ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"16" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/701/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

секретар судового засідання Овчар А.С.

розглянувши справу за позовом: Заступника керівника Одеської обласної прокуратури (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) в інтересах держави в особі 1) Південного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) та 2) Одеської обласної державної адміністрації (просп. Шевченка, 4, м. Одеса, 65032)

до відповідачів: 1) Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації (вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг (вул. Паркова, 1, м. Одеса, 65031)

про визнання недійсними рішення, договору підряду та додаткових угод,

за участю представників учасників справи:

прокурор: Врублевська О.О.;

від позивача-1: не з`явився;

від позивача-2: не з`явився;

від відповідача-1: Мітрян В.С.;

від відповідача-2: Палиця А.В.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до відповідачів, в якій просить суд:

- визнати недійсним рішення уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації від 18.10.2019 №15/3 про визнання тендерної пропозиції ТОВ Стройсервіс Юг такою, що відповідає вимогам замовника, визнання переможцем торгів та укладення договору про закупівлю;

- визнати недійсним договір підряду від 22.11.2019 №47, укладений між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг щодо будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району,Одеської області на суму 94000000,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни до п.10.1. договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його до 31.12.2021, у зв`язку з чим змінено додаток №2 Календарний графік виконання робіт, додаток №3 План фінансування робіт;

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 18.11.2020 до договору від 22.11.2019 №47, якою внесено зміни в додаток №3 План фінансування робіт та викладено його в новій редакції, а саме: 2020 рік 4726000,00 грн, 2021 рік 8927400,00 грн.

Позиції учасників справи

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що відповідач-2 у спірних правовідносинах не відповідав кваліфікаційним критеріям, а його тендерна пропозиція не відповідала тендерній документації, а тому мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір. Як зазначає прокурор, при проведенні спірної закупівлі мали місце такі невідповідності пропозиції відповідача вимогам тендерної документації:

- відповідачем-2 не надані посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці на кожного працівника, зазначеного в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід за вих. №22 від 09.10.2019, а надані лише посвідчення на трьох працівників, які працюють за основним місцем роботи;

- відповідачем-2 не надано копії дозволу на виконання небезпечних робіт підвищеної небезпеки, виданого ТОВ «Стройсервіс Юг»;

- відповідачем-2 не надано довідки про відкриті поточні рахунки в Державній казначейській службі України не більше 15-ти денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції; не завантажено в електронну систему закупівель оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» про відсутність простроченої заборгованості за кредитами не більше 15-ти денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерної пропозиції;

- відповідачем-2 не завантажено в електронну систему закупівель оригінал діючої ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва, чим не дотримано вимогу п.5 додатку 7 до тендерної документації;

- відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції завантажено в електронну систему закупівель договірну ціну із зазначенням виду договірної ціни тверда, чим не дотримано вимогу п.1 розділу 3 тендерної документації.

Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, а тому виконання зобов`язань за цим договором може призвести до неякісного виконання робіт, неможливості їх виконання у визначені договором строки, нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не буде відповідати меті Закону України Про публічні закупівлі та принципам, за якими мають здійснюватись публічні закупівлі. Щодо цих невідповідностей прокурор вказав, що: договором будівельного підряду не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва; спірний договір не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях.

Водночас, як зазначив прокурор, Південний офіс Державної аудиторської служби України, як орган державного фінансового контролю, та Одеська обласна державна адміністрація, як суб`єкт владних повноважень, що здійснює виконавчу владу на території Одеської області та до основних завдань якої належить, зокрема, підготовка та виконання обласного бюджету, будучи обізнаними про вищевказані порушення, усвідомлюючи порушення інтересів держави та маючи відповідні повноваження не вжили достатніх заходів для їх усунення з метою захисту інтересів держави, що має наслідком звернення прокурора до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі позивачів.

19.07.2021 відповідачем-1 було подано до суду відзив на позов та заяву про розгляд справи без участі останнього (а.с.1-11, т.3), водночас, вказаний відзив був відкликаний представником відповідача-1 у судовому засіданні 09.09.2021. Крім цього, у судовому засіданні 09.09.2021 відповідачем було відкликано відзив на позов, який поданий до суду 30.08.2021 (а.с.53-83, т.3).

27.08.2021 від Одеської обласної державної адміністрації на електронну адресу суду надійшло клопотання (а.с.35-36, т.3), згідно з яким позивач-2 просив суд розглянути справу за його відсутності.

08.09.2021 відповідачем-1 було подано до суду відзив на позов (а.с.133-160, т.3), в якому останній просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі, зазначивши про законність оскаржуваного прокурором рішення уповноваженої особи відповідача-1 та відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах, оскільки: у складі тендерної пропозиції відповідач-2 з дотриманням вимог ч.8 Додатку 7 тендерної документації завантажив дозвіл №001.19.51, виданий Державною службою України з питань праці на виконання ПП «АСК» робіт підвищеної небезпеки, як субпідрядної організації; завантаження відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції сканованої копії ліцензії, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України від 28.02.2018 №11-Л, а не оригіналу, є формальною помилкою, яка не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника; умовами тендерної документації не передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною, а проект договору не є офіційним документом та може коригуватись при підписанні сторонами без зміни його істотних умов за результатом закупівлі. Крім цього відповідач-1 повідомив, що спірний договір сторонами не виконувався, жодних оплат за цим договором не було здійснено.

У відповіді на відзив відповідача-1 (а.с.121-132, т.3) прокурор наголосив на тому, що: технічним завданням передбачено виконання робіт підвищеної небезпеки, у зв`язку з чим відповідач-2, як учасник та переможець закупівлі в будь-якому випадку повинен мати дозвіл на виконання небезпечних робіт підвищеної небезпеки; відповідачем-1 не надано у складі тендерної пропозиції оригіналу ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва; відповідачем-2 не дотримано вимог тендерної документації, оскільки завантажена у електронну систему закупівель договірна ціна визначена як тверда.

16.09.2021 до суду надійшов відзив на позов від відповідача-2 (а.с.177-183, т.3), в якому останній просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі з таких підстав: у складі тендерної пропозиції відповідач-2 надав дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, який виданий залученій відповідачем-2 субпідрядній організації, що відповідає вимогам тендерної документації; завантаживши копію виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ліцензії від 28.02.2018 №11-Л, а не оригіналу, відповідач-2 допустив формальну помилку, яка не може слугувати підставою для відхилення пропозиції учасника; у складі тендерної пропозиції відповідач-2 надав належні докази проходження навчання з питань охорони праці щодо всіх працівників (посвідчення, протоколи) відповідно до положення «Про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці», затвердженого наказом Державного комітету України з питань охорони праці; відповідач-2 у складі тендерної пропозиції надав довідку з АТ «Укрбудінвестбанк» виключно для підтвердження внесення грошових для забезпечення своєї тендерної пропозиції відповідно до договору надання банківської гарантії від 09.10.2019 №BG/U/03-2-4342, укладеного між відповідачем-2 та банком; відповідач-2 наголошує, що умовами тендерної документації не передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною.

У відповіді на відзив відповідача-2 (а.с.1-9, т.4) прокурор додатково зауважив, що: наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 «Про затвердження переліку формальних помилок», на який посилаються відповідачі, набрав чинності після проведення спірної закупівлі; замовник у п.1 розділу 3 тендерної документації установив вимогу, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі, договірну ціну, водночас, п.3.1. розділу 3 проекту договору Додатку 8 до тендерної документації передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною.

21.09.2021 від відповідача-1 до суду надійшли письмові заперечення (а.с.10-30, т.4), в яких останній виклав пояснення, які є ідентичними зі змістом відзиву, при цьому відповідач-1 просить суд врахувати висновки, що викладені у рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 30.04.2021 у справі №160/604/21. Крім цього відповідач-1 повідомив суду, що рішенням Одеської обласної ради від 19.02.2021 №107-VIII змінено головного розпорядника коштів по об`єкту: «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області», яким на цей час є Департамент систем життєзабезпечення та енергоефективності Одеської обласної державної адміністрації. За цих обставин відповідачем-1 було ініційовано питання щодо розірвання спірного договору.

02.11.2021 відповідач-1 подав до суду заяву (а.с.56, т.4), в якій повідомив про розгляд питання щодо укладення мирової угоди у цій справі. Водночас, у судовому засіданні прокурор повідомив суду, що прокуратурою питання укладення мирової угоди не розглядається.

Під час розгляду справи по суті у судових засіданнях прокурор заявлені позовні вимоги повністю підтримав та просив суд їх задовольнити. Представник позивача-1 позовні вимоги прокурора підтримав, просив суд їх задовольнити в повному обсязі. Представник позивача-2 під час розгляду справи по суті у судові засідання не з`являвся, водночас, Одеською обласною державною адміністрацією було подано суду клопотання про розгляд справи за відсутності її представника. Відповідачі проти позову заперечували, просили суд відмовити прокурору у його задоволенні в повному обсязі.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.03.2021 позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури було залишено без руху із встановленням прокурору строку для усунення виявлених судом недоліків.

Ухвалою суду від 12.04.2021 суд повернув позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури на підставі п.4 ч. 5 ст. 174 ГПК України, оскільки дійшов висновку про недоведеність прокурором наявності підстав для представництва інтересів держави в суді у спірних відносинах.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.05.2021 вищевказану ухвалу суду скасовано, а матеріали позовної заяви направлено на розгляд до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

Ухвалою суду від 18.06.2021 позовну заяву Заступника керівника Одеської обласної прокуратури було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/701/21; ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на "19" липня 2021 об 11:00.

У судовому засіданні 19 липня 2021 судом протокольною ухвалою було продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 30 серпня 2021 о 09:30.

30.08.2021 судом було постановлено протокольну ухвалу про зміну найменування відповідача-1 з Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації на Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації.

Далі, підготовче засідання у цій справі судом відкладалось: з 30.08.2021 на 09 вересня 2021 о 14:00; з 09.09.2021 на 16 вересня 2021 о 17:00; 16.09.2021 на 27 вересня 2021 об 11:45.

27 вересня 2021 судом протокольною ухвалою було закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 04 жовтня 2021 о 16:00.

Під час розгляду справи судом протокольно оголошувалися перерви: з 04.10.2021 до 18 жовтня 2021 о 16:00; з 18.10.2021 до 02 листопада 2021 о 14:00; з 02.11.2021 до 08 листопада 2021 о 16:00; з 08.11.2021 до 16 листопада 2021 о 16:30.

У судовому засіданні 16.11.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

24.09.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (нова назва Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації) відкритих торгів із закупівлі робіт «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області», номер закупівлі UА-2019-09-24-002881-b (а.с.133-139, т.2).

Відповідно до тендерної документації на закупівлю вищевказаних робіт, яка затверджена рішенням уповноваженої особи Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації, оформленого протоколом від 24.09.2019 №51 із змінами, внесеними протоколом від 03.10.2019 №51/1 (а.с.126-164, т.1), єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, яка проводиться електронною системою закупівель автоматично за результатами застосування електронного аукціону.

Додатками №1 та №7 визначено перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника, встановленим кваліфікаційним критеріям, а також інших документів, які учасник повинен подати у складі тендерної пропозиції. Зокрема, прокурор зазначає, що відповідачем-2 у складі своєї тендерної пропозиції не було виконано таких вимог, що вимагались замовником:

1) п.2 Додатку №1 (а.с.134, т.1) із змінами (а.с.163 зворотна сторінка): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом даних торгів Таблиця №2. До довідки обов`язково надаються скановані копії документів, виготовлених з оригіналів: штатний розпис, трудові книжки, трудові угоди, цивільно-правові угоди та інше (якщо такі мають місце бути) працівників, зазначених у довідці та які працюють в учасника за основним місцем роботи. У разі якщо працівник, зазначений в довідці, працює за сумісництвом, у довідці зазначається дана інформація. Скановані з оригіналів або належним чином засвідчені копії документів, що підтверджують проходження навчання з питань охорони праці на кожного працівника, вказаного у довідці;

2) п.5 Додатку №7 (а.с.157, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва;

3) п.8 Додатку №7 (а.с.157, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючого дозволу учасника та/або субпідрядника (ів) (у разі залучення) на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці або її територіальними органами чи іншими уповноваженими державними органами або декларацію учасника та субпідрядника (ів) (у разі залучення) відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, передбачені технічним завданням замовника;

4) п.10 Додатку №7 (а.с.157 зворотна сторінка, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відкритий (відкриті) поточний рахунок (рахунки) (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

5) п.12 Додатку №7 (а.с.157 зворотна сторінка, т.1): учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку учасника про відсутність (наявність) в учасника простроченої заборгованості за кредитами (у разі наявності в учасника декількох обслуговуючих банків надати такі довідки з усіх обслуговуючих банків), не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

6) Додатком №8 до тендерної документації (а.с.158-162, т.2) затверджено проект договору на закупівлю робіт, п.3.1. якого передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України.

В іншій частині відповідність пропозиції відповідача-2 тендерній документації прокурором не оскаржується.

Так, на виконання вказаних вимог тендерної документації відповідачем-2 у складі своєї пропозиції було надано:

1) п.2 Додатку №1:

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №22 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.78, т.2), а саме: 1) директор підприємства ОСОБА_1 ; 2) електромонтажник з освітлення та освітлювальних мереж (за сумісництвом) ОСОБА_2 ; 3) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_3 ; 4) монтажник з монтажу сталевих та залізобетонних конструкцій ОСОБА_4 ; 5) муляр-штукатур (за сумісництвом) ОСОБА_5 ; 6) завідувач складу Доброжан С.В.; 7) бетоняр (за сумісництвом) ОСОБА_6 ; 8) виконавець робіт Тельпіс Д.Є.; 9) слюсар будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_7 ; 10) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_8 (буде залучений субпідрядною організацією); 11) монтажник будівельний (за сумісництвом) ОСОБА_9 (буде залучений субпідрядною організацією); 12) слюсар будівельний ОСОБА_10 (буде залучений субпідрядною організацією); 13) електрогазозварник на автоматичних та напівавтоматичних машин Желіковський В.І. (буде залучений субпідрядною організацією);

- трудові книжки ОСОБА_1 , ОСОБА_6 , ОСОБА_11 , ОСОБА_4 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 (а.с.63-67, т.2);

- довідку ПП «А С К» від 08.10.2019 №222 (а.с.76, т.2) про те, що працівники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які знаходяться на посадах монтажника будівельного, працюють на підприємстві за сумісництвом, а тому згідно п.1.1. Інструкції №58 трудові книжки ведуться за основним місцем роботи;

- щодо проходження працівниками навчання з питань охорони праці: посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ТОВ «Стройсервіс Юг» ОСОБА_11 , ОСОБА_1 та ОСОБА_2 (а.с.94-96, т.4), а також протоколи засідань комісії по перевірці знань з питань охорони праці щодо цих осіб (а.с.97-звортна сторін, а.с.98, т.4); протокол засідання комісії з питань охорони праці від 25.09.2019 №1 (а.с.97, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ТОВ «Стройсервіс Юг»: голова ОСОБА_1 , члени комісії ОСОБА_2 та ОСОБА_11 перевірили знання у робітників підприємства згідно інструкції з охорони праці за професіями та видами робіт, а саме у працівників: ОСОБА_12 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_5 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ; посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці, видані працівникам ПП «АСК» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (а.с.99, т.4); протокол засідання комісії з питань охорони праці від 28.01.2019 №1 (а.с.100, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ПП «А С К»: голова комісії ОСОБА_13 , члени комісії ОСОБА_15 та ОСОБА_14 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема: ОСОБА_8 , ОСОБА_10 ; протокол засідання комісії з питань охорони праці від 17.05.2019 №3 (а.с.100-зворотна сторінка, т.4), відповідно до якого комісія у складі працівників ПП «АСК»: голова комісії Лисиця Н.М., члени комісії ОСОБА_15 та ОСОБА_14 перевірили знання законодавчих та нормативно-правових актів з охорони праці у робітників підприємства, зокрема, ОСОБА_16

2) п.5 Додатку №7: засвідчену головним спеціалістом відділу ліцензування Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Державної архітектурно-будівельної інспекції України копію ліцензії від 28.02.2018 №11-Л з додатком, видану Державною архітектурно-будівельною інспекцією України Товариству з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг» на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками (а.с.169, т.1);

3) п.8 Додатку №7:

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №16 (а.с.129, т.2), про те, що у випадку перемоги у спірній закупівлі товариство буде залучати субпідрядника Приватне підприємство «А С К», інформацію про якого також надано окремо (а.с.129, т.2);

- гарантійний лист Приватного підприємства « А С К» від 08.10.2019 №223 (а.с.115, т.2), в якому останнє повідомило, що його залучено ТОВ «Стройсервіс Юг», як субпідрядника у процедурі закупівлі «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області»;

- виданий Приватному підприємству «А С К» Головним управлінням Держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці дозвіл №001.19.51 (а.с. 86, т.2) на виконання робіт підвищеної небезпеки з монтажу, демонтажу машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки; робіт, що виконуються за допомогою механічних підіймачів; зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин. Строк дії дозволу з 10.01.2019 по 10.01.2024;

4) п.10 Додатку №7:

- довідку ПАТ АБ «Південний» від 03.10.2019 №232-001-38714БТ-2019 (а.с.118, т.2), видану ТОВ «Стройсервіс Юг» про те, що станом на 03.10.2018, в Акціонерному банку «Південний» у товариства наявні відкриті рахунки;

- повідомлення Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області від 27.12.2018 про відкриття аналітичного рахунку ТОВ «Стройсервіс Юг» в органах Державної казначейської служби України (а.с.128, т.2);

5) п.12 Додатку №7:

- довідку ПАТ АБ «Південний» від 03.10.2019 №14/12 (а.с.118, т.2), видану ТОВ «Стройсервіс Юг» про те, що станом на 03.10.2018, у товариства прострочена заборгованість за кредитом та відсотками перед Акціонерним банком «Південний» відсутня;

- довідку ТОВ «Стройсервіс Юг» від 09.10.2019 №27 (а.с.127, т.2), в якому останнє, в підтвердження відсутності простроченої заборгованості за кредитами щодо відкритого аналітичного рахунку в органах Державної казначейської служби України, повідомило, що надання будь-яких коштів за відкритими рахунками в органах Державної казначейської служби України не передбачено нормами бюджетного законодавства та зазначені рахунки використовуються лише за цільовим призначенням;

6) у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано проект договірної ціни, в якій останній вид договірної ціни визначив як тверду (а.с.168, т.1), водночас, доданий відповідачем-2 у складі пропозиції проект договору (а.с.104-106, т.2) відповідає проекту договору, який є Додатком №8 до тендерної документації, зокрема, у п.3.1. договору зазначено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін.

Також, на виконання умов тендерної документації щодо забезпечення тендерної пропозиції відповідачем-2 було подано, зокрема:

- довідку АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» від 09.10.2019 №201/38-192 (а.с.90, т.4), відповідно до якої останнє повідомило, що ТОВ «Стройсервіс Юг» розмістило грошові кошти в сумі 200000,00 грн на рахунку покриття, відритому в АТ «Укрбудінвестбанк» відповідно до договору про надання гарантії від 09.10.2019 №BG/U/03-2-4342, укладеного між відповідачем-2 та банком;

- банківську гарантію від 09.10.2019 №BG/U/03-2-4342 (а.с.171, т.1), видану АТ «Український будівельно-інвестиційний банк», відповідно до якої банк взяв на себе зобов`язання виплатити відповідачу-1 повну суму цієї гарантії, що складає 200000,00 грн.

18.10.2019 уповноваженою особою Управління капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації були прийняті рішення, оформлені протоколом №51/3 (а.с.132, т.2), а саме: 1) визначити ТОВ «Стройсервіс Юг» переможцем процедури відкритих торгів щодо закупівлі робіт: «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області» (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) UA-2019-0-24-002881-b, відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) укласти договір про закупівлю робіт: «Будівництво загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області» (код ДК 021:2015: 45214000-0 Будівництво освітніх та науково-дослідних закладів) UA-2019-0-24-002881-b, з переможцем ТОВ «Стройсервіс Юг».

28.10.2019 на сайті публічних закупівель «Prozorro» Південним офісом Держаудитслужби Державної аудиторської служби України було опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу вищевказаної процедури закупівлі (а.с.135, т.2). Далі, 15.11.2019 на сайті «Prozorro» завантажено запит аудиторської служби до відповідача-1 щодо надання пояснень в обґрунтування прийнятого рішення про відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 тендерній документації (а.с.135 зворотна сторінка, т.2). Відповідь замовника на вказаний запит опублікована 20.11.2019 (а.с.136, т.2). Згідно даних роздруківки з сайту «Prozorro» (а.с.136 зворотна сторінка), за результатом моніторингу процедури закупівлі було виявлено порушення не відхилення тендерної пропозиції, яка підлягала відхиленню відповідно закону, висновок про результати моніторингу опубліковано 26.11.2019.

22.11.2019 між Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг» (підрядник) було укладено договір підрядних робіт №47 (а.с.140-145, т.2), за умовами якого підрядник зобов`язався виконати роботи з будівництва загальноосвітньої школи на 198 учнів в селі Садове, Арцизького району Одеської області, зазначені у проектно-кошторисній документації, а замовник прийняти від підрядника завершені роботи та оплатити їх, за наявності бюджетних коштів, на рахунок замовника. Пунктом 3.1. договору погоджено, що ціна договору становить 94000000,00 грн, визначається у Додатку №1 «Договірна ціна», є динамічною та може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України за згодою сторін. Відповідно до п.10.1. договору він набирає чинності з моменту підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань.

До договору сторонами були укладені додатки (а.с.145-147, т.2), зокрема, Додаток №1, яким сторони погодили договірну ціну як динамічну.

11.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с.148-149, т.1), відповідно до якої останні, зокрема, продовжили термін дії договору до 31.12.2021, а також внесли зміни до Додатку №2 «Календарний графік виконання робіт».

18.11.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №2 до договору (а.с.150-151, т.2), за умовами якої внесено зміни до Додатку №3 до договору «План фінансування робіт».

Законодавство, застосоване судом до спірних відносин

Частиною 1 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом ч.ч.1,3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ч.1, 2 ст.12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з ч.1 ст.14 Закону подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

За змістом ч.ч.1-3 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Частиною 4 статті 16 Закону передбачено, що документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Відповідно до ч.1 ст.30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

За змістом ст.37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа віднесено до переліку формальних помилок (п.8).

Наказом Державного комітету з нагляду за охороною праці від 26.01.2005 №15 затверджено Типове положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці (далі Положення).

Відповідно до п.3.1. Положення працівники під час прийняття на роботу і в процесі роботи, а також учні, курсанти, слухачі та студенти під час трудового і професійного навчання проходять на підприємстві за рахунок роботодавця інструктажі, навчання та перевірку знань з питань охорони праці, надання домедичної допомоги потерпілим від нещасних випадків, а також правил поведінки у разі виникнення аварії.

Згідно з п.3.3. Положення організацію навчання та перевірки знань з питань охорони праці працівників, у тому числі під час професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації на підприємстві здійснюють працівники служби кадрів або інші спеціалісти, яким роботодавцем доручена організація цієї роботи.

Пунктом 3.9. Положення визначено, що перевірка знань працівників з питань охорони праці на підприємстві здійснюється комісією з перевірки знань з питань охорони праці (далі - комісія) підприємства, склад якої затверджується наказом (розпорядженням) роботодавця. Головою комісії призначається керівник підприємства або його заступник, до службових обов`язків яких входить організація роботи з охорони праці, а в разі потреби створення комісій в окремих структурних підрозділах їх очолюють керівник відповідного підрозділу чи його заступник. До складу комісії підприємства входять спеціалісти служби охорони праці, представники юридичної, виробничих, технічних служб, представник профспілки або уповноважена найманими працівниками особа з питань охорони праці. До складу комісії підприємства можуть залучатися страхові експерти з охорони праці відповідного робочого органу виконавчої дирекції Фонду соціального страхування України (далі - Фонд) та викладачі охорони праці, які проводили навчання. Комісія вважається правочинною, якщо до її складу входять не менше трьох осіб.

За умовами п.3.10. Положення усі члени комісії у порядку, установленому Типовим положенням, повинні пройти навчання та перевірку знань з питань охорони праці.

Згідно з п.3.13. Положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці (додаток 1). Особам, які під час перевірки знань з охорони праці виявили задовільні результати, видається посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці (додаток 2). При цьому в протоколі та посвідченні у стислій формі зазначається перелік основних нормативно-правових актів з охорони праці та з безпечного виконання конкретних видів робіт, в обсязі яких працівник пройшов перевірку знань. Питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві або необхідності працівникам мати їх при собі під час виконання трудових обов`язків вирішується роботодавцем.

Відповідно до п.3.14. Положення працівникам, які проходять навчання і перевірку знань з питань охорони праці на своєму підприємстві, видача посвідчень є обов`язковою лише тим, хто виконує роботи підвищеної небезпеки.

Інструкцією про порядок відкриття і закриття рахунків клієнтів банків та кореспондентських рахунків банків - резидентів і нерезидентів, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 12.11.2003 №492 (у редакції постанови Правління Національного банку України від 01 квітня 2019 року № 56) визначено, зокрема, що:

- поточний рахунок - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і здійснення розрахунково-касових операцій за допомогою платіжних інструментів відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків також належать рахунки із спеціальним режимом їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або актами Кабінету Міністрів України (п/п.6 п.3);

- рахунок умовного зберігання (ескроу) - рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зарахування на рахунок коштів та перерахування їх / видачі коштів готівкою у випадках, передбачених законодавством України, особі (особам), зазначеній (зазначеним) клієнтом (бенефіціару або бенефіціарам), або повернення таких коштів клієнту за настання підстав, передбачених договором (п/п.8 п.3).

Відповідно до п. 1.4. Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою Правління Національного банку України від 21.01.2004 № 22, обслуговуючий банк (банк, що обслуговує) - банк, у якому відкрито рахунок учаснику безготівкових розрахунків та/або який здійснює для нього на договірних умовах будь-яку з операцій чи послуг, передбачених Законом України "Про банки і банківську діяльність". Обслуговування установ та організацій, оплата видатків яких здійснюється з єдиного казначейського рахунку, виконує також орган, що здійснює казначейське обслуговування бюджетних коштів.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позиція суду

Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до відповідачів з вимогами про визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання тендерної пропозиції відповідача-2 такою, що відповідає вимогам замовника, визнання відповідача-2 переможцем торгів та укладення договору про закупівлю, а також визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатом спірних торгів договору підряду від 22.11.2019 №47 разом з додатковими угодами до договору №1 від 11.11.2020 та №2 від 18.11.2020.

Так, за переконанням прокурора, пропозиція відповідача-2 у спірних правовідносинах не відповідала умовам, визначеним в тендерній документації, а тому мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткові угоди до нього. Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України та Загальним умовам укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, оскільки договором будівельного підряду не визначено обов`язок однієї із сторін щодо здійснення страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва, крім цього спірний договір не містить детального порядку дій сторін при виявленні замовником протягом гарантійних строків недоліків (дефектів) у закінчених роботах (об`єкті будівництва) і змонтованих конструкціях.

Вирішуючи питання щодо наявності/відсутності у спірних відносинах обставин невідповідності пропозиції відповідача-2 вимогам тендерної документації, з урахуванням наявних у справі доказів та пояснень сторін, суд зазначає про таке.

Так, п.2 Додатку №1 тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати, зокрема, скановані з оригіналів або належним чином засвідчені копії документів, що підтверджують проходження навчання з питань охорони праці на кожного працівника, вказаного у довідці підприємства про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід роботи та будуть залучені до виконання зобов`язань за предметом торгів. Як встановлено судом, на виконання цієї вимоги відповідач-2 у складі своєї пропозиції надав посвідчення про перевірку знань з питань охорони праці щодо трьох працівників, вказаних у довідці Тельпіс Д.Є., Доброжан Ю.С та Гайдаржі П.І., а щодо інших працівників відповідач-1 надав протоколи засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці. Оскільки відповідно до вимог Положення результат перевірки знань з питань охорони праці оформлюється протоколом засідання комісії з перевірки знань з питань охорони праці, суд вважає, що цей протокол є одним з документів, який підтверджує проходження навчання працівниками. При цьому цим же Положенням визначено, що питання щодо необхідності видачі посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці на підприємстві вирішується саме роботодавцем, а в межах цієї справи прокурором не подано доказів, що працівники, щодо яких результати перевірки знань з питань охорони праці були оформлені протоколами, відносяться до посад, видача посвідчень по яким є обов`язковою. Тим більш, що про проходження навчання свідчить також протокол засідання комісії, а отже суд дійшов висновку, що відповідність тендерної пропозиції відповідача-2 в цій частині вимогам тендерної документації прокурором не спростована.

Пунктом 5 Додатку №7 тендерної документації визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати оригінал діючої ліцензії з додатками на провадження господарської діяльності у сфері будівництва. Як було встановлено судом, на виконання цієї вимоги відповідачем-2 до електронної системи закупівель було завантажено засвідчену копію відповідної ліцензії, а не оригінал. Суд відзначає, що дійсно наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, на який посилались відповідачі під час розгляду справи, набрав чинності після ухвалення уповноваженою особою відповідача-1 спірного рішення. Водночас, вказане не спростовує того, що на час прийняття спірного рішення допущена відповідачем-2 помилка в цій частині була оцінена відповідачем-1 як формальна помилка. З урахування зазначеного та враховуючи, що матеріалами справи не спростована обставина дійсності поданої відповідачем-2 копії ліцензії, яка засвідчена головним спеціалістом відділу ліцензування Управління ліцензування, обстеження та паспортизації Державної архітектурно-будівельної інспекції України, суд вважає, що така формальна помилка не може бути визнана судом такою, що слугувала достатньою підставою для визнання відповідачем-1 тендерної пропозиції відповідача-2 такою, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Згідно з п.8 Додатку №7 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен був надати оригінал діючого дозволу учасника та/або субпідрядника (ів) (у разі залучення) на виконання робіт підвищеної небезпеки, виданий Державною службою України з питань праці або її територіальними органами чи іншими уповноваженими державними органами. Як встановлено судом, у складі тендерної пропозиції відповідачем-2 надавались відомості щодо залучення ним до виконання робіт субпідрядника ПП «А С К», а також долучено виданий субпідряднику Головним управлінням Держпраці в Одеській області Державної служби України з питань праці відповідний діючий дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки. За цих обставин суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невиконання відповідачем-2 вимог саме п.8 Додатку №7 тендерної документації не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, оскільки замовник не вимагав подання дозволу окремо як учасником, так і субпідрядником.

У п.п.10, 11 Додатку №7 тендерної документації замовником вимагалось надання учасником у складі тендерної пропозиції довідки з обслуговуючого банку учасника про відкритий (відкриті) поточний рахунок (рахунки), а також про відсутність (наявність) в учасника простроченої заборгованості за кредитами в обслуговуючому банку, не більше 15 денної давнини, відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Як встановлено судом, на виконання цієї вимоги відповідачем-2 у складі тендерної документації були подані відповідні довідки, які видані обслуговуючим банком ТОВ «Стройсервіс Юг» - ПАТ АБ «Південний». Крім цього, відповідачем-2 надавались повідомлення Головного управління Державної казначейської служби в Одеській області про відкриття аналітичного рахунку ТОВ «Стройсервіс Юг» в органах Державної казначейської служби України та довідка-повідомлення, складена відповідачем-2 про те, що цей аналітичний рахунок використовується лише за цільовим призначенням. Не погоджуючись з тим, що відповідач-2 виконав вимоги тендерної документації, прокурор наголошував на тому, що ТОВ «Стройсервіс Юг» не завантажив до електронної системи закупівель оригінал чи засвідчену копію довідки з обслуговуючого банку АТ «Український будівельно-інвестиційний банк» про відсутність у відповідача-2 простроченої заборгованості по кредитам. В той же час, як встановлено судом з матеріалів справи та пояснень відповідача-2, між ТОВ «Стройсервіс Юг» та АТ «Укрбудінвестбанк» був укладений лише договір про надання гарантії, відповідно до якого відповідач-2 розмістив на відкритому у зазначену банку рахунку покриття грошові кошти в сумі 200000,00 грн, з метою саме виконання умов тендерної документації про забезпечення тендерної пропозиції (п.2 Розділу ІІІ). Як встановлено судом, в матеріалах справи відсутні докази щодо наявності у відповідача-2 відкритого в АТ «Укрбудінвестбанк» поточного рахунку та/або наявності у відповідача-2 кредитної заборгованості на рахунку, відкритому в цій банківській установі, разом з цим, прокурором в межах цієї справи клопотань про витребування такої інформації суду не заявлялось. За вказаних обставин суд дійшов висновку, що прокурором не спростовані пояснення відповідача-2, що довідка з АТ «Укрбудінвестбанк» надана виключно в підтвердження внесення грошових коштів для забезпечення своєї тендерної пропозиції.

Додатком №8 до тендерної документації затверджено проект договору на закупівлю робіт, п.3.1. якого передбачено, що договірна ціна встановлюється динамічною і може бути змінена у випадках, передбачених чинним законодавством України. Відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції було подано проект договору, п.3.1. якого відповідає додатку №8 та передбачає вид договірної ціни як динамічна. За цих обставин суд дійшов висновку, що долучений відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції проект договірної ціни, в якому вид договірної ціни визначений як тверда, не свідчить про невідповідність пропозиції відповідача-2 вимогам Додатку №8, при цьому суд зауважує, що умовами укладеного між відповідачами за результатом проведених торгів договору та додатку №1 до нього погоджено вид договірної ціни як динамічної.

Суд відзначає, що відповідно до тендерної документації єдиним критерієм оцінки тендерної пропозиції було визначено ціну. Водночас, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів держави, зокрема, в частині недопущення нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в тендерній документації, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення торгів в цілому та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Іншого прокурором та позивачами в межах цієї справи не доведено. Більше того, як вбачається з пояснень відповідачів, не зважаючи на укладення договору ще у листопаді 2019 року, станом на цей час будь-які кошти за договором взагалі відповідачу-2 не перераховувались та наразі між відповідачами наявний спір щодо наявності/відсутності підстав для розірвання договору.

За вищевикладених обставин, судом не встановлено наявності підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірних торгів та щодо укладення з відповідачем-2 договору.

Крім цього, дослідивши матеріали справи, доводи та заперечення учасників справи, суд, враховуючи, що підставою для визнання договору недійсним є встановлені судом обставини щодо його невідповідності актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а не відсутність певних умов, що може свідчити про не укладення договору, дійшов висновку, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним, а тому підстави для визнання спірного договору разом з додатковими угодами відсутні.

З урахуванням викладеного, у задоволенні позову Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю Стройсервіс Юг про визнання недійсними рішення, договору підряду та додаткових угод слід відмовити у повному обсязі.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позов прокурора не підлягає задоволенню, сплачений останнім при поданні позову судовий збір не підлягає відшкодуванню за рахунок інших учасників справи.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 26 листопада 2021 р.

Суддя Д.О. Бездоля