ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2021 р. Справа№ 910/14333/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Алданової С.О.

Мартюк А.І.

секретар судового засідання: Сивак М.С.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 07.12.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 21.07.2021 (повний текст складено - 09.08.2021)

у справі №910/14333/20 (суддя - Літвінова М.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр"

до Національного агентства з питань запобігання корупції

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю

"Інформаційні технології та інформаційна безпека"

про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції та визнання недійсним рішення про визнання переможця процедури закупівлі

В С Т А Н О В И В:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції (надалі - відповідач) про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції, оформлене Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.08.2020, в частині відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі "Код згідно з ДК 021:20-2 - Сервери (програмно-апаратна платформа для модернізованої інформаційно-телекомунікаційної системи "Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування")", ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-09-004784-b;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції про визначення учасника ТОВ "Інформаційні технології та інформаційна безпека" переможцем процедури закупівлі за предметом код згідно з ДК 021:2015:4882000-2 - Сервери (програмно-апаратна платформа для модернізованої інформаційно-телекомунікаційної системи "Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування") та укладення з ним договору про закупівлю відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", оформлене Протоколом засідання тендерного комітету № 118 від 10.09.2020.

15.10.2020 відповідачем через відділ діловодства та документообігу було подане клопотання про закриття провадження в справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 клопотання Національного агентства з питань запобігання корупції про закриття провадження задоволено, провадження у справі № 910/14333/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції та визнання недійсним рішення про визнання переможця процедури закупівлі закрито.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2021 ухвалу Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 скасовано, справу №910/14333/20 направлено до Господарського суду міста Києва для продовження розгляду.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.06.21 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології та інформаційна безпека", залучено до участі в огляді електронного доказу спеціаліста Управління інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації Національного агентства.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не надано суду жодного належного доказу в підтвердження незаконності рішення тендерного комітету Національного агентства, яке в свою чергу прийнято відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що підтверджується рішенням постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.09.2020 № 16534-р/пк-пз.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач (Товариство з обмеженою відповідальністю "Алтаюр") звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що рішення підлягає скасуванню у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи; має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи, оскільки судом порушено норми процесуального права. Серед іншого апелянт зазначає, що для суду першої інстанції рішення постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.09.2020 року №16534-р/пк-пз мало наперед встановлену силу при ухваленні рішення, оскільки суд рішенню комітету надав переважної сили над іншими доказами.

Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції не мав права брати лист Red Hat Limited №074/41932/20 від 30.07.2020 до уваги як належний та допустимий доказ, оскільки він не являється офіційним документом та не посвідчений електронним підписом. Крім того, зазначений лист не було направлено учасникам справи.

Позивач наголошує, що його тендерна пропозиція відповідає вимогам тендерної документації, а відхилення тендерної пропозиції є нічим іншим як встановлення відповідачем дотикових вимог до учасника.

Окрім того, скаржником у тексті апеляційної скарги викладено клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення суду першої інстанції, з обґрунтуванням причин такого пропуску.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя (суддя-доповідач) - Зубець Л.П., судді: Алданова С.О., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 залишено без руху, надано скаржнику строк для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом подання до Північного апеляційного господарського суду доказів сплати судового збору у розмірі 6306,00 грн.

05.10.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від скаржника надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої останнім долучено докази сплати судового збору у розмірі 6306,00 грн (платіжне доручення №451 від 17.09.2021).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 клопотання про поновлення пропущеного процесуального строку задоволено, поновлено скаржнику процесуальний строк. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/14333/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021, апеляційну скаргу призначено до розгляду у судовому засіданні на 07.12.2021.

Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

Відповідач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подав через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить суд залишити скаргу позивача без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

Відзив мотивовано тим, що Національне агентство, для встановлення відповідності запропонованої учасником торгів тендерної пропозиції вимогам тендерної документації звернулось з листом від 29.07.2020 № 06-08/36628/20 безпосередньо до виробника запропонованих програмних продуктів - Red Hat Limited.

30.07.2020 надійшов лист-розяснення, в кому серед іншого було зазначено, що підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів, можливо лише в підписці Red Hat Openstack Platform.

Крім того, було зазначено, що запропонована позивачем програмна продукція віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard у складі серверів аплікацій та баз даних не містить вбудованого функціоналу, необхідного для реалізації вимог тендерної документації, а технічна підтримка виробника (розробника) програмної продукції віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних, яка має бути у складі пропозиції не буде покривати функціонал, що не вбудований в готовий продукт, у зв`язку з чим було відхилено тендерну пропозицію позивача.

Відповідач зазначає, що листом Red Hat Limited від 17.11.2021 повідомив, що позивач не є та не був дистриб`ютором, чи партнером Red Hat з правом постачання програмної продукції Red Hat Limited на території України.

28.10.2021 відповідач подав через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду заяву про закриття апеляційного провадження.

Відповідно до ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо:

1) після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги;

2) після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати;

3) після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, поданою особою з підстав вирішення судом питання про її права, інтереси та (або) обов`язки, встановлено, що судовим рішенням питання про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи не вирішувалося.

В обґрунтування клопотання заявник зазначає, що апеляційна скарга підписана не уповноваженою особою та тим, що в ордері не зазначено конкретного суду, а це є підставою для повернення апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи колегія суддів встановила наявність повноважень на підписання апеляційної скарги, а тому відсутні підстави для закриття апеляційного провадження по даній справі.

Стосовно ордеру колегія суддів зазначає наступне, ордер на надання правової допомоги - письмовий документ, що посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги у випадках і порядку, встановлених Законом України від 05 липня 2012 року № 5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі - Закон № 5076-VI) та іншими законами України.

Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката.

Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Рішенням Ради адвокатів України від 12 квітня 2019 р. №41 затверджено нову редакцію "Положення про ордер на надання правничої (правової) допомоги".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 01.07.2020 у справі №320/5420/18 на підставі аналізу положень Закону №5076-VI, Положення про ордер та КАСУ зазначено наступне: "надана адвокатом належним чином завірена копія ордеру є належним документом, що підтверджує повноваження на представництво особи, зокрема, на вчинення такої процесуальної дії, як подання та підписання апеляційної скарги, оскільки копія ордера містила відмітки про її посвідчення, а саме: слова "з оригіналом згідно", особистий підпис адвоката, який засвідчив копію, його ініціали та прізвище, а також дату засвідчення копії".

Також у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №910/1669/19 зазначено, що Ордер на надання правової допомоги, в якому у графі "назва органу, у якому надається правова допомога" не зазначено конкретний суд, а написано: "у будь-яких судах України органи державної влади" є належним підтвердженням повноважень адвоката.

05.11.2021 позивачем подано через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду заперечення на відзив, в яких останній зазначав, що при прийнятті рішення по даній справі судом першої інстанції не було взято до уваги аргументів наведених у позовній заяві, тобто суд обмежився зазначенням того, що відповідачем було правомірно відхилено тендерну пропозицію скаржника без жодної аргументації та аналізу правомірності такого відхилення.

06.12.2021 відповідач подав через відділ забезпечення автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду клопотання про відновлення строку на подання додаткових доказів та про приєднання даних доказів до матеріалів справи.

Відповідно до ч. 5 ст. 80 ГПК України у випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів.

Відповідно до ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно вимог статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Основними засадами (принципами) господарського судочинства зокрема є: 1) верховенство права, 2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, 3) гласність і відкритість судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, 4) змагальність сторін, 5) диспозитивність; 6) пропорційність; 7) обов`язковість судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 42 ГПК України, учасники справи зобов`язані: 1) виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; 2) сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; 3) з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; 4) подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; 5) надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; 6) виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; 7) виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 119 ГПК України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення. Встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Дослідивши подане клопотання з додатковими матеріалами колегія суддів вважає за необхідне поновити строк на подання додаткових доказів та долучити їх до справи.

У судове засідання 07.12.2021 з`явилися представники сторін, третьої особи, які надали пояснення по суті спору.

Так, у судовому засіданні 07.12.2021 представник позивача підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив суд її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, прийняти нове судове рішення про задоволення позовних вимог. В свою чергу, представник відповідача проти доводів скарги заперечував, з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник третьої особи підтримав позицію відповідача, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 07.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено місцевим господарським судом та перевірено судом апеляційної інстанції, 09.06.2020 Національне агентство з питань запобігання корупції оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів закупівлі «Код згідно з ДК 021:20-2 - Сервери (програмно-апаратна платформа для модернізованої інформаційно-телекомунікаційної системи «Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), ідентифікатор закупівлі UA -2020-06-09-004784-b.

Строк подання тендерних пропозицій встановлено до 10 липня 2020.

Вимоги до тендерних пропозицій учасників закупівлі було встановлено Національним агентством з питань запобігання корупції у Тендерній документації, затвердженій Рішенням тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.06.2020, протоколом № 56.

10.07.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" подало Тендерну пропозицію для участі у процедурі відкритих торгів.

Згідно протоколу розгляду тендерних пропозицій від 07.08.2020, за рішенням тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції тендерну пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" було відхилено та не допущено до аукціону.

При розгляді тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" на відповідність вимогам тендерної документації, з урахуванням службової записки, поданої Управлінням інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 №73-01/11139/20, встановлено наступне.

У складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" - у параметрі «Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних» інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (розділ І) - зазначена програмна продукція «Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard».

Замовник у розділі I «Сервери аплікацій і баз даних - 6 шт» додатку 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» встановив таку технічну вимогу до параметру «Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз них»:

- «гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами»;

- «підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів».

Голова Тендерного комітету Боденко С.І. повідомив, що згідно з інформацією, зазначеною у листі Red Hat (виробника зазначеного програмного забезпечення) - вх. 07/41932/20 від 30.07.2020 такий функціонал FWaaS (гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами) і LBaaS (підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів) є в наявності тільки в підписці Red Hat Openstack Platform.

Відповідно до службової записки, поданої Управлінням інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 №73-01/11139/20, за рішенням тендерного комітету відповідача запропонована позивачем програмна продукція «Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard» не забезпечує виконання встановлених додатком 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі вимог.

Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач відхилив тендерну пропозицію позивача із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Національного агентства з питань запобігання корупції про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції та визнання недійсним рішення про визнання переможця процедури закупівлі.

Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку, що позов про визнання недійсним рішення про відхилення тендерної пропозиції та визнання недійсним рішення про визнання переможця процедури закупівлі є не обґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заявлених позовних вимог, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що публічна закупівля (закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 4 ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням. Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Згідно ч. 1 та 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Вимоги до тендерної документації визначено ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Вказаною статтею передбачено, що Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав. У тендерній документації зазначаються такі відомості:1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

Згідно положень ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

- не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

- не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

- зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

- не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

- не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

- відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

- не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

- не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні норми цього Закону та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дня ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні та протоколі розгляду тендерних пропозицій, такий учасник може звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію про причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема технічній специфікації, та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніш як через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

З наведених правових норм вбачається виключний перелік підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника відкритих торгів.

Як було встановлено судом першої інстанції, 09.06.2020 Національним агентством з питань запобігання корупції в електронній системі закупівель оголошено торги на закупівлю програмно - апаратної платформи для модернізованої інформаційно - телекомунікаційної системи «Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держав або місцевого самоврядування» за кодом ДК 021:2015:48820000-2: Сервери, CPV: 48820000-2 та надано тендерну документацію на дану закупівлю.

Після перевірки тендерної пропозиції позивача рішенням від 07.08.2020 тендерного комітету, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій було її відхилено, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Голова Тендерного комітету Боденко С. запропонував розглянути пропозицію учасника - ТОВ "Алтаюр" на відповідність вимогам тендерної документації з урахуванням службової записки, поданої Управлінням інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 №73-01/11139/20.

Однак, при розгляді тендерної пропозиції ТОВ "Алтаюр" на відповідність вимогам тендерної документації з урахуванням службової записки поданої Управлінням інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 № 73-01/11139/20 було встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Алтаюр" - у параметрі "Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних" інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (розділ І) - зазначена програмна продукція "Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard". Водночас, Замовник у розділі І "Сервери аплікацій і баз даних - 6 шт" додатку 3 до тендерної документації "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" встановив таку технічну вимогу до параметру "Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних": - гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами - підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів.

Голова Тендерного комітету Боденко С.І. повідомив, що згідно з інформацією, зазначеної у листі Red Hat (виробника зазначеного програмного забезпечення) - вх. 07/41932/20 від 30.07.2020 - такий функціонал FWaaS (гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами) і LBaaS (підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів) є в наявності тільки в підписці Red Hat Openstack Platform. Таким чином, та з урахуванням службової записки, поданої Управлінням інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 № 73-01/11139/20, запропонована ТОВ "Алтаюр" програмна продукція "Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard" не забезпечує виконання встановлених додатком 3 до тендерної документації "Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі" вимог. Відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації".

12.08.2020 ТОВ "Алтаюр" звернулось до постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з скаргою про порушення Національним агентством законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі.

Однак, законність дій відповідача підтверджується рішенням постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.09.2020 № 16534-р/пк-пз, яким ТОВ "Алтаюр" відмовлено у задоволенні скарги від 12.08.2020 №UA-2020-06-09-004784-b.c2 щодо порушення Національним агентством порядку проведення процедури закупівлі. Із змісту вищевказаного рішення органу оскарження випливає, що пропозиція TOB "Алтаюр" була правомірно відхилена замовником з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій. Зазначене рішення не оскаржувалось та не скасовано в судовому порядку.

Таким чином, оскільки запропонована позивачем програмна продукція віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard у складі серверів аплікацій та баз даних не містить вбудованого функціоналу, необхідного для реалізації вимог тендерної документації, а технічна підтримка виробника (розробника) програмної продукції віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних, яка має бути надана у складі пропозиції не буде покривати функціонал, що не вбудований в готовий продукт, то відповідачем на підставі абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», було правомірно відхилено тендерну пропозицію позивача із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, лист Red Hat Limited № 07/46002/21 від 07.06.2021 містить наступну інформацію:

- 30.07.2020 Lyudmyla Costello Jones, що займає посаду Партнер менеджер СНГ та є офіційним представником Red Hat Limited з електронної адреси на електронну адресу Національного агентства було направлено лист - відповідь на запит від 29.07.2020 №06-08/36628/20.

- для підтвердження автентичності та достовірності листа - відповіді надсилаємо його копію.

Разом з тим, з службової записки Управління інформаційно-аналітичних систем та захисту інформації від 24.07.2020 №73-01/11139/20 вбачається, що тендерна пропозиція ТОВ "Алтаюр" містить у складі Програмну продукцію Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard, яка не відповідає вимогам Додатку 3 до Тендерної Документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Отже, відсутні підстави для визнання недійсним рішення тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції, оформлене Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 07.08.2020, в частині відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі "Код згідно з ДК 021:20-2 - Сервери (програмно-апаратна платформа для модернізованої інформаційно-телекомунікаційної системи "Єдиний державний реєстр декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування")", ідентифікатор закупівлі UA-2020-06-09-004784-b.

Оскільки, відповідачем було правомірно прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, то позовна вимога про визнання недійсним рішення тендерного комітету Національного агентства з питань запобігання корупції про визначення учасника ТОВ "Інформаційні технології та інформаційна безпека" переможцем процедури закупівлі за предметом код згідно з ДК 021:2015:4882000-2 , оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 118 від 10.09.2020 також не підлягає задоволенню, з огляду на те, що позивачем не доведено, що його пропозиція була б найбільш економічно вигідна.

Стосовно твердження апелянта, що ним було надано інформацію про програмну продукцію віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних «Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard», яка містить вбудовані засоби для захисту гіпервізора і гостьових віртуальних машин, розгорнутих за допомогою системи, від мережевих атак, про що прямо зазначено на вебсайті виробника Red Hat, проте відповідач незаконно відхилив тендерну пропозицію з посиланням на вимоги, які не були передбачені тендерною документацією, а саме вимоги щодо наявності у предметі закупівлі функціоналу FWaaS і LBaaS, у зв`язку з чим рішення тендерного комітету про відхилення тендерної пропозиції позивача підлягає визнанню недійсним.

Колегією суддів не беруться до уваги, з огляду на наступне.

У пункті 1 розділу III Тендерної документації зазначено, що пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (Додаток 3 до тендерної документації), а також іншими документами, передбаченими тендерною документацією.

Пунктом 6 розділу III Тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі (згідно з Додатком 3 до тендерної документації).

Додаток 3 Документації містить інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

І. Сервери аплікацій і баз даних - 6 шт.

Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних.

(Програмна продукція віртуалізації для побудови гіперконвергеної інфраструктури для об`єднання обчислювальних, мережевих та ресурсів збереження даних в єдину систему у складі технологій ceph для об`єктного сховища, інструментів з автоматизованого керування на базі ansible, а також систем управління віртуальним середовищем та контейнерною віртуалізацією розроблених спільнотою розробників у відповідності з відкритими стандартами.).

(Система віртуалізації (далі "система") повинна бути комплексним інфраструктурним рішенням для віртуалізації серверів і робочих станцій, зокрема:

- гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами.

У складі ропозиції позивача містяться, зокрема:

- документ "Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі", у якому ТОВ "Алтаюр" зазначає інформацію, зокрема, про:

Сервери аплікацій і баз даних PowerEdge МХ740С - 2 шт.

Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard забезпечує можливість працездатності 14 (чотирнадцяти) дво-процесорних серверів, роботу 100 віртуальних машин замовника.

(Система віртуалізації (далі "система") є комплексним інфраструктурним рішенням для віртуалізації серверів і робочих станцій, зокрема:

- гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, захищаються від мережевих атак вбудованими засобами;

- підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів;

- таблиця відповідності технічних та якісних характеристик запропонованої до постачання продукції, у якій ТОВ "Алтаюр" зазначає інформацію, зокрема, про:

Сервери аплікацій і баз даних PowerEdge МХ740С - 2 шт.

Найменування, технічні характеристики товару, що пропонуються учасником у колонці "Відповідність (так/ні)" якої зазначено "так" щодо характеристики "Пакет програмної продукції віртуалізації Red Hat Enterprise Linux with Smart Virtualization and Management, Standard забезпечує можливість працездатності 14 (чотирнадцяти) дво- процесорних серверів, роботу 100 віртуальних машин замовника.

(Система віртуалізації (далі "система") є комплексним інфраструктурним рішенням для віртуалізації серверів і робочих станцій:

- гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, захищаються від мережевих атак вбудованими засобами;

- підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів".

Однак, у тендерній документації визначено, що гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами (параметр «Програмна продукція віртуалізації у складі серверів аплікацій та баз даних» розділу I «Сервери аплікацій баз даних - 6 шт». Для захисту від мережевих атак має використовуватись міжмережевий екран (RireWall). Ця вимога може бути реалізована вбудованими засобами OpenVSwitch (OVS) та Neutron саме у підписці Red Hat Openstack Platform, і не може бути реалізована тими програмними засобами, які були надані у тендерній пропозиції ТОВ "Алтаюр".

Крім того, з листа Red Hat Limited № 07/41932/20 від 30.07.2020 вбачається, що:

- гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами:

У Red Hat Openstack є в наявності вбудований Advanced Intrusion Detection (AIDE) + CADF.

- підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів, функціонал FWaaS і LBaaS є в наявності тільки в підписці Red Hat Openstack Platform.

Тендерним комітетом було відхилено пропозицію ТОВ "Алтаюр", як таку, що не забезпечує виконання вимог, визначених у додатку 3 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі».

Стосовно твердження позивача, що першочергово в тендерній документації до визначеної закупівлі, оприлюдненій на вебсайті публічних закупівель «Прозорро» не містилося вимоги щодо наявності у предмету закупівлі конкретного функціоналу FWaaS та LBaaS не беруться до уваги, оскільки зазначений функціонал, який стосується безпеки та підтримки програмної продукції, відразу був зазначений у технічній документації відповідача, а саме FWaaS це - гіпервізор і гостьові віртуальні машини, розгорнуті за допомогою системи, які повинні захищатися від мережевих атак вбудованими засобами; a LBaaS це -підтримка автоматичного балансування навантаження між серверами віртуалізації з урахуванням завантаження ОЗУ і процесорів.

Разом з тим, на веб-порталі Уповноваженого органу було розміщено додаткові пояснення щодо розшифрування абревіатур, а також інформацію щодо того яких пунктів технічної документації вони стосуються.

Стосовно листа виробника програмного забезпечення Red Hat Limited (redhat.com) № 07/41932/20 від 30.07.2020 колегія суддів зазначає наступне.

Національне агентство звернулося до виробника програмного забезпечення Red Hat Limited із запитом у відповідності до ч. 15 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» з метою підтвердження наданої учасниками інформації та проведення якісного аналізу і розгляду тендерних пропозицій щодо закупівель, в якому попередньо просило направити копію листа з відповіддю на свою електронну скриньку, що не забороняється вимогами чинного законодавством.

Окрім того, Лист Red Hat Limited № 07/41932/20 від 30.07.2020 був взятий до уваги як належний доказ під час розгляду скарги ТОВ "Алтаюр" постійно діючою адміністрацією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Щодо посилань апелянта на те, що судом першої інстанції за основу рішення було взято рішення постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.09.2020 № 16534-р/пк-пз, то вони до уваги не беруться, оскільки відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині третій статті 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин третьої-четвертої статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі №917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19).

Реалізація принципу змагальності сторін в процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України.

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог законодавства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 вказаного кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 ГПК України).

Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Верховний Суд відзначає, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Оскільки, рішення постійно діючої адміністрації Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02.09.2020 № 16534-р/пк-пз є належним та допустимим доказом законності дій відповідача під час процедури закупівлі, в частині правомірного відхилення пропозиції TOB "Алтаюр"з підстав, наведених у протоколі розгляду тендерних пропозицій, то суд першої інстанції правомірно зазначив рішення як доказ по справі.

Стосовно посилань на те, що суд першої інстанції не правомірно взяв за доказ лист Red Hat Limited № 074/41932/20 від 30.07.2020 року, який не має електронного підпису, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо). Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу (частина друга статті 96 ГПК України).

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом (частина третя статті 96 ГПК України).

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу (частина четверта статті 96 ГПК України).

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (частина п`ята статті 96 ГПК України).

Враховуючи описані вимоги процесуального законодавства та здійснивши аналіз положень законодавства, зокрема, статей 73, 77, 91, 96 ГПК України, суд дійшов висновку, що учасник справи на обґрунтування своїх вимог і заперечень має право подати суду електронний доказ в таких формах: 1) оригінал; 2) електронна копія, засвідчена електронним цифровим підписом; 3) паперова копія, посвідчена в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 ГПК України), який, в свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 ГПК України). Таким чином подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу.

Отже, електронний лист - роз`яснення Red Hat Limited за вх. №07/41932/20 від 30.07.2020, розміщений на матеріальному носії інформації на компакт - диску CD -R є підтвердженням обставин (фактів), які мають значення для розгляду справи по суті.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст.ст. 76-77 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про відмову у задоволені заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про обґрунтованість позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтаюр" на рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 21.07.2021 у справі №910/14333/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Алтаюр".

4. Матеріали справи №910/14333/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 09.12.2021.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді С.О. Алданова

А.І. Мартюк