ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2021 року

м. Київ

Справа № 904/4227/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Бенедисюка І.М. (головуючий), Булгакової І.В., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,

представників учасників справи:

позивача - Півень Д.О. (адвокат),

відповідача - Атаманюк Г.В. (самопредставництво),

третьої особи - Степанюк О.А. (адвокат),

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційні скарги фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та

постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021

за позовом акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі"

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 14.05.2020 №54/11-р/к,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - фізична особа-підприємець Сидорук Валерій Іванович

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", позивач) звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення, відповідач) про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 14.05.2020 №54/11-р/к у справі №09/04-03-1/16 (далі - Рішення АМК).

1.2. В обґрунтування позовних вимог АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" зазначало, що Рішення АМК є незаконним, необґрунтованим, прийнятим без врахування вагомих зауважень позивача, а тому підлягає скасуванню. Зокрема, на думку позивача, Рішення АМК прийнято: за неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи; при недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

1.3. Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.09.2020 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача фізичну особу-підприємця Сидорука Валерія Івановича (далі - ФОП Сидорук В.І., третя особа).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 (суддя - Мілєва І.В.) у справі №904/4227/20 позов задоволено повністю, з посиланням на його обґрунтованість.

2.2. Рішення суду першої інстанції мотивовано, зокрема, тим, що Відділенням неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, є підставою для визнання недійсним Рішення АМК.

2.3. Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 рішення суду першої інстанції скасовано; ухвалено нове рішення про відмову в позові; стягнуто з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь ФОП Сидорука В.І. 3 153,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, а також стягнуто з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Відділення 3 153,00 грн витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

2.4. Постановою Верховного Суду від 01.07.2021 у справі №904/4227/20 касаційну скаргу акціонерного товариства АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" задоволено частково; постанову Центрального апеляційного господарського суду від 25.02.2021 зі справи № 904/4227/20 скасовано; справу передано на новий розгляд до Центрального апеляційного господарського суду.

2.5. За результатами нового розгляду справи №904/4227/20 постановою Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 (колегія суддів: Іванов О.Г., Кощеєв І.М., Чус О.В.), апеляційні скарги відповідача та третьої особи залишено без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 про задоволення позовних вимог залишено без змін.

2.6. Постанову мотивовано тим, що на момент виникнення спірних правовідносин, ціни на послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі державою не були врегульовані, а тому, відповідно до чинних, у період виникнення спірних відносин нормативно-правових актів, позивач мав законне право самостійно визначати розмір плати за надані послуги та склад витрат, які включено до ціни послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі.

2.7. Проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення потребує спеціальних знань. Водночас Законом України "Про Антимонопольний комітет України" не передбачено повноважень Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ) щодо самостійного проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення, отже, для проведення економічного аналізу цін на певні послуги на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення, відповідач повинен був призначити відповідну експертизу. Поряд з тим, такий висновок або розрахунок ціни у матеріалах перевірки, на підставі яких винесено Рішення АМК, відсутній.

2.8. Обов`язковою кваліфікуючою ознакою зловживання монопольним становищем є неможливість вчинення відповідних дій за умов існування значної конкуренції на ринку. За висновком суду, відповідач не здійснив необхідного дослідження ціни використання повітряних ліній електропередачі, встановленої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та не дослідив обставин чи є різниця в ціні в межах території здійснення ліцензованої діяльності, наприклад, у м. Дніпрі. Відповідач мав не тільки порівняти ціну AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з іншими учасниками ринку, але і (1) встановити в межах ринку усіх надавачів послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій, (2) встановити наявність конкурентного середовища на ринку та (3) порівняти поведінку AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку за умов відсутності конкуренції та її наявності. Таке дослідження, за висновком суду, мало бути проведено в межах всієї Дніпропетровської області. Поряд з тим відповідач лише обмежився необґрунтованим висновком про неможливість здійснення порівняльного аналізу ціни AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з цінами на аналогічні послуги інших підприємств, що надають послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій "оскільки враховуються витрати пов`язані з різними об`єктами інфраструктури повітряних ліній". Отже, висновок оскаржуваного Рішення АМК про наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища на вказаному ринку є помилковим. За таких обставин, враховуючи відсутність у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, вимоги статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до такого суб`єкта господарювання, не застосовуються.

2.9. Зокрема, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідачем було порушено пункти 5.1, 6.1, 7.1 "Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку", затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика №49-р) в частині визначення товарних меж ринку, територіальних (географічних) меж ринку, часових меж ринку, бар`єрів вступу ринок. Таке порушення призвело до невірного визначення відповідачем товарних меж ринку, які складають не ринок послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач, а ринок доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій. Отже, відповідно і територіальні межі ринку складає ринок, на якому споживачами є провайдери і оператори телекомунікацій.

2.10. За висновком суду апеляційної інстанції Відділенням не було належним чином досліджено питання наявності конкуренції на ринку доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій, а також не враховано, що на території м. Верхівцеве діють оператори телекомунікацій, тобто особи, які згідно законодавства є власниками телекомунікаційних мереж, і послугами яких міг скористатися Заявник (за даними Реєстру операторів, провайдерів телекомунікацій станом на 29.05.2018).

2.11. Суд вказував на те, що всупереч пункту 5.1 Методики №49-р, відповідачем не взято до уваги, що кабельна каналізація, встановлення власних опор для підвішування телекомунікаційних мереж, використання засобів супутникового радіочастотного зв`язку є взаємозамінними товарами по відношенню до використання ліній електропередач для розташування технічних засобів телекомунікацій. Відділенням, відповідно, не досліджено, що для розташування телекомунікаційних мереж на певних ділянках можуть використовуватись опори повітряних ліній, а на інших - кабельна каналізація зв`язку, супутниковий радіочастотний зв`язок та власні опори ФОП Сидорук В.І., оскільки, це є група взаємозамінних товарів (товарна група). Відділенням не досліджено повно та достовірно усі альтернативні методи та можливості як надання телекомунікаційних послуг ФОП Сидорук В.І., так і прокладки ним телекомунікаційних проводів. Водночас кабель телекомунікаційних мереж згідно з чинними нормативними документами у сфері телекомунікацій, може монтуватися методом підвіски на опорах ліній електропередач, опорах контактної мережі залізниць, міського електротранспорту; між будівлями і спорудами або методом прокладки в кабельній каналізації, а також шляхом прокладання кабелю в ґрунт, всередині будівель по стінах, у вертикальних і горизонтальних кабельних магістралях, в тунелях і колекторах. А тому, висновок оскаржуваного Рішення АМК про наявність у позивача монопольного (домінуючого) становища на вказаному ринку є помилковим.

2.12. Відповідач, визначивши територіальними межами ринку, лише територію відповідних вулиць м. Верхівцеве в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності позивача, визначив територіальними межами самі ж електричні мережі, що суперечить пункту 6.1 Методики №49-р. Штучне звуження відповідачем меж ринку призвело до недослідження в повному обсязі територіальних меж ринку на яких діють споживачі, що можуть отримати послугу із надання доступу до інфраструктури об`єкту доступу. За умов відсутності у суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку, вимоги статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", до такого суб`єкта господарювання не можуть бути застосовані.

2.13. Відповідно до пункту 108 Рішення АМК відповідачем визначено часові межі ринку послуг за період 2014-2017 років, однак така інформація не відповідає дійсності. Між позивачем і ФОП Сидоруком В.І. з 01.04.2015 не існувало укладеного договору, і АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" не отримувало будь-яких коштів від ФОП Сидорука В.І., у зв`язку з чим у вказаний період не існувало товарно-грошових відносин між ними і, як наслідок, часові межі ринку не можуть бути визначені в період відсутності товарно-грошових відносин - з 01.04.2015 по 2017 рік.

2.14. В порушення пункту 9.3 Методики №49-р відповідач не навів обґрунтування наявності бар`єрів вступу на ринок та розрахунку їх (можливого/неможливого) подолання. Рішення АМК не містить будь-якого посилання на пункти нормативно-правових актів чи вихідні дані, які були використані відповідачем при дослідженні питання та не містить посилання на підставі яких доказів Відділенням зроблено такі висновки.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. ФОП Сидорук В.І., посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подав касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 зі справи №904/4227/20; ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову повністю. Крім того, скаржник просить розглянути питання щодо передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

3.2. Відділення також 29.10.2021 звернулось до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить: скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 зі справи №904/4227/20; ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи осіб, які подали касаційні скарги

4.1. Касаційна скарга ФОП Сидорук В.І. подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

4.1.1. Зокрема, ФОП Сидорук В.І. у касаційній скарзі вказує на те, що суди попередніх інстанцій безпідставно дійшли висновку про відсутність законного права АМКУ під час розслідування проводити самостійний аналіз обґрунтованості ціноутворення підприємством, що займає монопольне становище на ринку. Висновки судів про те, що у даному випадку належним та достовірним доказом завищення ціни на спірну послугу має бути лише висновок експерта в рамках призначеної експертизи, згідно вимог чинного законодавства України суперечить положенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Закону України "Про Антимонопольний комітет України", згідно з якими залучення експерта є виключно правом, а не обов`язком АМКУ.

4.1.2. АМКУ може здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів. Зазначене не було враховано у розгляді справи судом апеляційної інстанції. Натомість проведення аналізу зібраних під час розслідування доказів (у т.ч. документів по формуванню ціни), які були надані AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" в обґрунтування вартості послуги з надання послуги сумісного підвісу є прямим обов`язком у проведенні розслідування АМКУ, відповідно до положень статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Суди попередніх інстанцій не врахували висновків Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 15.01.2019 по справі №903/46/18 та від 17.12.2020 по справі №910/13225/19, у яких Верховний Суд зазначав про те, що органи АМКУ можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів.

4.1.3. На думку скаржника, висновки судів попередніх інстанцій про відсутність у АМКУ повноважень та права самостійного проведення будь-якого аналізу економічної обґрунтованості ціни на товар/послуги у підприємства монополіста, суперечать сталій судовій практиці Верховного Суду щодо повноважень АМКУ, у розумінні приписів Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статей 35, 40, 41 Закону "Про захист економічної конкуренції".

4.1.4. Також ФОП Сидорук В.І. зазначає про відсутність висновку Верховного Суду "щодо повноважень органів АМКУ (без обов`язкового залучення експертів) під час визначення монопольного становища на ринку та встановлення фактів зловживання монопольним становищем у формі встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку".

4.1.5. Зокрема, скаржник вважає, що розгляд даної касаційної скарги стосується питань права, які мають фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики щодо повноважень органу АМКУ, у зв`язку з чим, просить Суд, розглянути поставлене скаржником питання щодо доцільності передачі даної справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

4.1.6. Також за твердженням ФОП Сидорук В.І., суди попередніх інстанцій не надали належної правової оцінки доказам встановленого факту монопольного становища AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та відсутності у позивача будь-яких конкурентів з надання послуг сумісного підвісу у м. Верхівцеве. Висновки судів в цій частині суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 24.06.2021 у справі №910/17310/19 та від 12.08.2021 у справі №910/11579/18, згідно з якими: встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМКУ, а оцінка прийнятих органами АМКУ рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках.

4.1.7. У касаційній скарзі ФОП Сидорук В.І. також зазначає про те, що судами попередніх інстанцій не враховано висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020 у справі №910/2921/19, від 21.10.2021 у справі №914/2667/20, від 12.10.2021 у справі №910/15766/20, згідно з якими Верховний Суд наголошував на тому, що саме суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції. Поряд з тим, оскаржувані судові акти не містять будь-якого обґрунтування з посиланням на конкретні докази, які б свідчили про те, що якийсь суб`єкт господарювання реально (а не теоретично) створює хоч якусь конкуренцію AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з надання послуг із сумісного підвісу проводів у м. Верхівцеве. Зокрема, на думку ФОП Сидорука В.І., здійснюючи перевірку оскаржуваного Рішення АМК, суди попередніх інстанцій вдалися лише до цитування доводів позивача без належного мотивування та оцінки, у контексті обставин даної справи та не перевірили повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи, доведеності таких обставин, відповідність висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні, обставинам справи.

4.1.8. За твердженням скаржника (третьої особи) суди першої та апеляційної інстанції фактично перейняли на себе функцію АМКУ, яка не притаманна суду, та самостійно визначили товарні, територіальні межі ринку, часові межі ринку, бар`єри вступу на ринок, і такі висновки судів суперечать висновкам Верховного Суду викладеним у постановах від 05.03.2020 у справі №910/2921/19 та від 15.01.2019 у справі №903/46/18.

4.1.9. ФОП Сидорук В.І. також зазначає, що висновки судів попередніх інстанцій щодо товарних меж ринку, визначених Відділенням у Рішенні АМК суперечать висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 01.10.2020 у справі №908/540/19, у якій Верховний Суд під час розгляду аналогічної справи (щодо доступу інтернет-провайдера до опор для розміщення телекомунікаційного обладнання) зазначив, що "надання певних послуг (з поміж іншого, послуги з доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) певному колу суб`єктів (споживачів цих послуг/замовників) яким такі послуги надаються, враховуючи конкретно виділений об`єкт інфраструктури до якого надається доступ споживачам (замовникам), не позбавляє ці послуги їх властивостей та не вказує на відсутність ринку цих послуг."

4.2. Касаційна скарга Відділення подана на підставі пункту 1 частини першої статті 287 ГПК України, з обґрунтуванням того, в чому полягає порушення норм матеріального права та неправильне застосування норм процесуального права судом першої інстанції після апеляційного перегляду справи апеляційною інстанцією, з урахуванням вимог пункту 5 частини другої статті 290 ГПК України та пунктів 1, 3 частини другої статті 287 ГПК України.

4.2.1. Зокрема, Відділення у касаційній скарзі зазначає про невідповідність оскаржуваних судових рішень в частині застосування статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пунктів 5.1, 6.1, 7.1 Методики №49-р, сталій судові практиці Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеній у постановах від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

4.2.2. Також Відділення вказує на відсутність висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах щодо застосування статей 7, 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", частини першої статті 12, статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції": "щодо наявності у Відділення повноважень на кваліфікацію дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, які полягають у встановленні завищеного розміру вартості послуги, за відсутності висновку експерта у відповідній галузі"; "статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та розпорядження Антимонопольного комітету України від 16.01.2013 №21-р "Про затвердження Порядку забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції" щодо необхідності призначення експертизи при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції"; "статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статей 7, 13, 74, 76, 78, 86, 104 ГПК України щодо визнання належним та достовірним доказом вчинення порушення, передбаченого частиною другою статті 50, частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.3. Доводи інших учасників справи

4.3.1. У відзиві на касаційну скаргу AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" доводи касаційної скарги ФОП Сидорука В.І. не визнає і погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, а також просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

5. Касаційне провадження

5.1. Склад суду касаційної інстанції змінювався відповідно до наявного у справі витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями.

5.2. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 06.12.2021 №29.3-02/4204 у зв`язку з запланованою відпусткою судді Львова Б.Ю. призначено повторний автоматичний розподіл судової справи №904/4227/20 відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Бенедисюк І.М. (головуючий), Булгакова І.В., Колос І.Б.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено таке.

6.2. Згідно з Рішенням АМК:

- визнано становище AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі монопольним (домінуючим) в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", та які використовуються AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не було жодного конкурента протягом 2014-2017 років (пункт 1 Рішення АМК);

- визнано дії AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн (з ПДВ) з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначеним пунктом 1 частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 Рішення АМК);

- за порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини Рішення АМК, на AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- зобов`язано AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом приведення вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі у відповідності до економічно обґрунтованого рівня витрат на надання цих послуг;

- зобов`язано AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснити перерахунок плати ФОП Сидоруку В.І. за послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередачі, надані на підставі договору від 28.04.2014, укладеного між AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І. у відповідності до економічного рівня витрат на надання цих послуг.

6.3. Рішенням АМК встановлено, зокрема, що:

- відповідно до ліцензії НКРЕ (від 05.07.2012 №036340), AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" здійснює діяльність з постачання електричної енергії за регульованим тарифом на території Дніпропетровської області, де розташовані власні місцеві (локальні) електричні мережі;

- передача (постачання) електричної енергії здійснюється AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з використанням місцевих (локальних) електричних мереж, які є сукупністю підстанцій, розподільчих пристроїв та ліній електропередач (кабельних та/чи повітряних). При цьому одними елементами повітряних ліній електропередач є опори різного виду та лінії електропередач;

- для забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор для розміщення телекомунікаційного обладнання, 22.07.2013 та 04.12.2014 наглядовою радою ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") погоджено укладання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" із зазначеними суб`єктами господарювання договорів про надання послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ).31);

- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", станом на 27.08.2015 AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" у Дніпропетровській області укладено з суб`єктами господарювання 186 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі товариства для розміщення користувачем своїх телекомунікаційних мереж (далі -ТМ), та на підставі яких AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" надавалися зазначені послуги;

- станом на 01.06.2017 ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") укладено з суб`єктами господарювання 217 договорів, предметом яких є послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач 0,4 кВ (6-10 кВ), що знаходяться на балансі AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення користувачем своїх ТМ, та на підставі яких останнім надавалися зазначені послуги у 2017 році (лист від 09.06.2017 №40438/10128);

- дослідження ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач, на якому здійснює діяльність ПAT "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") проведено відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 за №49-р, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика);

- об`єктами аналізу є: послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач (далі - Послуга) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- за результатом аналізу матеріалів справи з`ясовано, що Послуга є товаром, оскільки протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років є предметом господарського обороту;

- продавцями Послуг, пов`язаних з використанням опор повітряних ліній електропередач (далі -ПЛ) 0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ, є суб`єкти господарювання, що надають вказану послугу шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться на балансі (у його власності, в оренді, господарському віданні тощо);

- Відділенням з`ясовано, що в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років продавцем Послуг є ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); інших продавців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;

- покупцями Послуг, пов`язаних з використанням опор ПЛ0,4-10 кВ для улаштування (сумісного підвішування) ТМ є оператори (провайдери) телекомунікацій, що здійснюють діяльність у сфері телекомунікацій та надають послуги абонентам (фізичним та/чи юридичним особам) з використанням кабельної ТМ;

- в місті Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області протягом періоду 2014, 2015, 2016, 2017 років покупцями Послуг є ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; інших покупців Послуг в даних територіальних і часових межах не встановлено;

- ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій;

- ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надає суб`єктам господарювання Послугу для розташування ТМ шляхом забезпечення доступу провайдерів телекомунікації і провайдерів програмної послуги до ліній електропередач зі спільним використанням опор ПЛ, які знаходяться у його власності, для сумісного підвісу на них волоконно - оптичних кабелів ТМ;

- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач здійснюються на підставі договорів, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій;

- у період 2014-2015 років в межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надавало ФОП Сидоруку В.І. послуги на підставі договору від 28.04.2014 №05373-00, укладеного AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І.;

- з інформації, наданої AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з`ясовано, що протягом 2014-2015 років для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. використовувалися повітряні лінії електропередач (опори) ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") в територіальних межах таких вулиць міста Верхівцеве, як: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І.Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л.Українки (Р.Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського (далі - Вулиці);

- листом від 15.06.2016 №1-150616 на питання Відділення, чому для розміщення своїх ТМ ФОП Сидоруком В.І. обрано та використано опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") (вигідна вартість послуг, не було відомо про інших суб`єктів господарювання, що можуть надавати послугу тощо) ФОП Сидорук В.І. повідомив, що обрав опори ПЛ ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"), оскільки відсутня інша рівноцінна альтернатива;

- листом від 15.05.2017 №1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років не було технічної можливості для розміщення ТМ в межах домоволодінь мешканців приватного сектору в межах вулиць, так як забудова здійснювалася не типова, а індивідуальна, отже, на земельних ділянках будинки, господарчі будівлі, сади, городи розміщенні не однаково, що не дає можливості прокладення ліній, та їх обслуговування, а саме, неможливий доступ до мережі у будь який час, чому перешкоджають паркани, собаки та закон про приватну власність;

- також листом від 15.05.2017 №1-150517 ФОП Сидорук В.І. повідомив, що у період 2014-2015 років від мешканців приватного сектору не надходило пропозицій про розміщення ТМ в межах їх домоволодінь, які розташовані вздовж вулиць;

- у листі Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 №219, зокрема зазначено, що протягом 2013-2015 років та поточного 2016 у межах території міста Верхівцеве у сфері телекомунікаційних послуг здійснювали діяльність ФОП Сидорук В.І. та ПП "Верінет"; у межах вулиць м. Верхівцеве у вказаних суб`єктів господарювання не існує альтернативного способу розміщення ТМ без використання опор ПЛ Товариства; для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І. потрібно внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве, витративши декілька мільйонів гривень та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок;

- використання операторами, провайдерами телекомунікацій самостійно прокладених ТМ не є товаром, оскільки послуга, що реалізується, у даному випадку, відсутня;

- у межах м. Верхівцеве є наступні об`єкти підземних та наземних ліній (мереж) зв`язку, що знаходяться на балансі ПАТ "Укртелеком" (лист Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" від 18.07.2016 №12С000-868): об`єкти підземних ліній зв`язку -кабельна каналізація електрозв`язку по вул. Леніна від перехрестя з вул. Островського 2 до будівлі АТС по вул. Леніна 91 - 675 м; об`єкти наземних ліній зв`язку -опори повітряних ліній зв`язку;

- для покупців (споживачів, користувачів) у межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, зокрема для ФОП Сидорука В.І. протягом періоду 2014-2015 років встановлено один спосіб розміщення ТМ, отже у зазначених територіальних межах у вказаний період окрім Послуги відсутні інші товари, які б мали ознаки одного товару із зазначеною послугою за рядом показників взаємозамінності, визначених у Методиці;

- разом з тим, взаємозамінність досліджуваного товару, тобто альтернатива вибору способу побудови (розміщення) ТМ існує лише за умови наявності на певній території одночасного доступу до мереж інженерних, комунікаційних, транспортних систем різних суб`єктів господарювання. Оскільки перехід від використання (споживання) одного виду послуг до іншого, що надається іншим суб`єктом господарювання, передбачає розробку нового проекту та побудови фактично нової ТМ чи її сегменту, що потребує матеріальних, людських та часових ресурсів, така альтернатива не може існувати на момент експлуатації вже побудованої мережі;

- у межах м. Верхівцеве досліджувана Послуга не має товарів замінників;

- товарними межами ринку є послуга з надання права обмеженого користування лініями електропередач;

- ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ позивача в територіальних межах Вулиць міста Верхівцеве; разом з тим територіальні межі ринку Послуг є чітко визначеними договорами, укладеними з покупцями (споживачами, користувачами), та фактично обмежуються і співпадають з межами розташування ПЛ 0,4-10 кВ, опори яких надаються для улаштування (сумісного підвішування) ТМ.101). У свою чергу, надання телекомунікаційних послуг споживачам даного населеного пункту неможливо тими мережами, прокладеними в інших населених пунктах;

- враховуючи наведене, Відділенням встановлено, що територіальними межами досліджуваного ринку є територія вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- часовими межами ринку Послуг є період 2014-2017 років;

- Відділенням встановлено, що для вступу нових суб`єктів господарювання на ринок Послуг в зазначених територіальних (географічних) межах існують фактори організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями надання послуги, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку, а саме неможливість будівництва нової мережі опор у межах території, де розташовані місцеві (локальні) електромережі, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); потенційні конкуренти не можуть в короткий час подолати адміністративні, економічні та організаційні бар`єри вступу на ринок Послуг у територіальних межах вищевказаних вулиць міста Верхівцеве, оскільки для оформлення дозвільних документів щодо розташування обладнання для наземного (повітряного, підземного) розміщення телекомунікаційних мереж необхідно внести зміни до генерального плану забудови м. Верхівцеве та виграти на аукціоні право оренди вільних земельних ділянок (лист Верхівцевської міської ради від 10.06.2016 № 219);

- у межах досліджуваного ринку не встановлено конкурентів ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- інших суб`єктів господарювання, що надавали або мали технічну можливість надавати Послуги юридичним та фізичним особам у межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено;

- не встановлено суб`єктів господарювання, які б надавали взаємозамінні послуги, а прокладання ТМ власними силами не є товаром;

- під час розгляду справи AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" не надано доказів про фактичну діяльність конкурентів на досліджуваній території протягом 2014-2017 років;

- таким чином, відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") протягом 2014 -2017 років займало монопольне (домінуюче) становище на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач в межах розташування місцевих (локальних) електричних мереж, що перебувають у власності ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"), та які використовуються AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для надання цих послуг у межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), ІІІ пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе), Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського, так як на цьому ринку у нього не має жодного конкурента;

- взаємовідносини операторів ТМ з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") при використанні майна останнього, а саме надання права обмеженого користування лініями електропередач, здійснюються на підставі договорів, укладених операторами (провайдерами) телекомунікацій з ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі");

- у період з 01.11.2011 до 28.04.2014 у межах м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області на підставі договору від 01.11.2011 № на компенсацію затрат, пов`язаних із сумісним підвішуванням проводів, укладеного між AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І (далі -договір №), ФОП Сидорук В.І. здійснює на території Верхівцевської міської ради підвіску 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать Товариству в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;

- предметом договору № є здійснення на території Верхівцевської міської ради підвіски 24,9 км телекомунікаційних ліній на опорах, що належать AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" в межах вулиць, по яким погоджено прокладання телекомунікаційних проводів;

- у період 2014-2015 років у межах міста Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") надавало ФОП Сидоруку В.І. Послуги 0,4 кВ на підставі договору від 28.04.2014 №05373-00, укладеного AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та ФОП Сидоруком В.І. (далі -договір №05373-00);

- предметом договору №05373-00 є послуги з надання права обмеженого користування користувачу лініями електропередач 0,4 кВ протяжністю 38,832 км, що знаходяться на балансі AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", для розміщення користувачем своїх ТМ;

- відповідно до договору №05373-00 плата за надання послуг з користування опорами ліній електропередач за 1 км повітряної лінії електропередач за один місяць складає 248,92 грн. без ПДВ, або 298,70 грн. з ПДВ;

- отже, під час дії договорів №, №05373-00 в межах міста Верхівцеве ФОП Сидоруком В.І. використовувалися опори ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для розміщення ТМ ФОП Сидорука В.І., оскільки договором № передбачено здійснення підвіски ТМ ФОП Сидорука В.І. на опорах ЛП AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" та компенсація витрат щодо виконання додаткових робіт, пов`язаних із сумісним підвішуванням, а договором № 05373-00 передбачено надання Послуг для розміщення ТМ ФОП Сидоруком В.І. та плата за послуги з користування опорами AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";

- таким чином, під час дії зазначених договорів використовувалися ідентичні об`єкти інфраструктури AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" - опори ліній електропередач, на яких були розміщені одні й ті ж самі ТМ ФОП Сидорука В.І.; за таких умов, послуги, що надавалися під час дії договору № та договору №05373-00 є ідентичними;

- в ході розгляду справи Відділенням проаналізовано надані AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" розрахункові і розпорядчі документи щодо формування та встановлення/затвердження вартості одиниці послуги, що зазначені у договорах, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області, та використовувались ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") у розрахунках з ФОП Сидоруком В.І. впродовж дії договору №05373-00;

- з пояснень AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", наданих листом від 11.09.2015 №633-ю з`ясовано, що останнім включено до розрахунків балансову (залишкову) вартість загальної протяжності всіх ПЛ AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", оскільки воно не веде окремого бухгалтерського аналітичного обліку по мережах зі спільною підвіскою проводів сторонніх осіб, а базою розподілу витрат на технічне обслуговування ПЛ, їх відновлення та отримання прибутку є загальна довжина ПЛ, а не лише довжина телекомунікаційних та інших ліній, які не є власністю AT "ДТЕК Дніпровські електромережі";

- розрахунок розміру річної орендної плати за використання опор здійснено з застосуванням вартості орендованого майна, визначеної, як добуток вартості стояка опори на момент розрахунку з його встановленням за даними бухгалтерського обліку, коефіцієнта зносу основних фондів (відношення залишкової вартості цих фондів до первинної вартості цих фондів) та коефіцієнту орендованого майна (відношення довжини опори в погонних метрах до орендованих погонних метрів опори);

- встановлено, що витрати ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") з амортизації у повному обсязі підлягають включенню та включені до тарифів на передачу та постачання електричної енергії для обслуговування та підтримання електричних мереж у належному технічному стані;

- за висновком Відділення, необґрунтованим є включення у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") до вартості одиниці Послуги, у той час як вже враховано витрати з амортизації в структурі тарифів на передачу та постачання електричної енергії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") відповідно до законодавства;

- в наданих AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" розрахункових документах, за час дії договору №05373-00 останнє щомісяця нараховувало та отримувало завищену плату, встановлену з включенням до її складу у повному обсязі амортизації та робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, завдяки чому ФОП Сидоруком В.І. сплачено у повному обсязі нараховані Товариством протягом дії договору №05373-00 кошти у розмірі 128 047,22 грн, з яких 52 989,00 грн - не мають достатнього економічного обґрунтування;

- включення ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") до плати за Послуги за 1 км за місяць (з ПДВ): у повному обсязі витрат на амортизацію електричних мереж AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", у той час як витрати з амортизації вже враховані в структурі тарифів на передачу та постачання ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі"); витрат на виконання робіт, що не визначені нормативно-правовими актами, пов`язаними з сумісним підвішуванням ПЛ та ТМ, а саме таких як: заміна обірваних в`язок проводів, перевірка стану ізоляції, заміна окремих пошкоджених ізоляторів, перевірка опору петлі "фаза-нуль" ПЛ напругою 380В, перетягування проводів у прогонах ПЛ, огляд ПЛ, призвело до завищення розміру плати за надані Послуги;

- Відділенням встановлено, що ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") має здатність суттєво впливати на умови обороту товару на суміжних з ринком Послуг ринках, зокрема, обмежувати конкуренцію шляхом необґрунтованого підвищення ціни на Послуги;

- отже, за висновком Відділення, дії ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") щодо встановлення завищеного розміру вартості послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач за 1 км за місяць у розмірі 298,70 грн з включенням всіх витрат на технічне обслуговування повітряних ліній, їх відновлення у повному обсязі, кваліфікуються як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 2 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", визначене пунктом 1частини другої статті 13 цього Закону, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які не можливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

6. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

6.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

6.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1. Причиною спору зі справи стало питання про наявність підстав для визнання недійсним Рішення АМК №54/11-р/к.

7.2. Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

7.3. Згідно з приписами статті 3 названого Закону основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

7.4. Як унормовано пунктом 11 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

7.5. Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

7.6. Монопольним (домінуючим) вважається становище суб`єкта господарювання, частка якого на ринку товару перевищує 35 відсотків, якщо він (суб`єкт господарювання) не доведе, що зазнає значної конкуренції.

7.7. Установлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання включає застосування як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку. При цьому застосування структурних показників зумовлюється встановленням об`єкта аналізу, визначенням товарних, територіальних (географічних), часових меж ринку на підставі інформації, яка може бути використана для визначення монопольного (домінуючого) становища.

7.8. Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі.

7.9. Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

7.10. Господарські суди у розгляді цієї категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

7.11. Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 №49-р і зареєстрована в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за №317/6605 (далі - Методика) встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб`єктів господарювання, груп суб`єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

7.12. Як унормовано пунктами 2.1, 2.2 Методики, визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання може включати в себе такі дії: встановлення об`єктів аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, а саме суб`єкта господарювання (групи суб`єктів господарювання), конкретного товару (продукції, роботи, послуги), який випускається, постачається, продається, придбавається (споживається, використовується) цим (цими) суб`єктом (суб`єктами) господарювання.

7.13. Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи. Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп). Визначення товарних меж ринку. Визначення територіальних (географічних) меж ринку. Встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку. Визначення обсягів товару, який обертається на ринку. Розрахунок часток суб`єктів господарювання на ринку. Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Визначення бар`єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб`єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку. Встановлення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта (суб`єктів) господарювання на ринку.

7.14. Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені пунктом 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо.

7.15. Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 11.06.2019 у справі №915/523/18, від 15.01.2019 у справі №903/46/18, від 05.03.2020 у справі №910/2921/19.

7.16. Норми чинного законодавства України не містять якогось вичерпного переліку можливих ринків товарів. У кожному випадку АМК, здійснюючи контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, проводить дослідження ринку та визначає межі товарного ринку. Тому, зокрема, не можуть братись до уваги посилання сторін спору на те, що той чи інший ринок товарів, вивчення якого проводиться органом Антимонопольного комітету України, не передбачений законом.

7.17. Приймаючи оскаржувані судові рішення та задовольняючи позовні вимоги суди виходили із того, що Відділенням невірно визначено ринок товару, суб`єктів товарного ринку та товарні межі ринку (що визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів, у межах якої споживач легко може перейти від споживання одного товару до іншого).

7.18. При цьому, суди виходили із того, що послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач є взаємозамінними до послуг з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій.

7.19. Колегія судді зазначає про необґрунтованість таких висновків з огляду на таке.

7.20. Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" товар - будь-який предмет господарського обороту, в т.ч. продукція, роботи, послуги, документи, що підтверджують зобов`язання та права.

7.21. Згідно з пунктом 4.1 Методики, перелік товарів, щодо яких має визначатись монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, складається із товарів, які обертаються в Україні чи на відповідній її території і які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару.

7.22. При цьому, визначення ознак одного (подібного, аналогічного) товару здійснюється, виходячи з подібності, зокрема, таких факторів, як функціональне призначення, фізичні характеристики, технічні та експлуатаційні характеристики, умови споживання, що визначаються специфічністю розміщення, монтажу, ціни.

7.23. Відповідно до пункту 5.1 Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

7.24. Формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп) здійснюється із переліку товарів, які мають для продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів, користувачів) ознаки одного (подібного, аналогічного) товару (товарної групи), за показниками взаємозамінності, якими зокрема є: подібність призначення, споживчих властивостей, умов використання тощо; подібність фізичних, технічних, експлуатаційних властивостей і характеристик, якісних показників тощо; наявність спільної групи споживачів товару (товарної групи); відсутність суттєвої різниці в цінах; взаємозамінність товарів (товарної групи) з точки зору їх виробництва, тобто здатності виробників запропонувати нові товари на заміну існуючих.

7.25. У процесі визначення товарних меж ринку попередньо визначена група взаємозамінних товарів (товарних груп) може бути поділена на декілька підгруп або приєднана до іншої групи.

7.26. Як унормовано пунктами 6.1, 6.2 Методики, територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої з точки зору споживача придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів (товарної групи), є неможливим або недоцільним. При цьому, зокрема, можуть враховуватися: фізичні і технічні характеристики товару (товарної групи); технологічні зв`язки між виробниками і споживачами; можливості щодо технічного, гарантійного, абонентського обслуговування; співвідношення цін, зокрема рівень співвідношення цін на певні товари (товарні групи) в межах цього ринку, прийнятний для виробників чи споживачів; можливості щодо переміщення попиту на товар (товарну групу) між територіями, які за припущенням входять до одного географічного ринку, зокрема можливість збереження рівня якості і споживчих властивостей товару (товарної групи) при транспортуванні; рівень транспортних витрат, включаючи особливості транспортування товару (товарної групи); наявність торгових, складських приміщень, зручностей виконання вантажно-розвантажувальних робіт, можливостей виконання передпродажної підготовки; наявність знаків для товарів і послуг; наявність на відповідній території та рівень бар`єрів на вивезення чи ввезення товару (товарної групи), а саме: адміністративних бар`єрів; економічних й організаційних обмежень; впливу вертикальної (горизонтальної) інтеграції; бар`єрів, що пов`язані з ефектом масштабу виробництва; бар`єрів, що базуються на абсолютній перевазі рівня витрат; бар`єрів, пов`язаних з розмірами капітальних витрат або обсягів інвестицій, що необхідні для вступу на певний товарний ринок; обмежень щодо попиту; екологічних обмежень; бар`єрів, що перешкоджають виходу з ринку, тощо; місце розташування специфічних груп споживачів; рівень цін на певні товари (товарні групи) на відповідних суміжних територіях, можливість переміщення пропозиції товару (товарної групи) між цими територіями.

7.27. При остаточному визначенні територіальних (географічних) меж ринку визначальною є менша здатність до переміщення або попиту, або пропозиції.

7.28. Відповідно до частини четвертої статті 31 Закону України "Про телекомунікації" замовникам будівництва ТМ дозволяється в порядку, встановленому законодавством України, прокладати кабельні підземні, підводні та надземні лінії телекомунікацій через мости, тунелі, колектори, вулиці, шляхи, будівлі, ліси і води, а також використовувати для цього опори ліній електропередачі. Окрім вказаного, суб`єкти господарювання, які здійснюють будівництво ТМ загального користування, можуть установлювати в приміщеннях, що їм належать на правах найму, телекомунікаційне обладнання, використовувати дахи будинків і технічні приміщення для встановлення антен та необхідного обладнання на підставі договору з власником приміщення (частина шоста статті 31 Закону України "Про телекомунікації"). При цьому порядок та умови використання діючих трубопроводів, кабельних каналів, колекторів, веж, антен та інших пристроїв особами, яким вони не належать, встановлюються договором з їх власником.

7.29. Таким чином, проектна документація на будівництво об`єктів містобудування (у тому числі ТМ) розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних та місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку.

7.30. Отже, вибір того або іншого способу прокладання ТМ визначається проектом в залежності від місцевих умов, з урахуванням наявних планів розвитку населених пунктів та інженерної інфраструктури. Під час вибору траси кабельної лінії ТМ враховується наявність існуючих комунікацій: газопроводів, водоводів, нафтопроводів, теплопроводів, кабелів зв`язку, високовольтних кабелів, ліній електропередач, ліній контактної мережі залізниць чи міського електротранспорту.

7.31. При цьому, як передбачено, зокрема галузевими будівельними нормами України В.2.2-2:2015 "Лінійно-кабельні споруди телекомунікацій. Проектування", затвердженими наказом Адміністрації державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 05.03.2015 №117, обираються найоптимальніші умови прокладання кабелю, які забезпечать: оптимальну протяжність траси; виконання найменшого обсягу робіт із будівництва; можливість ефективного застосування під час будівництва машин, механізмів і кабелеукладачів; зручності та легкості подальшої експлуатації, обслуговування та ремонту побудованої кабельної лінії та лінійно-кабельних споруд; найменшої кількості перетинань з автомобільними дорогами та залізничними коліями, із підземними та водними перешкодами; мінімальні витрати для обладнання захисту кабелів від ударів блискавки, корозії та всіх видів зовнішніх електромагнітних впливів; безпеку експлуатації лінійних споруд і надійної їх роботи; збереження екологічного стану навколишнього середовища; надійність і довгострокову експлуатацію ЛКС та обладнання; можливість зростання обсягів передавання інформації з мінімальними витратами на нове будівництво; високу якість послуг наданого зв`язку.

7.32. Вибір варіанту прокладання кабелю ТМ (підземного чи повітряного) залежить від природних, передусім, ґрунтових умов проходження траси волоконно -оптичної лінії зв`язку. Всі проектні рішення повинні відповідати нормативним документам з питань безпеки праці, пожежної безпеки та охорони навколишнього середовища під час реконструкції, будівництві та експлуатації лінійно-кабельних споруд.

7.33. Отже, ТМ може включати в себе сегменти (частини), що побудовані різними способами прокладання кабелю. При цьому основними критеріями вибору оператором (провайдером) того чи іншого способу прокладання кабелю є наявність технічної та організаційної можливості на певній території використання вже існуючої інфраструктури чи будівництва нових комунікацій.

7.34. У Рішенні АМК встановлено, що суб`єктів господарювання які б надавали або мали технічну можливість надавати Послуги юридичним та фізичним особам у межах м. Верхівцеве в ході розгляду справи не встановлено; не встановлено також і суб`єктів господарювання, які б надавали взаємозамінні послуги, а прокладання ТМ власними силами не є товаром.

7.35. Здійснюючи розгляд справи №09/04-03-1/16 Відділення чітко визначило об`єкти аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища: суб`єкт господарювання AT "ДТЕК Дніпровські електромережі", конкретний товар - з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) та вказало, що названа послуга в межах вулиць м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області: Гвардійська, Покровська (Піонерська), О. Довженка (Свердлова), Соборна (Островського), Садова, Шевченка, В. Лобановського (Кірова), Мічуріна, І. Франка, Горького, Центральна (Леніна), Л. Українки (Р. Люксембург), Троїцька (К. Маркса), Академіка Пріснякова (К. Лібкнехта), III пров. Український, Тімірязєва, Осипенко, Чкалова, Сагайдачного (Фрунзе) Дніпровська (Совєтська), Білоконя, Робоча, Красна, Вишнева (Жовтнева), Радіщева, Миру, Н. Левицького, Героїв Чорнобиля (Бєлінського), Чайковського не має замінників.

7.36. Верховний Суд ще раз звертає увагу на те, що господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку. При цьому, господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики.

7.37. При цьому судами не враховано, що надання певних послуг з поміж іншого, послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) певному колу суб`єктів (споживачів цих послуг/замовників) яким такі послуги надаються, враховуючи конкретно виділений об`єкт інфраструктури до якого надається доступ споживачам (замовникам) та, не позбавляє ці послуги їх властивостей та не вказує на відсутність ринку цих послуг.

7.38. З огляду на викладене, суд касаційної інстанції доходить висновку про те, що Відділенням обґрунтовано визначено ринок товару - послуги з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики). При цьому, послуги з надання доступу до інфраструктури об`єктів будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі для розташування технічних засобів телекомунікацій є альтернативними, а не взаємозамінними.

7.39. Поряд з тим, враховуючи, що інші висновки судів попередніх інстанцій в частині перевірки правильності застосування відповідачем відповідних правових норм, зокрема, Методики ґрунтуються на тому, що Відділенням невірно визначено ринок товару, суб`єктів товарного ринку та товарні межі ринку, а відтак і неповно встановлено всі обставини наявності/відсутності монопольного (домінуючого) становища AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на ринку послуг із надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики) Верховний Суд вважає, що висновки, покладені в основу оскаржуваних судових рішень, певною мірою мають декларативний характер - не підкріплені відповідними доказами, які спростовують саме фактичні обставини, на підставі яких приймалося Рішення АМК у межах досліджуваного ринку.

7.40. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

7.41. Стаття 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем. Отже, в принципі й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене й доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації.

7.42. Відповідно до частини третьої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

7.43. Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

7.44. Отже, у вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій мали вичерпно з`ясувати обставини й оцінити докази щодо наявності/відсутності підстав, передбачених статей 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", з якими позивач пов`язує подання позову.

7.45. Колегія суддів зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції повинні були перевірити обґрунтованість рішення АМК на підставі доказів, що встановлені АМК та надані сторонами справи під час її розгляду АМК, з урахуванням доказів наданих сторонами під час розгляду справи про визнання недійсним Рішення АМК надати оцінку таким доказам.

7.46. Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що перевіряючи дії АМК на відповідність законодавству України, Суд, не втручаючись у дискрецію (вільний розсуд) АМК, з`ясовує і визначає наявність/відсутність, а відтак доведеність/недоведеність, обґрунтованість/необґрунтованість передбачених статтею 59 Закону підстав для визнання недійсним рішення АМКУ через призму/критерії, зокрема в цьому випадку, неповноти з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведеності обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильності застосування норм матеріального і процесуального права тощо. Саме таким чином суд і здійснює перевірку на відповідність реалізації дискреції закону (праву), так і на узгодженість рішень/дій, прийнятих на підставі дискреції, з правами особи, загальними принципами публічної адміністрації, процедурними нормами, обставинами справи тощо.

7.47. В контексті доводів касаційної скарги, колегія суддів зазначає про те, що під час вирішення спорів про скасування рішень АМК щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого статтями 12 та 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та накладення штрафу за відповідне порушення, господарським судам необхідно здійснити перевірку та надати належну оцінку доводам кожної зі сторін у справі не лише щодо наявності чи відсутності монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку, а й наявності чи відсутності факту зловживання ним таким становищем.

7.48. Поряд з тим судами попередніх інстанцій вказані обставини не перевірено. Зокрема, зміст оскаржуваних судових рішень свідчить, що здійснюючи перевірку оскаржуваного Рішення АМК, суди попередніх інстанцій вдалися лише до встановлення обставини щодо невірно визначеного ринку товару та відповідно дійшли висновку про не повне дослідження відповідачем суб`єктів товарного ринку та товарних меж ринку (в контексті недослідження відповідачем ринку взаємозамінних послуг). Зміст прийнятих судами рішень взагалі не містить належного мотивування та оцінки доказів, у контексті обставин даної справи. Зокрема, суди не перевірили повноти з`ясування обставин, які мають значення для справи та доведеності таких обставин відповідачем (відповідність висновків територіального відділення АМК, викладених у Рішенні, обставинам справи).

7.49. Суди не перевірили доводів сторін в контексті щодо доведення/недоведення відповідачем обставин щодо наявності/відсутності у позивача монопольного (домінуючого) становища на ринку послуг з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики).

7.50. У свою чергу, Верховний Суд, з огляду на межі розгляду справи судом касаційної інстанції, не здійснює оцінки (переоцінки) доказів, покладених судами попередніх інстанцій в основу висновку про правильність застосування АМК положень Методики у визначенні монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на відповідному ринку. Верховний Суд на підставі встановлених судами попередніх інстанцій фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої та апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.51. З огляду на викладене відсутність відповідних обґрунтованих висновків унеможливлює визнання недійсним Рішення АМК. Така правова позиція покладена в основу постанов Верховного Суду від 05.03.2020 у справі №910/2921/19, від 21.10.2021 у справі №914/2667/20, від 12.10.2021 у справі №910/15766/20, на які містять посилання касаційні скарги.

7.52. Додатково слід зазначити, про необґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій про відсутність у АМКУ права під час розслідування проводити самостійний аналіз обґрунтованості ціноутворення підприємством, що займає монопольне становище на ринку.

7.53. Верховний Суд виходить з того, що частина перша та пункт 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб`єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку. При цьому, зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

7.54. У розгляді даної справи колегія суддів виходить із того, що в основу кваліфікації дій суб`єкта господарювання як зловживання своїм монопольним становищем на загальнодержавному ринку АМКУ може бути покладено, зокрема, дискримінаційність ціноутворення суб`єкта господарювання (наприклад, безсистемне встановлення цін на різному рівні, без прив`язки до обсягів закупівлі чи інших обґрунтованих критеріїв) та можливість такого ціноутворення за умов існування значної конкуренції на ринку (що включало аналіз наявності або відсутності об`єктивно виправданих причин). Близька за змістом правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 05.03.2020 №910/2921/19, від 01.10.2020 №920/890/20 та від 17.12.2020 №910/13225/19.

7.55. Закон України "Про Антимонопольний комітет України" не покладає на Антимонопольний комітет України та його органи здійснення контролю у сфері застосування вільних цін і тарифів. Водночас за пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлення, зокрема, таких цін, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, кваліфікується як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку. Отже, зазначені органи можуть здійснювати контроль за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції і у встановленні та застосуванні вільних цін і тарифів. Така позиція викладена також у постанові Верховного Суду від 15.01.20019 у справі №903/46/18.

7.56. Зазначене не було враховано у розгляді справи судами попередніх інстанцій.

7.57. Щодо доводів касаційної скарги Відділення в частині відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування статті 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та розпорядження Антимонопольного комітету України від 16.01.2013 №21-р "Про затвердження Порядку забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів зазначає таке.

7.58. Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

7.59. Згідно з положеннями пункту 6 частини першої статті 14 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має повноваження проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб`єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження).

7.60. Відповідно до частин пункту 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169- р) унормовано, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. Комітет самостійно визначає джерела, спосіб одержання та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

7.61. Статтею 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень.

7.62. Отже, наведене вище дає підстави дійти висновку, що відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та Закону України "Про захист економічної конкуренції", при прийнятті рішення про визнання становища суб`єкта господарювання на певному ринку монопольним, АМКУ необхідно провести власне дослідження такого ринку (як структурних, так і поведінкових показників, що характеризують стан конкуренції на ринку) та здійснити аналіз доказів зібраних під час такого розслідування.

7.63. У цьому і проявляється особливий статус АМКУ як державного органу, діяльність якого покликана забезпечити державний захист конкуренції у підприємницькій діяльності.

7.64. Статтею 43 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пунтом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 №169- р) для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

7.65. За приписами пункту 32 Правил розгляду справ у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

7.66. При цьому наведене стосується діяльності АМК (його органу) у розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та свідчить лише про те, що призначення експертизи є правом АМКУ у реалізації своїх повноважень в розумінні приписів Закону України "Про Антимонопольний комітет України" та статей 35, 40, 41 Закону "Про захист економічної конкуренції". Водночас вказане жодним чином не звільняє АМКУ від передбаченого нормами ГПК України обов`язку щодо доведення перед судом тих обставин, які мають значення для господарської (судової) справи і на які він посилається в обґрунтування своїх заперечень (проти позовних вимог).

7.67. Поряд з тим положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі №910/701/17).

7.68. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

7.69. Водночас зміст прийнятих у справі рішень судів попередніх інстанцій свідчить про порушення судами балансу прийняття доводів та заперечень сторін судом.

7.70. Зокрема, AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" надано до суду першої інстанції як доказ у справі, висновок експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 №9574, який складений на замовлення представника AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" для подання до господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/4227/20. Позивач зазначив, що вказаним висновком експерта підтверджується правильність його позиції та обґрунтованість заявлених позовних вимог.

7.71. Зміст оскаржуваних судових рішень свідчить про те, що, за висновком суду, проведення економічного аналізу цін певних послуг на предмет їх обґрунтованості, необґрунтованості чи завищення потребує спеціальних знань та не належить до компетенції органу АМКУ.

7.72. Поряд з тим Відділення, як під час розгляду справи у суді першої та суді апеляційної інстанції так і у касаційній скарзі стверджує про те, що фактично приймаючи рішення про завищення AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" вартості плати за одиницю досліджуваної послуги останнє виходило із аналізу інформації, наданої самим позивачем. Зокрема, розрахункових і розпорядчих документів щодо формування та встановленння/затвердження вартості одиниці послуги, яка визначена у договорах, укладених AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" з операторами (провайдерами) телекомунікацій у Дніпропетровській області. Також з аналізу інформації отриманої на запити здійснені під час розгляду справи. За твердження відповідача, висновки щодо необґрунтованості включення у повному обсязі AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" витрат на амортизацію електричних мереж ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (AT "ДТЕК Дніпровські електромережі") до вартості одиниці Послуги, Відділенням є виключно результатом юридичного та аналітичного аналізу зібраних у антимонопольній справі доказів.

7.73. Колегія суддів зазначає, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу відповідно до норм матеріального права, що підлягають застосуванню до таких правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду стосовно встановлених обставин і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються вірогідними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

7.74. Ухвалені у справі судові рішення зазначеним вимогам не відповідають.

7.75. Зокрема, оскаржувані судові рішення не містять будь-яких висновків щодо аналізу та оцінки дій Відділення у прийнятті рішення в цій частині, як і не містять будь-яких висновків щодо аналізу висновку експерта з економічного дослідження від 25.09.2020 №9574 та будь-яких висновків щодо економічної необґрунтованості ціноутворення AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" на Послугу з надання права обмеженого користування лініями електропередач (доступу до інфраструктури об`єкта електроенергетики).

7.76. З огляду на наведене Суд дійшов висновку про те, що при вирішенні даного спору суди попередніх інстанцій не дотрималися вимог статей 86, 236 ГПК України щодо прийняття судового рішення на підставі всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що унеможливило встановлення усіх фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а тому судові рішення у справі підлягають скасуванню як такі, що прийняті з порушенням норм процесуального права.

7.77. Водночас з огляду на необхідність доведення як монопольного (домінуючого) становища на ринку, так і зловживання ним до предмета доказування у цій справі входять саме ці обставини, що не були всебічного, повного і об`єктивного розглянуті судами попередніх інстанцій у судовому процесі, що згідно з приписами пункту 4 частини другої статті 287 ГПК України та підпунктами 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України є підставою для скасування прийнятих ними судових рішень та направлення справи на новий розгляд.

7.78. Верховний Суд вважає передчасним надання будь-якої оцінки діям суду та висновку в частині щодо наявності у Відділення повноважень на кваліфікацію дій суб`єкта господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, які полягають у встановленні завищеного розміру вартості послуги, за відсутності висновку експерта у відповідній галузі, з огляду на те, що у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи. Враховуючи те, що рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та постанова Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі №904/4227/20 підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд. Суд касаційної інстанції вважає передчасним надання висновку щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому без встановлених і належним чином оцінених обставин справи.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

8.1. Доводи скаржників про порушення судами попередніх інстанцій норм права при прийнятті оскаржуваних судових рішень за результатами перегляду справи в касаційному порядку знайшли своє підтвердження з мотивів, викладених у Розділі 7 цієї постанови.

8.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційні скарги ФОП Сидорука В.І. та Відділення задовольнити частково, оскаржувані судові рішення у справі скасувати, а справу передати на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.3. Під час нового розгляду справи судам необхідно врахувати викладене, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

8.4. Верховний Суд відмовляє у задоволенні клопотання ФОП Сидорука В.І. про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на те, що аргументи та доводи, викладені у клопотанні, не відповідають критеріям, визначеним у частині п`ятій статті 302 ГПК України, адже не містять жодних доказів щодо наявності виключної правової проблеми.

9. Судові витрати

9.1. За результатами нового розгляду має бути вирішено й питання щодо розподілу судових витрат зі справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційні скарги фізичної особи-підприємця Сидорука Валерія Івановича та Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.11.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 27.09.2021 у справі №904/4227/20 скасувати.

3. Справу №904/4227/20 передати на новий розгляд до господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Булгакова

Суддя І. Колос