ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.12.2021 року м.Дніпро Справа № 904/4093/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Шкуро Ю.А., ордер серія АЕ № 1096510 від 11.10.2021 р., адвокат;

від відповідача: Бочанова Я.В., витяг з ЄДР , представник;

від третьої особи: Крутовських С.В., ордер серія АЕ№ 1088809 від 30.08.2021 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2021, ухвалене суддею Мілєвою І.В., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 25.06.2021, у справі №904/4093/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод", Дніпропетровська область, м. Нікополь

до Комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа", Дніпропетровська область, м. Жовті Води

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубна Металургійна компанія-Дніпро", м. Дніпро

про визнання недійсними результатів відкритих торгів,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" (далі - Позивач) звернулося до господарського суду з позовною заявою до Комунального підприємства "Жовтоводськтепломережа" (далі - Відповідач), в якій просить суд визнати недійсними результати відкритих торгів процедури публічних закупівель №UА-2021 -03-16-004000-b.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами аукціону найбільш економічно вигідну пропозицію надало ТОВ "НПП Нікопольський грубний завод" (Позивач), яка фактично була відхилена замовником, а даного учасника було дискваліфіковано.

Ухвалою суду від 12.04.2021 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Трубна Металургійна компанія-Дніпро".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2021 у справі №904/4093/21 в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі; витрати по сплаті судового збору покладені на позивача.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.

При цьому заявник апеляційної скарги посилається та те, що постанова КМУ №35 від 19.01.2011, на яку посилається Замовник у протоколі засідання Тендерного комітету від 02.04.2021 № 14/8-22-2 і на яку послався господарський суд в оскаржуваному рішенні, втратила чинність на підставі Постанови КМ України N27 від 16.01.2019 "Про затвердження Технічного регламенту обладнання, що працює під тиском".

В той же час, не дивлячись на втрату чинності даною постановою, інший учасник тендерної закупівлі - ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро" надав Сертифікат відповідності, виданий акредитованими органами, діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.01.2011 № 35, яка втратила чинність, який був прийнятий і Замовником, і судом.

При цьому суд послався на пункт 3 Постанови КМ №27, відповідно до якого надання на ринку та/або введення в експлуатацію обладнання, що працює під тиском, яке відповідає вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 січня 2011 № 35 та введено в обіг до набрання чинності цією постановою, не може бути заборонено або обмежено з причин невідповідності такого обладнання вимогам Технічного регламенту, затвердженого цією постановою.

Скаржник вважає, що в даному випадку суд дійшов помилкового висновку і застосував норму, яка не підлягає застосуванню до даних правовідносин, оскільки згідно пункту 2 Загальних положень Технічного регламенту, наведені в ньому терміни вживаються у такому значенні:

13) обладнання, що працює під тиском (далі - обладнання) - посудини, котли, автоклави, трубопроводи та їх елементи, прилади, агрегати, запобіжні пристрої і приладдя, що працюють під тиском.

Отже, в Технічному регламенті мова йде саме про "обладнання, що працює під тиском", в той час як предметом тендерної закупівлі був інший товар - "ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби", що свідчить про невідповідність документів, поданих учасником ТОВ "Трубна металургійна компанія - Дніпро".

Також ТОВ "Трубна металургійна компанія - Дніпро" надало сертифікати якості, видані 15.12.2015, 22.05.2014, 03.05.2017, що суперечить Додатку 1 до Тендерної документації, відповідно до якого "товар має бути якісним, новим, таким, що раніше не використовувався, не мати зовнішніх та внутрішніх пошкоджень та виготовленим не раніше 2020 року".

Скаржник зазначає, шо ним у складі тендерної документації був наданий Сертифікат відповідності № UА 1.177.0000410-17 від 27.12.2017, викладений українською мовою, який відповідає технічним, якісним характеристикам до предмету закупівлі, та який розглядався, як частина Пропозиції ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", що не спростовується ані відповідачем, ані судом.

Зразок Сертифікату якості російською мовою, який містив специфічні технічні характеристики, викладені у Стандарті, мова якого є російська, був наданий як додатковий (не основний) документ. Згідно норм чинного законодавства, наявність додаткових документів не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Протягом 2-х годин копія Сертифікату якості українською мовою була відправлена па електронну адресу Замовника КП "Жовтоводськтепломережа" ЖМР для розгляду Тендерним комітетом.

Посилання суду на те, що представник позивача у судовому засіданні тричі змінював покази порівняно зі змістом позовної заяви, що змусило суд поставитися до них критично, не заслуговують на увагу через надто формалізований підхід суду: при складанні позовної заяви була допущена логічна помилка та зазначено, що сертифікат був наданий російською мовою, хоча цілком зрозуміло, що йшлось про надання документу, викладеного українською мовою.

Зазначає, що наслідком неправомірних дій Замовника (відповідача), які виразилися в дискваліфікації ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", як учасника тендерної закупівлі, стало порушення в цілому мети існування публічних закупівель, яка полягає в ефективному та економічному здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

У відзиві на апеляційну скаргу Відповідач не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржуване рішення - без змін, зазначає, що органом державного фінансового контролю було проведено моніторинг спірної процедури закупівля. За наслідками проведеного моніторингу 12 серпня 2021 року затверджено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-16-004000-b. У пункту 2 цього висновку зазначено, що за результатами аналізу питання відповідності умов тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 14 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не установлено.

Отже, уповноваженим органом державного фінансового контролю не виявлено порушень з боку замовника (Відповідача).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.07.2021 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді - Кузнєцова І.Л., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2021 у справі №904/4093/21; розгляд справи призначено в судовому засіданні на 30.08.2021.

27.08.2021 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4093/21 у зв`язку зі звільненням з посади судді ОСОБА_1 через подання нею відповідної заяви про відставку.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.08.2021, справу №904/4093/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Березкіна О.В., якою справу прийнято до свого провадження.

Ухвалою суду від 30.08.2021 задоволено клопотання позивача, розгляд справи відкладений на 13.10.2021.

В судовому засіданні 13.10.2021 оголошено перерву до 17.11.2021.

В судовому засіданні 17.11.2021 оголошено перерву до 06.12.2021

06.12.2021 розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4093/21 у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Дарміна М.О.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.12.2021, справу №904/4093/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Антонік С.Г., Березкіна О.В., якою справу прийнято до свого провадження.

В судовому засіданні 06.12.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

16.03.2021 Комунальним підприємством "Жовтоводськтепломережа" Жовтоводської міської ради (замовник) в електронній системі публічних закупівель PROZORRO було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2021-03-16-004000-b, предметом якої є товар: ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби.

Про бажання взяти участь у відповідній процедурі закупівлі заявило троє учасників шляхом подання відповідних тендерних пропозицій:

- ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", із початковою пропозицією 3 468 639,12 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро", із початковою пропозицією 3 793 050,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Завод сталевих профілів", із початковою пропозицією 3 839 976,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02.04.2021 № UA-2021-03-16-004000-b (а.с. 66-67) тендерна пропозиція ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у розмірі 3 468 639,12 грн. з ПДВ за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною. Проте, як зазначено в протоколі, "тендерна пропозиція не відповідає: вимогам тендерної документації. Тендерна пропозиція учасника: викладена іншою мовою (мовами), аніж - мова (мови), що вимагається тендерною документацією Тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам".

Протоколом засідання Тендерною комітету № 14/8-22-2 від 02.04.2021 (а.с. 70-71) встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", переможця за результатами аукціону, не відповідає умовам та вимогам тендерної документації замовника у випадках, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1. Відповідно додатку 1 тендерної документації у складі своєї пропозиції учасник закупівлі повинен надати, завірений належним чином, діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском затвердженою Постановок КМУ № 35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)). Учасник ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у складі своєї тендерної пропозиції не надав даний сертифікат.

2. Відповідно п. 7 розділу 1 тендерної документації (Загальні положення) тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений на іншій, ніж українська мова, учасник надає автентичний переклад цього документу на українську мову. Сертифікат якості, наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" складений на російській мові та автентичний переклад цього документу на українську мову відсутній.

Враховуючи вищезазначене, тендерний комітет ухвалив відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" як таку, що не відповідає умовам та вимогам тендерної документації замовника у випадках, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з протоколом засідання Тендерного комітету № 14/8-22-3 від 02.04.2021 (а.с. 68-69), тендерна пропозиція ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро" у розмірі 3 793 050,00 грн. з ПДВ була визнана такою, що відповідає тендерній документації, кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та у замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі даному учаснику, відповідно до ст. 17 Закону. Таким чином, учасниками Тендерного комітету було визначено переможцем процедури відкритих торгів згідно предмету закупівлі "Труби сталеві безшовні для котельних установок та трубопроводів (ТУ 14-3-190-04)" учасника торгів - ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро". Прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем торгів та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Позивач зазначає, що відповідно до п.1 ч.3 ст.28 Закону України "Про публічні закупівлі" критеріями оцінки є, зокрема, ціна. Відповідно до п. 1 розділу V Тендерної документації для учасників процедури закупівлі щодо оцінки тендерної пропозиції для участі в процедурі відкритих торгів на закупівлю труб, труби сталеві безшовні для котельних установок та трубопроводів (ТУ 14-3-190-04) (ДК 021:2015 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні .вироби) оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі наступного критерію: "Ціна" -100%.

Позивач зазначає, що п.2 Протоколу розгляду тендерних пропозицій № 14/8-22-2 від 02.04.2021 є не суттєвим, тому що учасником було надано Сертифікат відповідності № UA1.177.0000410-17 від 27.12.2017, складений українською мовою. Також був наданий зразок Сертифікат якості російською мовою, який містить специфічні технічні характеристики, викладені у примірнику стандарту, мова якого є російська.

Враховуючи викладене, позивач вважає, що вибір замовником в спірному випадку переможцем учасника, який запропонував найвищу ціну, є грубим порушенням мети та засад функціонування системи публічних закупівель в цілому, адже не відповідає потребам держави - максимально економічне витрачання коштів. За таких обставин, результати відкритих торгів процедури публічних закупівель № UA-2021 -03-16-004000-b за наслідками дискваліфікації ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" та визнання переможцем ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро" є незаконним та необґрунтованим, адже вказані дії були здійснені з порушенням замовником приписів ст.ст. 5, 16, 17, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", мети і засад функціонування системи публічних закупівель.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, господарський суд виходив з того, що Замовник протоколом засідання Тендерною комітету № 14/8-22-2 від 02.04.2021 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" правомірно відхилив тендерну пропозиція ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", оскільки вона не відповідала умовам та вимогам тендерної документації замовника, а саме: діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском затвердженою Постановок КМУ № 35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)) позивачем взагалі не подано; сертифікат якості виробника -було подано на російській мові.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Законом України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинні на час виникнення спірних правовідносин) установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За приписами ч. 3 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Як вже зазначалось відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 02.04.2021 № UA-2021-03-16-004000-b (а.с. 66-67) у закупівлі взяли участь 3 учасники:

- ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", із початковою пропозицією 3 468 639,12 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Трубна металургійна компанія-Дніпро", із початковою пропозицією 3 793 050,00 грн. з ПДВ;

- ТОВ "Завод сталевих профілів", із початковою пропозицією 3 839 976,00 грн. з ПДВ.

Згідно з приписами ч.ч. 1, 3 ст. 29 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції на момент оцінки тендерних пропозицій) оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є:

1) ціна; або

2) вартість життєвого циклу; або

3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі.

Оцінка тендерної пропозиції здійснюється на основі наступного критерію: "Ціна" - 100%. Найбільш економічно вигідна ціна тендерної пропозиції визначається електронною системою закупівель за результатами: проведеного електронного аукціону (п. 1 Розділу V Тендерної документації).

Отже, за результатами оцінки Тендерної документації за єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій - ціною тендерна пропозиція учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у розмірі 3 468 639,12 грн. з ПДВ за результатами оцінки шляхом застосування електронного аукціону визнана електронною системою закупівель найбільш економічно вигідною.

Згідно з приписами ч. 9 ст. 29 Закону після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону, Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо тендерна пропозиція учасника:

- не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

- викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

- є такою, строк дії якої закінчився.

Аналогічні підстави відхилення тендерної пропозиції зазначено у п. 5 Розділу V Тендерної документації.

Відповідно додатку 1 тендерної документації у складі своєї пропозиції учасник закупівлі повинен надати завірені належним чином копії:

- сертифікатів якості виробника,

- діючого сертифікату відповідності, виданого акредитованими органами,

- діючого сертифікату оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском затвердженою Постановок КМУ № 35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)).

Розглядаючи на відповідність вимогам тендерної документації Тендерну пропозицію ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", яка визначена найбільш економічно вигідною, Замовник протоколом засідання Тендерною комітету № 14/8-22-2 від 02.04.2021 (а.с. 70-71) встановив, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", переможця за результатами аукціону, не відповідає умовам та вимогам тендерної документації замовника у випадках, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме:

1. Відповідно додатку 1 тендерної документації у складі своєї пропозиції учасник закупівлі повинен надати, завірений належним чином, діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском затвердженою Постановок КМУ № 35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)). Учасник ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у складі своєї тендерної пропозиції не надав даний сертифікат.

2. Відповідно п. 7 розділу 1 тендерної документації (Загальні положення) тендерні пропозиції викладаються українською мовою. Якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений на іншій, ніж українська мова, учасник надає автентичний переклад цього документу на українську мову. Сертифікат якості, наданий у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" складений на російській мові та автентичний переклад цього документу на українську мову відсутній.

Враховуючи вищезазначене, тендерний комітет ухвалив відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" як таку, що не відповідає умовам та вимогам тендерної документації замовника у випадках, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, враховуючи те, що учасник ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод" у складі своєї тендерної пропозиції не надав діючий сертифікат оцінки відповідності продукції вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженою Постановок КМУ № 35 від 19.01.2011 (сертифікат відповідності експертизи типу (модуль В)); а сертифікат якості виробника - надав на російській мові, господарський суд правомірно відмовив в задоволенні позовних вимог, оскільки Замовник діяв у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Щодо втрати чинності Постанови Кабінету Міністрів України № 35 від 19.01.2011 (далі по тексту - ПКМУ № 35) колегія суддів зазначає наступне.

Так, ПКМУ № 35 було затверджено Технічний регламент безпеки обладнання, що працює підтиском (далі - Технічний регламент).

Відповідно до пункту 1 Розділу Загальні положення цей Технічний регламент встановлює основні вимоги до безпеки, проектування, виготовлення, оцінки відповідності, маркування та введення в обіг обладнання, що працює під тиском, а також визначає порядок нагляду за дотриманням зазначених вимог.

Дія цього Технічного регламенту поширюється на обладнання, що працює під тиском, надлишковим відносно атмосферного понад 0.5 бара, зокрема, на трубопроводи (п. З Технічного регламенту).

Посудини, запобіжні пристрої, прилади, що працюють під піском, надлишковим відносно атмосферного більше ніж па 0,5 бара, обладнання для одержання пари або гарячої води та трубопроводи повинні відповідати вимогам пунктів 10-47 цього Технічного регламенту (абз. 1 п. 10 Технічного регламенту).

Оцінка відповідності обладнання вимогам цього Технічного регламенту проводиться виробником або його уповноваженим представником - резидентом України чи особою, що відповідає за введення обладнання в обіг (далі ~ постачальник), із застосуванням процедур (модулів оцінки відповідності), визначених постановою Кабінету Міністрів України від 7 жовтня 2003 p. N 1585 "Про затвердження Технічного регламенту модулів оцінки відповідності та вимог щодо маркування національним знаком відповідності, які застосовуються в технічних регламентах" (п. 48 Технічного регламенту).

Оцінка відповідності обладнання проводитеся з урахуванням його категорії за такими модулями оцінки відповідності або їх комбінаціями: 1 категорія - модуль А або Аа: II категорія - модуль Аа або Dd, або Ее: 111 категорія - модуль В у комбінації із Сс або В у комбінації з Е, або ВЬ у комбінації з D, або ВЬ у комбінації з F, або Н... (п. 49 Технічного регламенту).

Технічна документація, що подається для проведення процедури оцінки відповідності призначеному органові згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 7 жовтня 2003 p. N 1585 "Про затвердження Технічного регламенту модулів оцінки відповідності та вимог щодо маркування національним знаком відповідності, які застосовуються в технічних регламентах", повинна містити відомості про застосовані матеріали, атестацію технології виконання нерознімних з`єднань (за наявності) та персоналу згідно з вимогами відповідних нормативно-правових актів з охорони прані (п. 53 Технічного регламенту).

Введення в обіг обладнання дозволяється у разі, коли воно розроблене, виготовлене та випробуване згідно з цим Технічним регламентом і відповідає вимогам щодо забезпечення безпеки людей, майна і навколишнього природного середовища протягом усього періоду експлуатації (п. 67 Технічного регламенту).

Відтак, на виконання згаданої постанови, виробнику (Публічному акціонерному товариству "Дніпропетровський трубний завод", ) Міністерством економічного розвитку України було видано СЕРТИФІКАТ ВІДПОВІДНОСТІ ЕКСПЕРТИЗИ ТИПУ, про те, що продукція вказаного суб`єкта господарювання ("Труби сталеві безшовні для котельних установок і трубопроводі") відповідає вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском (модуль В) (Постанова КМУ № 35 від 19.01.2011), ТУ 14-3-190-2004 "Труби сталеві безшовні для котельних установок і трубопроводів. Технічні умови".

Вказаний документ, наданий Третьою особою у справі у складі тендерної пропозиції, в повній мірі відповідав тендерній документації Замовника.

Постановою КМУ від 16.01.2019 № 27 визнано такою, що втратила чинність, постанову Кабінету Міністрів України від 19.01.2011 № 35. та затверджено Технічний регламент обладнання, що працює під тиском у новій редакції (надалі - Технічний регламент 1).

Відповідно до пункту 3 Технічною регламенту 1 цей Технічний регламент визначає вимоги щодо проектування, виготовлення та проведення оцінки відповідності обладнання, що працює під тиском, та агрегатів з максимальним робочим тиском (PS) понад 0,5 бара. Технічний регламент розроблено з метою імплементації положень Директиви 2014/68/ЄС Європейського Парламент) та Ради від 15 травня 2014 р. про гармонізацію законодавства держав-членів стосовно падання на ринку обладнання, що працює під тиском.

Водночас, пункт 3 Технічного регламенту 1 встановлює наступне: "Установити, що надання на ринку та/або введення в експлуатацію обладнання, що працює під тиском, яке відповідає вимогам Технічного регламенту безпеки обладнання, що працює під тиском, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 січня 2011 № 35 (Офіційний вісник України 2011 p., № 5, ст. 246) та введено в обіг до набрання чинності цією постановою, не може бути заборонено або обмежено з причин невідповідності такого обладнання вимогам Технічного регламенту, затвердженого цією постановою".

Отже, посилання заявника апеляційної скарги на ту обставину, що ПКМУ № 35 втратила чинність, а відтак і документи (СЕРТИФІКАТ ВІДПОВІДНОСТІ ЕКСПЕРТИЗИ ТИПУ (МОДУЛЬ В)), які видані на її виконання Мінекономрозвитку є недійсними, спростовується вищезазначеним пунктом 3 Постанови КМУ від 16.01.2019 № 27.

Отже, Третьою особою з метою виконання закону та Тендерної документації Відповідача, у складі своєї тендерної пропозиції, було надано усі документи, які вимагалися Замовником під час проведення спірної процедури публічної закупівлі.

В свою чергу, Позивач не надав у складі своєї тендерної документації документи, які вимагалися Замовником під час проведення спірної процедури закупівлі. Окрім такого, серед наданих документів у складі тендерної пропозиції було надано і документи, які складені іншою, ніж державна (українська) мова без відповідною перекладу, що є самостійною підставою для відхилення такої тендерної пропозиції учасника в порядку статті 31 Закону.

Визначальним є також те, що подання документу, складеного іншою (не українською) мовою не є невідповідністю в інформації та/або документах з оглядну на те, що згідно з пунктом 3 Розділу V Оцінка тендерної пропозиції Тендерної документації, формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції. Перелік формальних помилок визначений у Додатку 7 до тендерної документації. Так, додаток 7 до тендерної документації визначає перелік формальних помилок (а.с. 45, т.1), відповідно до якого формальними помилками вважається:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідач переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізованій перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Подання документу, складеного іншою (не українською) мовою, не входить до вищевказаного переліку та, в свою чергу, суперечить п. 7 розділу 1 тендерної документації, відповідно до якого тендерні пропозиції викладаються українською мовою; якщо в складі тендерної пропозиції надається документ, складений на іншій, ніж українська мова, учасник надає автентичний переклад цього документу на українську мову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією.

Доводи заявника апеляційної скарги про те, що внаслідок дискваліфікації ТОВ "НПП Нікопольський трубний завод", як учасника тендерної закупівлі, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, стало порушення в цілому мети існування публічних закупівель, яка полягає в ефективному та економічному здійсненні закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, є безпідставними, оскільки праву учасника, який надав найбільш економічно вигідну пропозицію, бути визнаним переможцем процедури відкритих торгів відповідає його обов`язок, зокрема, надати тендерну пропозицію, яка відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена мовою, що вимагається тендерною документацією (державною).

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2021 у справі №904/4093/21 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2021 у справі №904/4093/21 - залишити без змін.

Судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "НПП Нікопольський трубний завод" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 16.12.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя О.В. Березкіна