ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА
про відкриття провадження у справі

13 грудня 2021 року м.Харків Справа № 913/846/21
Провадження №33/913/846/21
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду
Заступник керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області (далі прокурор) звернувся до Господарського суду Луганської області в інтересах держави в особі позивача-1 Державної аудиторської служби України, позивача-2 - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, з позовом до відповідача-1 - Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та відповідача-2 - Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, в якому просить суд:
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП Строй-Клуб Плюс переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193;
- визнати недійсним договір будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, укладений між Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації та Приватним підприємством Строй-Клуб Плюс на закупівлю робіт з капітального ремонту, а саме робіт по коду ДК 021:2015:45453000-7 капітальний ремонт комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області на загальну суму 24387500 грн 00 коп.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель Prozorro, прокурор встановив, що Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації (далі - замовник) 01.12.2020 опубліковано оголошення № UА-2020-12-01- 001425-а про проведення закупівлі з Капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташований за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, очікуваною вартістю 33054626 грн 00 коп.
Електронною системою закупівель переможцем обрано Приватне підприємство Строй-Клуб Плюс з остаточною пропозицією 24387500 грн 00 коп., як таке, що запропонувало найнижчу ціну, тому за результатами проведення процедури відкритих торгів 28.12.2020 тендерним комітетом замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193 щодо визнання переможцем відкритих торгів ПП Строй-Клуб Плюс. У подальшому, між замовником та ПП Строй-Клуб Плюс укладено договір будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021 на суму 24387500 грн 00 коп.
Прокурор вважає, що тендерним комітетом замовника під час оцінки тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ПП Строй-Клуб Плюс вимогам тендерної документації, а оспорюване рішення тендерного комітету прийняте без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, чим порушені вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 29, 31, 32 Закону України Про публічні закупівлі.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 справа передана на розгляд судді Драгнєвіч О.В.
Ухвалою Господарського суду Луганської області від 22.11.2021 позовну заяву заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації та Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду залишено без руху у зв`язку із недодержання вимог п.5 ч.3, ч.5 ст.162, ч.2, 3 ст.164 Господарського процесуального кодексу України через необхідність надати: 1) додаткові письмові пояснення, в яких обґрунтувати підстави визначення одночасно в якості двох позивачів - Державну аудиторську службу України та Північно-східний офіс Держаудитслужби та можливість здійснення представництва прокурором в суді законних інтересів держави в особі вказаних двох органів, враховуючи їх повноваження та компетенцію згідно вимог чинного законодавства; 2) докази допущеної бездіяльності Північним-східним офісом Держаудитслужби та не вжиття ним своєчасно відповідних заходів реагування на зазначені прокурором порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з огляду на те, що моніторинг оспорюваної процедури закупівля проводився Державною аудиторською службою України.
Встановлено заступнику керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області строк для усунення недоліків позовного матеріалу - протягом 10 днів з дня вручення ухвали суду.
06.12.2021 через канцелярію суду від заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області у межах встановленого судом строку, надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви за вих.50-4597вих.2 від 02.12.2021 (відправлена поштою 02.12.2021), в якій останнім наведено обґрунтувати підстави визначення одночасно в якості двох позивачів - Державну аудиторську службу України та Північно-східний офіс Держаудитслужби.
Згідно з ч.1 ст.176 Господарського процесуального кодексу України за відсутності підстав для залишення позовної заяви без руху, повернення позовної заяви чи відмови у відкритті провадження суд відкриває провадження у справі протягом п`яти днів з дня надходження позовної заяви або заяви про усунення недоліків, поданої в порядку, передбаченому ст. 174 цього Кодексу.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.
Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Виключно з метою встановлення наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у випадку, якщо захист законних інтересів держави не здійснює або неналежним чином здійснює суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, прокурор має право отримувати інформацію, яка на законних підставах належить цьому суб`єкту, витребовувати та отримувати від нього матеріали та їх копії.
Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Виходячи з викладеного, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
Обгрунтовуючи підстави звернення до суду із відповідним позовом, прокурор зазначає, що Державною аудиторською службою України та Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України, як органами уповноваженими державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, вчасно не вживалися належні заходи щодо захисту економічних інтересів держави, порушення яких виразилось у вчиненні незаконного правочину і, як наслідок, проведення бюджетного фінансування з порушенням законодавчо встановленого порядку.
Прокурор зазначає, що прийняте рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП Строй-Клуб Плюс переможцем та укладання договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021 без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, грубо порушують інтереси держави, а їх виконання може призвести до неналежного та неефективного використання коштів місцевого бюджету.
Додержання вимог законодавства при здійсненні закупівель за державні кошти має пріоритетне значення в реалізації соціально - економічної політики держави, відтак, порушення законодавства при здійсненні закупівель безумовно свідчить про порушення державних інтересів.
У відповідності до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
За змістом ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Статтею 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Одночасно, ч.3 ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачає, що перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, шо перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності. щодо якого проводиться перевірка і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Згідно п. 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що органам фінансового контролю надано право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до п.п.3 п.4 Положенням про Державну аудиторську службу України визначено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Згідно із пунктом 7 Положення Державну аудиторську службу України Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Прокурор посилається на те, що відповідно до п.1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, Північно-східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Підпунктом 7 пункту 4 Положення № 23 передбачено, що Офіс вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Як вбачається з матеріалів позовної заяви, 28.12.2020 за результатами проведення процедури відкритих торгів тендерним комітетом замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом №193 щодо визнання переможцем відкритих торгів ПП «Строй - Клуб Плюс».
30.12.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про початок моніторингу вказаної процедури закупівлі (Наказ від 30.12.2020 №377).
Отже, в даному випадку Державна аудиторська служба України та Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України, як її територіальний орган, є органами, уповноваженими державою вживати заходи на усунення відповідних порушень у спірних правовідносинах.
Орган прокуратури зазначає про те, що суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави допустили бездіяльність, свої права та обов`язки належно не виконують, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення та підтримання цього позову.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Наразі орган прокуратури посилається на обізнаність уповноважених органів, зокрема Державної аудиторської служби України та Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України про виявлені порушення за результатом проведеного моніторингу процедури закупівлі, адже моніторинг проводився безпосередньо Державною аудиторською службою України, а Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України було неодноразово повідомлено про результати моніторингу та виявлені порушення, про що свідчить додане листування.
Прокурором на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби України направлено листи від 27.01.2021 за №31-378вих.21 та 16.02.2021 №31-756 вих-21 з проханням надати до місцевої прокуратури інформацію щодо здійснення аналізу дотримання Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях зазначеної закупівлі та за наявності підстав вжити відповідних заходів реагування.
У відповідь направлено лист від 18.02.2021 №17/678-2021 в якому Офіс зазначив, що Держаудитслужбою було здійснено моніторинг закупівлі робіт, висновок про результати моніторингу закупівлі відповідно до вимог законодавства оприлюднений 19.01.2021 в електронній системі закупівель.
Крім того, 01.11.2021 прокурором на адресу Північно-східного офісу Держаудитслужби спрямовано листа №50-3988вих-21 з проханням повідомити про подальше вжиття заходів реагування на виявлені порушення під час проведення закупівлі та про намір звернутися до суду з метою вжиття захисту інтересів держави.
Листом від 04.11.2021 №202031-17/7022-2021 Північно-східний офіс Держаудитслужби повідомив орган прокуратури, що Державною аудиторською службою України здійснено моніторинг процедури закупівлі, в Офісу станом на 03.11.2021 відсутні доручення Держаудитслужби, немає підстав проведення процедури закупівлі та подальшого вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі звернення до суду з позовом про розірвання договору.
Окремо прокурором на адресу Державної аудиторської служби України направлено лист №50-3727вих-21 від 20.10.2021 з проханням повідомити про подальше вжиття заходів реагування на виявлені порушення законодавства про закупівлі під час проведення спірної процедури відкритих торгів. При чому у запиті прокурор просив також повідомити про наявність наміру безпосередньо у Держаудитслужби з метою захисту інтересів держави звернутися до суду із позовом про розірвання вказаного договору або через її міжрегіональні територіальні органи.
Судом враховується, що звертаючись до компетентних органів до подання позову, прокурор фактично надав їм можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення, чи повідомлення про заплановані ними заходи з метою захисту порушених інтересів держави та строків їх вчинення.
Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивачів про наявність правопорушення та вжиті ними заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави. Схожі за змістом висновки сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20, від 23.02.2021 у справі № 923/496/20.
Надаючи оцінку поведінці позивачів на предмет здійснення ними належного захисту інтересів держави у даній ситуації, суд виходить із того, що у наданих відповідях на неодноразове звернення прокурора позивачами повідомлено, що в межах своїх повноважень вони вжили всіх вичерпних заходів щодо усунення порушень, виявлених під час моніторингу процедури закупівлі, не повідомили прокурора про заходи, які планують вживати.
З огляду на викладене, вказаними суб`єктами владних повноважень з січня 2021 року до теперішнього часу заходів щодо усунення зазначених порушень не вжито, що в свою чергу свідчить про допущення бездіяльності.
На виконання вимог ст.23 Закону України Про прокуратуру, органом прокуратури також були спрямовані листи від 10.11.2021 за №4140вих.21 до Державної аудиторської служби України та від 10.11.2021 за №4141вих.21 Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, в яких повідомлено позивачів про намір органу прокуратури звернутися до господарського суду в їх інтересах із відповідним позовом.
Враховуючи зазначене, суд погоджується з доводами прокурора про те, що у нього були достатні підстави, вбачаючи порушення інтересів держави, та отримавши на свої звернення зазначені відповіді, вважати, що уповноважені органи держави у спірних правовідносинах, будучи обізнаними з такими порушеннями не вжили заходів до їх усунення з метою захисту інтересів держави, та не повідомили прокурора про намір та строки вжиття таких заходів.
З огляду на зазначене, суд вважає за можливе підтвердити заступнику керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області підстави представництва інтересів держави в особі позивачів Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, заявленим позовним вимогам.
Вирішуючи питання щодо прийняття позовної заяви до розгляду, господарський суд приходить до висновку про достатність поданих матеріалів та можливість відкриття провадження у справі. Враховуючи категорію спору, обставини, які підлягають з`ясуванню, кількість доказів, які слід дослідити, суд дійшов висновку про необхідність здійснення розгляду справи за правилами загального позовного провадження.
Керуючись ст. ст. 12, 53, 120, 176, 234-235 Господарського процесуального кодексу України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, суд
1. Підтвердити підстави представництва заступнику керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивачів Державної аудиторської служби України та Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, заявленим позовним вимогам.
2. Прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі.
3. Справу розглядати за правилами загального позовного провадження.
4. Підготовче засідання призначити на 13.01.2022 року о 14 год. 30 хв.
5. Засідання відбудеться у приміщенні господарського суду за адресою: м. Харків, проспект Науки, 5, в залі судових засідань №205.
Явка представників сторін в судове засідання не визнається обов`язковою.
6. Встановити Державній аудиторській службі України, строк для надання письмових пояснень з викладом власної правової позиції щодо заявленого позову до 31.12.2021 (докази направлення пояснень іншим учасникам надати суду).
7. Встановити Північно-східному офісу Державної аудиторської служби України строк для надання письмових пояснень з викладом власної правової позиції щодо заявленого позову до 31.12.2021 (докази направлення пояснень іншим учасникам надати суду).
8. Встановити відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення цієї ухвали. У випадку подання відповідачами відзивів - надати суду докази надіслання (надання) позивачам з усіма додатками.
Звернути увагу відповідачів, що вони повинні подати суду докази разом з поданням відзиву (ч.3 ст.80 ГПК України). У разі ненадання відповідачами відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи (відповідно до ст.178 ГПК України).
9. Встановити прокурору, позивачам строк для подання відповіді на відзив - протягом п`яти днів з дня отримання відзиву. У випадку подання позивачем відповіді на відзив, подати суду докази надіслання (надання) її іншим учасникам справи.
10. Встановити відповідачам строк для подання заперечень - протягом п`яти днів з дня отримання відповіді на відзив. У випадку подання відповідачем заперечень подати суду докази надіслання (надання) їх іншим учасникам справи.
Звернути увагу сторін на порядок подання відповіді на відзив та заперечень, встановлений ст.ст.166, 167 ГПК України.
11. Звернути увагу учасників справи на порядок подання доказів, встановлений у ст.80 ГПК України, та наслідки неподання їх та доказів їх направлення іншим учасникам справи. У випадку неможливості учасником справи самостійно надати докази - він вправі подати клопотання про витребування доказів судом у строки, встановлені у ч.ч.2, 3 ст.80 ГПК України (ч.1 ст.81 ГПК України).
12. Звернути увагу учасників судового процесу, що відповідно до п.5.26 Національного стандарту України Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації (ДСТУ 4163-2020) передбачено, що відмітка про засвідчення копії документа складається з таких елементів: слів Згідно з оригіналом (без лапок), найменування посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її власного імені та прізвища, дати засвідчення копії. У випадках, визначених законодавством, копії документів засвідчують відбитком печатки юридичної особи, структурного підрозділу (служби діловодства, служби кадрів, бухгалтерії тощо) юридичної особи або печатки Для копій.
13. Звернути увагу учасників справи, що відповідно до п.10 Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 №1845/0/15-21 адвокати, нотаріуси, приватні виконавці, судові експерти, державні органи та органи місцевого самоврядування, суб`єкти господарювання державного та комунального секторів економіки реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС в обов`язковому порядку. Інші особи реєструють свої офіційні електронні адреси в ЄСІТС у добровільному порядку.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 13.12.2021 та не підлягає оскарженню окремо від рішення суду.

Суддя Олена ДРАГНЄВІЧ