П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

2 листопада 2021 року

м. Київ

Справа № 916/214/20

Провадження № 12-40гс21

Велика Палата Верховного Суду у складі:

судді-доповідача Рогач Л. І.,

суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор`євої І. В., Гудими Д. А., Данішевської В. І., Золотнікова О. С., Катеринчук Л. Й., Князєва В. С., Крет Г. Р., Пількова К. М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В.

розглянула касаційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради (далі - КУ «Одесреклама») на рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року у справі за позовом КУ «Одесреклама» до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая жемчужина» (далі - ОСББ) про зобов`язання вчинити певні дії та за зустрічним позовом ОСББ до КУ «Одесреклама» про стягнення 44 292 грн,

УСТАНОВИЛА

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У січні 2020 року КУ «Одесреклама» звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до ОСББ про зобов`язання вчинити певні дії, а саме: зобов`язати усунути перешкоди в здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції розміром 40 м х 3 м х 1 сторону в кількості 1 шт. з написом «KADORR желает всем счастья и добра», зазначеної в акті фіксації від 1 листопада 2019 року № 007051/19 та приписі про усунення порушень від 5 листопада 2019 року № 01-20/5495, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, буд. 5-Б.

1.2. 17 березня 2020 року до Господарського суду Одеської області надійшла зустрічна позовна заява ОСББ до КУ «Одесреклама» про стягнення завданої матеріальної шкоди в розмірі 44 292 грн. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23 березня 2020 року зустрічну позовну заяву було прийнято до розгляду та об`єднано з первісним позовом.

1.3. 23 жовтня 2020 року до господарського суду надійшло клопотання КУ «Одесреклама» про закриття провадження у справі відповідно до пункту 1 частини першої статті 231 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) з огляду на практику Великої Палати Верховного Суду у справі № 916/1738/19 у подібних правовідносинах, відповідно до якої спір у таких справах є спором адміністративної юрисдикції.

1.4. Ухвалою Господарського суду Одеської області від 3 листопада 2020 року клопотання КУ «Одесреклама» про закриття провадження у справі задоволено частково, закрито провадження у справі за первісним позовом КУ «Одесреклама» до ОСББ про зобов`язання вчинити певні дії, а розгляд зустрічного позову призначено у підготовчому судовому засіданні.

1.5. Обґрунтовуючи позов, ОСББ вказало, що посадові особи КУ «Одесреклама», здійснюючи заходи державного контролю, перевищили свої повноваження та безпідставно перейняли на себе функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про рекламу, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області. Тож на підставі протиправних дій КУ «Одесреклама», що полягали у безпідставному демонтажу майна, яке знаходиться на балансі ОСББ, а саме конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра», яка не є зовнішньою рекламою, без належних на те підстав та без надання можливості ОСББ скористатися своїм правом та надати пояснення, останньому завдана матеріальна шкода.

1.6. КУ «Одесреклама» заперечила проти задоволення зустрічного позову, вказавши на недоведеність його вимог, відсутність доказів на підтвердження понесених збитків (шкоди) у заявленому позивачем розмірі.

2. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року позов ОСББ до КУ «Одесреклама» задоволено, стягнуто завдану матеріальну шкоду в розмірі 44 292 грн та витрати зі сплати судового збору в розмірі 2 102 грн.

2.2. Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року залишено без змін.

2.3. Суди дійшли висновку, що дії КУ «Одесреклама» з демонтажу конструкції були протиправними, вчиненими поза межами визначеної законом компетенції та без належних на те підстав, всупереч вимогам статті 19 Конституції України, статті 26 Закону України «Про рекламу», пунктів 6, 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067.

2.4. Зокрема, стаття 26 Закону України «Про рекламу» визначає, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами, а органи місцевого самоврядування та їх виконавчі органи, у тому числі й Управління реклами Одеської міської ради, у цьому переліку відсутні.

2.5. Відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067, контроль за дотриманням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. Правилами передбачено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

2.6. Центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за дотриманням законодавства про захист прав споживачів, є Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба), яка здійснює свої повноваження безпосередньо та через територіальні органи. Територіальним органом Держпродспоживслужби є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

2.7. КУ «Одесреклама» не належить до числа органів, уповноважених на здійснення заходів державного контролю, а лише виконує розпорядження, які надає їй Управління реклами Одеської міської ради.

2.8. Тож посадові особи Управління реклами Одеської міської ради та представники КУ «Одесреклама», здійснюючи заходи державного контролю (складаючи акти, направлення уповноваженої особи на демонтаж металево-пластикової конструкції, та й власне здійснюючи такий демонтаж), перевищили свої повноваження та, діючи за межами визначеної законом компетенції, безпідставно перейняли на себе функції спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про рекламу, яким є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

2.9. Також, за висновками судів, КУ «Одесреклама» не надало жодного доказу, що демонтована конструкція є рекламою, при цьому конструкція не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є зовнішньою рекламою і не потребує спеціального дозволу на її розміщення.

2.10. Такими діями ОСББ завдано майнову шкоду, розмір якої складає 44 292 грн, що становить загальну вартість робіт з виготовлення та встановлення нової конструкції.

3. Короткий зміст касаційної скарги, надходження справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду

3.1. У травні 2021 року КУ «Одесреклама» подала до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просила постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року та рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСББ до КУ «Одесреклама» про стягнення 44 292 грн відмовити в повному обсязі. Також КУ «Одесреклама» просила передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, вказуючи на необхідність відступити від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленій постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19523/14а.

3.2. КУ «Одесреклама» вказала, що суди, вирішуючи спір, помилково поставили під сумнів компетенцію відповідача щодо демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів та неправильно посилались на правову позицію Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду в постанові від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а.

3.3. Суди безпідставно застосували норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», оскільки дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду у сфері господарської діяльності, натомість у цих правовідносинах КУ «Одесреклама» не здійснювало заходів з нагляду та контролю у сфері господарської діяльності відповідача, а лише контроль за дотриманням вимог щодо розповсюдження зовнішньої реклами.

3.4. Крім того, на думку скаржника, суди неправильно застосували до спірних правовідносин вимоги статей 1, 8, 9 Закону України «Про рекламу» та дійшли помилкових висновків про те, що демонтована конструкція не є рекламою, тож не потребує спеціального дозволу на її розміщення.

3.5. Також на порушення приписів статей 86, 236 ГПК України, в оскаржуваних рішеннях безпідставно встановлено наявність матеріальної шкоди та причинний зв`язок між діями КУ «Одесреклама» та завданою шкодою.

3.6. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 9 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою КУ «Одесреклама» на рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року та справу разом з касаційною скаргою передано на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

3.7. В ухвалі Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду вказав, що спір у цій справі містить виключну правову проблему, яка має значення для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики. На переконання колегії суддів, суди неоднаково застосовують норми Закону України «Про рекламу», Типових правил розміщення зовнішньої реклами, Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі в частині компетенції органів місцевого самоврядування щодо контролю за дотриманням законодавства України про розміщення зовнішньої реклами.

3.8. Так, оскаржуваними судовими рішеннями заперечуються та повністю нівелюються повноваження КУ «Одесреклама» на здійснення демонтажу зовнішньої реклами в місті Одесі, які на виконання статті 16 Закону України «Про рекламу» визначені для установи Виконавчим комітетом Одеської міської ради у затверджених ним Правилах розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (чинне рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року № 434). Рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року № 434 «Про затвердження Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі в новій редакції» є обов`язковим для виконання в межах міста Одеси актом, яким установлено порядок розміщення зовнішньої реклами на відповідній території. При цьому вказані правила відповідно до частини першої статті 144 Конституції України, частини першої статті 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» є обов`язковими до виконання усіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами, у межах території міста Одеси.

3.9. Висновки про безпідставність визначеного Виконавчим комітетом Одеської міської ради порядку розміщення зовнішньої реклами у місті Одесі в частині покладання ним на Управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама» повноважень з демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів вказують на втручання в компетенцію виконавчих органів місцевих рад та їх законну діяльність з регулювання порядку розміщення зовнішньої реклами на території міста Одеси.

3.10. Тож виключна правова проблема полягає в тому, що висновки, зроблені судами в оскаржуваних судових рішеннях, не відповідають положенням Європейської хартії місцевого самоврядування та національного законодавства України в частині визначених повноважень органів місцевого самоврядування, унеможливлюють ефективний контроль за незаконним розміщенням реклами в населених пунктах України, у тому числі за об`єктами реклами, які перебувають в аварійному стані та становлять небезпеку для громадян, майна тощо.

3.11. Ухвалою від 2 вересня 2021 року Велика Палата Верховного Суду прийняла до розгляду справу № 916/214/20 за касаційною скаргою КУ «Одесреклама» на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року та рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року та призначила її до розгляду без повідомлення учасників справи.

4. Позиція учасників справи

4.1. КУ «Одесреклама» звернулась до Верховного Суду із заявою від 6 серпня 2021 року, в якій просила зупинити виконання рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року та постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року у справі № 916/214/20 до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

4.2. Ухвалою від 2 вересня 2021 року Великої Палати Верховного Суду заяву КУ «Одесреклама» було задоволено та зупинено виконання вказаних рішень до закінчення їх перегляду в касаційному порядку.

4.3. У відзиві на касаційну скаргу представник ОСББ заперечив доводи касаційної скарги, просив рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення. Зокрема, відповідач зазначив про неможливість розгляду справи в межах господарської юрисдикції з огляду на висновок Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19.

5. Фактичні обставини справи, встановлені судами

5.1. ОСББ є юридичною особою, створеною власниками квартир та/або приміщень багатоквартирного житлового будинку 5-Б (далі - житловий комплекс) на вулиці Гагарінське плато Приморського району міста Одеси відповідно до Закону України «Про об`єднання співвласників багатоквартирного будинку», діяльність якого регулюється цим Законом, Цивільним, Житловим, Земельним кодексами України, іншими нормативно-правовими актами та Статутом.

5.2. ОСББ має самостійний баланс, рахунки в банківських установах, печатку з власним найменуванням та інші необхідні реквізити. Об`єднання є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами об`єднання.

5.3. Метою створення ОСББ є забезпечення захисту прав його членів відповідно до пункту 11.1 Статуту та дотримання ними обов`язків щодо належного утримання та використання неподільного і загального майна житлового комплексу, забезпечення своєчасного надходження коштів для сплати всіх платежів, передбачених законодавством та статутними документами.

5.4. Завданням та предметом діяльності ОСББ є належне утримання будинку та прибудинкової території, забезпечення реалізації прав власників приміщень будинку на володіння та користування спільним майном членів об`єднання, забезпечення сприяння членам об`єднання в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами та виконання ними своїх зобов`язань, пов`язаних з діяльністю об`єднання, здійснення господарської діяльності для забезпечення власних потреб.

5.5. Видом діяльності ОСББ є комплексне обслуговування об`єктів (код КВЕД 81.10). ОСББ не є рекламодавцем та не здійснює будь-якої діяльність у сфері виробництва чи розповсюдження реклами.

5.6. 8 грудня 2014 року ОСББ відповідно до акта приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс прийняло житловий комплекс на баланс та обслуговування.

5.7. Разом із житловим комплексом на баланс об`єднання перейшли і металево-пластикові конструкції з написом «KADORR желает всем счастья и добра», які розташовані на даху та на фасаді, над в`їздом у паркінг житлового комплексу.

5.8. 31 травня 2019 року близько 06:00 ранку металево-пластикова конструкція з написом «KADORR желает всем счастья и добра», яка розміщувалася над в`їздом у паркінг житлового комплексу, була демонтована, у зв`язку із чим ОСББ звернулося до Шевченківського ВП Приморського ВП м. Одеси ГУНП в Одеській області із заявою (повідомленням) про кримінальне правопорушення. До моменту демонтажу конструкція була підключена до електричної мережі та знаходилась у справному стані.

5.9. Суди з`ясували, що конструкція була демонтована КУ «Одесреклама» як протиправно розміщений рекламний засіб на підставі направлення Управління реклами Одеської міської ради.

5.10. За змістом наданих КУ «Одесреклама» та Управлінням реклами Одеської міської ради документів та інформації, старший інспектор відділу інспекційної роботи КУ «Одесреклама» Петрова І. В. 28 травня 2019 року під час інвентаризації на вулиці Гагарінське плато зафіксувала розміщення рекламних конструкцій розміром 40м x 3м x1 ст, 11,2м x 0,6м x 1 ст з написом «KADORR желает всем счастья и добра» без відповідних дозвільних документів. Конструкція підключена до електромереж, її технічний стан задовільний. Установити власника вказаних конструкцій інспектору КУ «Одесреклама» не вдалося у зв`язку з відмовою адміністрації будівлі, на якій вони розміщенні, надати вказану інформацію, що відображено в акті фіксації № 003752/19 від 28 травня 2019 року та доповідній Петрової І. В. від 28 травня 2019 року.

5.11. 29 травня 2019 року Управління реклами Одеської міської ради видало направлення № 216/01-21 на проведення демонтажу, зокрема, за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б, найменування фізичної або юридичної особи не встановлено.

5.12. Посадові особи КУ «Одесреклама» 31 травня 2019 року здійснили демонтаж конструкції розміром 11,2м х 0,6м х 1ст, розташованої на фасаді будівлі за адресою: м. Одеса, Гагарінське плато, 5-Б, стан якої посадові особи КУ «Одесреклама» визнали незадовільним, про що йдеться в акті проведення демонтажу від 31 травня 2019 року № 764.

5.13. Оскільки своїми діями працівники КУ «Одесреклама» при здійсненні демонтажу привели конструкцію до незадовільного стану, ОСББ не повернуло собі зіпсовану конструкцію.

5.14. Відповідно до додатку № 1 до договору № 15/07/1-И від 15 липня 2019 року фізична особа - підприємець Житомирська Анжела Вікторівна взяла на себе перед ОСББ зобов`язання з проведення робіт, а саме виготовлення та встановлення конструкції (паркінг «Шестая жемчужина»). Вартість послуги складає 44 292,00 грн, про що ОСББ було виставлено рахунок-фактуру № СФ-0565715 на суму 44 292,00 грн.

5.15. Встановлення нової конструкції на місці демонтованої підтверджується актом № ОУ-0000150 приймання-передачі робіт (надання послуг) від 16 липня 2019 року, а також актом фіксації № 007051/19 від 1 листопада 2019 року, яким установлено, зокрема, наявність рекламного засобу на фасаді 1 шт. розміром 11,2х0,6х1ст. у задовільному технічному стані з підключенням до електромереж.

5.16. Переглядаючи справу в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції також наголосив, що, вчиняючи протиправні дії щодо майна, яке знаходиться на балансі позивача, КУ «Одесреклама» не надала можливості позивачу подати необхідні документи та пояснення з приводу розміщення конструкції. На момент складання представником КУ «Одесреклама» акта фіксації № 003752/19 та доповідної і на момент видачі керівником Управління реклами Одеської міської ради направлення на проведення демонтажу була можливість установити балансоутримувача житлового будинку.

5.17. Наявні в матеріалах справи договір № 15/07/1-И, додаток №1 до цього договору, акт приймання-передачі робіт (надання послуг) № ОУ-0000150, рахунок-фактура № СФ-0565715 є належними доказами підтвердження заподіяної відповідачем позивачу шкоди в розмірі 44 292,00 грн у розумінні статті 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

6. Позиція Великої Палати Верховного Суду

6.1. Перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи, Велика Палата Верховного Суду дійшла таких висновків.

6.2. Стаття 1166 ЦК України визначає загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

6.3. За висновками, викладеними Великою Палатою Верховного Суду в пунктах 70, 71 постанови від 30 травня 2018 року у справі № 295/14294/17, функції з надання погоджень (дозволів) на встановлення елементів благоустрою і рекламних конструкцій, а також із контролю за дотриманням правил благоустрою населеного пункту та правил розміщення зовнішньої реклами є управлінськими і здійснюються суб`єктами владних повноважень у порядку, визначеному чинним законодавством України. Спори, які стосуються виконання суб`єктами владних повноважень зазначених функцій, зокрема демонтажу елементів благоустрою, розміщених на фасадах будівель і споруд, а також рекламних конструкцій, є публічно-правовими та мають розглядатися за правилами адміністративного судочинства.

6.4. Також, розглядаючи спір за позовом КУ «Одесреклама» про зобов`язання Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина на Малиновського» усунути перешкоди у здійсненні демонтажу протиправно розміщеної дахової рекламної конструкції, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Отже, між позивачем, який здійснював владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій (пункти 8.23 та 8.24 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19).

6.5. Рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22 квітня 2008 року № 434 затверджені Правила розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі (далі - Правила № 434). Ці правила регламентують порядок надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та процедуру їх переоформлення, зміни й анулювання, визначають вимоги до технічного стану, художньо-естетичного вигляду та порядку розміщення рекламних засобів, умови користування місцями для розміщення зовнішньої реклами, що перебувають у комунальній власності, підстави та порядок здійснення демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів, а також порядок здійснення контролю за дотриманням положень цих Правил.

6.6. Дія правил поширюється на всю територію міста Одеси, включаючи розташування рекламних засобів на будинках (будівлях) і спорудах, на відкритих майданчиках, на міських вулицях (дорогах), площах та інших територіях, у зелених зонах, на елементах вуличного обладнання, зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, інших об`єктах, розташованих на відкритій місцевості, незалежно від форм власності та відомчого підпорядкування. Правила є обов`язковими до виконання всіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси. Дія документа поширюється на територію міста Одеси, а саме розташування рекламних засобів на будинках і спорудах, міських вулицях, у тому числі на відкритих майданчиках, площах, на зелених зонах та озеленених територіях, на елементах вуличного обладнання, зовнішніх та внутрішніх поверхнях підземних переходів, а також інших об`єктах, розташованих на відкритій місцевості (пункти 1.2, 1.3 Правил №434).

6.7. За приписами частини першої статті 1173, статті 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, як і незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів, посадової або службової особи.

6.8. Виконуючи делеговані органом місцевого самоврядування владні повноваження з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції (за висновками, викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19), КУ «Одесреклама» є так само суб`єктом відповідальності за заподіяну шкоду, як і відповідний орган місцевого самоврядування.

6.9. Щодо відшкодування шкоди за наведених у позові підстав та обставина, щоПравила № 434 не визнані протиправними та такими, що не відповідають Конституції та законам України, не скасовані в судовому порядку, дія цих Правил не зупинена у встановленому законом порядку (тобто є чинними та обов`язковими до виконання усіма суб`єктами, що вступають у правовідносини з питань розміщення зовнішньої реклами у межах території міста Одеси), не є визначальною для вирішення спору про відшкодування шкоди та не позбавляє господарський суд можливості перевірити відповідність правового акта органу місцевого самоврядування правовим актам вищої юридичної сили відповідно до приписів статті 11 ГПК України, як і визначити наявність/відсутність ознак протиправності у діях КУ «Одесреклама».

Щодо вирішення виключної правової проблеми з визначення компетенції органів місцевого самоврядування у сфері контролю за дотриманням законодавства України про розміщення зовнішньої реклами

6.10. Статтею 7 Конституції в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування. Змістом частин третьої, четвертої статті 140 Основного Закону визначено, що місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи; органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради. Статтею 144 Конституції України передбачено, що органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

6.11. За частиною першою статті 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об`єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

6.12. Частина перша статті 16 цього Закону передбачає, що органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

6.13. Статтею 4 Європейської хартії місцевого самоврядування визначено сферу компетенції місцевого самоврядування. Так, частини перша та друга статті передбачає, що головні повноваження і функції органів місцевого самоврядування визначаються конституцією або законом. Однак це положення не перешкоджає наділенню органів місцевого самоврядування повноваженнями і функціями для спеціальних цілей відповідно до закону. Органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу.

6.14. Статтею 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено повноваження органів місцевого самоврядування в галузі житлово-комунального господарства, побутового, торговельного обслуговування, громадського харчування, транспорту і зв`язку, а саме визначено перелік належних до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад повноважень - власних (самоврядних) та делегованих. Так, до самоврядних повноважень цим Законом віднесені, зокрема, організація благоустрою населених пунктів, здійснення контролю за станом благоустрою населених пунктів, надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами, а щодо делегованих повноважень сільських, селищних, міських рад - здійснення контролю за дотриманням законодавства щодо захисту прав споживачів.

6.15. Частинами першою та четвертою статті 20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» передбачено, що організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування відповідно до повноважень, установлених законом; рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов`язковим для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

6.16. Засоби та обладнання зовнішнього освітлення та зовнішньої реклами за змістом частини першої статті 9 Закону України «Про благоустрій» є елементами (частинами) об`єктів благоустрою, тобто об`єктами, видача дозволів на розміщення яких та контроль за станом яких на відповідній території належать до повноважень органів місцевого самоврядування.

6.17. За частинами першою та другою статті 16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, у порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.

6.18. Пунктом 3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067 (далі - Типові правила), передбачено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

6.19. Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі -робочий орган) (пункт 5 Типових правил).

6.20. Відповідно до пункту 45, 46 Типових правил контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

6.21. Згідно з пунктом 6.1 Правил № 434 розміщення зовнішньої реклами в межах міста провадиться на підставі дозволів, які видаються робочим органом на підставі відповідного рішення Виконавчого комітету Одеської міської ради. За змістом пункту 7.1 цих Правил, для одержання дозволу юридична або фізична особа - підприємець подає заяву за встановленою формою до якої додаються перелік документів, що визначений цим пунктом.

6.22. За пунктом 1.5 Правил № 434 робочий орган - Головне управління реклами Одеської міської ради, уповноважений Одеською міською радою регулювати діяльність з розміщення зовнішньої реклами у межах міста Одеси.

6.23. Відповідно до підпункту 3.1 пункту 3 Правил № 434 робочий орган, зокрема, надає фізичним та юридичним особам обов`язкові до виконання приписи про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, а також Правил благоустрою території міста Одеси в частині утримання і забезпечення належного технічного стану та зовнішнього вигляду рекламних засобів; контролює виконання цих приписів; видає направлення на здійснення їх демонтажу.

6.24. Демонтаж рекламного засобу здійснюється відповідно до цих Правил у таких випадках: а) рекламний засіб є протиправно розміщеним; б) рекламний засіб розміщується з порушенням вимог, передбачених розділом 6 цих Правил, або технічний стан рекламного засобу не відповідає вимогам безпеки, а також якщо відповідні порушення чи недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу; в) рекламний засіб перебуває у неналежному санітарному та/або технічному стані (забруднений, погано пофарбований, містить несправні конструктивні елементи тощо), а також якщо відповідні недоліки не були усунуті у термін, зазначений у приписі робочого органу.

6.25. Згідно з підпунктом 4.1 пункту 4 Правил № 434 КУ «Одесреклама», зокрема, на підставі направлення робочого органу організовує та/або здійснює власними силами у встановленому порядку демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів. Положеннями пункту 13 цих Правил також закріплено, що демонтаж рекламних засобів здійснюється КУ «Одесреклама» за направленням робочого органу. Для виконання цих функцій підприємство може використовувати послуги суб`єктів господарювання на підставі відповідних договорів.

6.26. Відповідно до загальних положень Статуту КУ «Одесреклама», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 14 грудня 2017 року № 2770-VII, засновником установи є Одеська міська рада, координацію діяльності установи здійснює Управління реклами Одеської міської ради. Установа є юридичною особою та неприбутковою бюджетною установою. Відповідно до розділу 2 Статуту основною метою установи є задоволення міських суспільних потреб шляхом реалізації господарської компетенції органів місцевого самоврядування в галузі формування сучасного міського дизайну, у тому числі у сфері зовнішньої реклами. Пунктом 2.2 передбачено завдання КУ «Одесреклама», зокрема, здійснення за дорученням уповноваженого органу організаційних заходів, спрямованих на забезпечення дотримання встановленого порядку розміщення об`єктів зовнішньої реклами та вивісок, формування естетичного міського середовища; демонтаж у встановленому порядку засобів зовнішньої реклами та вивісок (підпункти 2.2.2 та 2.2.7 пункту 2 Статуту).

6.27. З аналізу наведених норм убачається, що рішення про демонтаж рекламних конструкцій на підставі локальних нормативно-правових актів приймається виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а у випадку невиконання такого рішення особами, винними в порушенні норм рекламного законодавства, демонтаж протиправно розміщених рекламних засобів здійснюється відповідними комунальними підприємствами та установами, підпорядкованими виконавчим органам.

6.28. Приймаючи рішення про задоволення позову та стягнення матеріальної шкоди, суди дійшли висновку, що Управління реклами Одеської міської ради та КУ «Одесреклама» вийшли за межі визначених законом повноважень, оскільки питання демонтажу незаконно встановлених рекламних конструкцій має вирішуватись саме спеціально уповноваженим органом виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів, яким в Одеській області є Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області.

6.29. Дійсно, у абзаці другому пункту 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами зазначено, що в разі невиконання вимоги усунути порушення у визначений строк орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

6.30. Це положення узгоджується зі змістом пункту 47 Типових правил, за яким розповсюджувач зовнішньої реклами, винний у порушенні цих Правил, несе відповідальність згідно із законодавством, а також із частиною першою статті 27 Закону України «Про рекламу», за якою особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

6.31. За частиною першою статті 26 Закону України «Про рекламу» (тут і надалі - у редакції, чинній на час здійснення демонтажу) контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень:

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами;

- Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції;

- Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення - щодо телерадіоорганізацій усіх форм власності;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну фінансову політику - щодо реклами державних цінних паперів;

- Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку - щодо реклами на фондовому ринку;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сферах будівництва, архітектури - щодо спорудження житлового будинку;

- центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про зайнятість населення, - щодо реклами про вакансії (прийом на роботу).

6.32. За частиною другою цієї ж статті на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право:

- вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;

- вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;

- надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень;

- приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;

- приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

6.33. За пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 вересня 2015 року № 667 (далі - Положення), Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Першого віце-прем`єр-міністра України - Міністра економіки та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій зі здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

6.34. Держпродспоживслужба для виконання своїх завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами, приймає рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження (підпункт 9 пункту 4 Положення).

6.35. Разом з тим центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів або самостійно, крім випадків, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладає штрафи за порушення законодавства про рекламу (зокрема, за порушення встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами)відповідно до Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 року № 693 (частина четверта статті 27 Закону України «Про рекламу).

6.36. Вирішення питання щодо демонтажу рекламних конструкцій, встановлених з порушенням передбаченого законодавством порядку розміщення реклами, до повноважень, наданих законодавством Держпродспоживслужбі та відповідно її територіальному органу - Головному управлінню Держпродспоживслужби в Одеській області, не віднесено.

6.37. З аналізу вказаних вище законодавчих приписів убачається, що Правилами № 434 чітко передбачені повноваження робочих органів (до яких належить відповідач) здійснювати контроль за додержанням цих Правил (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами) та звертатися до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк, а видача відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

6.38. Відповідно Велика Палата Верховного Суду погоджується з висновками, викладеними в постанові Верховного Суду України від 19 лютого 2013 року у справі № 21-18а13, за якими Управління реклами Одеської міської ради у правовідносинах з контролю за розміщенням зовнішньої реклами наділене повноваженнями щодо складання приписів та демонтажу рекламних конструкцій, вивісок, а також із висновками, викладеними в постанові Верховного Суду України від 29 жовтня 2015 року у справі № 2-а-6892/11 (№ К/800/37590/14), прийнятими за результатом розгляду справи щодо неоднакового застосування касаційним судом статті 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу».

6.39. Водночас Велика Палата Верховного Суду не вважає за можливе відійти від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14а, адже спір у вказаній справі виник між Управлінням реклами Одеської міської ради, КУ «Одесреклама» та господарюючим суб`єктом у зв`язку з виявленням невиконання вимоги законодавства щодо маркування рекламних засобів та, відповідно, щодо меж повноважень у зв`язку з таким порушенням, а не щодо порушення порядку розміщення рекламного засобу, як у справі № 916/214/20.

Щодо вирішення спору по суті

6.40. За змістом наведених вище приписів частини першої статті 1173, статті 1174 ЦК України, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди, завданої фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, як і незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень необхідною є наявність таких елементів складу цивільного правопорушення, як протиправна поведінка, шкода, причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою.

6.41. Протиправними (незаконними) слід вважати такі дії чи бездіяльність, які прямо заборонені законом, вчинені відповідними органами чи посадовими особами без відповідних повноважень, з їх перевищенням чи зловживанням, невиконання дій, які вони були зобов`язані виконати відповідно до їх обов`язків.

6.42. Статтею 22 ЦК України передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. З огляду на положення частини четвертої статті 22 ЦК України стягнення збитків є формою відшкодування майнової шкоди.

6.43. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

6.44. Причинний зв`язок як обов`язковий елемент відповідальності за заподіяні збитки полягає у тому, що шкода повинна бути об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. Отже, доведенню підлягає факт того, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є безумовним наслідком такої протиправної поведінки.

6.45. З установлених судами попередніх інстанцій обставин справи, а також наведеного нормативного регулювання вбачається, що демонтаж (у тому числі примусовий демонтаж) рекламних засобів, встановлених з порушенням чинного законодавства України про рекламу, таких, що мають неналежний технічний стан чи утримуються з порушенням вимог щодо формування естетичного міського середовища, має на меті усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, забезпечення захисту прав громадян та суб`єктів підприємницької діяльності у сфері зовнішньої реклами, забезпечення належного рівня благоустрою міст тощо. При цьому рішення про демонтаж рекламних конструкцій на підставі локальних нормативно-правових актів прийнято виконавчим органом міської ради, який через невиконання такого рішення особами, винними в порушенні норм рекламного законодавства, вдався до заходу реалізації свого рішення - примусового демонтажу протиправно розміщених рекламних засобів відповідною комунальною установою, підпорядкованою виконавчому органу.

6.46. Аналіз положень наведеного вище законодавства про місцеве самоврядування та про рекламу свідчить про те, що виконавчий орган сільської, селищної, міської ради є органом, що надає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами, вирішує питання, пов`язані з дозвільним контролем за розміщенням рекламних засобів, тобто здійснює контроль за дотриманням правил розміщення реклами, а отже, у межах своїх повноважень може приймати рішення про усунення порушень цих правил, зокрема рішення про зобов`язання розповсюджувача реклами демонтувати рекламний засіб, установлений без відповідного на те дозволу.

6.47. Визначення Правилами № 434 повноважень робочих органів (до яких належить відповідач) у межах здійснення контролю за додержанням місцевих правил розміщення реклами (у тому числі контроль щодо самовільного розміщення реклами), видача та виконання відповідних приписів про демонтаж самовільно розміщених конструкцій є формою реалізації повноважень з контролю за дотриманням законодавства щодо порядку розміщення реклами, які належать до компетенції місцевого самоврядування.

6.48. Висновки господарських судів попередніх інстанцій про те, що примусовий демонтаж самовільно розміщених конструкцій належить до сфери виключної компетенції та функцій спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства України про рекламу, не ґрунтуються на чинному законодавстві.

6.49. Застосувавши норми Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», суди також не взяли до уваги те, що дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду у сфері господарської діяльності, натомість у цих правовідносинах КУ «Одесреклама» не здійснювало заходів з нагляду та контролю у сфері господарської діяльності відповідача, а лише контроль за дотриманням вимог щодо розповсюдження зовнішньої реклами. Такі висновки викладені також у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 року у справі № 521/7546/17 за позовом до Управління реклами Одеської міської ради, третя особа: Комунальне підприємство «Одесреклама» Одеської міської ради, про визнання дій протиправними та скасування припису щодо усунення порушень законодавства про рекламу.

6.50. Щодо відповідності демонтованої конструкції ознакам рекламної конструкції, то за визначенням, наданим у статті 1 Закону України «Про рекламу», рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг

6.51. Відповідно до визначених статтею 1 Закону України «Про рекламу» термінів, реклама - це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

6.52. За частиною восьмою статті 8 Закону України «Про рекламу» визначено, що розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

6.53. Не вважається рекламою вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення (частина шоста статті 9 Закону України «Про рекламу»).

6.54. За частиною першою статті 7 Закону України «Про рекламу» основними принципами реклами є: законність, точність, достовірність, використання форм та засобів, які не завдають споживачеві реклами шкоди.

6.55. За змістом частини першої статті 9 вказаного Закону, реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.

6.56. Наявність чи відсутність у конструкціях ознак зовнішньої реклами є правовим питанням, що вирішується судом, виходячи з визначення, наданого в Законі України «Про рекламу», місця знаходження такої конструкції, аналізу змісту тексту, що міститься на ній.

6.57. Суди з`ясували (і це не заперечувалося жодною зі сторін), що спірна конструкція розміщувалася над в`їздом у паркінг житлового комплексу, в якому створено ОСББ. Предметом діяльності ОСББ є належне утримання будинку та прибудинкової території, забезпечення реалізації прав власників приміщення будинку; видом діяльності ОСББ є комплексне обслуговування об`єктів (код КВЕД 81.10).

6.58. Однак доводів про те, що спірна конструкція є вивіскою або ж невід`ємною складовою, конструктивним елементом будівлі, на якій вона розміщена, позивач не навів, а суд таких обставин не встановив.

6.59. Висновок про те, що за відсутності індивідуалізації, закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг така конструкція не містить інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), суперечить визначенню реклами, наведеному вище.

6.60. З огляду на викладене, Велика Палата Верховного Суду зазначає, що позивач не довів відповідно до норм статей 76, 77, 78 ГПК України наявність усіх елементів складу правопорушення для застосування такої відповідальності, як відшкодування шкоди, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню. Висновки судів попередніх інстанцій про протиправність поведінки КУ «Одесреклама» є помилковими, не ґрунтуються на правових приписах та суперечать установленим обставинам справи.

6.61. Ураховуючи наведені вище обставини, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення позову.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1. Положеннями статті 300 ГПК України передбачено, що, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

7.2. За змістом частини першої статті 308 ГПК України, суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

7.3. Відповідно до частини першої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

7.4. Отже, касаційну скаргу слід задовольнити, судові рішення у справі скасувати, ухвалюючи нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

8. Щодо розподілу судових витрат

8.1. За змістом частини першої статті 129 ГПК України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

8.2. За змістом частини четвертої цієї статті у разі відмови в позові на позивача покладаються інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи.

8.3. Також за частиною чотирнадцятою статті 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

8.4. За змістом підпунктів «б» та «в» пункту 4 частини першої статті 315 ГПК України у резолютивній частині постанови касаційної інстанції зазначається, зокрема, новий розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, - у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення та розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.

8.5. Враховуючи викладене та результат вирішення спору, на ОСББ покладаються судові витрати, здійснені КУ «Одесреклама». Отже з позивача на користь КУ «Одесреклама» слід стягнути судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг.

Керуючись статтями 308, 311, 314, 315, 317 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду

П О С Т А Н О В И Л А:

Касаційну скаргу Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради задовольнити.

Постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 6 квітня 2021 року та рішення Господарського суду Одеської області від 11 грудня 2020 року скасувати, ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку «Шестая жемчужина» (65009, м. Одеса, Гагарінське плато буд. 5-Б, ) на користь Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради (65074, м. Одеса, вул. Косовська 2-Д, ) 3 153 (три тисячі сто п`ятдесят три) гривні витрат судового збору за подання апеляційної скарги та 4 204 (чотири тисячі двісті чотири) гривні за подання касаційної скарги.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач Л. І. Рогач
Судді: Т. О. Анцупова В. С. Князєв
В. В. Британчук Г. Р. Крет
Ю. Л. Власов К. М. Пільков
І. В. Григор`єва О. Б. Прокопенко
Д. А. Гудима В. В. Пророк
О. С. Золотніков О. М. Ситнік
В. І. Данішевська В. М. Сімоненко
Л. Й. Катеринчук І. В. Ткач