ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" грудня 2021 р. Справа№ 910/20099/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Разіної Т.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 07.12.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 (повний текст складено 22.07.2021)

у справі №910/20099/20 (суддя Марченко О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит»

про визнання частково недійсним рішення від 15.10.2020 №640-р,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (далі, позивач або Товариство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України (далі, відповідач, АМКУ або Комітет) від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19 (далі, Рішення №640-р), яким:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К`і Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (далі, Компанія) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))]», проведених Державною судовою адміністрацією України (далі - ДСА України) відповідно до оголошення №058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №40 (29.02.2016) від 29.02.2016 (пункт 1 рішення №640-р);

- за порушення, зазначене в пункті 1 Рішення №640-р, накладено штраф на позивача у сумі 3 903 866 грн (пункт 2 рішення №640-р).

Позовні вимоги мотивовано тим, що Рішення №640-р є незаконним та необґрунтованим, оскільки відсутні прямі докази узгоджених антиконкурентних дій Товариства та Компанії.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.04.2021 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача (далі, третя особа).

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» до Антимонопольного комітету України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» про визнання частково недійсним рішення від 15.10.2020 №640-р задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19, в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (61023, м. Харків, вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29; ідентифікаційний код 37658125).

Визнано недійсним пункт 2 рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/67-19.

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» 2 102 (дві тисячі сто дві) грн судового збору.

Рішення суду мотивоване тим, що за результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення №640-р неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що є підставою для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача.

Приймаючи вказане рішення, суд дійшов наступних висновків:

- АМКУ під час розгляду справи не доведено обставини пропонування позивачем та третьою особою саме однакового програмно-апаратного комплексу, відтак, зроблений у Рішенні №640-р висновок є передчасним;

- доводи АМКУ про те, що придбання Товариством і Компанією майнових прав на зазначене програмне забезпечення свідчить про спільну підготовку пропозицій даних конкурсних торгів не відповідають фактичним обставинам, оскільки договори про таке придбання було укладено у 2014 році, тоді як оголошення про проведення процедури закупівлі №058324 оприлюднено 29.02.2016;

- обставини, які мали місце після проведення торгів, на які АМКУ посилається у Рішенні №640-р, не можуть вважатися доказами узгодженості поведінки суб`єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах;

- перерахування Компанії ТОВ «Альтіко» грошових коштів у період до квітня 2016 року (тобто до проведення торгів) здійснювалися в рахунок оплати відповідного товару, що свідчить про існування між зазначеними особами господарських відносин, однак сам по собі факт наявності договірних відносин між Компанією та пов`язаною з Товариством особою не може вказувати на усунення між Компанією і Товариством конкуренції, зокрема, під час підготовки та участі у торгах;

- аналіз виплат Товариством і Компанією доходу одним і тим же самозайнятим особам та фізичним особам - підприємцям, які не є працівниками ані Товариства, ані Компанії не доводить узгодженості дій суб`єктів господарювання, а може свідчити про здійснення ними діяльності в одному й тому ж ринковому сегменті;

- посилання АМКУ на ту обставину, що у Товариства, зокрема, протягом 2013 - 2018 років, отримував заробітну плату ОСОБА_1 , дружина якого ОСОБА_2 (актовий запис від 31.07.1993 №548 про шлюб) протягом 2016 - 2017 років отримувала заробітну плату у Компанії, то АМКУ не було проаналізовано, які саме посади у Товаристві та Компанії обіймали зазначені фізичні особи, та чи передбачають такі посади можливість доступу до інформації щодо діяльності юридичних осіб;

- висновком експертизи, на який посилається АМКУ у Рішенні №640-р, визначено вартість комп`ютерної техніки, а предметом закупівлі була не лише комп`ютерна техніка, а програмно-апаратний комплекс. Відтак, висновки АМКУ щодо завищення позивачем вартості предмета закупівлі не відповідають фактично встановленим обставинам;

- стосовно взаємодії керівників Товариства і Компанії, зокрема, щодо здійснення ними дзвінків у день проведення торгів суд зазначив, що такий висновок АМКУ ґрунтується на припущеннях, які не підтверджуються належними доказами, оскільки координація дій під час участі у торгах повинна мати своє об`єктивне відображення, наприклад, у способі подання позивачем та третьою особою документів для участі в торгах, часі їх подання, схожості оформлення та інше, однак дані обставини АМКУ під час прийняття Рішення №640-р не досліджувалися.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 17.08.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, судом не з`ясовані обставин, що мають значення для справи, має місце невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не взято до уваги, що програмний комплекс «Акорд» був створений саме для фіксування судового процесу, тому він не може бути використаний або реалізований для іншої мети. Таким чином, позивачем та третьою особою були створені умови, які дозволяли взяти участь у торгах та не бути відхиленими через дискваліфікацію;

- беззаперечним фактом обізнаності позивача та третьої особи щодо господарської діяльності один одного та участі у торгах є знаходження у Компанії документів та файлів позивача;

- суд першої інстанції безпідставно послався на підпункт 8.3. пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», оскільки відповідачем у даній справі кваліфіковано у Рішенні №640-р дії позивача відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не за пунктом 1 частини 2 статті 6 названого Закону;

- визначення вартості закупівлі розглядалось АМКУ в межах дослідження факту вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а не як факт вчинення позивачем та третьою особою порушення, кваліфікованого за пунктом 1 частини 2 статті 6 названого Закону;

- судом першої інстанції, в порушення статті 236 Господарського процесуального кодексу України, не взято до уваги висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 20.03.2018 у справі №908/3337/15, від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19.

Відповідач наголошує, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі та предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією. Встановлені АМКУ при розгляді справи факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій позивач та третя особа були обізнані щодо участі кожного з них у торгах.

Наведені у Рішення №640-р (абзац 156) обставини наявності між позивачем та третьою особою спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення торгів свідчать про те, що позивач та третя особа мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення торгів, замінивши ризик, який породжує конкуренцію, на координацію своєї поведінки.

У тексті апеляційної скарги апелянтом викладено також клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

15.09.2021 від третьої особи та 16.09.2021 від позивача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду надійшли відзиви на апеляційну скаргу, у яких останні просили суд залишити апеляційну скаргу АМКУ без задоволення, а оскаржене рішення суду без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач та третя особа у відзивах на апеляційну скаргу зазначили наступне:

- мета створення програмного забезпечення (ПЗ) «Акорд» ніяким чином не впливає на кваліфікацію дій позивача та третьої особи під час вказаних торгів. ПЗ «Акорд» створене ОСОБА_3 , майнові права якого підтверджується свідоцтвом про реєстрацію авторського права на твір від 02.06.2014 №55128. Отже, ні позивач, ні третя особа не приймали участі в створенні ПЗ «Акорд» чи формуванні мети його створення;

- суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги протокол обшуку НАБУ від 07.08.2018, який не є належним доказом саме антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у 2016 році;

- наявність цивільно-правових відносин у позивача та третьої особи з одними і тими ж самозайнятими особами у 2016 році ( ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ) жодним чином не пов`язане з підготовкою до участі в тендері та не могло вплинути і не вплинуло на нібито погодження конкурентної поведінки позивача та третьої особи під час їх проведення;

- відповідачем визначено вартість комп`ютерної техніки, а предметом закупівлі була не лише комп`ютерна техніка, а програмно-апаратний комплекс, де комп`ютерна техніка складала лише частину;

- посилання суду на підпункт 8.3. пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» дійсно має відношення до іншого виду анти конкурентних узгоджених дій, проте дана обставина не пов`язана із обставинами, які мають значення для справи. Окрім того, при встановленні кваліфікації дій суд першої інстанції посилається на частину 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що свідчить про правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального права;

- зазначені у рішенні АМКУ обставини у своїй сукупності не підтверджують наявність узгоджених дій між позивачем та третьою особою під час участі у торгах, а лише свідчать про звичайну господарську діяльність даних суб`єктів господарювання на одному ринку, про що вірно зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України у справі №910/20099/20 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20, призначено до розгляду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 на 05.10.2021.

У судове засідання, призначене на 05.10.2021, з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Суд у судовому засіданні 05.10.2021 перейшов до розгляду справи по суті, заслухавши пояснення представників учасників справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 у справі оголошено перерву до 02.11.2021.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, з 01.11.2021 на лікарняному, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/5502/21 від 01.11.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2021 справу №910/20099/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І., розгляд справи №910/20099/20 призначено на 07.12.2021.

За результатами заслуховування пояснень представників учасників справи суд у судовому засідання 07.12.2021 оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання 07.12.2021 з`явилися представники позивача, відповідача та третьої особи.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржене рішення суду скасувати, у позові відмовити.

Представники позивача та третьої особи у судовому засіданні заперечували проти доводів апеляційної скарги з підстав, викладених у відзивах на апеляційну скаргу, просили її відхилити, а оскаржене рішення суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

15.10.2020 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №640-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (далі, Компанія) вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))]», проведених Державною судовою адміністрацією України (далі - ДСА України) відповідно до оголошення №058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №40 (29.02.2016) від 29.02.2016 (пункт 1 рішення №640-р) (пункт 1 Рішення №640-р).

За порушення, зазначене в пункті 1 Рішення №640-р, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» у сумі 3 903 866 грн (пункт 2 Рішення №640-р).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» штраф у розмірі 4 261 359,33 (пункт 3 Рішення №640-р).

У рішенні №640-р у справі № 143-26.13/67-19 АМКУ встановлено наступне.

Державною судовою адміністрацією України було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі № 058324, ВДЗ № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016.

Предмет закупівлі: апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].

Кількість товару або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 620 од.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: апеляційні суди, місцеві загальні суди, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди, апеляційні адміністративні суди, апеляційні господарські суди (згідно з Додатком № 5 ДКТ).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 до 10.00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 о 12.00 год.

Згідно з Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів 16043FX403848 замовником було отримано 12.04.2016 дві пропозиції конкурсних торгів: Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (ідентифікаційний код юридичної особи 37658125; місцезнаходження: вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29, м. Харків, 61023; поштова адреса: пр. Гагаріна, буд.1, оф. 301, м. Харків, 61001; телефон/телефакс: ); Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» (ідентифікаційний код юридичної особи 37316320; місцезнаходження: вул. Круглоуніверситетська, буд. 14, м. Київ, 01024, телефон/телефакс: ).

Ціна кожної пропозиції конкурсних торгів:

- ТОВ «Альтаір І К»: 30 544 440,00 грн із ПДВ (тридцять мільйонів п`ятсот сорок чотири тисячі чотириста сорок гривень 00 коп.);

- ТОВ «Компанія Кит»: 30 420 000,00 грн із ПДВ (тридцять мільйонів чотириста двадцять тисяч гривень 00 коп.).

Відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.

Замовником 11.05.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ «Компанія Кит», з яким 02.06.2016 укладено договір на загальну суму 30 420 000,00 грн із ПДВ.

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у Рішенні Комітетом встановлено наступне: запропоновані ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ «Компанія Кит» предмети закупівлі (програмно-апаратні комплекси) є одним і тим самим продуктом; надані позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів договори свідчать про спільну підготовку та створення умов, які дозволяють взяти участь у торгах та не бути відхиленим через дискваліфікацію; позивач та третя особа пов`язані через фізичних осіб, що створювало умови для обміну інформацією; між позивачем та пов`язаним з третьою особою суб`єктом господарювання було укладено договір безвідсоткової позики на поворотній основі, що свідчить про відсутність економічної конкуренції між зазначеними суб`єктами господарювання; наявність у позивача та третьої особи відносин з одними й тими самими особами свідчить про обмін інформацією та відсутність конкуренції; між ТОВ «Компанія Кит», ТОВ «Альтаір І К» та пов`язаними з ними особами (ТОВ «Паперова», ТОВ «Лавенова», ТОВ «Альтіко») існують сталі фінансово-господарські відносини; під час проведення торгів, між керівниками ТОВ «Компанія Кит» та ТОВ «Альтаір І К» відбувався обмін інформацією, про що свідчать здійснені ними телефонні дзвінки; позивачем та третьою особою при поданні пропозицій було значно завищено вартість предмета закупівлі, що є наслідком погодження поведінки.

За наведених обставин АМКУ дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним Рішення №640-р зазначає, що Рішення №640-р відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою.

Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» зазначає, що в основу Рішення та подання про попередні висновки, Комітетом покладено лише матеріали, надані Національним антикорупційним бюро України у рамках досудового слідства, натомість, жодних доказів, які б свідчили про узгодженість дій позивача та третьої особи саме в період проведення торгів (з 29.02.2016 до 12.04.2016) матеріали справи не містять; Комітетом не доведено належними доказами пов`язаність фізичних осіб ( ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ) постійним проживанням та веденням спільного господарства; висновки Комітету про наявність у ТОВ «Компанія Кит» та ТОВ «Альтаір і К» спільних працівників є безпідставними, оскільки, фізичні особи, про яких зазначає відповідач, надавали послуги саме як фізичні особи-підприємці на підставі відповідних договорів; наявність господарських відносин між позивачем, третьою особою та ТОВ «Паперова», ТОВ «Лавенова», ТОВ «Альтіко» не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій; комп`ютерно-технічна експертиза, на яку посилався Комітет при встановленні обставини завищення ціни предмета закупівлі не мала братися до уваги, оскільки предметом торгів був програмно-апаратний комплекс, до складу якого входила не тільки комп`ютерна техніка; у межах розгляду судової справи №910/114/19 Господарським судом міста Києва було відмовлено у задоволенні позовних вимог НАБУ до ДСА України і ТОВ «Компанія Кит» про визнання недійсним договору №37-16 від 02.06.2016 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3, оскільки позивачем не доведено, що такий договір суперечить інтересам держави і суспільства.

Третя особа підтримала позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К».

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення №640-р відповідає вимогам чинного законодавства.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За змістом частини 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб`єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Відповідно до преамбули Закону України «Про захист економічної конкуренції» цей Закон визначає правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин.

Згідно частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Відповідно до положень статті 17 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків, зокрема, надається право надсилати державним органам, органам місцевого самоврядування обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного бюро, а також отримувати від цих органів протягом 30 днів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.

Абзацом 1 частини 1 статті 19-2 Закону України «Про Національне антикорупційне бюро України» визначено, що Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу), та іншими державними органами.

Відповідно до частини 2 статті 19-2 вищевказаного Закону Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, орган державного фінансового контролю в Україні, Національне агентство з питань запобігання корупції, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Національного бюро, зобов`язані за зверненням Національного бюро проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.

Згідно з частиною 3 пункту 17 Правил розгляд справ про порушення антимонопольного законодавства України затверджених розпорядженням АМКУ №5 від 19.04.1994 (далі, Правила), особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції» або частини першої статті 28 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Відповідно до частини 4 пункту 17 Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

У матеріалах справи наявні засвідчені електронним цифровим підписом скановані копії матеріалів антимонопольної справи №143-26.13/67-19 на DVD-R диску.

Так, з поданих сторонами документів вбачається, що розгляд справи №143-26.13/67-19 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія Кит» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», було розпочато за Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 21.05.2019 №01/168-р, що повністю відповідає положенням частини 1 статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що приймаючи розпорядження про початок розгляду справи №143-26.13/67-19 Комітет діяв в межах своїх повноважень, на підставі та в порядку, визначеному чинним законодавством, а отже, твердження позивача та третьої особи про порушення відповідачем частини 4 пункту 17 Правил є необґрунтованим.

Частиною 1 статті 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною 1 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Як визначено статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у пункті 12 Правил, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Господарські суди під час розгляду справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, не погоджується із висновками суду першої інстанції про наявність підстав для скасування Рішення №640-р та вважає обґрунтованими висновки АМКУ, враховуючи наступне.

Статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

У даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Колегія суддів наголошує, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі №914/1912/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 20.11.2018 у справі №910/1339/18.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та третьою особою під час участі у антиконкурентних узгоджених діях, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб`єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Щодо однакового програмно-апаратного комплексу та спільної підготовки пропозицій конкурсних торгів, на чому наголошує АМКУ, суд зазначає наступне.

Комітетом у Рішенні встановлено, що відповідно до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 24.02.2016, протокол №22, Замовником було заплановано закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].

Програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання), для залу судових засідань, поставляється до приміщень апеляційних судів, апеляційних адміністративних судів, апеляційних господарських судів, окружних адміністративних судів, місцевих господарських судів, місцевих загальних судів згідно з розподілом.

Оскільки програмно-апаратний комплекс складався із, зокрема, програмного забезпечення, необхідного для здійснення фіксування судового процесу, позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів були надані договори:

а) між ОСОБА_3 (Особа 4) і ТОВ «Альтаір І К» ліцензійний договір від 01.07.2014 №1/14, яким передбачалась передача невиняткових прав на використання комп`ютерної програми фіксування судового процесу за плату. При цьому Ліцензіат не отримував право власності або авторське право на твір;

б) між ОСОБА_3 (Особа 4) та ТОВ «Компанія «Кит» договір про відчуження майнових прав від 03.11.2014 №2/14, відповідно до якого ОСОБА_3 відчужував майнові права на твір.

Верховний Суд у постановах від 16.04.2019 у справі №910/416/18 та від 23.04.2019 у справі №910/21046/17 зазначає, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Тобто, касаційним судом підтверджено можливість використання матеріалів досудового розслідування у якості доказів у справі.

Також у зазначених вище постановах Верховного Суду вказано про те, що твердження про порушення принципів законності та обґрунтованості, так як в основу рішення місцевого суду покладено копії процесуальних документів, отриманих детективами НАБУ на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, не можуть бути взяті до уваги, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Комітет у Рішенні зазначає, що згідно з протоколом допиту свідка від 07.06.2018 ОСОБА_8 (Особа 1), який працював у Державній судовій адміністрації України, повідомив, що програмні комплекси, передані ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ «Компанія Кит» на тестування до Державної судової адміністрації України, були ідентичними за параметрами та програмним забезпеченням.

Відповідно до положень Документації конкурсних торгів (ДКТ) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))], учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у Додатку № 2 до ДКТ.

Додатком №2 до ДКТ передбачено загальні вимоги до програмно-апаратного комплексу (предмета закупівлі) та визначено, що загальна кількість таких програмно-апаратних комплексів становить 620 одиниць двох типів комплектації.

Поряд з цим, із положень вищевказаного документа вбачається, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо така пропозиція не відповідає Документації конкурсних торгів.

Із матеріалів справи вбачається, що відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.

Тобто, програмно-апаратний комплекс (предмет закупівлі), поданий у складі конкурсних пропозицій позивача та третьої особи, відповідав визначеним Документацією конкурсних торгів параметрам, що об`єктивно зумовлює ідентичність певних технічних характеристик запропонованих комплексів.

Відтак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що Комітетом під час розгляду справи не було доведено обставини пропонування позивачем та третьою особою саме однакового програмно-апаратного комплексу, оскільки програмний комплекс «Акорд» був створений саме для фіксування судового процесу та не може бути використаний або реалізований для іншої мети.

ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ «Компанія Кит», як вірно встановив АМКУ, укладаючи зазначені вище ліцензійний договір та договір відчуження майнових прав, не могли використати програмний комплекс у власній господарській діяльності або для цілей, які не передбачають його реалізацію саме замовнику торгів у даній справі. Отже, відповідачами були створені умови, які дозволяли взяти участь у торгах та не бути відхиленими через дискваліфікацію.

Щодо пов`язаності позивача та третьої особи через фізичних осіб Особа 6, Особа 5, Особа 9, Особа 10, та Особа 4, а саме, ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_3 , колегія суддів зазначає наступне.

Так, у Рішенні №640-р Комітет зазначив, що згідно витягу з ЄДРПОУ від 17.04.2019 №, на 16.01.2013, тобто до 17.01.2013, ТОВ «Компанія Кит» мало назву товариство з обмеженою відповідальністю «Індагро К» (далі - ТОВ «Індагро К»), засновником і керівником якого була ОСОБА_11 (Особа 7).

Згідно з актовим записом про шлюб № 2745 від 12.12.2009 ОСОБА_12 (Особа 7) є дружиною ОСОБА_3 (Особа 4).

Згідно із внесеними 17.01.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ «Індагро К» було змінено склад засновників, а саме засновником став ОСОБА_9 (Особа 6) із часткою у статутному фонді 100 відсотків, керівником залишилась ОСОБА_11 (Особа 7).

Згідно із внесеними 04.02.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ «Індагро К» було змінено найменування ТОВ «Індагро К» на ТОВ «Компанія Кит».

Згідно із внесеними 04.02.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ «Компанія Кит», керівником (з 01.02.2013) став ОСОБА_9 (Особа 6) (він же й учасник із часткою у статутному фонді 100 відсотків).

Згідно із внесеними 18.05.2016 змінами (тобто до укладання договору із замовником) до відомостей про юридичну особу ТОВ «Компанія Кит», змінено керівника юридичної особи (запис №6041309), а саме 17.05.2016 керівником ТОВ «Компанія Кит» призначено ОСОБА_3 (Особа 4).

Згідно із внесеними 31.05.2016 (тобто до укладання договору із замовником) змінами до установчих документів юридичної особи ТОВ «Компанія Кит» було змінено склад засновників, а саме засновниками стали: ОСОБА_13 (Особа 8) із часткою у статутному фонді 25 відсотків і ОСОБА_3 (Особа 4) із часткою у статутному фонді 75 відсотків.

Згідно з актовим записом про шлюб № 4330 від 18.08.1990, ОСОБА_13 (Особа 8) є дружиною ОСОБА_9 (Особа 6).

Згідно із внесеними 16.02.2017 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ «Компанія Кит» змінено керівника юридичної особи (запис №8041309), а саме з 15.02.2017 призначено керівником Перловську Юлію Олексіївну (Особа 9).

За інформацією, наданою Національним антикорупційним бюро України листом від 04.10.2018 вх. № 0412-076/32610 (вх. № 7-01/11970 від 04.10.2018), ОСОБА_14 (Особа 9) є рідною сестрою ОСОБА_12 (Особа 7).

Згідно з внесеними 01.06.2018 змінами до установчих документів юридичної особи ТОВ «Компанія Кит», було змінено склад засновників (запис №1041309), а саме засновником стала ОСОБА_7 (Особа 9) із часткою 100 відсотків у статутному фонді.

Відповідно до актового запису від 11.08.2010 №1314 ОСОБА_10 (Особа 10) і ОСОБА_7 (Особа 9) є батьками ОСОБА_15 (Особа 11).

Із листування між ОСОБА_10 (Особа 10) і ОСОБА_13 (Особа 8) (витяг із додатка 5 до протоколу огляду від 07-20.09.2018 вилучених під час обшуку за місцем знаходження ТОВ «Компанія Кит» накопичувачів на жорстких магнітних дисках) встановлено, що ОСОБА_13 (Особа 8) перебуває у близьких стосунках із ОСОБА_10 (Особа 10) і ОСОБА_16 (Особа 9).

На підставі викладеного Комітетом зроблено висновок, що протягом, зокрема, 2012 - 2017 років, склад засновників та керівників зазначеного суб`єкта господарювання (ТОВ «Компанія КИТ»), змінювався в межах однієї групи осіб, пов`язаних між собою родинними та іншими стосунками.

На час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі №058324, ВДЗ № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016, учасниками ТОВ «Альтаір І К», як і на 31.10.2018, були (є) ОСОБА_17 (Особа 12) із часткою 50 відсотків у статутному фонді, і ОСОБА_6 (Особа 5) із часткою 50 відсотків у статутному фонді. Керівником і підписантом був (є) ОСОБА_6 (Особа 5).

Комітет зазначає, що відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25.07.2018, у ході розслідування Національним антикорупційним бюро України отримані дані, які вказують на пов`язаність ОСОБА_6 (Особа 5) з ОСОБА_7 (Особа 9) постійним проживанням та веденням спільного господарства.

Тобто, зв`язок між ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір І К» вбачається насамперед у пов`язаності фізичних осіб - ОСОБА_6 (Особа 5) з ОСОБА_7 (Особа 9). Така пов`язаність, на переконання відповідача, підтверджена ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25.07.2018.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не приймає до уваги доводи позивача та третьої особи про відсутність доведення факту пов`язаності осіб ОСОБА_6 (Особа 5) та ОСОБА_7 (Особа 9), враховуючи те, що ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва датована 25.07.2018, оскільки згідно із протоколом огляду від 09.07.2018 інформації, отриманої в ході тимчасового доступу в операторів мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна», встановлено систематичні телефонні з`єднання між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , в тому числі і в 2015 році, а згідно із протоколом додаткового огляду від 27.03.2019 встановлено, що з 28.08.2015 по 30.04.2016, як до, так і під час підготовки та участі у торгах, абоненти ОСОБА_7 і ОСОБА_6 знаходились у зоні дії розташованих поблизу базових станцій операторів мобільного зв`язку: 28.08.2015 у м. Києві; 24.09.2015 - у м. Харкові; 05-06.10.2015 - у м. Полтаві та Полтавській області; 9-10, 16.10.2015 - у м. Києві; 14.12.2015 - у Харкові.

Колегія суддів апеляційного господарського суду також враховує те, що ОСОБА_7 є рідною сестрою ОСОБА_11 , дружини ОСОБА_3 , ліцензіара програми «Акорд».

Комітетом встановлено, що згідно з довідкою та інформацією про доходи низка осіб, перелічених у Рішенні №640-р, протягом 2013-2018 років отримували доходи одночасно і від Товариства, і від Компанії.

Також в ТОВ «Альтаір І К», зокрема протягом 2013-2018 років, отримував заробітну плату ОСОБА_1 , дружина якого ОСОБА_2 (актовий запис про шлюб №548 від 31.07.1993) протягом 2016-2017 років отримувала заробітну плату в ТОВ «Компанія Кит», що, на думку Комітету, свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим ТОВ «Альтаір І К» та ТОВ «Компанія Кит» не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

У свою чергу, зазначена обставина не спростована позивачем.

Також Комітетом встановлена взаємодія між собою керівників відповідачів, у тому числі під час проведення торгів.

Так, у протоколі огляду від 04.10.2018 щодо результатів аналізу інформації, наданої ПрАТ «Київстар», зазначено, що на 12.04.2016 (дата подання відповідачами пропозицій) ОСОБА_6 (директор ТОВ «Алтаір І К») має неодноразові телефонні розмови з ОСОБА_9 (директор ТОВ «Компанія КИТ»).

ОСОБА_6 телефонував 12.04.2016 ОСОБА_9 тричі: о 09 год. 37 хв., 09 год. 42 хв. та 21 год. 11 хв.

Зазначене, за висновками Комітету, з якими погоджується колегія суддів, також свідчить про обмін інформацією між відповідачами, здійснення координації дій ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ «Компанія КИТ» під час участі у торгах.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доведеними висновки відповідача, викладені у спірному Рішенні №640-р, про те, що між відповідачами на час підготовки та участі в торгах були створені умови для обміну інформацією та спільної участі в торгах.

Щодо завищення вартості предмета закупівлі, яке проводилося Комітетом у межах дослідження факту вчинення порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У Рішенні Комітет посилається на висновки експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 №19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/19-54/2623-2631/18-53 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ), Міністерства юстиції України, відповідно до яких ринкова вартість комп`ютерної техніки [за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу)], поставленої на адресу Державної судової адміністрації України згідно з договором № 37-16 від 02.06.2016 на дату подання цінових пропозицій, укладання договору та поставки товарів, становила 19 448 186,80 грн з ПДВ.

Разом із тим цінові пропозиції конкурсних Торгів становили:

- ТОВ «Альтаір І К»: 30 544 440,00 грн із ПДВ;

- ТОВ «Компанія Кит»: 30 420 000,00 грн із ПДВ.

Виходячи з наведеного, різниця між ціновими пропозиціями та вартістю, зазначеною в експертизі, становить:

- ТОВ «Альтаір І К» - на 11 096 253,2 грн із ПДВ (або більш як на 57%);

- ТОВ «Компанія Кит» - на 10 971 813,2 грн із ПДВ (або більш як на 56%).

Комітет стверджує, що за умови дотримання ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ

«Компанія Кит» під час підготовки та участі в Торгах справжньої конкуренції, ТОВ «Альтаір І К» і ТОВ «Компанія Кит» намагалися б подати свої пропозиції якомога дешевшими, оскільки чим менша ціна предмета закупівлі, тим більше вірогідність в учасника отримати перемогу на торгах.

Відтак, подання Товариством і Компанією цінових пропозицій є наслідком погодження поведінки (насамперед цінової) під час підготовки до участі в торгах.

У Рішенні №640-р Комітетом також встановлено, що ТОВ «Альтіко» пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Альтаір І К» та знаходиться за тією ж адресою, що й ТОВ «Альтаір І К»: АДРЕСА_1 .

Станом на 29.04.2016 учасниками ТОВ «Альтіко» були ОСОБА_17 (Особа 12) із часткою 35 відсотків у статутному фонді, і ОСОБА_6 (Особа 5) із часткою 35 відсотків у статутному фонді. Керівником і підписантом був ОСОБА_17 (Особа 12).

Разом з тим, Комітетом було встановлено, що між ТОВ «Компанія Кит» (Позикодавець) та ТОВ «Альтіко» (Позичальник) 29.04.2016 укладено Договір безвідсоткової позики на поворотній основі.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Як вбачається з матеріалів справи, учасниками спірних торгів були ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір І К», ТОВ «Альтіко» участі у торгах не брало. Натомість, дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 12.04.2016, договір про який йде мова у Рішенні датований 29.04.2016, тобто, надання третьою особою фінансової допомоги пов`язаній з ТОВ «Альтаір І К» особі відбулося вже після проведення торгів, однак, згідно із інформацією, наданою АТ «Банк Богуслав» про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 ТОВ «Компанія КИТ» за період з 25.06.2014 по 15.02.2019, Комітетом встановлено факт перерахування третьою особою грошових коштів у період до квітня 2016 року (тобто до проведення торгів) ТОВ «Альтіко».

Як встановлено судом першої інстанції, перерахування, про які йде мова вище, здійснювалися в рахунок оплати відповідного товару, що свідчить про існування між вказаними особами господарських відносин, втім, сам по собі факт наявності договірних відносин між третьою особою та пов`язаною з ТОВ «Альтаір І К» особою не може вказувати на усунення між ТОВ «Компанія КИТ» та ТОВ «Альтаір І К» конкуренції, зокрема, під час підготовки та участі у торгах.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як уже наголошувалось вище, при кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Таким чином, враховуючи встановлені факти у сукупності, а саме: виплати доходів одним і тим самим особам протягом тривалого періоду часу: 2013-2018 роки; укладання угод щодо апаратного комплексу; пов`язаністю позивача та третьої особи, зокрема, через ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та ОСОБА_3 ; пов`язаність позивача та третьої особи через близькі стосунки керівників, засновників, тощо протягом тривалого періоду часу, в тому числі і під час підготовки та участі у Торгах та інші обставини в сукупності; фінансова допомога між відповідачами в антимонопольній справі та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання; того, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає саме обмін або намір обмінятись інформацією, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що Комітетом доведена узгодженість поведінки ТОВ «Компанія Кит» та ТОВ «Альтаір і К», що стосується спотворення результатів торгів.

Колегія суддів наголошує, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМКУ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі в їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Зазначений висновок відповідає правовим позиціям, викладеним, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, у справі №910/10212/19.

Всупереч наведеному, суд першої інстанції, не врахувавши наведені висновки Верховного Суду, приймаючи оскаржуване рішення оцінив лише кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, та їх взаємозв`язку між собою.

Також колегія суддів зазначає, що у рішенні суду містяться посилання на пункт 1 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та підпункт 8.3. пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», які не стосуються правопорушення, кваліфікованого АМКУ в даній справі як антиконкурентні узгоджені дії (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за результатами дослідження доказів у їх сукупності, дійшла висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсним Рішення АМКУ в оскаржуваній частині, не спростовано правомірності і обґрунтованості висновків АМКУ стосовно того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, дійшла висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення №640-р у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання спірних пунктів Рішення недійсними.

Враховуючи зазначене, у задоволенні позову слід відмовити з підстав його необґрунтованості.

Усі інші доводи та міркування учасників справи, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Згідно пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги АМКУ, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у даній справі таким, що підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Розподіл судових витрат здійснено у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 задовольнити.

Рішення Господарського суду міста Києва від 12.07.2021 у справі №910/20099/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Альтаір І К» (65045, м. Одеса, вул. Велика Арнаутська, буд. 76; ) на користь Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; ) 3 153,00 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видати наказ. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №910/20099/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.12.2021.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді Т.І. Разіна

І.М. Скрипка