СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2021 року м.Харків Справа № 922/1413/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Тарасова І.В. , суддя Шевель О.В.;

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№2924Х/2) на рішення господарського суду Харківської області 12.08.2021 у справі №922/1413/21 (повний текст рішення складено 25.08.2021 суддею Гребенюк Т.Д. у приміщенні господарського суду Харківської області)

за позовом керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби України, м.Львів,

до 1.Служби автомобільних доріг у Харківській області, м. Харків,

2.Товариства з обмеженою відповідальністю Мостобудівельний загін №112, м. Бровари, Київська область,

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт,-

ВСТАНОВИВ:

19.04.2021 до господарського суду Харківської області звернувся керівник Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби з позовом до Служби автомобільних доріг у Харківській області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мостобудівельний загін №112" про визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами. В обґрунтування позову прокурор зазначав, що під час опрацювання на веб-порталі "ProZorro" інформації про проведення відкритих торгів щодо закупівлі №UA-2020-06-05-007367-b йому стало відомо про порушення Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: невиконання Службою автомобільних доріг в Харківській області обов`язку відхилити тендерну пропозицію ТОВ Мостобудівельний загін №112, оскільки вона не відповідає умовам тендерної документації. Так, серед порушень прокурор вказує на таке: -замовником не дотримано вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі - оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій; -у тендерній документації замовника не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону; -не дотримано вимоги додатку 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - Технічне завдання, а саме, ТОВ Мостобудівельний загін №112 не підтверджено можливості постачання бетонної суміші В35 F300 W8; -не дотримано вимоги підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації - ТОВ Мостобудівельний загін №112 не зазначено інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником Товариством з обмеженою відповідальністю Момот-Бетон щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт; -не дотримано пункт 2 додатку №2 до тендерної документації - ТОВ Мостобудівельний загін №112 не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з окремими працівниками; - не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації - ТОВ Мостобудівельний загін №112 не надано документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни. Оскільки закупівля Службою автомобільних доріг у Харківській області з капітального ремонту шляхопроводу державного значення є публічною закупівлею, то правильне застосування Закону входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано позов у справі в інтересах уповноваженого державного органу, що неналежно здійснює покладені на нього обов`язки із захисту державних інтересів. Крім того, прокурор зазначав, що, оскільки відповідачами порушено положення Закону при проведенні тендерної закупівлі, отже, укладений за результатами проведеного тендеру договір є недійсним.

Рішенням господарського суду Харківської області 12.08.2021 у справі №922/1413/21 у задоволенні позову керівника Шевченківської окружної прокуратури міста Харкова відмовлено повністю.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд зазначив, що прокурор на підставі ст.23 Закону України «Про прокуратуру» правомірно звернувся до господарського суду з даним позовом. Рішення мотивоване тим, що наведені прокурором порушення відповідачем не можуть слугувати підставою для прийняття рішення щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та вимог законодавства. Господарським судом встановлено, що тендерна документація щодо закупівлі відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону, зокрема, у частині зазначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачені пунктом 11 частини 1 ст.17 Закону. Господарський суд також дійшов висновку, що стверджувані прокурором порушення вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації та вимоги додатку 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не можуть бути підставою для визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами. Щодо недотримання пункту 2 додатку №2 до тендерної документації, а саме, не подання документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, господарський суд зазначив, що докази, наявні у матеріалах справи у їх сукупності, свідчать про дотримання вимог пункту 2 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації. Доводи прокурора про недотримання вимог підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації щодо ненадання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, господарський суд визнав необґрунтованими. Оскільки господарським судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області, оформленого протоколом від 07.07.2020 щодо визначення ТОВ МЗ №112 переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області" вимогам Закону України Про публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, тому позов в цій частині також задоволенню не підлягає. Крім того, господарський суд зазначив, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з рішенням не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм чинного законодавства, просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 12.08.2021 у справі №922/1413/21 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі, судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник зазначає таке:

-судове рішення прийнято з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального права: ст.3, 16, 17, 22, 28, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.203, 215 Цивільного кодексу України, та процесуального права: ст.13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, а також при неповному застосуванні судом обставин, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора;

- господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «Мостобудівельний загін №112» відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації, оскільки висновки не узгоджуються з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі»;

- господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що ТОВ «Мостобудівельний загін №112» належним чином підтверджено можливість постачання бетону відповідної марки, чим не дотримав вимоги додатку 4. Так, до предмету договору №2606-20 від 26.06.2020 не включено постачання бетонної суміші В35F300W8 та не містяться умови щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником ТОВ «Момот-Бетон» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, жодних змін до договору, додаткових угод або специфікацій до даного договору учасником у пакеті тендерної пропозиції надано не було; гарантійний лист ТОВ «Момот-Бетон», який хоча і містить інформацію про можливості виготовлення бетону марки В35F300W8, не є додатком або невід`ємною частиною договору, не змінює умов договору поставки №2606-20 від 26.06.2020 та не є двосторонньою угодою, у той же час інформація про щомісячні заплановані обсяги відпуску бетону у вказаному листі відсутня;

- ТОВ «Містобудівний загін №112» у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником ТОВ "Момот-Бетон» щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримався вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації, висновки господарського суду стосовно того, що вищезазначена інформація наявна у складі тендерної пропозиції учасника в повному обсязі у змісті інших документів, не підтверджується наявними матеріалами, а також не спростовує факту не дотримання ТОВ «Мостобудівельний загін №112» вимог тендерної документації;

- прокурор вважає, що невідповідності тендерної пропозиції тендерній документації не можуть вважатися формальними помилками. Так, до формальних (несуттєвих) помилок замовник відносить технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали в складі тендерної пропозиції, і такі, що нівелюють технічних потенціал та конкурентоздатність учасника;

- відповідно до умов, викладених у додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог, зазначених у додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. З наданих документів у складі тендерної пропозиції неможливо встановити - чи дійсно перелічені працівники продовжують працювати у ТОВ «Славдострой». Надана тендерна пропозиція ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не містить доказів продовження трудових правовідносин із зазначеними працівниками, а замовником, у свою чергу, ці обставини при розгляді спірної тендерної пропозиції не встановлювались;

- висновок господарського суду Харківської області стосовно того, що тендерною документацією не вимагається подання документів щодо програмного забезпечення на субпідрядника, на думку прокурора, не відповідає дійсності. На підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник-переможець ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації. Оскільки ТОВ «Славдострой» планується виконувати роботи в обсязі 53%, розрахунок договірної ціни не може не включати вартість цих робіт, виконаних субпідрядником. Тому доречно, щоб і розрахунок робіт, виконаних ТОВ «Славдострой», здійснювався за програмним комплексом, рекомендованим Мінрегіоном, як того вимагає замовник. Прокурор зазначає, що вимоги тендерної документації до учасника також розповсюджуються і на субпідрядника. У підпункті 1.6 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації зазначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію в довільній формі щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни. У документах тендерної документації будь-які виключення, застереження або примітки стосовно переліку необхідних для надання субпідрядником документів, відсутні. Вищезазначені порушення відображені у висновку Західного офісу Держаудитслужби від 20.10.2021, який на даний час є чинним та не скасованим;

-господарським судом безпідставно застосовано до спірних правовідносин висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20. У даному випадку спірний договір не завершений та продовжує виконуватись, незважаючи на викладені порушення та наявне рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 у справі №520/14895/20 стосовно правомірності висновку Західного Офісу Держаудитслужби, які набрали законної сили.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишено без руху. Встановлено заявнику апеляційної скарги десятиденний строк з дня вручення даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги. Роз`яснено, що наслідки не усунення недоліків, визначених цією ухвалою, у строк, встановлений судом, передбачені статтями 174, 260 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 поновлено заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх.№2924Х/2) на рішення господарського суду Харківської області 12.08.2021 у справі № 922/1413/21. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 15.11.2021 о 10:00 годині. Встановлено учасникам справи п`ятиденний строк з дня отримання даної ухвали для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання учасникам справи. Встановлено учасникам справи строк до 09.11.2021 для подання письмових заяв, клопотань тощо. Витребувано у учасників справи оригінали документів для огляду у судовому засіданні, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення і мають значення для справи; витяги з Єдиного держреєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на день розгляду апеляційної скарги.

09.11.2021 від Служби автомобільних доріг у Харківській області до суду надійшли заперечення (вх.№12930) на апеляційну скаргу, в яких наводить свої заперечення щодо зазначених прокурором обставин та правових підстав у справі. Також зазначає, що прокурор в апеляційній скарзі змінив підстави позову, оскільки обґрунтовує скаргу новими підставами, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Відповідач вважає, що господарський суд дійшов правильних висновків, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту. У даній справі предметом договору є роботи з капітального ремонту шляхопроводу автомобільної дороги державного значення. Відповідно до норм ст.216 Цивільного кодексу України у разі визнання договору недійсним, Служба автомобільних доріг у Харківській області буде змушена компенсувати вартість робіт з реконструкції моста, яка на дату відшкодування можу бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру. Припинення будівельних робіт, і як наслідок визнання недійсним спірного договору, може призвести до значних витрат бюджетних коштів, необхідних для комплексу заходів по консервації та розконсервації об`єкта будівництва. Також вважає обґрунтованими висновки господарського суду про те, що порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору.

11.11.2021 до суду від ТОВ Містобудівельний загін №112 надійшов відзив (вх.№13098) на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що заступник керівника Харківської обласної прокуратури не довів, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням, неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Просить у задоволенні скарги прокурора відмовити, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 15.11.2021 розгляд справи відкладено на 06.12.2021 о 16:00 год., про що повідомлено учасників справи.

У судовому засіданні 06.12.2021 представник ТОВ Містобудівельний загін №112 заявила усне клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів щодо стану виконання спірного договору.

Представник першого відповідача підтримав клопотання про долучення нових доказів до матеріалів справи.

Прокурор проти задоволення такого клопотання заперечував через його необгрунтованість.

Колегія суддів зазначає про відсутність підстав для долучення нових доказів до матеріалів справи під час апеляційного перегляду, які не існували під час прийняття оскаржуваного рішення.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 у справі №922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. Касаційний суд підтвердив дотримання процесуальних процедур судом попередньої інстанції, який відхилив клопотання про приєднання до матеріалів справи додаткового доказу через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції. Верховний Суд вказав, що така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 Господарського процесуального кодексу України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі № 913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

У судовому засіданні 06.12.2021 прокурор вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Представники першого та другого відповідачів проти вимог апеляційної скарги прокурора заперечували, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Західного офісу Держаудитслужби України у судове засідання не з`явився, був належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштового відправлення.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі та відзивах на неї доводи та вимоги учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду виходить з такого.

Господарський суд, перевіривши обґрунтованість звернення прокурора із позовом у даній справі, дійшов правомірного висновку про наявність у даному випадку підстав для представництва прокурором інтересів держави відповідно до ст. 23 Закону України Про прокуратуру та положень частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України.

Як встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, Службою автомобільних доріг у Харківській області на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення про проведення процедури закупівлі - Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області" (45220000-5 - інженерні та будівельні роботи), зі строком поставки - до 31.12.2021 на очікувану вартість 139050800,00 грн (а.с.32-33, том 1).

До оголошення про заявлену процедуру закупівлі додано в електронному вигляді тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю - капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області" (45220000-5 - інженерні та будівельні роботи) із додатками (а.с.36-62, том 1).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b від 23.07.2020 тендерна пропозиція ТОВ Мостобудівельний загін №112 визнана такою, що відповідає встановленим у тендерній документації кваліфікаційним критеріям (а.с.34-35, том 1).

Також підтверджується протоколом розкриття тендерних пропозицій UA-2020-06-05-007367-b від 01.07.2020 (а.с.64, том 1) та протоколом розгляду тендерної пропозиції на закупівлю Капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області (45220000-5 Інженерні та будівельні роботи) №6 від 07.07.2020 (а.с.77-78, том 1).

Встановлено, що Службою автомобільних доріг у Харківській області опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-06-05-007367-b (а.с.65, том 1).

23.07.2020 між Службою автомобільних доріг у Харківській області та ТОВ Мостобудівельний загін №112 укладено договір №Т-54-КХД553/20, відповідно до умов якого генпідрядник у порядку та на умовах, визначених цим договором, зобов`язується на власний ризик своїми та залученими (у разі залучення субпідрядних організацій) силами і засобами, у межах договірної ціни, що встановлена розділом ІІІ договору виконати роботи (по об`єкту: капітальний ремонт шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області, відповідно до проектної документації та в обумовлений цим договором строк, а замовник зобов`язується прийняти закінчений будівництвом об`єкт та сплатити вартість виконаних робіт за рахунок коштів з державного бюджету, місцевих бюджетів, кредитних коштів та інших джерел фінансування (а.с.66-74, том 1).

20.08.2020 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору щодо зміни договірної ціни договору (а.с.76, том 1).

Як убачається з матеріалів справи, Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, з 29.09.2020 розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b, замовником якої є Служба автомобільних доріг в Харківській області. За результатами моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області 20.10.2020 складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-05-007367-b від 05.06.2020, яка проведена Службою автомобільних доріг в Харківській області (а.с.79-81, том 1). З даного висновку убачається, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області в ході моніторингу встановлено такі порушення:

- вимог пунктів 8 та 9 частини другої статті 21 Закону України Про публічні закупівлі: оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції та умови надання забезпечення тендерних пропозицій;

- за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини другої статті 22 Закону у тендерній документації не зазначено підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону. За результатами аналізу питання відповідності тендерної пропозиції умовам тендерної документації установлено, що замовник визнав переможцем торгів ТОВ Мостобудівельний загін №112, пропозиція якого не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації, у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену таблицею 5, та під таблицею у довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі. Однак, учасник - ТОВ Мостобудівельний загін №112 у довідці від 26.06.2020 №708 не зазначив інформації щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником -Товариством з обмеженою відповідальністю Момот-Бетон щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим не дотримався вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації. Також ТОВ Мостобудівельний загін №112 не підтвердив можливість постачання бетонної суміші В35F300W8, чим не дотримав вимоги додатку 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - Технічне завдання по капітальному ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ - Харків - Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області до тендерної документації. Згідно з умовами договору поставки від 26.06.2020 №2606-20, укладеного учасником з ТОВ Момот-Бетон, постачання бетонної суміші В35 не передбачено;

- відповідно до умов, викладених у додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у таблиці №7 тендерної документації. Згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника - Товариство з обмеженою відповідальністю Славдострой в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ Славдострой від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю. Однак у пропозиції не надано документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками, вказаними в довідці ТОВ Славдострой від 26.06.2020 №3004, а саме: водіями автотранспортних засобів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністами будівельної техніки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніми робітниками ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , чим не дотримано вимог пункту 2 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації. Крім того, на підтвердження кваліфікаційного критерію Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій учасник не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримав вимоги підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації.

За результатами здійсненого моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-ХІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Чернівецькій області (пункт 3 висновку від 20.10.2020) зобов`язало Службу автомобільних доріг у Харківській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору від 23.07.2020 №Т54-КХД553/20, який оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за адресою: htts//prozorro.gov.ua/tеnder/ UA-2020-06-05-007367-b та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вказаних заходів Службою автомобільних доріг у Харківській області здійснено не було.

Умови договору виконані на суму 25513206,00 грн, що підтверджується довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 року (а.с.185, том 5), актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року (а.с.186-202, том 5), довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за травень 2021 року (а.с.203, том 5), актом приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року (а.с.204-211, 221, том 5).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади врегульовані Законом України Про публічні закупівлі.

Основною процедурою закупівлі є відкриті торги, оголошення про проведення яких оприлюднюється на веб-порталі уповноваженого органу. Також на зазначеному веб-порталі замовником оприлюднюється для загального доступу й тендерна документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках (пункт 29 частини 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За приписами ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно зі статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Законом України Про публічні закупівлі не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України Про публічні закупівлі, та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України Про публічні закупівлі та з дотриманням законодавства в цілому.

Відповідно до ст.25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація: про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником); інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям; вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до пункту 1 Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, а саме: 1) гарантійний лист від учасника, який повинен містити інформацію наведену у додатку №1 тендерної документації; 2) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям статті 16 Закону у відповідності з вимогами додатку №2 тендерної документації; 3) інформація та документи щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону у відповідності з вимогами додатку №3 (другий стовпець таблиці) тендерної документації; 4) документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції відповідно до пункту 2 цього розділу; 5) інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника іншим умовам, що встановлені додатком №6 тендерної документації; 6) інформація про субпідрядника (субпідрядників) подається у разі їх залучення в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості суми пропозиції за формою, наведеною у додатку №7 тендерної документації.

Відповідно до пункту 5 Кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження розділу "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовник вказав такі кваліфікаційні критерії: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі, якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом, зокрема, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

Відповідно до пункту 1 частини 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Згідно з наведеним у статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначенням органом оскарження є Антимонопольний комітет України, а суб`єктом оскарження в органі оскарження - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Водночас згідно з частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, надав оцінку доводам прокурора, зокрема, про порушення відповідачем пунктів 8, 9 частини 2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" (оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції) та умови надання забезпечення тендерних пропозицій, дослідивши оголошення про проведення відкритих торгів, взявши до уваги вимоги, встановлені пунктами 1, 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.07.2020 за №610/3489, встановивши, що у оголошенні не міститься поле про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; вказується розмір забезпечення тендерних пропозицій у розмірі 695000,00 грн та такий вид забезпечення як електрона гарантія. Натомість замовник закупівель позбавлений можливості змінювати електронні поля в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozzoro. З огляду на відсутність як обов`язкових для заповнення полів в оголошенні про проведення відкритих торгів, а саме: такого поля як мова, на якій готуються тендерні пропозиції та умови забезпечення тендерних пропозицій, господарський суд дійшов правильного висновку, що відповідна обставина не є підставою для прийняття рішення щодо невідповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та вимог законодавства.

Щодо недотримання вимог у частині відсутності у тендерній документації підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частини першої статті 17 Закону, господарський суд дійшов правильного висновку, що тендерна документація щодо закупівлі відповідає вимогам пункту 2 частини другої статті 22 Закону, зокрема, у частині зазначення підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, передбачених пунктом 11 частиною першою статті 17 Закону.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України Про публічні закупівлі у тендерній документації зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Пунктом 11 частини 1 статті 17 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції".

Із розділу 4 Тендерної документації для процедури закупівлі UA-2020-06-05-007367-b Відхилення тендерних пропозицій вбачається, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо, зокрема, учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону (пункт 1).

Окрім того, у листі Мінекономіки №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 щодо застосування статті 17 Закону України Про публічні закупівлі зазначено, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону, не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі.

Тендерною документацією замовника встановлено, що підрозділ Відхилення тендерних пропозицій містить положення, відповідно до якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону.

У розділі Оцінка тендерної документації підрозділі Перелік критеріїв та методика оцінка тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію вказано, що у разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Системний аналіз положення законодавства у сфері публічних закупівель свідчить про те, що проведення моніторингу на предмет достовірності поданої учасником документації, є правом, а не імперативним обов`язком замовника. Такі повноваження надані замовнику (центральним органам виконавчої влади та замовникам, що здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання), насамперед для того, щоб належним чином виконувати свої обов`язки як суб`єкта господарювання, вступати в господарські відносини із добросовісними контрагентами, з позитивною діловою репутацію.

Ураховуючи зазначене, господарський суд правильно зазначив, що не убачає в діях комітету з конкурсних торгів замовника порушень норм конкурентного законодавства, що регулює процедуру публічної закупівлі. Зокрема, законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Закону України Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Крім того, місцевий господарський суд не погодився з доводами прокурора про недотримання вимог додатку 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - Технічне завдання та підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації - ТОВ Мостобудівний загін №112.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що учасник у довідці №708 від 26.06.2020 Інформація про наявність цементобетонного заводу не зазначив інформації про заплановані обсяги випуску бетону постачальником - ТОВ Момот-Бетон щомісячно у потрібній кількості протягом строку виконання робіт, чим порушив вимоги підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації; а також у тому, що учасником не підтверджено можливість постачання бетонної суміші B35F300W8, чим порушено вимоги додатку №4.

Відповідно до вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації у разі власного або орендованого (лізинг) цементобетонного заводу учасник у складі тендерної пропозиції подає довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену таблицею 5, та під таблицею у довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів випуску бетону протягом строку виконаних робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт за предметом закупівлі.

Дія вказаного положення підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації не поширюється на учасника ТОВ «Мостобудівельний загін №112», оскільки останній на підтвердження відповідності визначеним замовником критеріям не зазначав про наявність цементобетонного заводу у власності чи на правах оренди.

Отже, доводи прокурора про порушення вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як правильно встановлено господарським судом, ураховуючи відсутність у власності чи на правах оренди цементобетонного заводу, на учасника має розповсюджуватися дія іншого абзацу підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації: у разі відсутності власного(них), орендованого(них) (лізинг) цементобетонного(их) заводу(ів) учасник зобов`язаний у складі тендерної пропозиції надати довідку, яка повинна обов`язково містити інформацію, встановлену таблицею №5, та під таблицею в довідці учасником додатково зазначається інформація щодо запланованих обсягів відпуску бетону виробником /постачальником щомісячно протягом строку виконання робіт з зазначенням можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки в потрібній кількості протягом усього строку виконання робіт. У підтвердження інформації, викладеної в довідці, учасник надає:

- копію договору (договір поставки бетонної суміші та/або договір виконання робіт з виготовлення бетонної суміші тощо), чинного протягом усього строку виконання робіт, що є предметом закупівлі;

- гарантійний лист від виробника/постачальника бетонної суміші, адресований учаснику, про безперебійне постачання учаснику бетонної суміші із зазначенням кожного класу/марки, кількості поставки/відвантаження протягом всього строку виконання робіт (у гарантійному листі також обов`язково зазначається номер та дата договору, номер закупівлі).

ТОВ Мостобудівельний загін №112 у пакеті тендерної пропозиції надано: інформацію про наявність цементно-бетонного заводу №708 від 26.06.2020 (а.с.23, том 6), в якій ідеться про те, що поставка бетонної суміші виконуватися ТОВ Момот-Бетон; договір поставки між Товариством з обмеженою відповідальністю Момот-Бетон та ТОВ Мостобудівельний загін №112 №2606-20 від 26.06.2020, відповідно до предмету якого постачальник (ТОВМомот-Бетон) зобов`язаний передати у власність покупця (ТОВ Мостобудівельний загін №112) бетонні суміші і доставити їх; гарантійний лист ТОВ Момот-Бетон від 26.06.2020 №26-06-20 (а.с.24, том 6) про заплановані обсяги поставки бетону (349 м3) та марку бетонної суміші (В35). У гарантованому листі, зокрема, зазначено, що ТОВ «Момот-Бетон» гарантує ТОВ «Мостобудівельний загін №112» безперебійне постачання бетонної суміші у щомісячних обсягах поставки/відвантаження таких типів та марок суміші, у тому числі і бетонної суміші В35.

Відповідно до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі тендерної документації, учасником тендерної пропозиції мало бути підтверджено постачання бетонної суміші класу В35 (М450) у обсязі 348, 112 м3.

Як убачається з відомості ресурсів технічного завдання, загальний обсяг бетонної суміші відповідної марки, включений до тендерної документації, відповідає обсягу зазначеному в таблиці, яка міститься у гарантійному листі ТОВ Момот-Бетон від 26.06.2020 №26-06-20, відтак обсяги постачання у вказаному листі відображають інформацію про можливості виготовлення бетону необхідного класу/марки протягом усього строку виконання робіт, а саме: з липня 2020 року по грудень 2021 року.

Оскільки інформація, передбачена підпунктом 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації, наявна в складі тендерної пропозиції учасника в повному об`ємі у змісті іншого документу, замовник визнав не зазначену у довідці від 26.06.2020 №708 інформацію щодо запланованих обсягів відпуску бетону постачальником - ТОВ Момот-Бетон щомісячно в потрібній кількості протягом строку виконання робіт формальною помилкою.

Відповідно до пункту 19 частини 2 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Пунктом 11 частини першої статті 9 Закону Про публічні закупівлі визначено, що основними функціями Уповноваженого органу є розроблення та затвердження: примірної тендерної документації; примірного положення про уповноважену особу; примірного положення про тендерний комітет; примірної методики визначення очікуваної вартості предмета закупівлі; примірної методики визначення вартості життєвого циклу; порядку визначення предмета закупівлі; порядку розміщення інформації про публічні закупівлі; особливості закупівель за рамковими угодами та їх укладення; форми і вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції; порядку організації тестування уповноважених осіб; переліку формальних помилок.

Відповідно до частини 3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Підрозділом Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій тендерної документації передбачено, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб, що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготований безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.

Ураховуючи вимоги статті 3 Закону України Про публічні закупівлі щодо принципів здійснення закупівель, за рішенням Уповноваженої особи формальними (несуттєвими) вважаються інші помилки в тендерній пропозиції учасника, якщо вони не впливають на прийняття рішення щодо відповідності учасника кваліфікаційним критеріям.

З огляду на зазначене, господарський суд правильно вказав, що положення додатку №4 до тендерної документації Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, про порушення яких стверджує прокурор, не вимагають постачання саме бетонної суміші B35 F300 W8.

Колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що порушення вимог підпункту 1.4 пункту 1 додатку №2 до тендерної документації та вимоги додатку 4 Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі не є підставою для визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт, укладеного між відповідачами.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що у даному випадку спірний договір не завершений та продовжує виконуватись, незважаючи на викладені порушення та наявне рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 07.07.2021 у справі №520/14895/20 стосовно правомірності висновку Західного Офісу Держаудитслужби, які набрали законної сили.

Колегія суддів вважає такі доводи прокурора про преюдиційність рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.03.2021 у справі №520/14895/2020 помилковими, з огляду на таке.

Відповідно до частини 4 ст.75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (у тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом (постанова Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №910/2164/18, постанова Верховного Суду від 08.07.2019 у справі №908/156/18).

Ураховуючи наведені положення Господарського процесуального кодексу України щодо преюдиційності фактів, господарський суд, аналізуючи зміст судового рішення у справі №520/14895/2020, зазначив, що висновок Харківського окружного адміністративного суду про те, що ТОВ Мостобудівельний загін №112 не підтвердив можливість постачання, технічні, якісні, кількісні характеристики предмету закупівлі відповідно до тендерної документації, по-перше, є саме правовою оцінкою обставин справи, а не обставинами, що встановлені судовим рішенням; і по-друге, зроблений судом при розгляді спору про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби у адміністративному процесі. Натомість предметом розгляду у даній справі є порушення законодавства у сфері публічних закупівель як підстава для визнання незаконним та скасування рішення, оформленого протоколом №6 засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області від 07.07.2020, та визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт.

Прокурор в обґрунтування вимог апеляційної скарги також посилається на недотримання пункту 2 додатку №2 до тендерної документації, а саме, не подання документів, що підтверджують наявність правовідносин з працівниками.

Такі твердження прокурора спростовується матеріалами справи.

Так, відповідно до умов, викладених у додатку №7 до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника в обсязі більше 20% від вартості суми пропозиції, учасник додатково повинен надати на субпідрядника підтвердження кваліфікаційних вимог зазначених у Додатку №2 до тендерної документації, з урахуванням робіт, які передбачається доручити субпідряднику. Зокрема, у пункті 2 додатку №2 до тендерної документації зазначено, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників необхідно надати копії трудових книжок або наказів про призначення, сумісництво, або цивільно-правових угод, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин з відповідними працівниками, зазначеними у таблиці №7 тендерної документації.

Згідно з довідкою від 26.06.2020 №699 учасник планує залучити субпідрядника ТОВ Славдострой в обсязі 53% від ціни тендерної пропозиції. На виконання вимог пункту 2 додатку №2 до тендерної документації у складі пропозиції надано довідку ТОВ Славдострой від 26.06.2020 №3004, складену відповідно до таблиці №7, з інформацією про наявність працівників, необхідних для виконання робіт за договором про закупівлю (а.с.30-43, том 6).

Також, матеріали справи містять копії наказів про прийняття на роботу водіїв автотранспортних засобів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , машиністів будівельної техніки ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , дорожніх робітників ОСОБА_12 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 (а.с.44-62, том 6).

На підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, і будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом закупівлі у складі тендерної документації, надані довідка-пояснення від 26.06.2020 №3005 (а.с.63, том 6) та копія наказу про присвоєння розрядів від 29.03.2019 (а.с.64-67, том 6).

Вказані докази у їх сукупності свідчать про дотримання вимог пункту 2 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації.

Прокурор в апеляційній скарзі зазначає, що висновок господарського суду Харківської області стосовно того, що тендерною документацією не вимагається подання документів щодо програмного забезпечення на субпідрядника, на думку прокурора, не відповідає дійсності. На підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник-переможець ТОВ «Мостобудівельний загін №112» не надав документи на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, чим не дотримано вимоги підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію в довільній формі, щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

У матеріалах справи міститься довідка ТОВ Мостобудівельний загін №112 про наявність у нього програмного забезпечення від 26.06.2020 №697 (а.с.68, том 6).

Вказаним підпунктом не вимагається подання документів щодо програмного забезпечення на субпідрядника. Більше того, розрахунок договірної ціни у правовідносинах між замовником і переможцем процедури закупівлі здійснюється саме учасником переможцем, а не субпідрядником, що виключає необхідність надання інформації щодо застосування програмного комплексу субпідрядником.

З огляду на зазначене, твердження прокурора про порушення вимог, встановлених у додатку №7 тендерної документації, є довільним тлумаченням прокурором положень тендерної документації, оскільки вказаний додаток визначає необхідність заповнення інформації щодо субпідрядників у разі їх залучення (першим відповідачем у підтвердження подання інформації про залучення субпідрядників надано довідку від 26.06.2020 №699 (а.с.69, том 6), та не вимагає надання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни.

Отже, доводи прокурора про порушення вимог підпункту 1.6 пункту 1 додатку №2 та додатку №7 до тендерної документації щодо ненадання документів на субпідрядника з інформацією щодо застосування певного програмного комплексу, рекомендованого Мінрегіоном, для розрахунку договірної ціни, є необґрунтованими.

Ураховуючи вищевикладене, учасник закупівлі - другий відповідач надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення у подальшому спірного договору узгоджується з вимогами чинного законодавства.

Оскільки господарським судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг в Харківській області, оформленого протоколом від 07.07.2020, щодо визначення ТОВ Ммостобудівельний загін №112 переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту шляхопроводу з підходами на км 553+506 автомобільної дороги державного значення М-03 Київ-Харків-Довжанський (на Ростов-на-Дону) у с.Гракове в Харківській області" вимогам Закону України Про публічні закупівлі, тому правові підстави для визнання недійсним договору №Т54-КХД553/20 від 23.07.2020 щодо закупівлі робіт та задоволення позову в цій частині відсутні.

Статтею 36 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно зі ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.

За змістом частини 1 ст.202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до частини 1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу України.

Обраний засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (частини 1 ст.2 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор звернувся з позовом про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане переможцем торгів, у доход держави.

Як свідчать матеріали справи, на момент розгляду справи ТОВ Мостобудівельний загін №112 вже виконано обсяг робіт за спірним договором на суму 25513206,00 грн, що підтверджується довідкою ф.КБ-3 за грудень 2020 року, актом №1 та №2 ф.КБ-2в за грудень 2020 року; довідкою ф.КБ-3 за квітень 2021 року, актом №1 ф.КБ-2в за квітень 2021 року; довідкою ф.КБ-3 за травень 2021 року, актом №2 ф.КБ-2в за травень 2021 року; довідкою ф.КБ-3 за червень 2021 року, актом №3 ф.КБ-2в за квітень 2021 року.

Статтею 216 Цивільного кодексу України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У частині 1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з частиною 2 ст.216 Цивільного кодексу України, якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені частиною 1 та 2 ст.216 Цивільного кодексу України, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У частині 3 ст.228 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

На стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є частково виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У цій справі, предметом договору є роботи з капітального ремонту шляхопроводу автомобільної дороги державного значення. Відповідно до вимог частини 1 ст.216 Цивільного кодексу України у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Отже, порушення порядку проведення тендеру, про які стверджує прокурор, не можуть бути виправлені шляхом визнання недійсними результатів торгів та договору. Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно з абзацом 2 частини 5 ст.215 Цивільного кодексу України таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20.

Таким чином, обраний прокурором спосіб захисту не є ефективним.

З викладеного вище убачається, що правовідносини у справі №905/1562/20 та у даній справі є подібними, у розумінні критеріїв подібності.

Колегія суддів вважає, що господарський суд правильно урахував висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі №905/1562/20, у тому числі щодо ефективності способу захисту, з огляду на встановлені господарським судом обставини щодо виконання значного обсягу робіт за спірним договором, укладеного у результаті закупівлі, та беручи до уваги, що прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в доход держави, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позову.

Наведеним спростовуються доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції неправильно застосовано до спірних правовідносин норми матеріального права: ст.3, 16, 17, 22, 28, 29, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.203, 215 Цивільного кодексу України, та процесуального права: ст.13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, та відмовлено у задоволенні позову.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За таких підстав, колегія суддів дійшла висновку про те, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли підтвердження у ході судового розгляду, тоді як господарським судом першої інстанції у повній мірі з`ясовані та правильно оцінені обставини у справі, прийняте ним рішення є законним та обґрунтованим, у зв`язку з чим підстав для його скасування та задоволення апеляційної скарги колегія суддів не убачає.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не допущено порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області 12.08.2021 у справі №922/1413/21 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14.12.2021.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя І.В. Тарасова

Суддя О.В. Шевель