ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2021 р. Справа№ 911/2064/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Попікової О.В.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

представників сторін:

від позивача: не з`явились,

від відповідача: не з`явились,

від третьої особи-1: Бєлінський О.В.,

від третьої особи-1: не з`явились,

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант Сервіс»

на ухвалу Господарського суду Київської області від 06.09.2021 (повний текст складено 10.09.2021)

у справі № 911/2064/21 (суддя Бабкіна В.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Гарант Сервіс"

до Акціонерного товариства "МегаБанк",

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1) Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бєлінська Катерина Валеріївна,

2) Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Ніколаєв Сергій Вікторович,

про визнання виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 23.04.2021, таким, що не підлягає виконанню,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

У липні 2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Гарант Сервіс» (далі - ТОВ "Гарант Сервіс") звернулось до Господарського суду Київської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "МегаБанк" (далі - АТ "МегаБанк"), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бєлінська Катерина Валеріївна (далі - Белінська К.В.), 2) Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Ніколаєв Сергій Вікторович (далі - Ніколаєв С.В.), про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 23.04.2021, зареєстрованого за №1929, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бєлінською К.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ "Гарант Сервіс" відповідно до іпотечного договору № 9-26/2018-МК-UАН-З від 02.11.2018 і складається з цілісного майнового комплексу за адресою: вул. Лагерна, 36, м. Переяслав-Хмельницький, Київська область.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 06.09.2021 позов залишено без розгляду. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою господарського суду Київської області від 22.07.2021 у справі №911/2064/21.

Ухвала господарського суду першої інстанції мотивована тим, що зміст кредитного та іпотечного договорів свідчить про укладення сторонами третейської угоди у вигляді третейського застереження, викладеного в письмовій формі, підписаного сторонами та скріпленого їх печатками, містить вказівку про конкретно визначений третейський суд. Наявності обставин недійсності, втрати чинності чи неможливості виконання угоди сторін про передачу даного спору на вирішення третейського суду матеріалами справи не підтверджено, і, відповідно, господарським судом Київської області не встановлено.

Враховуючи, що п. 5.1 Генерального договору на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018 від 02.11.2018, п. 10.1 кредитного договору №9-26/2018-МК-UАН від 02.11.2018, п. 9.1 іпотечного договору №9-26/2018-МК-UАН-3 від 02.11.2018, укладених сторонами, містять третейське застереження, а від АТ «Мегабанк» не пізніше початку розгляду справи по суті, до подання ним першої заяви щодо суті спору - відзиву, надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, суд дійшов висновку, що позов ТОВ "Гарант Сервіс" у цій справі підлягає залишенню без розгляду на підставі п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України.

З огляду на залишення судом позову у даній справі без розгляду, з метою недопущення порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування заходів забезпечення позову, вжитих ухвалою господарського суду Київської області від 22.07.2021 у цій справі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з ухвалою Господарського суду Київської області від 06.09.2021, ТОВ «Гарант Сервіс» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. № 09.1-04.2/8883/21 від 07.10.2021).

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «Гарант Сервіс» посилається на неповне з`ясування господарським судом обставин, що мають значення для правильного вирішення справи; скаржник вважає, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.10.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Попікова О.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Гарант Сервіс» на ухвалу Господарського суду Київської області від 06.09.2021 у справі № 911/2064/21 залишено без руху. Надано ТОВ «Гарант Сервіс» строк десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме надання доказів направлення копії апеляційної скарги (з доданими до неї документами) учасникам справи та надання доказів сплати судового збору у встановленому порядку. Попереджено ТОВ «Гарант Сервіс», що у випадку не усунення у встановлений термін недоліків, апеляційну скаргу буде повернуто скаржнику.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 поновлено ТОВ «Гарант Сервіс» пропущений строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Гарант Сервіс» на ухвалу Господарського суду Київської області від 06.09.2021 у справі № 911/2064/21. Розгляд справи призначено на 24.11.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2021 задоволено клопотання представника Приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бєлінської К.В. - адвоката Бєлінського О.В. про участь у судовому засіданні, призначеному на 24.11.2021, в режимі відеоконференції.

Позиції учасників справи.

АТ "Мегабанк" надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів ТОВ «Гарант Сервіс» заперечує та вважає їх необґрунтованими, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, судові витрати покласти на апелянта.

У поданому відзиві АТ «Мегабанк» вказує, що у провадженні Постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Слобожанська Перспектива» перебувала справа №2/1247-2021 за позовом ТОВ «Гарант Сервіс» до АТ «Мегабанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Белінської К.В., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний виконавець виконавчого округу Київської області Ніколаєв С.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою Постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Слобожанська Перспектива» від 07.07.2021 у справі №2/1247-2021 припинено третейський розгляд, оскільки позивачем невірно вказано суб`єктний склад справи та подано позов до приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Белінської К.В., яка в силу чинного законодавства не може бути відповідачем у справі.

АТ «Мегабанк» вважає, що позивач, звернувшись до Постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Слобожанська Перспектива» та отримавши рішення не на власну користь, наразі вводить в оману суд, повідомляючи, що порушено його право на доступ до правосуддя, адже він не в змозі звернутись до Постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Слобожанська Перспектива» для вирішення спору.

АТ «Мегабанк» наголошує, що відповідно до п. 5.1 Генерального договору на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018 від 02.11.2018, п. 10.1 кредитного договору №9-26/2018-МК-UАН від 02.11.2018, п. 9.1 іпотечного договору №9-26/2018-МК-UАН-3 від 02.11.2018 «сторони домовились, що всі спори, що витікають за цими договорами між сторонами, підвідомчі третейським судам та не заборонені чинним законодавством України на момент підписання цих договорів, розглядаються Постійно діючим Третейським судом при Асоціації «Слобожанська Перспектива» згідно з його Регламентом, сторони погоджуються, що розгляд спорів у третейському суді буде здійснюватись одноособово. Сторони доручають Голові Третейського руду призначити третейського суддю зі списку суддів Третейського суду. Сторони ознайомлені з Регламентом третейського суду».

Також 24.11.2021 АТ «Мегабанк» звернулось з клопотання про відкладення розгляду справи та призначення справи до розгляду в режимі відеоконференції, у якому просило відкласти розгляд справи, призначений на 24.11.2021 на іншу дату та проводити розгляд справи в режимі відео конференції, про що представником АТ «Мегабанк» буде направлено окреме клопотання.

В обґрунтування клопотання про відкладення розгляду справи АТ «Мегабанк» вказує про територіальну віддаленість м. Києва від представника відповідача (фактичне перебування - м. Харків) та його зайнятість в іншому судовому засіданні; зазначає про направлення відзиву на апеляційну скаргу, а також визначає метою цього клопотання оперативність вирішення справи, процесуальну та фінансову економію, необхідність висловлення правової позиції та надання особистих пояснень.

Доказів на підтвердження свого фактичного місцезнаходження, а також зайнятості в іншому судовому засіданні представник АТ «Мегабанк», який підписав клопотання, не надав; номер справи, у судовому засіданні у якій представник зайнятий, не вказав.

Окреме клопотання про розгляд справи в режимі відеоконференції від АТ «Мегабанк» не надійшло.

У зв`язку з тим, що подане АТ «Мегабанк» клопотання не підтверджено належними доказами, які б свідчили про дійсну наявність підстав для відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 271 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

У липні 2021 ТОВ "Гарант Сервіс" звернулось до Господарського суду Київської області з позовною заявою до АТ "МегаБанк", треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) Приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Белінська К.В., 2) Приватний виконавець виконавчого округу Київської області Ніколаєв С.В., про визнання таким, що не підлягає виконанню, виконавчого напису, вчиненого 23.04.2021, зареєстрованого за №1929, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бєлінською К.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ "Гарант Сервіс" відповідно до іпотечного договору № 9-26/2018-МК-UАН-З від 02.11.2018 і складається з цілісного майнового комплексу за адресою: вул. Лагерна, 36, м. Переяслав-Хмельницький, Київська область.

В обґрунтування заявлених вимог ТОВ «Гарант Сервіс» вказує таке.

02.11.2018 АТ "Мегабанк" (кредитодавець) та ТОВ «Гарант Сервіс» (позичальник) уклали генеральний договір на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018.

02.11.2018 АТ "Мегабанк" та ТОВ «Гарант Сервіс» уклали кредитний договір №9-26/2018-MK-UAH, за умовами п. 1.1 якого кредитодавець надає позичальникові грошові кошти на суму 741 573,00 грн, а позичальник зобов`язується на умовах, передбачених договором, повернути кредит та сплатити проценти в розмірі 23% річних з фіксованою процентною ставкою.

02.11.2018, з метою забезпечення виконання позичальником зобов`язання за кредитним договором №9-26/2018-MK-UAH від 02.11.2018, АТ "Мегабанк" та фізична особа ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) уклали договір поруки.

02.11.2018, з метою забезпечення виконання позичальником зобов`язання за кредитним договором №9-26/2018-MK-UАН від 02.11.2018, АТ «Мегабанк» (іпотекодержатель) та ТОВ «Гарант Сервіс» (іпотекодавець) уклали іпотечний договір від №9-26/2018-MK-UAH-3, яким встановлено, що цей договір забезпечує виконання іпотекодавцем зобов`язань перед іпотекодержателем за умовами договорів на здійснення активних операцій, які можуть бути укладені у майбутньому в рамках генерального договору на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018 від 02.11.2018 між іпотекодержателем та іпотекодавцем з базовою валютою - гривня, на загальну суму 2800000,00 грн строком до 01.11.2023.

Предметом іпотеки є цілісний майновий комплекс загальною площею 1132,0 кв. м, складовими частинами якого є: гараж літ. Б, загальною площею 752,9 кв. м, гараж № 1 літ. Б, гараж літ. б, гараж № 1 літ. б, прибудова (котельня) номер 2 літ. Б, котельня літ. В, загальною площею 76,6 кв. м, навіс літ. В, склад літ. Е, загальною площею 202,7 кв. м, павільйон літ. Н, загальною площею 99,8 кв. м, прибудова літ. Н, навіс №1 літ Н, водопровід літ. К, огорожа номер 1, розташований за адресою: вул. Лагерна, 36, м. Переяслав-Хмельницький, Київська область, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10 (п. 1.2 договору).

Умовами п. 1.3 цього договору сторони погодили, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі, що визнана на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, комісійної винагороди, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, що було прямо передбачено умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання, а також відшкодування витрат, пов`язаних з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки, відшкодування витрат щодо утримання і збереження предмета іпотеки, відшкодування витрат щодо страхування предмета іпотеки, відшкодування збитків, завданих порушенням основного зобов`язання чи умов іпотечного договору.

Сторони домовились, що всі спори, які виникають за цим договором між сторонами, підвідомчі третейським судам та не заборонені чинним законодавством України на момент підписання договору, розглядаються Постій діючим Третейським судом при Асоціації «Слобожанська Перспектива» у відповідності з його регламентом. Сторони погоджуються, що розгляд спорів у Третейському суді буде здійснюватись одноособово. Сторони доручають Голові Третейського суду призначити суддю зі списку суддів Третейського суду. Сторони ознайомлені з Регламентом Третейського суду (п. 9.1 договору іпотеки).

Іпотечний договір посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Лавіндою Н.О. за реєстровим номером №4129 від 02.11.2018.

23.04.2021 приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Бєлінська К.В. вчинила виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Гарант Сервіс» (іпотекодавець), відповідно до іпотечного договору №9-26/2018-MK-UAH-3 від 02.11.2018. Виконавчий напис зареєстрований за №1929. Розмір вимог банку, які підлягають задоволенню за результатами звернення стягнення на предмет іпотеки, становить 2218728,01 грн.

Звертаючись з позовом у цій справі ТОВ «Гарант Сервіс» вважає, що виконавчий напис приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Бєлінської К.В. 23.04.2021 №1929 є таким, що не підлягає виконанню, оскільки позивач заперечує факт надання кредиту і вважає, що момент надання кредиту в розумінні п. 2.2 кредитного договору №9-26/2018-MK-UAH від 02.11.2018 та п. 2.2 додаткової угоди №1 від 07.11.2018 до кредитного договору №9-26/2018-MK-UАН від 02.11.2018 не настав, оскільки ТОВ «Гарант Сервіс» не надходили вимоги АТ «МегаБанк» про необхідність дострокового повернення всієї суми кредиту. Факт наявності у ТОВ «Гарант Сервіс» боргу за кредитним договором не був підтверджений заявником, а нотаріус вказаний борг стягнув за відсутності належних доказів його наявності та розміру, а також безспірності, та з порушенням умов вчинення виконавчого напису, встановлених Порядком вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Посилаючись на наведені вище обставини, ТОВ «Гарант Сервіс» просить визнати таким, що не підлягає виконанню, виконавчий напис, вчинений 23.04.2021, зареєстрований за №1929, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бєлінською К.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Гарант Сервіс» відповідно до іпотечного договору від 02.11.2018 №9-26/2018-МК-UАН-3 і складається з цілісного майнового комплексу за адресою: вул. Лагерна, 36, м. Переяслав-Хмельницький, Київська область.

Ухвалою господарського суду Київської області від 19.07.2021 прийнято позовну заяву ТОВ «Гарант Сервіс» до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 12.08.2021.

Ухвалою господарського суду Київської області від 22.07.2021 задоволено заяву ТОВ «Гарант Сервіс» про забезпечення позову та зупинено стягнення на підставі виконавчого напису нотаріуса, вчиненого 23.04.2021, зареєстрованого за №1929, приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бєлінською К.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Гарант Сервіс», відповідно до іпотечного договору від 02.11.2018 №9-26/2018-МК-UАН-З, і складається з цілісного майнового комплексу адресою: вул. Лагерна, 36, м. Переяслав-Хмельницький, Київська область.

09.08.2021 до господарського суду Київської області від АТ «Мегабанк» надійшло заперечення проти вирішення справи у господарському суді, в якому АТ «Мегабанк» вказує, що спір у цій справі повинен вирішуватись третейським судом, та просить залишити позов ТОВ «Гарант Сервіс» без розгляду та скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Київської області від 22.07.2021 у справі №911/2064/21.

Заявник у поданому запереченні вказує, що відповідно до п. 5.1 Генерального договору на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018 від 02.11.2018, п. 10.1 кредитного договору №9-26/2018-МК-UАН від 02.11.2018, п. 9.1 іпотечного договору №9-26/2018-МК-UАН-3 від 02.11.2018, укладених між ТОВ "Гарант Сервіс" та АТ «МегаБанк», всі спори, що виникають за цими договорами між сторонами, підвідомчі третейським судам та не заборонені чинним законодавством України на момент підписання цих договорів, розглядаються Постійно діючим Третейським судом при Асоціації «Слобожанська Перспектива» у відповідності з його Регламентом. Сторони погоджуються, що розгляд спорів у Третейському суді буде здійснюватись одноособово. Сторони доручають Голові Третейського суду призначити третейського суддю зі списку суддів Третейського суду. Сторони ознайомлені з Регламентом Третейського суду.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

За загальним правилом ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених ч. 1 ст. 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (ч. 1 ст. 39 Закону України «Про нотаріат»). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5.

Як встановлено ч. ч. 1, 2 ст. 1 Закону України «Про нотаріат», нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов`язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності. Вчинення нотаріальних дій в Україні покладається на нотаріусів, які працюють в державних нотаріальних конторах, державних нотаріальних архівах (державні нотаріуси) або займаються приватною нотаріальною діяльністю (приватні нотаріуси).

За визначенням ч. 1 ст. 3 цього Закону нотаріус - це уповноважена державою фізична особа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або незалежну професійну нотаріальну діяльність, зокрема посвідчує права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняє інші нотаріальні дії, передбачені законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (п. 19 ст. 34 Закону України «Про нотаріат»). Правовому регулюванню процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів присвячена Глава14 Закону України «Про нотаріат» та Глава16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Статтею 50 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії.

Право на звернення до господарського суду в установленому ГПК України порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Угода сторін про передачу спору на розгляд третейського суду (міжнародного комерційного арбітражу) допускається. До міжнародного комерційного арбітражу за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що відповідає вимогам, визначеним законодавством України про міжнародний комерційний арбітраж, крім випадків, визначених законом. До третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, який виникає з цивільних чи господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом (ч. ч. 1, 6 ст. 4 ГПК України).

Згідно з ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні правочинів у господарській діяльності, крім правочинів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, а також у спорах щодо правочинів, укладених для забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

6) справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці;

10) справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем;

11) справи про оскарження рішень третейських судів та про видачу наказу на примусове виконання рішень третейських судів, утворених відповідно до Закону України "Про третейські суди", якщо такі рішення ухвалені у спорах, зазначених у цій статті;

13) вимоги щодо реєстрації майна та майнових прав, інших реєстраційних дій, визнання недійсними актів, що порушують права на майно (майнові права), якщо такі вимоги є похідними від спору щодо такого майна або майнових прав чи спору, що виник з корпоративних відносин, якщо цей спір підлягає розгляду в господарському суді і переданий на його розгляд разом з такими вимогами;

15) інші справи у спорах між суб`єктами господарювання;

16) справи за заявами про видачу судового наказу, якщо заявником та боржником є юридична особа або фізична особа - підприємець;

Згідно з ч. 1 ст. 22 ГПК України спір, який відноситься до юрисдикції господарського суду, може бути переданий сторонами на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, крім:

1) спорів про визнання недійсними актів, спорів про державну реєстрацію або облік прав на нерухоме майно, прав інтелектуальної власності, прав на фінансові інструменти, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні договорів про публічні закупівлі з урахуванням частини другої цієї статті;

2) спорів, передбачених п. п. 2, 3, 7-13 ч. 1 п. п. 2, 3, 6 ч. 2 ст. 20 цього Кодексу, з урахуванням ч. 2 цієї статті;

3) інших спорів, які відповідно до закону не можуть бути передані на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу.

Частинами 1, 4 ст. 29 ГПК України встановлено, що право вибору між господарськими судами, яким відповідно до цієї статті підсудна справа, належить позивачу, за винятком виключної підсудності, встановленої ст. 30 ГПК України цього Кодексу. Позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса, можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Згідно з абз. 3 ст. 1 Закону України «Про третейські суди» до третейського суду за угодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає з цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, передбачених законом.

За визначенням ст. 2 вказаного Закону третейський розгляд - процес вирішення спору і прийняття рішення третейським судом; третейська угода - угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом; сторони третейського розгляду (далі - сторони) - позивач та відповідач. Позивачами є фізичні та юридичні особи, що пред`явили позов про захист своїх порушених чи оспорюваних прав або охоронюваних законом інтересів, а також адміністратор за випуском облігацій, який діє в інтересах власників облігацій відповідно до положень Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки". Відповідачами є фізичні та юридичні особи, яким пред`явлено позовні вимоги.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про третейські суди» третейські суди в порядку, передбаченому цим Законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком:

1) справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів;

2) справ у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов`язаних із задоволенням державних потреб;

3) справ, пов`язаних з державною таємницею;

4) справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ у спорах, що виникають із шлюбних контрактів (договорів);

5) справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом;

6) справ, однією із сторін в яких є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа, інший суб`єкт під час здійснення ним владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень, державна установа чи організація, казенне підприємство;

7) справ у спорах щодо нерухомого майна, включаючи земельні ділянки;

8) справ про встановлення фактів, що мають юридичне значення;

9) справ у спорах, що виникають з трудових відносин;

10) справ, що виникають з корпоративних відносин у спорах між господарським товариством та його учасником (засновником, акціонером), у тому числі учасником, який вибув, а також між учасниками (засновниками, акціонерами) господарських товариств, пов`язаних із створенням, діяльністю, управлінням та припиненням діяльності цих товариств;

11) інших справ, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України;

12) справ, коли хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України;

13) справ, за результатами розгляду яких виконання рішення третейського суду потребуватиме вчинення відповідних дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими чи службовими особами та іншими суб`єктами під час здійснення ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень;

14) справ у спорах щодо захисту прав споживачів, у тому числі споживачів послуг банку (кредитної спілки).

Пунктом 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду або міжнародного комерційного арбітражу, і від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді, якщо тільки суд не визнає, що така угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

Наведене вище дає підстави для висновку, що при вирішенні питання залишення позову без розгляду з підстав, передбачених п. 7 ч. 1 ст. 226 ГПК України, господарському суду необхідно встановити наявність сукупності наступних умов:

існування третейського застереження, за яким позов у питанні, що порушене у державному суді, може відноситись до компетенції третейського суду;

від відповідача не пізніше початку розгляду справи по суті, але до подання ним першої заяви щодо суті спору надійшли заперечення проти вирішення спору в господарському суді;

встановлення судом дійсності, чинності та виконуваності третейського застереження.

Як встановлено вище, ТОВ «Гарант Сервіс» звернулось з позовом у якому просить визнати недійним виконавчий напис нотаріуса, вчинений 23.04.2021 приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Бєлінською К.В. (зареєстрований за №1929) про звернення стягнення на предмет іпотеки, що належить ТОВ «Гарант Сервіс».

У п. 5.3 генерального договору на здійснення кредитних операцій, п. 9.1 іпотечного договору від 02.11.2018 №9-26/2018-МК-UАН-З сторони домовились, що всі спори, які виникають за цим договором між сторонами, підвідомчі третейським судам та не заборонені чинним законодавством України на момент підписання договору, розглядаються Постій діючим Третейським судом при Асоціації «Слобожанська Перспектива» згідно з його регламентом. Сторони погоджуються, що розгляд спорів у Третейському суді буде здійснюватись одноособово. Сторони доручають Голові Третейського суду призначити суддю зі списку суддів Третейського суду. Сторони ознайомлені з Регламентом Третейського суду.

Однак нотаріус не є (і не може бути) стороною цих договорів.

Вчинення виконавчого напису нотаріусом є окремою нотаріальною дією, передбаченою, зокрема, Законом України «Про нотаріат», Порядком вчинення нотаріальних дій, тощо.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Нотаріус у межах реалізації наданих йому повноважень не вирішує спорів про право, але в результаті розгляду нотаріальної справи та вчинення нотаріальної дії правова невизначеність все ж припиняється. Вчинюючи виконавчі написи, нотаріус відповідно до закону встановлює та офіційно визнає факт наявності певної безспірної заборгованості та викладає такий свій висновок у відповідному нотаріальному акті - документі (виконавчому написі), що одночасно породжує підставу для примусового виконання такого документа (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закону України "Про виконавче провадження").

Стягнення за виконавчим написом провадиться в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження" (ст. 90 Закону України «Про нотаріат»).

Оскільки у розумінні ст. 18 ЦК України виконавчий напис нотаріуса опосередковує спосіб захисту цивільних прав, предмет позову, в даному випадку, спрямований на оцінку правильності застосування такого способу захисту, а відтак не може тлумачитися як спір, що виник безпосередньо з іпотечного договору.

Таким чином, оскарження виконавчого напису, вчиненого нотаріусом на звернення на предмет іпотеки, не є предметом третейського застереження і, як випливає із суті позовної заяви та визначених позивачем в обґрунтування підстав для її задоволення, стосується порушення, на думку позивача у справі, передбаченої чинним законодавством процедури дій нотаріуса, спрямованих на вчинення виконавчого напису.

Кріт того статтею 50 Закону України «Про нотаріат» встановлено, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні оскаржуються до суду. Зазначена норма не підлягає розширеному тлумаченню в частині її розповсюдження на компетенцію третейських судів з урахуванням положень статей 1, 3 цього Закону, наведених вище.

Наведеним також спростовуються зазначені АТ «Мегабанк» у відзиві на апеляційну скаргу доводи про те, що з урахуванням укладених сторонами генерального договору на здійснення кредитних операцій №ГД-9-26/2018 від 02.11.2018, кредитного договору №9-26/2018-МК-UАН від 02.11.2018 та іпотечного договору №9-26/2018-МК-UАН-3 від 02.11.2018 всі спори, що витікають за цими договорами між сторонами, підвідомчі третейським судам та не заборонені чинним законодавством України на момент підписання цих договорів, розглядаються Постійно діючим Третейським судом при Асоціації «Слобожанська Перспектива» згідно з його Регламентом.

Зазначені обставини місцевий господарський суд при прийнятті оскаржуваної ухвали не враховував, вказаним нормам матеріального та процесуального права належну правову оцінку не надав, що призвело до прийняття необґрунтованої ухвали, у зв`язку з чим вона підлягає скасуванню.

Водночас апеляційний суд також відзначає, що під час розгляду заяви відповідача про залишення позову без розгляду в судовому засіданні 06.09.2021 сторони діяли недобросовісно, оскільки не повідомили суду про те, що ухвалою Постійно діючого Третейського суду при Асоціації «Слобожанська Перспектива» від 07.07.2021 у справі №2/1247-2021 припинено третейський розгляд за позовом ТОВ «Гарант Сервіс» до АТ «Мегабанк», приватного нотаріуса Харківського міського нотаріального округу Белінської К.В., третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: приватний виконавець виконавчого округу Київської області Ніколаєв С.В., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. І припинено третейський розгляд справи як раз через те, що такий спір не підлягає вирішенню в третейських судах.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими; 3) невідповідність висновків суду обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали (ст. 280 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

Cудові витрати у справі будуть розподілені між сторонами за результатами розгляду справи по суті у відповідності до ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гарант Сервіс» на ухвалу Господарського суду Київської області від 06.09.2021 у справі №911/2064/21 задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 06.09.2021 у справі №911/2064/21 скасувати.

3. Справу №911/2064/21 направити для продовження розгляду до Господарського суду Київської області.

4. Повернути до Господарського суду Київської області матеріали справи №911/2064/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.11.2021.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді О.В. Попікова

В.А. Корсак