170 "Про впорядкування застосування контрактної форми трудового договору" установлено, що контрактна форма трудового договору застосовується до працівників при прийнятті (найманні) на роботу, лише у випадках, прямо передбачених законами.

Контракт як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на забезпечення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності та професійні навички, підвищення взаємної відповідальності сторін, правову і соціальну захищеність працівника (пункт 4 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).

Згідно рішення Конституційного Суду України від 09 липня 1998 року № 12-рп/98 контракт, як особлива форма трудового договору повинен спрямовуватися на створення умов для виявлення ініціативності та самостійності працівника, враховуючи його індивідуальні здібності й професійні навички, його правову і соціальну захищеність. Умови контракту, які погіршують становище працівника порівняно з чинним законодавством, угодами і колективним договором, вважаються недійсними (стаття 9 КЗпП) (абзац перший пункту 5 мотивувальної частини).

На момент прийняття Конституційним Судом України Рішення № 12-рп/98 положення частини третьої статті 21 Кодексу передбачали, що сфера застосування контракту визначається законодавством. Надаючи офіційне тлумачення цій нормі Конституційний Суд України зазначив, що терміном "законодавство" охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.

Так, Законом України "Про місцеве самоврядування в Україні", зокрема статтею 42, передбачено, що міський голова має право призначити на посади та звільняти з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідної територіальної громади.

Згідно з пунктом 9 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170, контракт набуває чинності з моменту його підписання або з дати, визначеної сторонами у контракті, і може бути змінений за згодою сторін, складеною у письмовій формі. Контракт є підставою для видання наказу (розпорядження) про прийняття (найняття) працівника на роботу з дня, встановленого у контракті за угодою сторін.

Пунктом 5 постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року № 203 "Про застосування контрактної форми трудового договору з керівником підприємства, що є у державній власності" рекомендовано місцевим органам виконавчої влади при укладанні контрактів з керівниками підприємств, що є у комунальній власності, застосовувати порядок, передбачений Положенням, затвердженим цією постановою.

Згідно з пунктом 16 Положення про порядок укладання контракту з керівником підприємства, що є у державній власності, при найманні на роботу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1993 року № 203, контракт з керівником підприємства може бути розірваний на підставах, установлених чинним законодавством, а також передбачених у контракті.

Вирішуючи позови про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 8 частини першої статті 36 КЗпП, суди повинні мати на увазі, що на підставі цієї норми припиняється трудовий договір при наявності умов, визначених сторонами в контракті для його розірвання.

У контракті можуть визначатися додаткові, крім встановлених чинним законодавством, підстави його розірвання. У разі розірвання контракту з ініціативи роботодавця з підстав, установлених у контракті, але не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за п. 8 ст. 36 КЗпП з урахуванням гарантій, встановлених чинним законодавством і контрактом (пункти 17 і 21 Положення про порядок укладання контрактів при прийнятті (найманні) на роботу працівників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 170).

Відповідно до пп. 8 ч. 1 ст. 36 КЗпП підставою припинення трудового договору є підстави, передбачені контрактом.

Як було установлено вище, у відповідності до п. 5.3 розділу 5 контракту директор може бути звільнений з посади, а цей контракт розірваний з ініціативи органу управління майном до закінчення терміну його дії:

5.3.1. У разі систематичного невиконання директором без поважних причин обов`язків покладених на нього цим контрактом.

5.3.2 У разі одноразового грубого порушення директором законодавства чи обов`язків передбачених контрактом, в результаті чого для підприємства настали значні негативні наслідки (понесено збитки, виплачено штрафи та інше).

5.3.3. У разі невиконання підприємством зобов`язань перед бюджетом та Пенсійним фондом щодо сплати податків, зборів та обов`язкових платежів, страхових внесків, а також невиконання підприємством зобов`язань щодо виплати заробітної плати працівникам чи недотримання графіка погашення заборгованості із заробітної плати.

5.3.4. У разі неподання на затвердження органу управління майном річного з поквартальною розбивкою фінансового плану підприємства, або порушення порядку здійснення витрат суб`єктами господарювання у разі не затвердження річних фінансових планів у встановленому порядку визначеному постановою Кабінету Міністрів України від 03.10.2012 р. № 899.

5.3.7. У разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості.

5.3.8. У разі коли у трьох звітних кварталах протягом календарного року спостерігається зростання обсягів дебіторської заборгованості підприємства, яке за загальним підсумком зазначених кварталів не супроводжується відповідним зростанням обсягів реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) підприємства.

5.3.9. У разі неподання органу управління майном квартальної та річної фінансової звітності, а також квартального та річного звітів про виконання фінансово плану підприємства разом з пояснювальною запискою щодо результатів діяльності.

5.3.10. У випадку невиконання директором без поважних причин обов`язків, покладених на нього статутом та колективним договором підприємства.

5.3.11. У разі зростання збитків підприємства або збиткової діяльності підприємства протягом трьох місяців, внаслідок дії або бездіяльності директора.

5.3.13. На підставі порушень, встановлених за результатами проведення перевірок фінансово - господарської діяльності підприємства, аудиту уповноваженими контролюючими (в т.ч. виконавчим комітетом Славутицької міської ради) та/або правоохоронними органами.

5.3.15. За результатами звіту директора підприємства Славутицька міська рада може рекомендувати міському голові розірвати контракт з директором.

5.3.16. З інших підстав, визначених органом управління.

Спірне розпорядження прийняте на підставі пункту 5.3 розділу 5 контракту, втім не містить конкретно визначеної підстави, що узгоджена сторонами у контракті та у разі настання якої контракт може бути розірваний з ініціативи власника або уповноваженого ним органу, а відтак висновок суду першої інстанції про те, що підставою для звільнення позивача став підпункт 5.3.7. п. 5.3. контракту, є таким, що не відповідає дійсним обставинам справи.

Наведена підстава для звільнення позивача була зазначена відповідачем у відзиві на позов, втім не підтверджена будь-якими доказами, зокрема, службовою запискою, на підставі якої був підготовлений проект спірного розпорядження міського голови тощо.

При цьому, помилковим є посилання суду першої інстанції на бухгалтерську довідку комунального підприємства щодо розміру кредиторської заборгованості, оскільки вона сформована 03.01.2021, тобто після звільнення директора комунального підприємства, а відтак не може беззаперечно підтверджувати настання обставини, що визначена у підпункті 5.3.7. п. 5.3. контракту для його дострокового розірвання.

З зазначених вище підстав, належить відхилити і посилання відповідача на висновок експерта за результати проведення експертного економічного дослідження № 05/21 від 26.03.2021, складеного судовим експертом Болоніною І.В.

Колегією суддів також відхиляються посилання відповідача на службові записки про преміювання директора комунального підприємства за підсумками роботи за квартал із візами заступника міського голови щодо зменшення розміру премії, оскільки підстави зменшення премії, визначені у пункті 3.2.3 контракту є відмінними та не можуть бути підставою для дострокового розірвання контракту, що визначені у п. 5.3 розділу 5 контракту.

Не може бути взятий до уваги апеляційним судом і Звіт незалежного аудитора щодо фінансової звітності комунального підприємства станом на 31.12.2019, складений 08.04.2021 ТОВ "Аудиторська фірма "Нюанс-Аудит", оскільки в порушення ч. 3 ст. 269 ГПК України відповідач не обґрунтував неможливість подання такого доказу в суд першої інстанції.

З врахуванням наведеного вище та враховуючи, що спірне розпорядження не містить передбаченої контрактом підстави для його розірвання, неподання доказів на підтвердження існування обставин, які б могли стати підставою для розірвання контракту згідно з п. 5.3.7 саме станом на час звільнення, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги та доходить висновку про незаконність звільнення позивача із займаної посади, а відтак і обґрунтованість позовних вимог про скасування незаконного розпорядження про звільнення та поновлення на роботі.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, положеннями частин 1, 2 статті 235 КЗпП законодавцем гарантовано право незаконно звільненого працівника на поновлення на роботі за рішенням суду з виплатою йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що є компенсацією заробітної плати працівника, яку він не отримав у зв`язку з порушенням роботодавцем його права на працю. Рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу приймається судом одночасно з рішенням про поновлення на роботі, якщо таку вимогу було заявлено працівником при звернені з позовом про визнання його звільнення незаконним та поновлення на роботі.

При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємства, установи чи організації, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 на виконання вимог частини 1 статті 27 Закону України "Про оплату праці" (пункт 21 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" №13 від 24.12.1999).

Виходячи з пунктів 1, 2, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, можна зробити висновок про те, що при збереженні середньої заробітної плати за період вимушеного прогулу працівника у зв`язку із встановленим в судовому порядку фактом його незаконного звільнення чи затримки у видачі працівнику належно оформленої трудової книжки у день його звільнення середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують даті звільнення працівника.

Відповідно до довідки про доходи № 01-22/01 від 05.01.2021 за останні два місця перед звільненням середньоденна заробітна плата складає 1327,64 грн, а середньомісячна заробітна плата складає 27880,44 грн.

Згідно з розрахунком позивача, наведеного у заяві про збільшення позовних вимог від 14.07.2021, розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу станом на 14.07.2021 складає 183214,32 грн за 138 робочих днів з дня незаконного звільнення.

Виходячи із розміру середньоденної заробітної плати позивача в сумі 1327,64 грн, колегія суддів доходить висновку про обґрунтованість та наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення середнього заробітку в сумі 183214,32 грн за час вимушеного прогулу з 22.12.2019 по 14.07.2021.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;

порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи що вимоги апеляційної скарги обґрунтовані належними доводами, а доводи відзиву спростовуються наведеними вище обставинами справи та нормативно-правовим обґрунтуванням, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення Господарського суду Київської області від 11.08.2021 у даній справі про відмову в позові та задоволення апеляційної скарги. За наслідками апеляційного розгляду справи належить прийняти нове рішення про повне задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 269, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.08.2021 у справі № 911/378/17(911/209/21) скасувати.

3. Прийняти нове рішення.

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати розпорядження Славутицькогго міського голови Вишгородського району Київської області від 22.12.2020 № 133ос "Про дострокове розірвання контракту з директором Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства".

Поновити на посаді директора Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" ОСОБА_1 .

Стягнути з Комунального підприємства "Управління житлово-комунального господарства" (місцезнаходження: 07101, Київська обл., м. Славутич, вул. Військових будівельників, 8; ідентифікаційний код 31476318) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22 грудня 2020 року по 14 липня 2021 року в сумі 183214 (сто вісімдесят три тисячі двісті чотирнадцять) грн 32 коп.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду у строки, встановлені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.12.2021.

Головуючий суддя С.В. Сотніков

Судді Б.М. Грек

Б.В. Отрюх