СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2021 року м. Харків Справа № 917/1999/20

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А. , суддя Крестьянінов О.О.

за участю секретаря Гончарова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача Каплін П.В.;

від відповідача Дятлова М.В., довіреність від 29.01.21№ 10-72/2130;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зірка" (вх. №2275 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 10.06.21 у справі № 917/1999/20 (ухвалене суддею Іванко Л.А., повний текст складено 14.06.2021)

за позовом Приватного підприємства "Зірка", м. Кременчук Полтавської області

до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Кременчук Полтавської області

про визнання недійсним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Зірка" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства Полтаваобленерго про визнання протиправним та скасування Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн., застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020.

Позов обґрунтовано тим, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 10.06.2021 у справі № 917/1999/20 в позові відмовлено повністю.

Рішення обґрунтовано, зокрема, тим, що факт порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії підтверджується висновком експерта та Актом про порушення № 00002693 від 14.04.2020, а позивач не довів відсутність своєї вини у зазначеному порушенні. При цьому суд зазначив, що при складанні зазначеного Акту про порушення чітко зазначено, в чому полягає суть виявленого порушення, а оскаржуване рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020 про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №00002693 від 26.11.2020 не містить таких порушень, які б спростували його дійсність, достовірність та законність та в Акті, що розглядався міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Позивач - Приватне підприємство "Зірка" подало на зазначене рішення господарського суду першої інстанції до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В обгрунтування апеляційної скарги позивач посилається, зокрема, на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доказам фото та відоефіксації, з яких вбачаються відомості, що пристрій під час вилучення не був підключений до джерела змінного струму та не був розміщений біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В зав. № року випуску, та не враховано, що Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 також не містить даних щодо ознак такого втручання та в ньому не зафіксовано фактів, що під дією впливу даного пристрою спостерігалось повне блокування обліку електроенергії лічильником, що свідчить про відсутність порушення позивачем п. 8.2.4., 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів.

При цьому скаржник зазначає, що Акт про порушення від 14.04.2020 № 000002693 не містить фіксації обставин щодо порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії та його суті, опису дій , що призвели до нього, вчинення порушення саме позивачем, а тому викладені в Акті висновки ґрунтуються на припущеннях осіб, які його складали , у зв`язку з чим він не може бути доказом вчинення позивачем порушень вказаних Правил.

Крім цього скаржник зазначає про безпідставність висновку суду першої інстанції щодо підтвердження висновком експерта порушення позивачем Правил роздрібного ринку електричної енергії у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки, оскільки висновок судового експерта Пампухи Г.Г. від 04.11.2020 № 9588 за результатами електротехнічного дослідження не містить підтвердження факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки через те, що в ньому зазначено лише про можливість блокування обліку електричної енергії лічильником електричної енергії типу НІК 2301 АП1В зав. № року випуску , вилученого під час перевірки, за певних умов, у певному положенні за умови підключення до джерела змінного струму та розміщення біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії.

Крім цього скаржник зазначає про неврахування судом першої інстанції неправильного розрахунку відповідачем обсягу недооблікованої електроенергії, оскільки у протоколі засідання комісії з розгляду акту про порушення відповідачем при обчисленні вартості не облікованої електричної енергії №000002693 від 26.11.2020 визначено тривалість роботи обладнання на об`єкті позивача -24 год, в той час як пп. 8.4.10 ПРРЕЕ передбачено, що у разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача, така тривалість приймається рівним 8 год. , а Публічний договір споживча про надання послуг з розподілу електричної енергії, до якого позивач приєднався 18.12.2018 шляхом подання відповідачу заяви-приєднання, не містить даних про тривалість робочого обладнання споживача, у зв`язку з чим при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії необхідно було виходити з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Зірка" (вх. №2275 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 10.06.21 у справі № 917/1999/20 та призначено розгляд апеляційної скарги на "02" вересня 2021 р. о 10:00 годині.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 17.08.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Шевель О.В., для розгляду справи № 917/1999/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Бородіна Л.І.

20.08.2021 (вх. № 9685) від представника відповідача адвоката Бобровського С.С. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому від просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції у даній справі - залишити без змін.

28.08.2021 ( вх. № 9940) від директора Приватного підприємства Зірка надійшла відповідь на відзив.

30.09.2021від відповідача надійшли письмові пояснення на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 02.09.2021 було оголошено перерву до 04.10.2021 о 12:00 год.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справи від 21.09.2021, у зв`язку із знаходженням у відпустці судді Білоусової Я.О. та судді Бородіної Л.І., для розгляду справи № 917/1999/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А., суддя Крестьянінов О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду , яка занесена до протоколу судового засідання 04.10.2021 в судовому засіданні було оголошено перерву до 04.11.2021 о 11:00 год

У зв`язку з перебуванням 04.11.2021 на лікарняному судді-доповідача Тарасової І.В., яка визначена протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2021 для розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Зірка" (вх. №2275 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 10.06.21 у справі № 917/1999/20 та відсутності правових підстав, визначених частиною 9 статті 32 Господарського процесуального кодексу України, для передачі справи для повторного автоматизованого розподілу, учасників справи повідомлено, що розгляд зазначеної апеляційної скарги не відбувся , а ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 учасників по справі 917/1999/20 повідомлено, що судове засідання з розгляду апеляційної скарги Приватного підприємства "Зірка" (вх. №2275 П/2) на рішення господарського суду Полтавської областівід 10.06.21 у справі № 917/1999/20 відбудеться 22.11.2021 р. о 14:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, місто Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, в залі засідань. № 104.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України , суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Згідно з частиною 3 цієї статті, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

В апеляційній скарзі позивач просить суд апеляційної інстанції залучити копії наступних документів:

- додаткової угоди «Про внесення змін до Договору № 765 від 17.08.2014 про постачання електричної енергії» від 16.12.2015 , якою визначено графік роботи на об`єкті ПП «Зірка»: 5 днів у тиждень, 8 годин на добу; та адресу об`єкту: м. Кременчук, вул. Аерофлотська ,69.

- актів до договору купівлі-продажу електричної енергії за липень 2019 року листопад 2020 року.

Також відповідач до письмових пояснень на апеляційну скаргу від 30.09.2021 додав клопотання про поновлення строків та долучення документів по справі , в якому просить суд апеляційної інстанції поновити строк на подання доказу копії листа ПП «Зірка» за вих. № 17 від 12.08.2019, посилаючись на те, що позивачем на підтвердження доводів апеляційної скарги щодо неправильного розрахунку відповідачем вартості недооблікованої електричної енергії надано додаткову угоду, яка регулює графік роботи підприємства позивача, в той час як вказаний лист спростовує відповідні доводи скаржника.

Колегія суддів відмовляє в задоволенні зазначених клопотань, оскільки сторони не обґрунтували у відповідності до вимог ч. 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України неможливість подання вказаних додаткових доказів суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від них, а тому у відповідності до вказаної норми такі докази не приймаються судом апеляційної інстанції.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, а представник відповідача заперечив проти її задоволення.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах, встановлених статтею 269 ГПК України, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної, зважаючи на таке.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2018 року споживачем - ПП "Зірка» підписано заяву - приєднання до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії ПАТ Полтаваобленерго за об`єктом споживача: Полтавська область, м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 69 на умовах договору про постачання електричної енергії за особовим рахунком № 21500765 бази даних абонентів постачальника за регульованим тарифом.

14.04.2020 року фахівцями головного підприємства АТ Полтаваобленерго було проведено технічну перевірку на об`єкті споживача за адресою м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 67 (гараж по ремонту автомобілів П.П Зірка) за результатами якої складено Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020, в якому зазначено про виявлення порушення ПП «Зірка» п. 2.3.4, п, 5.5.5.9, п. 5.5.5.25, п. 8.2.4, п.п. 3 п.8.4.2 ПРРЕЕ, п. 11.9.1, п.11.9.2 КСР, котрі полягали в інших діях споживача, які призвели до недообліку електричної енергії, а саме, встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується. Також в Акті зазначено, що виявити порушення при контрольному огляді можливості не було,оскільки пристрій випромінювання електромагнітних полів є мобільним пристроєм

Крім цього в Акті зазначено, що на об`єкті перевірки було вилучено оператором системи та укладено в пакети лічильник № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів .Пакет опломбовано пломбами № № 56141529 , 56141558(Акт про опломбуваня від 14.04.2020.

Додатками до акту зазначено :

1. Схема електроживлення споживача;

2. Сейф-пакети-2 шт;

3. Акти збереження речового доказу;

4. Фото-, відеоматеріали перевірки;

5. Протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими відповідачем до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії

Вилучені працівниками відповідача під час перевірки речові докази -лічильник № 8368069 та пристрій випромінювання електромагнітних полів, з метою підтвердження факту вчинення позивачем дій , які призвели до недообліку електричної енергії, було направлено відповідачем на експертизу.

Експертизу за результатами дослідження вилучених речових доказів було проведено 04.11.2020 року, про що складено висновок судового експерта Пампухи Г. Г. №9588 від 04.11.2020 року в якому зазначено, що:

-пристрій в чорному полімерному корпусі, що наданий на дослідження разом із лічильником електричної енергії НІК 2301 АП1В № 8 року випуску, є високочастотним генератором з робочою частотою вихідного сигналу 532,6 МГц, який за допомогою дипольної антени створює високочастотне випромінювання значної потужності;

- при підключенні наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

- лічильник електричної енергії типу НІК 2301 АПІВ № 8368069 має вбудований датчик магнітного поля (датчик електромагнітного випромінювання відсутній у даній модифікації лічильника) тому виявити сліди впливу від дії даного приладу частотного випромінювання на лічильник електричної енергії не представляється можливим.

Розглянувши Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020, комісія з розгляду актів про порушення Кременчуцької філії АТ Полтаваобленерго своїм рішенням оформленим протоколом № 000002693 від 26.11.2020 визнала Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 року таким, що відповідає вимогам п. 8.2.5. Правил та визначила обсяг та вартість електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, які зазначені в Акті,.

Позивач був належним чином повідомлений про час проведення засідання з розгляду акта про порушення, був присутнім на засіданні комісії 26.11.2020 року, про що свідчить підпис останнього на протоколі № 000002693.

Відповідач нарахував вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33 440,71 грн. з посиланням на п. 8.4.10 ПРЕЕ за відповідною формулою, виходячи з тривалості роботи обладнання на об`єкті позивача-24 години.

Протокол був підписаний позивачем та ним отримано другий його примірник.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 та оперативно-господарську санкцію з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн., застосовану рішенням комісії, оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020, посилаючись на те, що документи, на підставі яких було прийнято рішення комісії по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ, оформлене протоколом від 26.11.2020 №000002693 не містять жодного належного, допустимого та достовірного доказу факту порушення позивачем правил роздрібного ринку електричної енергії.

При цьому позивач зазначає, що відповідач, вказавши в Акті про порушення про встановлення порушення за адресою м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 67, застосував оперативно-господарську санкцію відносно позивача - ПП Зірка, яке не має жодного відношення до цієї адреси і фактично не мало можливості вчинити порушення, зазначене в Акті, оскільки не має лічильників електричної енергії за цією адресою.При цьому, позивач зазначив, що відповідно до договору позички від 12.03.2014 йому належить на праві безоплатного користування приміщення за адресою: м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 69 та заява-приєднання до договору підписана позивачем про надання послуг з розподілу електричної енергії саме за об`єктом, що розташований за адресою: м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 69.

Крім цього позивач зазначив, що Акт про порушення від 14.04.2020 року № 00002693 складений відповідачем з порушенням приписів ПРРЕЕ, Кодексу комерційного обліку електричної енергії та не може бути підставою для прийняття рішення комісії Кременчуцької філії АТ Полтаваобленерго по розгляду акта про порушення споживачем ПРРЕЕ.

Зокрема, позивач вказує на те, що Акт про порушення від 14.04.2020 № 00002693 не містить обставин та суті порушення, не містить опису дій, що призвели до порушення позивачем ПРРЕЕ, в ньому не зазначено, що порушення вчинене саме споживачем, а отже, відповідачем жодним документом чи іншим належним і допустимим доказом не підтверджено ні факту втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, ні факту порушення позивачем - ПП Зірка Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Зокрема, позивач зазначив, що висновок експерта про результати проведення електротехнічного дослідження № 9588 від 04.11.2020 року не містить підтвердження факту приєднання пристрою до лічильника позивача та втручання позивача в роботу лічильника.Експертизою також не було підтверджено, що відбувалося хоч якесь, в тому числі і повне блокування обліку електроенергії лічильником зав. №8368069 і тим більше під дією впливу даного пристрою.Акт про порушення також не містить даних, що пристрій випромінювання і електромагнітних полів був підключений до джерела змінного струму та був розміщений біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В зав. №8 року випуску.

Крім цього, позивач посилається на те, що в порушення приписів пп.6.5.10., пп. 6.5.11, пп. 6.5.12 п. 6.5 Кодексу комерційного обліку електричної енергії в акті технічної перевірки засобів обліку не вказано підстава проведення технічної перевірки. Безпосередньо перед проведенням технічної перевірки вузлів обліку представники оператора системи не ознайомили споживача з програмою перевірки та правами споживача під час проведення перевірки.

Крім того, спірний Акт про порушення № 00002693 від 14.04.2020 не містить інформації про повідомлення споживача представниками відповідача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 5 спірного акту про порушення № 00002693 від 14.04.2020 визначено, що споживач не забезпечив доступ для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів та що споживачем паспортні дані всіх струмоприймачів не надані, в той час як Акт не містить даних стосовно того, чи запитувалась вищезазначена інформація у представника споживача, що свідчить про безпідставність такого твердження, яке було покладено в основу розрахунку спірної господарської санкції у вигляді вартості необлікованої електричної енергії згідно рішення комісії Кременчуцької філії АТ Полтаваобленерго оформленого протоколом від 26.11.2020 №000002693.

Вказана інформація на думку позивача свідомо зазначена відповідачем з метою завищення обсягу необлікованої електирчної енергії, вартість якої необхідно сплатити Позивачу.

Також позивач вказує, що відповідачем не дотримано вимоги пп. 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії в частині повідомлення Споживача про місце, час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 7 календарних днів до призначеної дати засідання.

Крім цього позивач посилається на здійснення відповідачем неправильного розрахунку обсягу недооблікованої електричної енергії, виходячи з тривалості роботи обладнання позивача - 24 год., оскільки пп. 8.4.10 ПРРЕЕ передбачено, що у разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача, така тривалість приймається рівним 8 год. , а Публічний договір споживча про надання послуг з розподілу електричної енергії, до якого позивач приєднався 18.12.2018 шляхом подання відповідачу заяви-приєднання не містить даних про тривалість робочого обладнання споживача, у зв`язку з чим при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії необхідно було виходити з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам.

З огляду на встановлені обставини на підставі наявних у справі доказів, суд першої інстанції правомірно розцінив невірне зазначення в Акту про порушення від 14.04.2020 № 00002693 адреси відповідачем: 67 замість 69, як технічну описку, оскільки, адреса : м.Кременчук, вул.Аерофлотська, 67 була зазначена сторонами в Договорі № 765 від 14.08.2014 року про постачання електричної енергії, укладеного між позивачем та відповідачем.Крім того в акті про порушення № 00002693 від 14.04.2020 року вказані номер і серія лічильника, який співпадає з лічильником, що знаходиться саме на об`єкті позивача (акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії від 14.04.2020).

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про підтвердження вчинення позивачем порушень ПРРЕЕ, за які йому донарахована вартість недооблікованої електроенергїї оспорюваним Рішенням комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 та відсутність підстав у зв`язку з цим для задоволення позову про визнання протиправним та скасування вказаного рішення,зважаючи на наступні мотиви.

Відповідно до частин 1, 2 статті 216 Господарського кодексу України (далі - ГК) учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина 2 статті 217 ГК).

Згідно з частиною 1 статті 218 ГК підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

За змістом статей 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування енергією; інші правопорушення, передбачені законом.

За змістом частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Відповідно до частини 1, 2 статті 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку тощо.

Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (частина 6 статті 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

ПРРЕЕ урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1)

Відповідно до пункту 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені. Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

Споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання (пункт 5.5.5 ПРРЕЕ).

П. 5.5.5.9 ПРРЕЕ передбачено, що споживач (основний споживач) відшкодовує учасникам роздрібного ринку збитки, виникнення яких пов`язане з вимушеним порушенням умов договору інших споживачів (субспоживачів) щодо обсягів постачання, показників якості електропостачання та/або договірної потужності, зумовлені діями та/або бездіяльністю споживача (основного споживача).

Згідно з п. 8.2.4 ПРРЕЕ, в разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами.

Положеннями п. 8.2.5 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Згідно з п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Відповідно до пункту 8.4.1. ПРРЕЕ оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

Пунктом 8.4.2. ПРРЕЕ передбачено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

2) пошкодження або відсутність пломб з відбитками тавр оператора системи чи інших заінтересованих сторін, установлених на засобах (вузлах) вимірювальної техніки в місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб (крім пломб, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії);

3) пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо);

4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів);

5) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі без порушення схеми обліку;

6) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі оператора системи з порушенням схеми обліку;

7) самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку;

8) використання "штучного нуля", що призвело до споживання необлікованої електричної енергії;

9) пошкодження або відсутність пломб на засобах вимірювальної техніки, що вимірюють обсяг електричної енергії, розподіленої мережами споживача (основного споживача), пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) зазначених засобів вимірювальної техніки (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки та установлених пломб), інші дії споживача, які призвели до зміни показів цих засобів вимірювальної техніки.

Статтями 13 та 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок кожної сторони довести ті обставини, які мають значення для справи, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 91 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Як було зазначено вище, оспорюваним рішенням комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 відповідачем позивачу донараховано вартість недооблікованої електричної енергії за порушення п. 8.2.4, п.п. 3 п.8.4.2 ПРРЕЕ, що полягало в інших діях споживача, які призвели до недообліку електричної енергії, а саме встановлено пристрій випромінювання електромагнітних полів, внаслідок чого спожита електроенергія не враховується.

При цьому вказане рішення ґрунтується на відомостях, які містяться в Акті про порушення № 00002693 від 14.04.2020 та висновку експерта від 04.11.2020 № 9588.

Разом з цим, пункт 8.2.4. ПРЕЕ передбачає нарахування споживачу відповідно до п. 8.4. цих Правил недооблікованої електричної енергії в разі виявлення оператором системи явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, в той час ні Акт про порушення , ні висновок судового експерта, на яких ґрунтується оспорюване рішення відповідача не містять відомостей щодо здійснення позивачем такого втручання.

В Акті про порушення від 14.04.2020 № 00002693 зазначено про виявлення працівниками відповідача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних хвиль без зазначення будь-яких обставин щодо здійснення за його допомогою впливу на засіб обліку,зокрема щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела струму, тощо.

Разом з тим, з матеріалів фото- та відеозйомки, які є додатком до Акту про порушення також не вбчається відомостей щодо здійснення позивачем впливу за допомогою пристрою випромінювання електромагнітних хвиль на лічильник.

Колегією суддів апеляційної інстанції в судовому засіданні було досліджено матеріали фото- та відеозйомки, які є додатком до Акта про порушення та встановлено, що відповідним відеозаписом зафіксовано обставини вилучення представниками відповідача у працівника позивача мобільного пристрою випромінювання електромагнітних полів не у приміщенні, де розміщено лічильник, а в прилеглому приміщенні, і при цьому будь-яких обставин здійснення за допомогою вказаного пристрою впливу на лічильник зокрема щодо приєднання мобільного пристрою до лічильника, підключення такого пристрою до джерела струму відеозаписом не зафіксовано, але з цього запису вбачається, що на час відеофіксації пристрій був ввімкнений.

Разом з тим, у висновку судового експерта від 04.11.2020 № 9588 зазначено лише про можливість здійснювати за допомогою наданого на дослідження пристрою частотного випромінювання високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу за певних умов - підключення такого пристрою до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50 Гц, при положенні потенціометру регулювання потужності у положенні максимуму (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2301 АП1В № 8 року випуску.

З наведеного вбачається, що оспорюваним рішенням комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 всупереч положень пунктів 8 2.4, 8.2.5. ,8.2.6.,8.4.2. ПРРЕЕ позивачу донараховано вартість необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн. за відсутності доказів явних ознак вчинення позивачем порушення ПРЕЕ у вигляді втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів та вказане рішення ґрунтується лише на припущеннях щодо можливості такого впливу.

Колегія суддів відхиляє посилання відповідача як на підставу для здійснення перевірки на об`єкті позивача та на беззаперечний доказ здійснення позивачем впливу на лічильник за допомогою вилученого приладу випромінювання радіохвиль, на додаток до Акту про порушення -протокол № 4-319ПР інструментальної оцінки виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), складений залученими відповідачем до перевірки працівниками Українського державного центру радіочастот Полтавського обласного відділу Північно-Східної філії, оскільки відповідно до вказаного Протоколу зафіксовано випромінювання за адресою : м. Кременчук , вул. Аерофлотська, 67, в той час як зазначено вище, об`єкт енергоспоживання позивача знаходиться за іншою адресою: м. Кременчук, вул. Аерофлотська, 69, на яку в цьому ж Протоколі міститься посилання як на адресу власника незаконно-діючого пристрою (НДП), а тому зазначений протокол не може вважатись достовірним доказом.

Окрім недоведення вчинення позивачем порушень ПРЕЕ, за які оспорюваним рішенням позивачу донараховано вартість недооблікованої електричної енергії , вказаним рішенням здійснено неправильний розрахунок обсягу недооблікованої електричної енергії , що вбачається з наступного .

У протоколі засідання комісії з розгляду акту про порушення відповідачем при обчисленні вартості необлікованої електричної енергії №000002693 від 26.11.2020 визначено тривалість роботи обладнання на об`єкті позивача -24 год,

Разом з тим 8.4.10 ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою W доб = P · t доб · K в,

Де:

Р - потужність (кВт);

K в,-коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).;

-t доб тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

Оскільки Публічний договір споживча про надання послуг з розподілу електричної енергії (т. 1 а.с. 72) до якого позивач приєднався 18.12.2018 шляхом подання відповідачу заяви-приєднання не містить даних про тривалість робочого обладнання споживача, у зв`язку з чим при розрахунку вартості недооблікованої електричної енергії необхідно було виходити з тривалості роботи обладнання споживача рівним 8 годинам.

Як зазначено вище, предметом позову у даній справі є матеріально-правова вимога споживача електричної енергії(позивача) до оператора системи розподілу -відповідача про скасування рішення комісії відповідача з визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості.

Вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення , безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини другої статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Частиною першої статті 218 Господарського кодексу України визначено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПРРЕЕ не є оперативно-господарською санкцією.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України,

Таким чином вказана вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені приписами ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України.

Згідно з ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до статті 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

За змістом наведених норм, спосіб захисту цивільного права чи інтересу це закріплені законом матеріально-правові заходи, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених(оспорюваних) прав та вплив на правопорушника.Тобто це дії, які спрямовані на попередження порушення або на відновлення порушеного, невизнаного, оспорюваного цивільного права чи інтересу. Такі способи мають бути ефективними, тобто приводити до реального поновлення порушеного права(забезпечення припинення його невизнання чи оспорювання) або припиняти неможливість задоволення інтересу, а у випадку неможливості вказаного забезпечити отримання відповідного відшкодування.

Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, вважаючи, що таким чином буде припинено порушення (оспорювання, невизнання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку із цим , або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.З цією метою суд повинен з`ясувати характер спірних правовідносин сторін (предмет та підставу позову), характер порушеного права позивача та можливість його захисту в обраний ним спосіб.

Перелік способів захисту, зазначений в ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України не є вичерпним, та суду надано право захистити цивільне право або інтерес особи іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках (ч. 3 ст. 16 Цивільного кодексу України)

Зазначена правова позиція щодо способів захисту узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладеною в постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16, від 29.05.2019 у справі № 310/11024/15-ц, від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16,постановах Верховного Суду від 25.05.2018 у справі № 910/23488/17 та від 12.12.2019 у справі № 910/1997/18, від 27.02.2020 у справі № 5013/458/11, від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц.

Зважаючи на наведене, враховуючи те, що оспорюваним рішенням комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 всупереч вимог ПРЕЕ позивачу(споживачу) відповідачем нараховано вартість недооблікованої електричної енергії за відсутності доказів вчинення споживачем порушення ПРЕЕ і в такому випадку ефективним способом захисту порушеного права споживача, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам, є вимога про визнання такого рішення протиправним та його скасування, колегія суддів вважає позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування цього рішення такими, що підлягають задоволенню як обґрунтовані.

Разом з цим, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування оперативно-господарської санкції з нарахування вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 33440,71 грн., застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом №000002693 від 26.11.2020 відсутні у зв`язку з тим, що, як зазначено вище, вказане нарахування за своєю правовою природою не є оперативно-господарською санкцією, в той час як ефективним способом захисту , що передбачений законом є визнання протиправним та скасування зазначеного рішенням комісії, на підставі якого здійснено таке нарахування, й відповідна вимога, як зазначено вище, й підлягає задоволенню.

Зважаючи на наведене, господарський суд першої інстанції внаслідок недоведеності обставин, що мають значення для справи, які він визнав встановленими, дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову в повному обсязі, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення скасуванню із прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову в частині визнання протиправним та скасуваня Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020 та відмову в іншій частині позову.

Виходячи з наведеного та керуючись ст.ст.126, 129, 269, п. 2 ч.1 ст. 275, п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 277, ст.ст. 281, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Зірка" м. Кременчук Полтавської області задовольнити частково.

Рішення господарського суду Полтавської області від 10.06.21 у справі № 917/1999/20 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати Рішення комісії по розгляду Акту про порушення №00002693 від 14.04.2020, про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом №000002693 від 26.11.2020.

В іншій частині позову відмовити.

Стягнути з Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Полтава в особі Кременчуцької філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м. Кременчук Полтавської області на користь Приватного підприємства "Зірка" м. Кременчук Полтавської області 2270 грн. витрат зі сплати судового збору за подання позовної заяви, 3 405 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.Порядок і строк її оскарження передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02.12.2021

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя О.А. Пуль

Суддя О.О. Крестьянінов