ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2021 р. Справа№ 910/3040/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Добрицька В.С.

учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта"

на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 (повний текст складено 02.06.2020)

у справі №910/3040/20 (суддя Полякова К.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта"

до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Райк"

про стягнення 76 860,00 грн

УСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укрпошта" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства "Банк інвестиційній та заощаджень" про стягнення 76860 грн. за банківською гарантією від 15.10.2019 № 20394/19-ТГ, виданою в порядку забезпечення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Райк".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не наведено доказів на обґрунтування заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача гарантійної суми за банківською гарантією.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Акціонерне товариство "Укрпошта" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 скасувати та постановити нове, яким позовні вимоги задовольнити.

При цьому позивач зазначав, що ТОВ "Райк" не подано до 07.11.2019 оригіналу забезпечення виконання договору про закупівлю, при цьому такий оригінал мав бути у вигляді електронного документу та містити кваліфікований електронний підпис. Крім того, позивач зауважив на тому, що не скасовував свого рішення про відхилення тендерної пропозиції третьої особи. Разом із цим, банківська гарантія є безумовною, а тому відповідач зобов`язався виплатити за нею грошові кошти за першою вимогою.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.07.2020 у справі №910/3040/20 визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя (суддя-доповідач) Сітайло Л.Г., судді Буравльов С.І., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.07.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрпошта" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/3040/20. Справу №910/3040/20 призначено до розгляду на 22.07.2020.

На підставі службової записки секретаря судової палати та розпорядження Північного апеляційного господарського суду № 09.1-07/302/20 від 20.07.2020 у зв`язку із перебуванням головуючого судді (судді-доповідача) Сітайло Л.Г. у відпустці в зв`язку з вагітністю та пологами призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/3040/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" у справі №910/3040/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.07.2020 справу №910/3040/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрпошта" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду та призначено до розгляду на 11.08.2020.

Розпорядженням керівника апарату суду від 10.08.2020 № 09.1-08/2340/20 було призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3040/20 у зв`язку з перебуванням судді Буравльова С.І. який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем у відпустці.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2020 у справі №910/3040/20 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укрпошта" визначено колегію суддів: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Пашкіна С.А., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.08.2020 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" до провадження у визначеному складі суддів. Розгляд справи призначено на 10.09.2020.

У судове засідання, яке відбулось 10.09.2020 з`явились представники позивача та відповідача, представник третьої особи не з`явився.

10.09.2020 розгляд справи відкладено на 01.10.2020.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 30.09.2020 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" у справі №910/3040/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Алданова С.О., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.10.2021 справу №910/3040/20 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укрпошта" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду та призначено до розгляду на 20.10.2021.

У судове засідання, яке відбулось 20.10.2020 з`явились представники позивачів, які підтримали заявлене клопотання про зупинення провадження у даній справі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.10.2020 зупинено провадження у справі № 910/3040/20 до набрання законної сили рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва у справі №640/1364/20 за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта" до Антимонопольного комітету України про визнання протиправними та скасування рішення. Зобов`язано учасників судового процесу повідомити суд про усунення обставин, які зумовили зупинення провадження у справі із наданням доказів, що підтверджують зазначені обставини.

20.10.2021 на електронну адресу суду від відповідача - Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" надійшло клопотання про поновлення провадження у справі.

Як було установлено судом, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі №640/1364/20 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" залишено без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року про відмову у задоволенні адміністративного позову у справі №640/1364/20 за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта" до Антимонопольного комітету України, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Райк", Приватне підприємство "Завод "Сател" про визнання протиправним та скасування рішення - залишено без змін.

Крім того, як убачається з відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 27.08.2021 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Акціонерного товариства "Укрпошта" на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі №640/1364/20 за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта" до Антимонопольного комітету України, треті особи на стороні відповідача, які не заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору: Товариство з обмеженою відповідальністю "Райк", Приватне підприємство "Завод "Сател" про визнання протиправним та скасування рішення.

Розпорядженням керівника апарату суду від 21.10.2021 № 09.1-08/5251/21 у зв`язку із перебуванням судді Попікової О.В., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3040/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.10.2021 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укрпошта" у справі №910/3040/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Шапран В.В., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2021 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" до провадження у визначеному складі суддів. Поновлено апеляційне провадження у справі №910/3040/20. Призначено справу до розгляду на 17.11.2021.

05.11.2021 на адресу суду від Акціонерного товариства "Укрпошта" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Розпорядженням керівника апарату суду від 17.11.2021 № 09.1-08/5942/21 у зв`язку із перебуванням судді Алданової С.О., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №910/3040/20.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2021 для розгляду апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укрпошта" у справі №910/3040/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Андрієнко В.В., судді Буравльов С.І., Шапран В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" до провадження у визначеному складі суддів.

У судове засідання, яке відбулось 17.11.2021 з`явився представник відповідача, представники позивача (апелянта) та третьої особи не з`явилися.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.11.2021 відкладено розгляд справи на 01.12.2021.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

З матеріалів господарської справи убачається наступне, що 15.10.2019 відповідачем, як гарантом, з метою забезпечення тендерної пропозиції, наданої третьою особою (принципал), щодо участі в оголошених позивачем (бенефіціаром) відкритих торгах згідно з оголошенням UA-2019-09-03-002732-b, оприлюдненого на офіційному сайті http://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-03-002732-b, на закупівлю "ДК 021:20-3 тверде паливо (паливні брикети), згідно тендерної документації відкриті торги на закупівлю ДК 021:20-3 тверде паливо (паливні брикети), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 03.09.2019, зі змінами від 07.10.2019, прийнято на себе зобов`язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії № 20394/19-ТГ на загальну суму 76860 грн.

Відповідно до умов указаної гарантії відповідач зобов`язався протягом п`яти банківських днів сплатити позивачу гарантійну суму за його першою вимогою, якщо третя особа відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору на закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Забезпечення виконання договору має бути надано до моменту укладення договору, але в будь-якому випадку не пізніше кінцевого строку укладання договору, передбаченого статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

Зобов`язання відповідача перед позивачем за указаною гарантією закінчується повністю та автоматично в приміщенні відповідача 19.01.2020.

Відповідно до рішення тендерного комітету позивача, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.10.2019 № 4, переможцем відкритих торгів на закупівлю товару ДК 021:20-3 тверде паливо (паливні брикети), ідентифікатор закупівлі UA-2019-09-03-002732-b, визнано третю особу - ТОВ "Райк", та прийнято рішення про намір укласти договір.

Як передбачено пунктом 6 розділу VI Тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-09-03-002732-b), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету від 03.09.2019 (зі змінами від 07.10.2019), замовник вимагає від учасника-переможця внесення ним забезпечення виконання договору не пізніше дати укладення договору про закупівлю, але в будь-якому випадку до кінцевого строку укладання договору, передбаченого ст. 32 Закону, якщо така вимога передбачена проектом договору, який наведений у Додатку 6 цієї тендерної документації. Форма та зміст гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного Банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.01.2005 за № 41/10321. Гарантія повинна бути безвідкличною, тобто не передбачати можливість банка-гаранта відкликати банківську гарантію та безумовною, тобто банківська гарантія не має містити умов, що ускладнюють або унеможливлюють задоволення вимог замовника з отримання грошових коштів від гаранта по забезпеченню, наданому учасником у формі тендерної гарантії, в тому числі, умов окремих угод між банком-гарантом та учасником, вимог щодо надання листів або інших документів за підписом учасника або третіх осіб, що підтверджують факт настання гарантійного випадку. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Пунктами 7.1, 7.2 проекту договору, який наведений у додатку 6 тендерної документації, передбачено, що постачальник для забезпечення виконання його зобов`язань за договором перед покупцем надає останньому, на момент підписання покупцем договору, оригінал банківської гарантії забезпечення виконання договору в валюті платежу - гривня (далі - банківська гарантія). Обставинами, що зумовлюють право покупця за договором звернутись до банка - гаранта з вимогою про сплату суми банківської гарантії є невиконання або неналежне виконання постачальником будь якого власного зобов`язання за договором або дії (бездіяльність) постачальника що призвели до неможливості подальшого виконання договору. Розмір банківської гарантії, зазначається у специфікації. У разі визначення банківської гарантії в розмірі 0% (нуль відсотків), умови цього розділу договору сторонами не застосовуються.

Згідно з пунктом 2 специфікації до договору (додаток № 1) розмір банківської гарантії становить 5 (п`ять) відсотків ціни Договору, тобто 100625 грн, виходячи з остаточної цінової пропозиції третьої особи в розмірі 2012500 грн.

Як убачається із матеріалів справи, позивач звернувся до третьої особи, як переможця відкритих торгів, із листом від 01.11.2019 № 421-18.80 щодо необхідності підписання договору про закупівлю в період з 29.10.2019 по 07.11.2019 включно. Водночас, позивач зазначив, що не отримував оригіналу банківської гарантії забезпечення виконання договору зі сторони третьої особи, у зв`язку з чим просив до 07.11.2019 (не пізніше 17 год) надати позивачу оригінал відповідної банківської гарантії та забезпечити явку повноваженого представника для підписання проекту договору.

07.11.2019 позивачем у складі комісії з п`яти чоловік складено акт про комісійне відкриття кур`єрського пакету о 12 год 58 хв, який отримано 07.11.2019 о 12 год 50 хв у відділенні № 345 (м. Київ) оператора поштового зв`язку "Нова пошта", накладна № 4842, при огляді якого виявлено проект договору поставки між АТ "Укрпошта" та ТОВ "Райк" без номера та дати (на поставку останнім паливних брикетів з деревини твердих поряд), підготовлений на підставі результатів відкритих торгів, ідентифікатор UA-2019-09-03-002732-b (у двох примірниках на 16 аркушах). Кожний лист підписаний та пропечатаний печаткою ТОВ "Райк"; проект додаткової угоди № 1 до договору поставки без номера та дати (у двох примірниках, кожний із примірників на 4 аркушах). Кожний лист підписаний та пропечатаний печаткою ТОВ "Райк". Інших вкладень у відкритому кур`єрському пакеті не було.

Надалі, 11.11.2019 позивачем у складі комісії з п`яти чоловік складено акт про комісійне відкриття кур`єрського пакету о 17 год 22 хв, який було отримано 11.11.2019 о 17 год 10 хв у відділенні № 345 (м. Київ) оператора поштового зв`язку "Нова пошта", накладна № 0706. Дата відправлення кур`єрського пакета із Запоріжжя - 07.11.2019/18 год 41 хв. При огляді кур`єрського пакету виявлено оригінал гарантії виконання зобов`язань № 71.00.014405 (вих. № 14689/14405 від 06.11.2019), видану АТ "Акціонерний комерційний банк "Конкорд" у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі UA-2019-09-03-002732-b; посвідчена копія банківської ліцензії від 07.11.2019 № 230, виданої АТ "АКБ "Конкорд" на право надання банківських послуг; посвідчена копія довіреності від 01.03.2019 № 54, виданої АТ "АКБ "Конкорд" начальнику Запорізького відділення № 8 АТ "АКБ "Конкорд". Інших вкладень у відкритому кур`єрському пакеті не було.

Також, 11.11.2019 протоколом № 5 розгляду тендерних пропозицій вирішено відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Райк" (третьої особи), оскільки останнє відмовилося від укладення договору про закупівлю; підстави відхилення пропозиції - згідно з абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Утім, третя особа вищезазначене рішення оскаржила до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, рішенням якої від 13.12.2019 № 18583-р/пк-пз позивача зобов`язано скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Райк" та рішення про визначення ПП "Завод "Сател" переможцем за процедурою закупівлі ДК 021:2015:09110000-3 - тверде паливо, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу за № UA-2019-09-03-002732-b. Рішення АМК мотивоване тим, що на веб-порталі уповноваженого органу 06.11.2019 оприлюднена банківську гарантію від 06.11.2019 № 71.00.014405, видану АТ "АКБ "Конкорд" у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі № UA-2019-09-03-002732-b. При цьому, в документації відсутній порядок надання та/або надсилання банківської гарантії, а також не вказана вимога щодо обов`язкового застосування кваліфікованого електронного підпису, у зв`язку з чим пропозиція ТОВ "Райк" неправомірна відхилена позивачем. Відомості щодо скасування вказаного рішення АМК матеріали справи не містять.

Отже, Акціонерне товариство «Укрпошта» (далі - позивач) звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), треті особи, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору: Товариство з обмеженою відповідальністю «Райк», Приватне підприємство «Завод «Сател»: про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері закупівель від 13.12.2019 № 18583-р/пк-п.

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року в задоволенні адміністративного позову було відмовлено повністю.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13.07.2021 у справі №640/1364/20 апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрпошта» залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 лютого 2021 року - без змін.

Судом було установлено, що 11.01.2020 позивач звернувся до відповідача з вимогою № 421-1955 про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією від 15.10.2019 № 20394/19-ТГ, оскільки ТОВ "Райк" на останній день для підписання договору не надало позивачу оригіналу банківської гарантії забезпечення виконання договору всупереч вимогам пункту 6 розділу 6 тендерної документації та пункту 7.1 проекту договору (додаток № 6 до тендерної документації). Таким чином, позивач із посиланням на пункт 4 умов банківської гарантії від 15.10.2019 № 20394/19-ТГ просив виплатити у строк не більше п`яти банківських днів гарантійну суму в розмірі 76860 грн.

Крім того, 17.01.2020 позивач направив відповідачу вимогу № 421-1963 про сплату гарантійного платежу за банківською гарантією від 15.10.2019 № 20394/19-ТГ, пославшись на отримання 24.12.2019 на електронну адресу заступника начальника відділу планування закупівель та проведення тендерних процедур Кутєпової В.В. листа від ТОВ "Райк" із сканованою копією довідки щодо відмови від подальшої участі в процедурі "кваліфікація переможця" через виникнення незалежних від нього обставин. Відтак, на думку позивача, ТОВ "Райк" фактично відкликало свою тендерну пропозицію, у зв`язку з чим настав гарантійний випадок за банківською гарантією від 15.10.2019 № 20394/19-ТГ. Отже, позивач просив перерахувати у строк не більше п`яти банківських днів гарантійну суму в розмірі 76860 грн.

Згідно зі статтею 509 Цивільного кодексу України (далі - ЦК) зобов`язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь іншої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші), чи утриматися від виконання певних дій, а інша сторона має право вимагати виконання такого обов`язку.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та статті 526 ЦК України, яка містить аналогічні положення, зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Цими ж статтями також передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, встановлених законом не допускається.

Частинами 1- 3 статті 563 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до частини другої статті 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно із статтею 565 ЦК України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Згідно з пунктом 7 частини 3 Загальних положень Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (у редакції постанови Правління Національного банку України 25.01.2018 № 5) вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.

Гарантійним випадком визнається одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин (пункт 8 згаданої вище частини Положення).

Отже, як слідує із умов виданої відповідачем банківської гарантії, останній зобов`язався протягом п`яти банківських днів сплатити позивачу гарантійну суму за його першою вимогою, якщо третя особа відмовляється виконувати свої зобов`язання, які передбачаються його тендерною пропозицією, а саме: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; не підписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору на закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Забезпечення виконання договору має бути надано до моменту укладення договору, але в будь-якому випадку не пізніше кінцевого строку укладання договору, передбаченого статтею 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, позивач направив відповідачу дві вимоги від 11.01.2020 та 17.01.2020 щодо сплати гарантійної суми за гарантією із посиланням на дві різні підстави відповідно: ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір та відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними.

Водночас, як слідує із акту про комісійне відкриття кур`єрського пакету від 11.11.2019, складеного комісією позивача, відправлення третьою особою оригіналу гарантії від 06.11.2019 № 71.00.014405 у порядку забезпечення виконання умов договору поставки здійснено 07.11.2019/18 год 41 хв, тобто в останній день для укладення відповідного договору поставки.

Крім того, Шостим апеляційним адміністративним судом у постанові від 13.07.2021 у справі №640/1364/20 були установлені наступні обставини.

ТОВ «Райк» у відповідності з вимогами тендерної документації подав в електронному вигляді банківську гарантію у межах спірної процедури закупівлі, яка відповідає вимогам Положення № 639, та надіслав позивачу (АТ «Укрпошта») паперовий оригінал такої гарантії засобами поштового зв`язку, здавши відповідне поштове відправлення до відділенні Нової пошти в останній день граничного строку, установленого тендерною документацією.

Тож, доводи АТ «Укрпошта» щодо ненадання ТОВ «Райк» належним чином завіреної банківської гарантії у межах строку для укладання договору, який спливав 07.11.2019, спростовуються матеріалами справи.

Доводи АТ «Укрпошта» про те, що завантажений цим товариством електронний примірник банківської гарантії не відповідав вимогам тендерної документації, судом відхилено, оскільки, такий примірник містив всі необхідні складові форми та змісту, визначені Положенням № 639, який не передбачає наявності електронного підпису банку, як на тому наполягає апелянт.

Крім того, ТОВ «Рейк» направило позивачу оригінал відповідної банківської гарантії поштою 07.11.2019, тобто в останній день для подання цього документа.

Згідно з положеннями статті 255 ЦК України, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції. Письмові заяви та повідомлення, здані до установи зв`язку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, факти, установлені у прийнятих раніше судових рішеннях, мають для суду преюдиціальний характер. Преюдиціальність означає обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі, для суду при розгляді інших справ (постанова КГС ВС від 26.11.2019 у справі №922/643/19).

З урахуванням вищенаведеного можна дійти висновку, що третьою особою своєчасно подано забезпечення виконання договору про закупівлю, оскільки відповідний оригінал банківської гарантії від 06.11.2019 № 71.00.014405 зданий до установи поштового зв`язку до закінчення останнього для строку для подання такого документу.

Одночасно судом першої інстанції було обґрунтовано ураховано, що рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення від 13.12.2019 № 18583-р/пк-пз, яким зобов`язано позивача, зокрема, скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Райк", оскільки 06.11.2019 на веб-порталі уповноваженого органу оприлюднена банківська гарантія від 06.11.2019 № 71.00.014405, видана АТ "АКБ "Конкорд" у порядку забезпечення виконання умов договору поставки за результатами закупівлі № UA-2019-09-03-002732-b. При цьому, в документації відсутній порядок надання та/або надсилання банківської гарантії, а також не вказана вимога щодо обов`язкового застосування кваліфікованого електронного підпису, у зв`язку з чим пропозиція ТОВ "Райк" неправомірна відхилена позивачем.

З урахуванням вищенаведеного суд дійшов висновків, що позивачем не доведено обґрунтованість викладеної ним підстави для виплати відповідачем суми банківської гарантії у зв`язку з ненаданням переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору.

Стосовно посилань позивача на ту обставину, що однією із підстав для виплати відповідачем суми за банківською гарантією є відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, колегія суддів зазначає наступне.

Отже, як на підтвердження відкликання третьою особою своєї тендерної пропозиції позивач послався на отримання 24.12.2019 на електронну адресу заступника начальника відділу планування закупівель та проведення тендерних процедур Кутєпової В.В. листа від ТОВ "Райк" із сканованою копією довідки щодо відмови від подальшої участі в процедурі "кваліфікація переможця" через виникнення незалежних від нього обставин. Указана довідка із прінтскріном листа надані позивачем у паперовій копії.

Частиною 3 статті 96 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.

Електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу (частини 1, 2 статті 96 ГПК України).

Разом із цим судом було установлено, що позивачем порядок надання електронних доказів згідно з вищенаведеними положеннями чинного законодавства не дотримано, що з урахуванням вірогідності наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності свідчить про недоведення позивачем факту відкликання третьою особою своєї тендерної документації.

Так, судом прийнято до уваги, що 11.11.2019 позивач відхилив тендерну пропозицію третьої особи згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій № 5 у зв`язку з ненаданням останньою забезпечення виконання договору про закупівлю.

Водночас, позивач, як на настання гарантійного випадку, посилається на відкликання третьою особою тендерної пропозиції 24.12.2019, яка вже була відхилена позивачем 11.11.2019.

Отже, господарським та адміністративним судами було установлено, що АТ «Укрпошта» безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Райк», пославшись на ненадання цим учасником банківської гарантії та завантаження відповідного файлу без електронного підпису банку.

Крім того, незгода третьої особи із відхиленням її тендерної пропозиції убачається в оскарженні останньою відповідного рішення позивача до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За наведених обставин у їх сукупності, суд дійшов висновку про недоведеність позивачем заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача гарантійної суми за банківською гарантією, у зв`язку з чим у задоволенні позовних вимог належить відмовити.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/3040/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Зміст оскаржуваного судового рішення містить підстави та нормативне обґрунтування, з яких виходив суд, дійшовши висновків про відмову у задоволенні позову, тому твердження скаржника про їх невмотивованість є безпідставними.

Судові витрати, згідно до ст. 129 ГПК України покласти на Акціонерне товариство "Укрпошта".

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укрпошта" на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/3040/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 у справі №910/3040/20 залишити без змін.

4. Витрати по сплаті судового збору покласти на Акціонерне товариство "Укрпошта".

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 16.12.2021.

Головуючий суддя В.В.Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран