УХВАЛА

02 грудня 2021 року

м. Київ

Справа № 905/1504/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

розглянувши клопотання прокурора щодо зупинення розгляду справи

представників учасників справи:

Прокуратури - Янківський С.В. (прокурор),

позивача Східного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба) - не з`явився,

відповідача 1 Покровської міської ради Донецької області (далі - Міська рада) - Білецька Т.В. (самопредставництво),

відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" (далі - ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна") - Любченко О.М. (адвокат),

у відкритому судовому засіданні за касаційними скаргами ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" та Покровської міської ради Донецької області

на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 (колегія суддів: Стойка О.В. (головуючий), судді: Попков Д.О., Пелипенко Н.М.)

у справі № 905/1504/20

за позовом Керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України

до Покровської міської ради Донецької області,

ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та договору про надання послуг,

ВСТАНОВИВ:

У серпні 2020 року до Господарського суду Донецької області звернувся керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Покровської міської ради та ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b та визнання недійсним договору від 11.03.2020 №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу Донбас на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна".

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням законодавства про публічні закупівлі, а саме - порушенням замовником (Міською радою) статей 2, 35 Закону України "Про публічні закупівлі". За твердженням прокурора, замовником необґрунтована наявність умови для застосування переговорної процедури закупівлі, передбаченої пунктом 2 частини другої статті 35 Закону, а саме відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладений лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Порушення законодавства про публічні закупівлі призвело до незаконного укладення з ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" договору від 11.03.2020 №ТРК-09618/2020.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 (суддя Величко Н.В.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оспорювана закупівля телевізійних послуг для висвітлення діяльності Міської ради відбулась з дотриманням вимог законодавства, зокрема частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та без порушень статей 10, 16 цього Закону. Так суд першої інстанції виходив з того, що з урахуванням умов ліцензій на мовлення Товариство з обмеженою відповідальністю "Телебачення "Капрі" () та Товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Орбіта" (код ЄДПРОУ 22025804) не відповідають вимогам до телерадіоорганізацій, які ставляться спеціальним законом (Закон України від 23.09.1997 № 539/97-ВР "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації"), оскільки не мають відповідної категорії мовлення, не є регіональними телерадіоорганізаціями. Суд вказав, що не зазначення замовником (Міською радою) критерію відбору не впливає на правомірність проведеної закупівлі, оскільки спеціальним законом (Законом України від 23.09.1997 № 539/97-ВР "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації"), встановлено, що діяльність місцевих органів виконавчої влади висвітлюється регіональними телерадіоорганізаціями. Місцеві органи виконавчої влади укладають відповідні угоди на висвітлення їх діяльності з регіональними телерадіоорганізаціями за рахунок місцевих бюджетів. Саме Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення у виданій нею відповідній ліцензії суб`єктам господарювання - телерадіоорганізаціям визначається залежно від території розповсюдження програм територіальна категорія мовлення та територіальна категорія каналу мовлення. Відповідні відомості щодо суб`єктів господарювання у сфері телебачення і радіомовлення за територіальною категорією мовлення та територіальною категорією каналу мовлення або багатоканальної телемережі є офіційними і загальнодоступними на сторінці Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення в мережі Інтернет.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021: рішення Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 скасовано; прийнято нове судове рішення, яким позовні вимоги задоволено; визнано недійсним рішення тендерного комітету Покровської міської ради щодо застосування переговорної процедури закупівлі UA-2020-02-05-003873-b та договір від 11.03.2020 №ТРК-09618/2020 про надання послуг по висвітленню діяльності Покровської міської ради в ефірі телеканалу Донбас на суму 246 400,00 грн, укладений між Покровською міською радою та ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна"; судові витрати, за поданням позовної заяви та перегляд справи в суді апеляційної інстанції покладено на Міську раду та ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна"; стягнуто на користь Донецької обласної прокуратури з Покровської міської ради витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви у розмірі 3 153,00 грн, з ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" 1 051, 00 грн; стягнуто на користь Харківської обласної прокуратури витрати зі сплати судового збору за перегляд справи в суді апеляційної інстанції у розмірі: з Покровської міської ради 4 729,5 грн, з ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" 1 576,5 грн.

Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що: судом встановлено наявність законних та обґрунтованих підстав для здійснення представництва інтересів держави у спірних правовідносинах; на території міста Покровськ, Покровського району та прилеглих територій, діяльність у сфері телебачення здійснюють крім ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" і інші суб`єкти господарювання, у тому числі зазначені Прокурором ТОВ "Телебачення "Капрі" та ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта"; ТОВ "Телебачення "Капрі" та ТОВ "Телевізійна компанія "Орбіта" за територіальною категорією мовлення здійснює місцеве телемовлення; у даній спірній ситуації, будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" на укладення договору про надання телевізійних послуг і Міська рада мала альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав саме переговорну процедуру. Суд апеляційної інстанції зазначив, що Міська рада є органом місцевого самоврядування, а не державним органом виконавчої влади, тому на діяльність відповідача-1 не поширюються вимоги, що передбачені статтею 11 Закону України "Про порядок висвітлення діяльності органів державної влади та органів місцевого самоврядування в Україні засобами масової інформації", якою передбачено порядок висвітлення діяльності місцевих органів виконавчої влади саме регіональними телерадіоорганізаціями. При цьому, стаття 13 названого Закону, що регулює саме висвітлення діяльності органів місцевого самоврядування, обмежень щодо рівня телерадіорганізацій не містить.

Також суд апеляційної інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні відомості, про те, що протягом 2020 року Міською радою проводились відкриті торги для закупівлі телевізійних послуг, які були б відмінені через відсутність достатньої кількості учасників, а отже не доведено відсутності альтернативи на ринку телекомунікаційних послуг; тендерна документація яка міститься в матеріалах справи не містить посилання Міської ради на експертні, нормативні чи технічні підстави проведення спірної процедури закупівлі саме в договірному порядку, а не шляхом проведення конкурсу; у тендерній документації Міською радою не було визначено обов`язковою умовою для учасників в спірному тендері наявність у телерадіоорганізацій саме регіонального рівня мовлення. Враховуючи, що спірне рішення тендерного комітету щодо застосування переговорної процедури UA-2020-02-05-003873-b, визнано колегією суддів апеляційної інстанції недійсним та те, що Договір укладено на підставі переговорної процедури, проведеної в порушення приписів Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у частині визнання недійсним договору №ТРК-09618/2020.

Не погоджуючись з прийнятою судом апеляційної інстанції постановою, ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" та Покровська міська рада Донецької області звернулися до Верховного Суду з касаційними скаргами, в яких просять, зокрема, скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 та залишити в силі рішення Господарського суду Донецької області від 27.10.2020 у справі № 905/1504/20.

На обґрунтування своєї правової позиції Покровська міська рада Донецької області у касаційній скарзі в новій редакції із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 ГПК України зазначає, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 14.09.2021 у справі № 905/1870/20.

На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" із посиланням на пункт 1частини другої статті 287 ГПК України вказує, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та від 14.09.2021 у справі № 905/1870/20 стосовно наявності законних та обґрунтованих підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах.

Також, з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" обґрунтовує касаційну скаргу невідповідністю висновків суду апеляційної інстанції нормам матеріального права, стосовно того, що в даній спірній ситуації, будь-який суб`єкт господарювання, що мав діючу ліцензію, міг скласти конкуренцію відповідачу-2 на укладення Договору про надання телевізійних послуг і Міська рада мала альтернативу у виборі виконавця послуг, а тому тендерний комітет останнього безпідставно обрав саме переговорну процедуру. При цьому, ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення норм матеріального та процесуального права дійшов такого висновку, оскільки такі висновки не відповідають дійсним обставинам справи, а висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах - відсутній.

Ухвалами Верховного Суду від 01.11.2021 та 18.11.2021 відкрито касаційне провадження у справі № 905/1504/20 за касаційними скаргами ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" та Покровської міської ради Донецької області на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021, призначено їх розгляд на 02.12.2021.

До Верховного Суду 18.11.2021 від Покровська міська рада Донецької області надійшов відзив на касаційну скаргу ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", у якому вона просить задовольнити касаційну скаргу ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна", скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Прокуратура 27.11.2021 засобами поштового зв`язку направила на адресу Верховного Суду письмові пояснення на касаційні скарги та відзив Міської ради щодо оскарження постанови Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі № 905/1504/20, у якому просить відмовити у задоволенні касаційних скарг, а рішення залишити без змін.

У судовому засіданні 02.12.2021 Прокурор заявив усне клопотання про зупинення касаційного провадження за касаційними скаргами Покровської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі № 905/1504/20 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20, з огляду на важливість висновків які будуть зроблені об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у зазначеній справі для розгляду справи № 905/1504/20.

Розглядаючи клопотання Прокуратури про зупинення касаційного провадження у цій справі, Верховний Суд виходить з того, що предметом судового розгляду у цій справі є поданий Прокурором позов в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення тендерного комітету Міської ради та укладеного договору за результатом проведення тендерним комітетом переговорної процедури з недотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

Верховний Суд встановив, що 07.07.2021 Верховний Суд ухвалив постанову у справі № 905/1562/20, предметом розгляду якої було визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання робіт, у якій виклав висновки щодо неналежності та неефективності такого способу захисту як визнання недійсним договору, укладеного за результатом проведених публічних закупівель, який є виконаним, без заявленої вимоги про застосування наслідків недійсності такого правочину.

При розгляді зазначеної справи № 905/1562/20 колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, ознайомившись з матеріалами справи та касаційної скарги, встановила, що суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог у цій справі, виходив з того, що прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсними результатів публічної закупівлі - рішення тендерного комітету відповідача та про визнання недійсним договору, укладеного відповідачами за результатом цих торгів та виконаного сторонами. При цьому прокурор не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане в дохід держави. Верховний Суд у цій справі дійшов висновку про те, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

До того ж, під час дослідження матеріалів касаційних скарг та справи, судом касаційної інстанції встановлено, що ухвалою Верховного Суду від 21.10.2021 у справі № 906/1061/20 за позовом керівника Коростишівської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі: Малинської міської ради Житомирської області (далі - Рада) та Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області до Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради та Комунального підприємства "Малин" Малинської міської ради про визнання недійсними рішення комітету з конкурсних торгів та договору про закупівлю робіт передала справу № 906/1061/20 разом із касаційною скаргою заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення господарського суду Житомирської області від 02.04.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду на підставі частини другої статті 302 ГПК України з огляду на необхідність відступлення від висновку Верховного Суду щодо неналежності та неефективності такого способу захисту як визнання недійсним договору, укладеного за результатом проведених публічних закупівель, який є виконаним, який було викладено у постанові у справі № 905/1562/20.

Колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 21.10.2021у справі № 906/1061/20 про передачу справи на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду зазначила про те, що позовні вимоги про визнання недійсним виконаного договору без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності можуть бути самостійним предметом розгляду у господарському суді, адже фактично заявлення таких вимог є також належним способом захисту, який передбачений законом, є ефективним та свідчить про те, що прокурор в дійсності прагне досягти лише правової визначеності.

Отже на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у межах справи № 906/1061/20 винесене питання щодо належності та ефективності такого способу захисту як визнання недійсним договору, укладеного за результатом проведеної закупівлі та виконаного його сторонами, без заявлення правових наслідків такої недійсності, і вирішення цього питання має значення для правильного вирішення спору у цій справі.

Об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалою від 09.11.2021 у справі № 906/1061/20 прийняла справу № 906/1061/20 до розгляду та призначила розгляд справи на 03.12.2021.

Відповідно до пункту 7 частини першої та частини третьої статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку перегляду судового рішення у подібних правовідносинах (в іншій справі) у касаційному поряду палатою, об`єднаною палатою, Великою Палатою Верховного Суду. З питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Згідно з пунктом 11 частини першої статті 229 ГПК України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 7 частини першої статті 228 цього Кодексу - до закінчення перегляду в касаційному порядку.

З огляду на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про те, що клопотання Прокурора є обґрунтованим та підлягає задоволенню з огляду на те, що висновки об`єднаної палати Верховного Суду у справі № 906/1061/20 щодо ефективності та належності способу захисту щодо визнання договору, укладеного з порушенням законодавства про публічні закупівлі, недійсним матимуть значення для надання правової оцінки належності/ефективності обраного прокурором у цій справі способу захисту порушеного права.

Таким чином, ураховуючи спосіб захисту обраний прокурором у цій справі предметом якої є визнання недійсним договору укладеного з порушенням законодавства про публічні закупівлі, та перебування на розгляді об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду питання щодо відступу від висновку щодо застосування правових норм, викладеного у постанові у справі № 905/1562/20 щодо належності та ефективності такого способу захисту як визнання недійсним договору, укладеного з порушенням законодавства про публічні закупівлі та виконаного його сторонами, без заявлення правових наслідків такої недійсності, та задля забезпечення сталості та єдності судової практики судова колегія вважає за необхідне зупинити касаційне провадження у справі № 905/1504/20 за касаційними скаргами Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "Телерадіокомпанія "Україна" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №905/1504/20 до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.

Керуючись статтями 228, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

Касаційне провадження за касаційними скаргами Покровської міської ради Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Україна" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі № 905/1504/20 зупинити до розгляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 906/1061/20.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя І. Колос