ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2021 р. Справа№ 910/304/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пашкіної С.А.

суддів: Сітайло Л.Г.

Шапрана В.В.

За участю секретаря судового засідання : Кулачок О.А.

представників сторін:

від позивача - не з`явився;

від відповідача - Чернюшок М.І. - самопредставництво;

від третьої особи - не з`явився;

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного малого підприємства "Софіт"

на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021

у справі № 910/304/21 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Приватного малого підприємства "Софіт"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Проф Буд"

про визнання недійсним та скасування рішення № 23-р/тк від 13.10.2020

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/304/21 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог Приватного малого підприємства «Софіт» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення №23-р/тк від 13.10.2020.

Рішення місцевого господарського суду ґрунтується на тому, що:

- надання повноважень підписанта від імені одного учасника торгів засновнику та керівнику іншого учасника торгів свідчить про наявність взаємовідносин між підприємствами та вказує на наявність передумов для узгодження дій під час підготовки до участі у торгах (менше ніж за три місяці до призначення підписантом);

- взаємовідносини між ПМП «Софіт» і ТОВ «Проф Буд», які стосуються надання фінансової допомоги один одному, а також отримання її від інших пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, свідчать про фінансову підтримку відповідачами у справі Комітету один одного в господарській діяльності.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 та винести нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України №23-р/тк від 13.10.20.

В апеляційній скарзі позивач зазначає про те, що:

- у рішенні АМКУ не зазначені докази обмеження конкуренції, внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання, або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, про необхідність встановлення яких наголошує Пленум Вищого господарського суду України в п.8.3 Постанови від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»;

- учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників;

- матеріали справи свідчать про те, що дії позивача при участі в торгах 1 та торгах 2 не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченим п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», тому оспорюване позивачами рішення АМКУ №23-р/тк від 13 жовтня 2020 є недійсним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.10.2021 колегією суддів у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Сітайло Л.Г., Шапрана В.В. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного малого підприємства «Софіт» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю на рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021, справу №910/304/21 призначено до розгляду на 18.11.2021.

Від відповідача (11.11.2021) надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач зазначає про те, що:

- за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ПМП «Софіт» і ТОВ «Проф Буд» в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою програми «Canon»; тендерна пропозиція ПМП «Софіт», подана на торги 1 та торги 2 , складалася з невеликої кількості одних і тих самих документів з однаковими назвами файлів, за винятком того, що на торги 1 додатково завантажений кошторис;

- спільні властивості документів учасників свідчать про узгодженість їх поведінки та, враховуючи інші обставини справи, про спільну підготовку пропозицій у торгах 1 і торгах 2;

- підтверджені матеріалами справи обставини наявності між учасниками сталих взаємозв`язків (господарська діяльність) та поведінка останніх під час підготовки та проведення процедури закупівель свідчать про те, що учасники мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення процедури закупівлі, замінивши ризик, який породжує конкуренцію, на координацію своєї економічної поведінки; така координація поведінки учасників призвела до усунення між учасниками конкуренції під час проведення процедури закупівлі;

- сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

В судове засідання апеляційного господарського суду 18.11.2021 не з`явились представники позивача та третьої особи.

Враховуючи те, що представники позивача та третьої особи про час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, про що свідчить інформація з сайту Укрпошти, явка учасників судового процесу не визнано обов`язковою, неявка представників позивача та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги у справі по суті, колегія суддів ухвалила розгляд апеляційної скарги у відсутності представників позивача та третьої особи.

Дослідивши доводи апеляційної скарги, наявні матеріали справи та заслухавши пояснення представника відповідача судовою колегією встановлено.

Рішенням Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України №23-р/тк від 13.10.2020 у справі №908-УД вирішено:

- визнати, що Приватне мале підприємство «Софіт» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Проф Буд» вчинили правопорушення, передбачене п.1 ст.50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт «Реконструкція будівлі Тернопільського обласного спеціалізованого будинку дитини з влаштуванням шатрового даху, за адресою: м.Тернопіль, вул. Академіка Сахарова, 2 (коригування кошторисної документації) (ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), які проводило Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради «Тернопількомунінвест», ідентифікатор закупівлі UA-2018-08-09-001303-b;

- за зазначене порушення накладено на Приватне мале підприємство «Софіт» штраф у розмірі 48 420грн та на Товариство з обмеженою відповідальністю «Проф Буд» штраф у розмірі 3 213 625грн;

- визнати, що Приватне мале підприємство «Софіт» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Проф Буд» вчинили порушення, передбачене п.1 ст. 50 та п.4 ч.2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт "Реконструкція блоку діагностики та невідкладної допомоги приймального відділення Тернопільської обласної клінічної психоневрологічної лікарні по вул. Тролейбусна, 14 в м.Тернопіль. Коригування» (ДК 021:2015:45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), які проводило Комунальне підприємство Тернопільської обласної ради «Тернопількомунінвест», ідентифікатор закупівлі UA-2018-09-28-001657-c;

- за зазначене порушення накладено на Приватне мале підприємство «Софіт» штраф у розмірі 48 420грн та на Товариство з обмеженою відповідальністю «Проф Буд» штраф у розмірі 3 213 625грн.

Відповідно до ч.1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції», законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно із ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 25 Господарського кодексу України встановлено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

Суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Спірним рішення встановлено, що Комунальним підприємством Тернопільської обласної ради «Тернопількомунінвест» у ситемі «Prozoro» 09.08.2018 розміщено оголошення про проведення відкритих торгів «Реконструкція будівлі Тернопільського обласного спеціалізованого будинку дитини з влаштування шатрового даху, за адресою м.Тернопіль, вул. Академіка Сахарова, 2 (коригування кошторисної документації)» (торги 1) та відкритих торгів «Реконструкція блоку діагностики та невідкладної допомоги приймального відділення Тернопільської обласної клінічної психоневрологічної лікарні по вул.Тролейбусна, 14 в м.Тернопіль. Коригування» (торги 2).

Пунктами 17-19 рішення Комітету встановлено, що відповідно до витягу з ЄДРПОУ від 25.10.2019 засновником із часткою 100% та керівником ПМП «Софіт» з 11.05.2017 та по цей час є ОСОБА_1 . Засновником із часткою 100%, керівником і підписантом ТОВ «Проф Буд» з 23.01.2018 та по цей час є ОСОБА_2 , що підтверджується витягом з ЄДРПОУ від 25.10.2019. ОСОБА_1 відповідно до витягу з ЄДРПОУ від 25.10.2019 є підписантом ТОВ «Проф Буд» з 12.12.2018.

Зазначене, на думку відповідача, свідчить про єдність інтересів ПМП «Софіт» та ТОВ «Проф Буд».

Окрім того, відповідачем в рішенні встановлено, що ТОВ «Газ-Пласт-Буд», засновником та керівником якого до 15.05.2018 був ОСОБА_3 (засновник та керівник ТОВ «Проф Буд»), тривалий час здійснювало діяльність за однією і тією ж адресою із суб`єктами господарювання, пов`язаними з ОСОБА_1 (засновником та керівником ПМП «Софіт»). Надання повноважень підписанта від імені ТОВ «Проф Буд» засновнику та керівнику іншого учасника торгів свідчить про наявність тісних відносин між керівниками відповідачів у справі комітету, які сприяють координації поведінки між відповідачами. Зазначені обставини, на думку відповідача по даній справі, вказують на наявність умов для узгодження відповідачами у справі комітету дій під час підготовки та участі у торгах.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що надання повноважень підписанта від імені одного учасника торгів засновнику та керівнику іншого учасника торгів свідчить про наявність взаємовідносин між підприємствами та вказує на наявність передумов для узгодження дій під час підготовки до участі у торгах (менше ніж за три місяці до призначення підписантом).

Рішенням комітету встановлено, що під час проведення торгів відповідачі у справі комітету надавали один одному фінансову допомогу, про що свідчать листи із банківських установ про надання інформації щодо руху коштів по рахункам ПМП «Софіт» та тОВ «Проф Буд».

Пунктами 33-34 рішення встановлено, що ПМП «Софіт» надало ТОВ «Проф Буд» фінансову допомогу у розмірі 93 800грн (платіжні доручення від 12.06.2018 та від 31.08.2018). Згідно з виписками з особових рахунків, ТОВ «Проф Буд» надало фінансову допомогу ПМП «Софіт» у період з 30.07.2018 по 10.12.2018 на загальну суму 79 150грн.

Отже, доводи комітету про те, що взаємовідносини між ПМП «Софіт» і ТОВ «Проф Буд», які стосуються надання фінансової допомоги один одному, а також отримання її від інших пов`язаних із ними суб`єктів господарювання, свідчить про фінансову підтримку відповідачами у справі комітету один одного в господарській діяльності.

Позивач вказує на те, що наявна схожість у тендерній документації не є свідченням координації дій між підприємствами, а є наслідком того, що підприємствами розроблена та використовується оптимальна форма тендерної документації.

Пунктом 72 рішення встановлено, що за результатами аналізу властивостей електронних файлів встановлено, що файли, які завантажені ПМП «Софіт» і ТОВ «Проф Буд» в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів, а саме, вони створені за допомогою програми «Canon».

У п.79 рішення встановлено, що частина файлів, завантажених ТОВ «Проф Буд» для участі у торгах 2, має такі ж назви, як і файли, завантажені ПМП «Софіт» для участі у торгах 1 та торгах 2.

Матеріалами антимонопольної справи підтверджено, що подання тендерної пропозиції ПМП «Софіт» для участі у торгах 2 здійснювалось із IP-адреси працівника ТОВ «Проф Буд», що підтверджується наявними у матеріалах справи листами.

Рішенням комітету встановлено, що на всіх документах, крім кошторису, які подало на торги ПМП «Софіт» наявні однакові дефекти від дії технічного пристрою під час їх виготовлення. Дефекти полягають у численних крапках, рисках та плямах. Найбільш характерною є пляма у вигляді неправильного овалу, витягнутого зверху донизу в нижній правій частині аркуша. Документи ТОВ «Проф Буд», параметр «Програма» файлів яких містить значення «Canon», які товариство подавало на торги 1 та торги 2, та інформацію про які зазначено вище, мають такий самий дефект у вигляді плями в нижній правій частині аркуша. Цей факт вказує на використання відповідачами під час підготовки тендерної документації одного й того ж технічного пристрою.

Комітетом встановлено, що документи, які готували на торги відповідачі у справі комітету, містять ідентичні пунктуаційні помилки.

Зазначене у сукупності свідчить про узгодженість поведінки учасників торгів та їх спільну підготовку тендерних пропозицій.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що встановлені факти у рішенні комітету не можуть бути лише випадковим збігом, а збіг обставин був би не можливий без обміну інформацією між учасниками торгів під час підготовки тендерних пропозицій для участі у торгах. Самі по собі подібності оформлення документів не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак рішення комітету є правильним, оскільки наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з наданням фінансової допомоги учасниками торгів, ідентичності технічних помилок, та інші встановлені обставини свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій.

Позивач, звертаючись з позовом зазначає, що під час торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога у торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Верховний Суд у постанові від 19.03.2019 у справі №910/1415/18 зазначив, що справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерної пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність , а відтак усувається конкуренція між ними.

Позивач зазначає, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних із формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження. Крім того, комітетом не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Доводи позивача спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, змагальність учасників передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Питання наявності або відсутності узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватись судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Змагальність при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації та передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів, їх обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Отже, така змагальність виключається сукупністю обставин, які встановлені у рішенні комітету.

Крім того, вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є окремим складом порушення законодавства про захист економічної конкуренції і спосіб його доведення не передбачає здійснення дослідження цінової пропозиції.

При встановленні ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції враховується не окремий факт , а сукупність обставин, які свідчать про узгоджену поведінку між учасниками торгів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих у даній справі, і їх взаємозв`язку, а не на підставі окремо встановлених контролюючим органом обставин.

Верховний Суд у постанові від 11.06.2020 у справі №910/10212/19 зазначив, що для визнання органом АМК вчиненим правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкуренту поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджений дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав і інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників).

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів погоджується з висновками місцевого господарського суду про те, що при прийнятті рішення №23-р/тк від 13.10.2021 Антимонопольний комітет України повно з`ясував обставини, які мають значення для справи; встановлені комітетом обставини являються доведеними і підтверджені належними і допустимими доказами, в той час як позивач не довів, що відповідач неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, що є підставою для відмови в задоволенні позову.

Враховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/304/21 не підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273-279, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного малого підприємства "Софіт" залишити без задоволення .

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 01.06.2021 у справі №910/304/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/304/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

В разі проголошення вступної та резолютивної частини постанови суду апеляційної інстанції зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2021

Головуючий суддя С.А. Пашкіна

Судді Л.Г. Сітайло

В.В. Шапран