УХВАЛА

15.12.2021Справа № 910/9215/21
за позовом МЕРК ШАРП ЕНД ДОМЕ КОРП. (Merck Sharp & Dohme Corp.)

до 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА"

2) Міністерства охорони здоров`я України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 2 - Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України»

про захист порушеного права інтелектуальної власності

Суддя Картавцева Ю.В.

Представники: без повідомлення (виклику),

ВСТАНОВИВ:

Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp & Dohme Corp.) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Тева Україна» та Міністерства охорони здоров`я України у якому просить:

1) зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Тева Україна» припинити порушення прав Мерк Шарп Енд Доме Корп. на винахід за патентом України № 55409;

2) заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю «Тева Україна» використовувати винахід (сполука каспофунгін) за патентом України № 55409 у лікарському засобі «Каспофунгін-Тева», або у будь-якому іншому лікарському засобі, що містить сполуку каспофунгін;

3) зобов`язати Міністерство охорони здоров`я України відмовити в державній реєстрації лікарського засобу «Каспофунгін-Тева», у формі порошок для концентрату для розчину для інфузій, по 50 мг або по 70 мг флакон з порошком, по 1 флакону у картонній коробці.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач стверджує, що у разі реєстрації лікарського засобу «Каспофугін-Тева» будуть порушенні його майнові права інтелектуальної власності, захищенні патентом №55409 від 15.04.2003 на винахід «Фармацевтична композиція для внутрішньовенного введення, спосіб її одержання та спосіб лікування і/або профілактики грибкових захворювань».

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.06.2021 суд ухвалив: прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; справу розглядати за правилами загального позовного провадження; призначити підготовче засідання; залучити до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача 2 - Державне підприємство «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України».

25.06.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 суд ухвалив: клопотання Мерк Шарп Енд Доме Корп. (Merck Sharp&Dohme Corp.) про забезпечення позову задовольнити та вжити заходи до забезпечення позову; заборонити Державному підприємству "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" (03057, м. Київ, вул. Антона Цедіка, 14; ідентифікаційний код: 20015794) видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін-Тева"; заборонити Державному підприємству "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" (03057, м. Київ, вул. Антона Цедіка, 14; ідентифікаційний код: 20015794) вносити будь-які зміни до реєстраційних матеріалів лікарського засобу "Каспофунгін-Тева", у тому числі і такі, що мають наслідком зміну назви лікарського засобу, зміну заявника або виробника, їх найменування тощо.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 у справі № 910/9215/21 апеляційну скаргу Державного підприємства «Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України» залишено без задоволення; ухвалу Господарського суду міста Києва від 29.06.2021 у справі № 910/9215/21 залишено без змін.

07.12.2021 електронною поштою до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" надійшло клопотання про вжиття заходів зустрічного забезпечення, у якому відповідач 1 просить суд вжити заходи зустрічного забезпечення позову у справі № 910/9215/21 шляхом зобов`язання МЕРК ШАРП ЕНД ДОМЕ КОРП. (Merck Sharp & Dohme Corp.) внести на депозитний рахунок суду грошові кошти в розмірі 119 923 009,13 грн.

Розглянувши клопотання про зустрічне забезпечення, дослідивши подані разом з ним докази в цілому, суд дійшов висновку про відмову в задоволені клопотання про зустрічне забезпечення з наступних підстав.

Відповідно до положень ст. 141 Господарського процесуального кодексу України суд може вимагати від особи, яка звернулася із заявою про забезпечення позову, забезпечити відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову (зустрічне забезпечення).

Зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів в розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснене шляхом:

1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів;

2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов`язаних із забезпеченням позову.

Питання застосування зустрічного забезпечення вирішується судом в ухвалі про забезпечення позову або в ухвалі про зустрічне забезпечення позову. Якщо клопотання про зустрічне забезпечення подане після застосування судом заходів забезпечення позову, питання зустрічного забезпечення вирішується судом протягом десяти днів після подання такого клопотання. Копія ухвали про зустрічне забезпечення направляється учасникам справи не пізніше наступного дня після її постановлення.

Суд звертає увагу, що при вирішенні питання про зустрічне забезпечення господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідного заходу з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо зустрічного забезпечення; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу.

В ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначаються розмір зустрічного забезпечення або інші дії, що повинен вчинити заявник в порядку зустрічного забезпечення.

З аналізу положень статті 141 ГПК України вбачається, що метою застосування заходів зустрічного забезпечення є забезпечення відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

Заходи до зустрічного забезпечення повинні бути співмірними із заходами забезпечення позову. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до зустрічного забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів.

Так, обґрунтовуючи клопотання, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕВА УКРАЇНА" зазначає, що заходи забезпечення позову порушують баланс інтересів сторін та право відповідача 1 на реєстрацію лікарського засобу, що дозволено Законом та позбавляють відповідача 1 можливості постачати лікарський засіб «Каспофунгін-Тева» у рамках відповідної державної закупівлі після закінчення строку дії патенту позивача, що у 2022 році завдасть відповідачу 1 можливих збитків у розмірі щонайменше 119 923 009,13 грн, тому є необхідним вжиття заходів зустрічного забезпечення шляхом зобов`язання позивача внести на депозитний рахунок суду грошові кошти в розмірі 119 923 009,13 грн.

Частиною другою статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із частиною другою статті 224, частиною першою статті 225 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включається, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

За змістом пункту 2 частини другої статті 22 ЦК України, частини другої статті 224 ГК України, частини першої статті 225 ГК України до складу збитків у вигляді упущеної вигоди входять: 1) неотриманні стороною доходи, які вона могла б реально отримати за звичайних обставин якби її право не було порушено; 2) доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною; 3) неодержаний прибуток, на який сторона, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною.

Отже згідно наведених норм упущеною вигодою є неодержаний (не отриманий) дохід, який кредитор міг реально одержати за звичайних обставин, якби його право не було порушено, а боржник додержувався правил здійснення господарської діяльності.

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на доказах, які підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання певних грошових сум, якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (заявника) обов`язок також довести, окрім складу правопорушення, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії іншої сторони стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання (подібні за змістом висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 750/8676/15-ц (провадження № 14-79цс18), постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 10.06.2020 у справі № 910/12204/17, від 16.06.2021 у справі № 910/14341/18).

Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення, оскільки у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані за звичайних обставин (мають реальний, передбачуваний та очікуваний характер).

Так, згідно зі статтями 73, 74, 77, 79 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Суд зазначає, що посилання відповідача 1 на те, що він міг би здійснювати у 2022 році постачання спірного лікарського засобу в межах програми «Закупівля лікарських засобів та медичних виробів для лікування дітей, хворих на онкологічні та онкогематологічні захворювання», затвердженої наказом МОЗ України № 2 від 04 січня 2021 року, яка здійснюється ДП «Медичні закупівлі України» відповідно до відкритих даних сервісу «Prozorro» та отримати щонайменше 119 923 009,13 грн прибутку, є припущенням відповідача 1, яке не обґрунтоване жодними належними доказами.

Більше того, в ухвалі про забезпечення позову у справі № 910/9215/21, суд прийшов до висновку, що запропоновані заходи до забезпечення позову спрямовані саме на зупинення ймовірного порушення прав позивача на відповідний об`єкт інтелектуальної власності, за захистом яких (прав) він і звернувся до суду. Крім того, необхідність у застосуванні певних способів захисту у сфері інтелектуальної власності, як і вжиття заходів забезпечення позову, пов`язується, насамперед, з недопущенням розповсюдження товарів, виготовлення або введення у цивільний оборот, імпорт чи експорт яких здійснюється з ймовірним порушенням права інтелектуальної власності.

При цьому, суд зазначає, що заявлені в межах справи № 910/9215/21 позовні вимоги мають виключно немайновий характер і стосуються припинення порушення прав на винахід, відповідно, вжиті заходи до забезпечення позову (заборона Державному підприємству "Державний експертний центр Міністерства охорони здоров`я України" видавати висновок про рекомендацію до реєстрації лікарського засобу "Каспофунгін-Тева" та вносити будь-які зміни до реєстраційних матеріалів спірного лікарського засобу) носять також немайновий характер.

З огляду на викладені вище обставини, суд приходить до висновку, що підстави для вжиття заходів зустрічного забезпечення у справі № 910/9215/21 відсутні, у зв`язку з чим суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача 1 про вжиття заходів зустрічного забезпечення.

Керуючись ст. 141, ч. 2 ст. 232, ст.ст. 233, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Тева Україна» про вжиття заходів зустрічного забезпечення позову у справі № 910/9215/21 - відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена у порядку, встановленому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя Ю.В. Картавцева