ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" грудня 2021 р. Справа№ 927/568/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Мальченко А.О.

Козир Т.П.

Секретар судового засідання: Мельничук О.С.,

За участю представників сторін

від прокуратури - Кузьміна К.Г.,

від позивача 1 - не з`явились,

від позивача 2 - не з`явились,

від відповідача - Василевська О.В.,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 (повний текст рішення складено 04.10.2021)

у справі № 927/568/21 (суддя Демидова М.О.)

За позовом Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави

в особі :

1. Північного офісу Державного аудиторської служби

2. Михайло-Коцюбинської селищної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут"

про визнання додаткових угоди недійсними та стягнення коштів 104125,867 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У 2021 році Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державного аудиторської служби та Михайло-Коцюбинської селищної ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про:

- визнання недійсною додаткової угоди від 18.02.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 28.12.2019 № 41АВ147-827-2019 на закупівлю природного газу, укладену між Михайло-Коцюбинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут";

- визнання недійсною додаткової угоди від 01.04.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 28.12.2019 № 41АВ147-827-2019 на закупівлю природного газу, укладену між Михайло-Коцюбинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут";

- визнання недійсною додаткової угоди від 27.11.2020 до договору на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів від 28.12.2019 № 41АВ147-827-2019 на закупівлю природного газу, укладену між Михайло-Коцюбинською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут";

- стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Михайло-Коцюбинської селищної ради безпідставно отриманих коштів у розмірі 104125,867 грн.

В обґрунтування позову (з урахуванням заяви про зміну підстав позову, т.2, а.с. 31-34) прокурор посилається на порушення законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, від 27.11.2020 року, від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.12.2019 року №41АВ147-827-19, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі" та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Михайло-Коцюбинської селищної ради 104 125, 867 грн. вартості недопоставленого природного газу, з Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на користь Чернігівської обласної прокуратури 4 540, 00 грн. судового збору та з Михайло-Коцюбинської селищної ради на користь Чернігівської обласної прокуратури 4 540, 00 грн. судового збору. В решті вимог відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що встановивши нікчемність оскаржуваних додаткових угоди договору №41АВ147-827-19 в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", місцевий господарський суд виходив з того, що визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків. Щодо позовних вимог про стягнення коштів суд першої інстанції зазначив, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства мала місце переплата позивачем 2 коштів у розмірі 104 125, 87 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача 2.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, докази судом оцінено однобічно, прийнято до уваги виключно аргументи прокурора та проігноровано позицію відповідача. Крім того, на думку скаржника прокурором не подано належних доказів відсутності коливання в бік збільшення природного газу в момент укладення додаткових угод від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року та від 27.11.2020 року, а також не вірно застосовано норми матеріального права. Отже скаржник вважає, що суд першої інстанції, вирішуючи спір у даній справі, неправильно застосував ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 23, 53 Закону України "Про прокуратуру", ст. 670 ЦК України. Зокрема на думку скаржника Північний офіс Держаудитслужби України, як орган державного фінансового контролю, не може бути належним позивачем у даному спорі. При розгляді справи не враховано висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18 щодо здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді. Крім того скаржник наголошує, що місцевим господарським судом безпідставно не прийнято до уваги наведене скаржником обґрунтування коливання цін. Натомість пояснення прокурора щодо коливання ціни на природний газ засновані на припущеннях та не узгоджуються з доказами, наявними в матеріалах справи. Також на думку скаржника, як слідує з додаткових угод, зміна ціни за одиницю товару за договором на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року збільшувалась не більше ніж на 10 відсотків з урахуванням попередніх змін, внесених до договору, крім того зазначені зміни не призвели до збільшення суми, визначеної у договорі, чим підтверджено, що спірні додаткові угоди №№2-5 укладені з дотриманням положень п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та листа-роз`яснення Мінекономрозвитку України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року та положень укладеного між сторонами договору, з огляду на що відсутні правові підстави для визнання їх нікчемними. Також скаржником зазначено, що самі лише посилання на норми законодавства і проста констатація факту про невідповідність листів ДП "Держзовнішінформ", висновку Львівської Торгово-Промислової палати №19-09/883 від 25.09.2020 року , цінової довідки №1522/20 від 27.11.2020 року безпідставно визнано судом першої інстанції належною обставиною для задоволення позовних вимог. Щодо вимоги про стягнення грошових коштів скаржник зазначає про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 670 ЦК України та неврахування положень п. 4.6. договору, відповідно до яких у випадку визнання додаткових угод недійсними (нікчемними) за договором №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року виникне переплата грошових коштів, яка має бути повернута за заявою (вимогою) позивача 2. Натомість, матеріали справи не містять доказів на підтвердження звернення позивача 2 до відповідача з вказаною заявою (вимогою).

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2021 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Чорногуз М.Г., Мальченко А.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.11.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року у справі №927/568/21, витребувано матеріали справи №927/568/21 з Господарського суду Чернігівської області Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державного аудиторської служби та Михайло-Коцюбинської селищної ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" про визнання додаткових угоди недійсними та стягнення коштів 104 125, 867 грн. та призначено розгляд справи на 15.12.2021 року.

26.11.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача 1 надійшли письмові пояснення в яких останній просив здійснювати розгляд справи без участі представника.

01.12.2021 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.12.2021 року, у зв`язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. на лікарняному, сформовано для розгляду справи №927/568/21 колегію суддів у складі головуючого судді: Агрикової О.В., суддів: Мальченко А.О., Козир Т.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.12.2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року у справі №927/568/21 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі.

В судовому засіданні 15.12.2021 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Прокурор надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги. Представники позивача 1 та позивача 2 в судове засідання не з`явились, про дату та час судового засідання повідомлені належним чином.

Згідно з п. 11, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відповідно до п. 12, ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Таким чином, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Враховуючи те, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи та зважаючи на обмежений процесуальний строк розгляду апеляційної скарги, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу у відсутності представників позивача 1 та позивача 2.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Михайло-Коцюбинською селищною радою (позивач-2) 19.11.2019 року, на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" розміщено оголошення №UA-2019-11-19-001793-b про намір здійснити закупівлю газового палива обсягом 160 000 куб.м. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі. (т.1, а.с. 39-40).

У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (відповідач) з остаточною ціновою пропозицією 1008000 грн. (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Груп ЛТД" з остаточною ціновою пропозицією 1017600 грн. (з ПДВ). (т.1, а.с. 43-45).

За інформацією з електронної системи публічних закупівель "Prozorro" (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-11-19-001793-b) переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" з пропозицією закупівлі 1008000 грн. (з ПДВ) (т.1, а.с. 47).

Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи (т.1, а.с.31-38).

28.12.2019 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" (постачальником) та Михайло-Коцюбинською селищною радою (споживачем) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41АВ147-827-19 (далі - договір №41АВ147-827-19) (т.1, а.с.48-54), за умовами п.1.1. якого постачальник зобов`язався передати в власність споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2493.

Річний плановий обсяг постачання газу - до 160000,00 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 35000,00 куб.м.; у лютому - 30000,00 куб.м., у березні - 15000,00 куб.м.; у квітні - 5000,00 куб.м.; у жовтні - 10000,00 куб.м.; у листопаді - 30000,00 куб.м.; у грудні - 35000,00 куб.м. (п.1.2, п.1.3. договору).

Передача газу за цим договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. договору).

За п.3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.

За умовами п.3.2.-п.3.4. договору ціна 1 куб.м. газу становить 6,11137 грн, в т.ч. ПДВ - 20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для Акціонерного товариства "Укртрансгаз", затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 21.12.2018 №200) за 1 куб.м. 0,18863 грн., у т.ч. ПДВ - 20%. Разом до оплати за 1 куб.м. 6,30 грн., у тому числі ПДВ 20%.

Загальна сума Договору складає 1008000,00 грн., у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, зазначена в п.3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Договір набирає чинності з моменту підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2. договору).

Будь-які зміни та доповнення до договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною (п.11.5., п.11.6. договору).

Сторони в п.11.7. договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни в зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни.

18.02.2020 року, сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до договору №41АВ147-827-19, за якою п.1.2., 1.3. договору: річний плановий обсяг постачання газу - до 147789,00 куб.м.; планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 25688,39 куб.м.; у лютому - 30000,00 куб.м., у березні - 15000,00 куб.м.; у квітні - 5000,00 куб.м.; у жовтні - 10000,00 куб.м.; у листопаді - 30000,00 куб.м.; у грудні - 32100,61 куб.м. Пункти 3.2., 3.3. договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.02.2020 за 1 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 6,93 грн. за 1куб.м. в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 1007994,08 грн. в т.ч. ПДВ 20% (т.1, а.с.55).

Прокурор у позовній заяві зазначає, що реальна вартість 1 куб.м. газового палива по договору №41АВ147-827-19 з моменту його укладення зросла на 0,63 грн. (+9%), а загальний об`єм палива зменшився до 147789,00 куб.м. (на 12211 куб.м., або на 8,3%).

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни від 18.02.2020 року внесено сторонами на підставі інформаційного листа Державного підприємства "Держзовнішінформ" №232/19 від 07.02.2020 року на запит Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-1971-0220 від 04.02.2020 року. (т.1, а.с.56).

Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи Акціонерного товариства "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в лютому 2020 року (станом на 07.02.) за наданою інформацією мав діапазон від 6351,18грн до 8188,628грн за 1000м3.

Крім того, 01.04.2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни до договору №41АВ147-827-19, за якою п.1.2., 1.3. договору: річний плановий обсяг постачання газу - до 141997,00 куб.м.; планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 25688,39 куб.м.; у лютому - 22431,13 куб.м., у березні - 15000,00 куб.м.; у квітні - 5000,00 куб.м.; у жовтні - 10000,00 куб.м.; у листопаді - 30000,00 куб.м.; у грудні - 33877,48 куб.м. Пункти 3.2., 3.3. договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.03.2020 за 1 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,35749 грн. за 1куб.м. в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 1007987,21 грн. в т.ч. ПДВ 20%. (т.1, а.с.57).

Прокурор у позовній заяві зазначає, що реальна вартість 1 куб.м. газового палива по договору №41АВ147-827-19 зросла на 0,41749 грн. (+5%), а загальний об`єм палива зменшився на 5792 куб.м.

Зміни до Договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни від 01.04.2020 року внесено сторонами на підставі інформаційного листа Державного підприємства "Держзовнішінформ" №232/30 від 17.03.2020 року, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-4160-0320 від 12.03.2020 року. (т.1, а.с.58).

Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ "Укртрансгаз", без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в березні 2020 року (16.03.) за наданою інформацією мав діапазон від 5641,74 грн. до 8148,992 грн. за 1000м3.

В подальшому, 27.11.2020 року сторонами укладено додаткову угоду щодо зміни ціни №5 до договору №41АВ147-827-19 за якою п.1.2., 1.3. договору: річний плановий обсяг постачання газу - до 135021,16 куб.м.; планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 25688,39 куб.м.; у лютому - 22431,13 куб.м., у березні - 14464,66 куб.м.; у квітні - 2129,37 куб.м.; у травні - 98,70 куб.м.; у червні - 94,59 куб.м.; у липні - 96,18 куб.м.; у серпні 96,15 куб.м.; у вересні - 93,49 куб.м.; у жовтні - 10000,00 куб.м.; у листопаді - 30000,00 куб.м.; у грудні - 29828,50 куб.м. Пункти 3.2., 3.3. договору викладено в наступній редакції: ціна з 01.10.2020 за 1 куб.м. природного газу з урахуванням тарифу вартості послуги доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 8,09250 грн. за 1 куб.м. в т.ч. ПДВ 20%. Загальна сума договору складає 1007987,18 грн. в т.ч. ПДВ 20%. (т.1, а.с.59).

Прокурор у позовній заяві зазначає, що реальна вартість 1 куб.м. газового палива по договору №41АВ147-827-19 зросла на 0,73501 грн. (+9%), а загальний об`єм палива зменшився на 6975,84 куб.м.

Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди щодо зміни ціни №5 від 27.11.2020 року внесено сторонами на підставі інформаційної довідки №19-09/833 від 25.09.2020 року про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня-жовтня 2020 року, наданої Львівською торгово-промисловою палатою, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" №14704-Сл-10585-0920 від 23.09.2020 року. (т.1, а.с.61).

Даний лист містить загальну інформацію, сформовану за даними сайту ТБ "Українська енергетична біржа" станом на 25.09.2020 року о 12:00 год, про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод за жовтень 2020 року в розмірі 5438,49 грн. та за вересень 2020 року в розмірі 4702,90 грн. У примітці зазначено: довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін товару на внутрішньому ринку.

Поставка природного газу за договором №41АВ147-827-19 здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод щодо зміни ціни від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, № 5 від 27.11.2020 року.

Також судом першої інстанції встановлено, що з матеріалів справи вбачається, що за актами приймання-передачі природного газу до договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 105 326,31 куб.м. загальною вартістю 767 681, 62 грн., у тому числі по місяцях:

- у січні 2020 року природний газ обсягом 25688,39 куб.м. за ціною 5,2500 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 161 836,86 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80000748 від 18.02.2020);

- у лютому 2020 року природний газ обсягом 22431,13 куб.м. за ціною 5,7750 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 155447,74 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002418 від 23.03.2020);

- у березні 2020 року природний газ обсягом 14464,66 куб.м. за ціною 6,1312 грн. загальною вартістю 106423,60 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002812 від 15.04.2020);

- у квітні 2020 року природний обсягом 2129,37 куб.м. за ціною 6,1312 грн. загальною вартістю 15666,82 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004341 від 15.05.2020);

- у травні 2020 року природний газ обсягом 98,7 куб.м. за ціною 6,1312 грн. за 1куб.м. загальною вартістю 726,18 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004944 від 12.06.2020);

- у червні 2020 року природний газ обсягом 94,59 куб.м. за ціною 6,1312 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 695,94 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80005626 від 17.07.2020);

- у липні 2020 року природний газ обсягом 96,18 куб.м. за ціною 6,1312 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 707,64 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80006028 від 18.08.2020);

- у серпні 2020 року природний газ обсягом 96,15 куб.м. за ціною 6,1312 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 707,42 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80006660 від 14.09.2020);

- у вересні 2020 року природний газ обсягом 93,49 куб.м. за ціною 6,1312 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 687,85 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80006969 від 15.10.2020);

- у жовтні 2020 року природний газ обсягом 5323,53 куб.м. за ціною 6,7437 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 43080,67 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80007885 від 13.11.2020);

- у листопаді 2020 природний газ обсягом 16810,12 куб.м. за ціною 6,7437 грн. за 1 куб.м. загальною вартістю 136035,90 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80008161 від 10.12.2020);

- у грудні 2020 року природний газ обсягом 18000 куб.м. за ціною за 1 куб.м. 6,7437 грн. загальною вартістю 145665,00 грн. (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80009422 від 24.12.2020). (т.1, а.с. 63-90).

В свою чергу, позивач-2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, про що свідчать наступні платіжні доручення: №2406 від 15.10.2020 на суму 687,85 грн., №2403 від 15.09.2020 на суму 707,42 грн., №2312 від 18.08.2020 на суму 707,64 грн., №2333 від 21.07.2020 на суму 695,94 грн., №2179 від 15.06.2020 на суму 726,18 грн., від 18.05.2020 на суму 9713,42 грн., №2097 від 18.05.2020 на суму 5953,40 грн., №2004 від 16.04.2020 на суму 66423,60 грн., №2003 від 16.04.2020 на суму 20000,00 грн., №1802 від 23.03.2020 на суму 65000,00 грн., №1901 від 23.03.2020 на суму 55447,74 грн., від 27.03.2020 на суму 35000,00 грн., №1680 від 19.02.2020 на суму 33390,00 грн., №1664 від 19.02.2020 на суму 115846,86 грн., від 19.02.2020 на суму 12600,00 грн., від 13.11.2020 на суму 31815,92 грн., №83 від 13.11.2020 на суму 8569,95 грн., від 13.11.2020 на суму 2694,80 грн., №379 від 11.12.2020 на суму 65343,00 грн., №534 від 28.12.2020 на суму 32648,00 грн., від 28.12.2020 на суму 18063,00 грн., №373 від 11.12.2020 на суму 42589,90 грн., від 11.12.2020 на суму 28103,00 грн., №555 від 29.12.2020 на суму 65890,00 грн., №533 від 28.12.2020 на суму 29064,00 грн. (т.1, а.с. 63-90).

Отже, звертаючись з даним позовом, прокурор зазначив, що спірні додаткові угоди щодо зміни ціни від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, № 5 від 27.11.2020 року до договору №41АВ147-827-19 були укладені відповідачем без будь-яких належних на те підстав та у порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим суттєво зменшено обсяги річного плану постачання природного газу із 160 000 куб. м. до 135021,16 куб. м., тобто на 24978,84 куб. м або на 15,6 % та збільшено ціну за 1 куб. м газового палива з 6,30 грн. до 8,09 грн. з ПДВ, тобто на 1,7925 грн. або на 23 % від ціни, визначеної у договорі, що не відповідає вимогам тендерної документації. В результаті укладення сторонами з порушенням вимог закону додаткових угод, якими збільшено ціну, з місцевого бюджету безпідставно та надмірно сплачено відповідачу кошти у розмірі 104 125, 87 грн. з ПДВ. Відтак надмірно сплачені позивачем-2 бюджетні кошти в сумі 104 125, 87 грн., в рахунок виконання недійсних додаткових угод, підлягають стягненню з відповідача в порядку частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави в разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

У постанові від 26.06.2019 року у справі №587/430/16-ц Велика Палата Верховного Суду вказала, що в судовому процесі, держава бере участь у справі, як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями в спірних правовідносинах.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснює, в тому числі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в сфері державного фінансового контролю, а саме Державна аудиторська служба України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні унормовано положеннями Закону "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" та Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 №43).

Статтею 2 цього Закону визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності в міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували в періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували в періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно ч. 1 ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства в сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі в порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 ЗУ "Про публічні закупівлі" (в редакції на час існування спірних правовідносин) рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків (1); інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (2); повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель (3); виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (4); інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства в сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю в сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону (5).

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи (ч. 5 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Якщо замовник не усунув визначене в висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного в частині 10 цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства в сфері публічних закупівель (ч. 11 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі").

Органу державного фінансового контролю надається право, зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в судовому порядку стягувати в дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; накладати в випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ, адміністративні стягнення; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях (п.п. 8 - 10, 15 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні").

Державною аудиторською службою України проводився моніторинг закупівлі UA-2019-11-19-001793-b, за результатами якого зафіксовано порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині внесення змін до істотних умов договору. (т.1, а.с. 112-116).

З листа від 11.05.2021 року №262525-17/2030-2021 Північного офісу Держаудитслужби України (т.1, а.с. 118), що реалізує повноваження в тому числі на території Чернігівської області, на запит прокуратури, вбачається, що даний орган не вжив та не мав наміру вжити ефективних заходів у межах своїх повноважень на усунення виявлених ним порушень, відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу повідомлення від 21.05.2021 року №15/3/2-632вих21 (т.1, а.с. 119-121), правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України.

Наведене узгоджується з висновками Верховного Суду в справах №№924/1237/17, 826/9672/17, 924/1256/17, 906/296/18, 925/682/18 та 909/545/18, де позивачем була визначена саме Держаудитслужба.

Прокурор, обґрунтовуючи звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Михайло-Коцюбинської селищної ради, вказав, що джерелом фінансування послуг з постачання природного газу відповідно до Договору № 41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року є кошти місцевого бюджету. Використання коштів місцевого бюджету з порушенням вимог законодавства підриває матеріальну і фінансову основу місцевого самоврядування, до якої в силу статті 142 Конституції України, у тому числі, належать доходи і кошти місцевих бюджетів, що в свою чергу, завдає шкоду інтересам держави.

Відповідно до положень статті 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування" орган місцевого самоврядування має право звертатись до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.

Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Михайло-Коцюбинської селищної ради, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за договором № 41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правильно визначив позивача 2 у цій справі, адже Михайло-Коцюбинська селищна рада є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України.

Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням Михайло-Коцюбинською селищною радою оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства та інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка Михайло-Коцюбинської селищної ради щодо захисту порушених інтересів держави.

Водночас враховуючи, що позов містить вимогу про стягнення надмірно сплачених за договором грошових сум на користь Михайло-Коцюбинської селищної ради, розпорядника коштів місцевого бюджету, суд дійшов висновку, що зазначення Михайло-Коцюбинської селищної ради, як органу, в особі якого подано позов в інтересах держави, також є виправданим.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про правомірність та обґрунтованість звернення заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави як в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України, так і в особі Михайло-Коцюбинської селищної ради з даним позовом та наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дійшовши вказаного висновку, колегія суддів відхиляє доводи скаржника, зокрема щодо не врахування правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.06.2020 року у справі № 912/2385/18.

Згідно зі ст.ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

До способів захисту цивільних прав та інтересів належить визнання правочину недійсним (ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України).

У цій справі заявлено вимогу про визнання недійсними додаткових угод від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, від 27.11.2020 року, від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.12.2019 року №41АВ147-827-19 на підставі статей 203, 215 ЦК України, як такої, що укладена з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини другої статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (відповідний висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

Відтак позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угод від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, від 27.11.2020 року, від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 28.12.2019 року №41АВ147-827-19, як таких що не відповідають вимогам ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", не підлягає задоволенню, оскільки в разі невідповідності перерахованих правочинів указаній нормі, вони є недійсними в силу закону (нікчемними).

Наведене узгоджується з правовими висновками Верховного Суду в складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до п.п. 5, 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права. Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Відповідно до ч.1, ч.4, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Неодноразове ухвалення судових рішень, які суперечать одне одному, може створити ситуацію юридичної невизначеності, що спричинить зменшення довіри до судової системи, тоді як ця довіра є важливим елементом держави, що керується принципом верховенства права (рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справі «Вінчіч та інші проти Сербії», заява № 44698/06).Право на справедливий суд, визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року (далі - Конвенція), також пов`язане з вимогами єдиного застосування закону. Розбіжності в тлумаченні правових норм можуть сприйматися як невід`ємна риса судової системи, що складається з певної мережі судів. Тобто різні суди можуть дійти неоднакових, але водночас раціональних та обґрунтованих висновків стосовно подібного юридичного питання, з подібними фактичними обставинами. Однак за певних обставин суперечливі рішення національних судів, особливо найвищих інстанцій, можуть становити порушення вимоги щодо справедливого суду, яку сформульовано в пункті 1 статті 6 Конвенції. У цьому контексті треба проаналізувати: чи глибинні та довготривалі розбіжності в судовій практиці національних судів, чи національне право пропонує засоби для подолання таких розбіжностей, чи ці засоби застосовуються, і якщо застосовуються, то якими є наслідки (рішення ЄСПЛ у справі «Томіч та інші проти Чорногорії», заява № 18650/09, у справі «Шахін і Шахін проти Туреччини», заява № 13279/05).

На підстав вищенаведеного, з метою дотримання принципу юридичної визначеності та забезпечення єдності судової практики, колегія суддів при вирішенні даної справи виходить саме з вищевказаних висновків Верховного Суду в складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду викладених в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Відповідно до п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення Договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилається на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії договору , відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів споживача було безперервним, тобто його права та охоронювані законом інтереси Михайло-Коцюбинської селищної ради не порушені.

Внаслідок підписання Михайло-Коцюбинською селищною радою та ТОВ "Чернігівгаз збут" додаткових угод щодо зміни ціни від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, №5 від 27.11.2020 року до договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року, збільшено для споживача ціну за 1 куб. м. газового палива з 6,30 грн. до 8,09 грн. з ПДВ, тобто на 1,7925 грн. або на 23 % від ціни, визначеної у договорі, у той час як зменшено обсяги річного плану постачання природного газу із 160000 куб.м. до 135021,16 куб.м., тобто на 24978,84 куб.м. або на 15,6 %.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п.11.5., п.11.6. договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними представниками сторін.

Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.

Колегія суддів встановила, що Михайло-Коцюбинська селищна рада мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" про збільшення ціни підписала оскаржувані додаткові угоди, внаслідок чого ціна газу збільшилася на 23%, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.

Отже, з врахуванням вищевикладеного, суд першої інстанції правомірно встановив, що така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.

Метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.

Стаття 652 ЦК України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 23% шляхом укладення оскаржуваних додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції ТОВ "Чернігівгаз збут" у тендері з метою перемоги.

Разом з цим, умовами договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року взагалі не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1. та 3.4. договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (п.7 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції чинній на момент укладення Договору).

Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 року у справі №927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Натомість, сторонами наведені чинники при укладенні договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року не враховано.

Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; водночас при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

В даному випадку, колегія суддів погоджується з місцевим господарським судом, що надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" листи від 07.02.2020 року №232/19, від 17.03.2020 року №232/20 Державного підприємства "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків", інформаційна довідка Львівської торгово-промислової палати від 25.09.2020 року №19-09/883 та Харківської торгово-промислової палати від 27.11.2020 року №1522/20 за своїм змістом є документами довідково-інформаційного характеру (фактографічно-інформаційними як вказано в примітці до цих документів), що демонструють діапазон цін на природний газ на відповідний місяць в залежності від умов та обсягу постачання, що склались для різних постачальників на внутрішньому ринку. При цьому, жоден з перерахованих документів не містить будь-якої інформації саме про факт коливання цін на природний газ у порівняні з моментом укладення договору та моментом звернення постачальника з пропозиціями внести зміни до договору в частині зміни (збільшення) ціни на одиницю товару.

Таким чином, відповідачем довідкова інформація у вигляді листів та цінових довідок не підтверджує коливання ціни на природний газ упродовж періоду з 28.12.2019 року (укладення договору) до 27.11.2020 року (підписання останньої додаткової угоди), оскільки, по-перше, наявні в матеріалах справи документи не є саме експертним висновком, зробленим фахівцем на підставі розгляду та аналізу ряду фактів з логічним підсумком, та, по-друге, констатування діапазону цін на газове паливо в окремих постачальників, за відсутності підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору, позбавляє суд можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни в період з дати укладення договору і до внесення до нього змін за останньою додатковою угодою.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 23.01.2020 року у справі №907/788/18.

При цьому, з наданих відповідачем документів, в обґрунтування зміни ціни на природний газ, вбачається тенденція до зниження (а не до збільшення) її вартісних показників, з огляду на нижню межу визначеного діапазону цін (у період з лютого до листопада 2020 року).

Постачальник природного газу мав можливість звернутись до компетентної організації з метою проведення дослідження, аналізу ринку природного газу протягом дії Договору та отримати за результатами такого дослідження висновок з реальним відсотком коливання ціни протягом січня-грудня 2020 року, однак, таким правом та можливістю не скористався.

Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для ТОВ "Чернігівгаз збут".

Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 року у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Посилання скаржника на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 року №3302-05/11398-07 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Кіптівська сільська рада, як сторона Договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначає прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Враховуючи викладене, додаткові угоди від 18.02.2020 року, від 01.04.2020 року, №5 від 27.11.2020 року до договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін.

Відповідно, правовідносини з постачання газу між Михайло-Коцюбинською селищною радою та ТОВ "Чернігівгаз збут" у період з 30.01.2020 року по 31.12.2020 року регулюються договором №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року.

За ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відтак і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року.

Виходячи з умов договору №41АВ147-827-19 від 28.12.2019 року, ТОВ "Чернігівгаз збут" повинно було поставити Михайло-Коцюбинській селищній раді до 160000,00 куб.м. газу за ціною 6,30 грн. за 1 куб.м. Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут" в рахунок виконання договору фактично поставило 105326,31 куб.м. природного газу (згідно з двосторонніми актами приймання-передачі до договору, належним чином засвідчені копії наявні в матеріалах справи).

У рахунок оплати вартості природного газу за Договором Михайло-Коцюбинською селищною радою сплачено 767 681,62 грн. (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи). Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 104 125, 87 грн. (767681,62 грн. - (6,30 грн/куб.м. х 105326,31 куб.м.) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України.

Пунктом 11.1. договору останній набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів ТОВ "Чернігівгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 року по 31.12.2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Відтак підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.

Отже, доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення місцевого господарського суду, у зв`язку з чим апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що місцевий суд дійшов правомірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано скаржнику вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз Збут" на рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року №927/568/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 28.09.2021 року №927/568/21 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду Чернігівської області матеріали справи №927/568/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 287-289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.12.2021 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді А.О. Мальченко

Т.П. Козир