ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2021 р. м.Львів Справа №914/954/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді І.Б. Малех

суддів В.М. Гриців,

О.В. Зварич,

секретар судового засідання Кришталь М.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператора газорозподільної системи Львівгаз, б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-05/3428/21, 01-05/3435/21 від 13.10.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 06 вересня 2021 року (суддя Горецька З.В., повний текст рішення складено 16.09.2021, м. Львів)

у справі №914/954/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітет, м. Львів

до відповідача Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

про визнання незаконним та скасування рішення

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз, м. Львів

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітет, м. Львів

про стягнення заборгованості за не облікований природній газ,

за участю представників учасників процесу:

від позивача за первісним позовом (відповідача за зустрічним позовом): Куксов В.Г. адвокат (ордер №1107300 від 10.11.2021) ;

від відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом): Олійник О.О. адвокат (довіреність №007.1Др-188-0921 від 01.09.2021);

ВСТАНОВИВ:

В квітні 2021 року до Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Лан-Лімітет до Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Львівгаз про визнання незаконним та скасування рішення АТ «ОГС «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 та застосування оперативно-господарської санкції шляхом донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн.

12.07.2021 ТОВ «Лан-Лімітед» подано заяву про уточнення позовних вимог (№16119/21) де просить визнати незаконним та скасувати рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 та донарахування позивачу об`єму природного газу за період з 07:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн.

Дані позовні вимоги мотивовано тим, що відсутність факту вчинення правопорушення та/або вини виключає можливість притягнення суб`єкта господарювання до господарсько-правової відповідальності та застосування до нього оперативно-господарських санкцій. При цьому вказує, що а ні нарахування вартості недорахованої електричної енергії, а ні рішення комісії електропередавальної організації про визнання обсягу недорахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта правопорушення ПКЕЕ не є оперативною санкцією в обґрунтування чого посилається на п.п. 64-67 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17. Докази роботи ЗВТ в позаштатному режимі, а саме акт про порушення №00518 від 02.06.2020, акт №322 від 09.06.2020 та довідка №35/03543 від 09.06.2020 є неналежними доказами.

07.06.2021 АТ «Оператором газорозподільної системи «Львівгаз» подано відзив на первісний позов, а також зустрічний позов про стягнення заборгованості за необлікований природній газ за період з 16.04.2020 по 02.06.2020 на суму 302 265,77 грн. (а.с.85-86).

Дані вимоги мотивовано тим, що позивачем правомірно нараховано не обліковані об`єми (обсяги) природного газу відповідачеві. Кодексом ГРС передбачено донарахування на саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставить у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а підрахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. Вказує, що процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмово повідомив оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2). відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу. На засіданні комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРМ (протокол №56/12 від 07.12.2020) за результатами розгляду акту про порушення №311 від 02.06.2020 вирішено акт про порушення задоволити. 07.12.2020 за результатами розгляду акту про порушення №311 від 02.06.2020 , складено акт розрахунок, яким здійснено розрахунок не облікованого (донарахованого об`єму природного газу за період з 16.04.2020 по 02.06.2020 в обсязі 103415 м. куб. на суму 302 265,77 грн. Відповідно до цього вважає, що відповідачем правомірно проведено нарахування позивачу не облікованих об`ємів (обсягів) природного газу за виявлене порушення.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 у справі №914/954/21 первісний позов задоволено повністю; визнано незаконним та скасовано рішення комісії АТ «ОГС «Львівгаз» від 07 грудня 2020 року про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 та донарахування позивачу об`єму природнього газу за період з 17:00 год. 16.04.2020 по 12:00 год. від 02.06.2020 на суму 302 235,77 грн.; стягнуто з АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь ТОВ «Лан-Лімітед» 2270,00 грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Дане рішення мотивовано тим, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів не облікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Відповідачем не доведено належними та допустимими доказами того, що непридатність ЗВТ/лічильника утворилась, внаслідок несанкціонованого втручання ТОВ «Лан Лімітед» в роботу такого, а відтак зроблено висновок про задоволення первісного позову про скасування рішення АТ «ОГС «Львівгаз» від 07.12.2020 про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 та відмову в задоволенні зустрічного позову, оскільки задоволення первісного позову виключає задоволення зустрічного позову.

Відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним позовом) АТ ОГС «Львівгаз», не погодившись з винесеним рішенням подав апеляційну скаргу, в якій посилається на те, що таке прийнято з порушенням норм чинного матеріального права та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи.

- судом першої інстанції, на думку скаржника, невірно визначено спірні правовідносини та застосовано не ті норми права, які повинен був застосувати суд. Вказує, що ТОВ «Лан Лімітед» вчинено порушення, а відтак до застосування підлягає пп.4 п.7 Глави 9 Розділу Х Кодексу ГРС ;

- факт виходу з ладу лічильника підтверджується наявними у справі доказами, а саме довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09.06.2020; висновком незалежного експерта за результатами проведення трасо логічної експертизи лічильника газу від 27.11.2020№4550;

- також скаржник зазначає про те, що ним правомірно здійснено донарахування за вчинене порушення ТОВ «Лан-Лімітед», посилаючись на те, що за своєю правовою природою , з урахування характеру спірних правовідносин та положень пп.1 п.3 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС неявне порушення (непридатність лічильника до застосування) кваліфікується як «не з вини споживача», тому донарахування об`єму природного газу є одним з засобів обліку протрансформованого природного газу , який застосовується у чітко визначеному чинним законодавством порядку. В обґрунтування даного посилається на правові позиції Верховного Суду викладені у постановах від 11.02.2021 №927/770/18, від 03.05.2018 у справі №904/7840/17 та висновком Великої Палати ВС у постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17.

Відповідно до цього, просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 у справі №914/954/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні первісного позову ТОВ «Лан-Лімітед» та в повному обсязі задоволити зустрічний позов АТ «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз».

Позивач за первісним позовом (відповідач за зустрічним позовом) ТОВ «Лан-Лімітед» у відзиві на апеляційну скаргу заперечує доводи апеляційної скарги вказуючи на те, що суд на підставі наданих сторонами доказів , дійшов чіткого висновку, що відповідачем не було надано належних доказів для доведення факту роботи лічильника газу позивача у позаштатному режимі. Щодо довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09.06.2020 та висновку незалежного експерта від 27.11.2020 №4550 вказує, що із довідки вбачається, що така складена не у порядку передбаченому визначеному нормативному акту, зокрема ДП «Львівстандартметрологія» за результатами експертної повірки ЗВТ було складено не висновок а довідку , а сама довідка не була затверджена керівником виконавця. Щодо висновку експертизи то вказує, що проведення цієї експертизи передувало проведення експертизи комісією оператора ГРМ, а отже вважає, що проведення такої не відповідає положенням КГС. Також зазначає, що судом було встановлено, що до проведення експертизи у Львівському НДІСЕ, АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» проводив власну експертизу, яка могла вплинути на ряд зазначених пошкоджень, зазначених в експертному висновку від 27.11.2020 №4550. Відтак, вказує, що відповідач зобов`язаний довести належними доказами роботу ЗВТ у позаштатному режимі, що ним не було зроблено, а тому відсутніми є правові підстави для донарахування об`єму газу. Відповідно до цього, просить у задоволенні апеляційної скарги АТ «ОГС «Львівгаз» на рішення Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 у справі №914/954/21 відмовити, а рішення Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 у справі №914/954/21 залишити без змін.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 (головуючий суддя Малех І.Б., судді Гриців В.М., Зварич О.В.) поновлено АТ «ОГС «Львівгаз» строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Львівської області від 06.09.2021 у справі №914/954/21 та відкрито апеляційне провадження за такою.

В подальшому ухвалою суду від 27.10.2021 призначено розгляд справи №914/954/21 в судове засідання на 03.11.2021.

Ухвалою від 03.03.2021 відкладено розгляд справи №914/954/21 в судове засідання на 10.11.2021 з підстав наведених в такій.

Заслухавши пояснення представників сторін в судовому засіданні 10.11.2021 оголошено перерву до 24.11.2021.

24.11.2021 представники сторін підтримали свої доводи і заперечення з мотивів наведених в апеляційній скарзі та відзиві на неї.

Згідно статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Західний апеляційний господарський суд розглянув апеляційну скаргу, відзив на неї та матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, вважає, що у задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства Оператора газорозподільної системи Львівгаз, б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-05/3428/21, 01-05/3435/21 від 13.10.2021) на рішення Господарського суду Львівської області від 06 вересня 2021 року у справі №914/954/21 належить відмовити з таких підстав.

Обставини справи:

02.06.2020 АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТзОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якого складено акт про порушення №005718 від 02.06.2020 (а.с.7).

Даним актом встановлено непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Відповідно до довідки по непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09 червня 2020 року у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100, зав. № 190910 не працює обліковий механізм (а.с.6).

Крім цього, відповідно до акту №322 експертизи ЗВТ та/або пломби, складеного 09 червня 2020 року (а.с.8), експертизою встановлено: - відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі: відповідає; - цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознаки порушень, зазначених у протоколі: відповідає; - цілісність заводського та повірочного тавра та ЗВТ: відповідає; - цілісність лічильного механізму та корпусу: відповідає; - наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ: не виявлено; - відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації: відповідає; - відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо: відсутні.

Відтак, за результатами проведеної експертизи комісією було зроблено наступний висновок: не виявлено втручання в роботу ЗВТ.

16.06.2020 складено протокол, щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (а.с.9). Де вказано, що згідно з актом про виявлені порушення від 02.06.2020 №005718 лічильник газу типу ТЕМП G-100, зав. №190910, з показами 0037416,46 куб.м., який встановлено за адресою: м. Львів, вул. Промислова,50-52, споживач ТОВ "ЛАН-ЛІМІТЕД" направляється на експертизу в Львівський НДІ судових експертиз з метою підтвердження чи спростування факту прихованого втручання, на підставі довідки по непридатність.

Листом від 04.02.2021 ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» повідомлено, що 07.12.2020 відбулося засідання Комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого природного газу та перерахунків споживачам природного газу. За результатами засідання прийнято рішення про задоволення акту про порушення №005718 від 02.06.2020 (а.с.10).

АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» виставлено рахунок на оплату №61017385 від 04.02.2021 за не облікований об`єм природного газу на суму 302 265,77 грн. (а.с.11).

Акт експертизи від 09.06.2020 містить посилання на протокол №0005718 від 02.06.2020. До матеріалів справи долучено, зокрема протокол від 16.06.2020, б/н, складений відповідно акту №005718 від 02.06.2020.

Експертиза, оформлена актом № 322 (а.с.54), була проведена комісією в наступному складі: Галак О.В. - головний метролог; Товкацький А.М. -начальник лабораторії з повірки лічильників газу; Кондратьєв С.М. - провідний фахівець з ВЕБ; Котлов О.Л. - інженер з метрології Управління метрології; Кузик Г.Є. - слюсар лабораторії з повірки лічильників газу. Акт експертизи не підписаний Галак О.В. та Кузик Г.Є.

Розгляд акту про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем відбувся у наступному складі комісії: B. В. Бойко - директор з безпеки; C. А. Витичак - ст. менеджер з продажів відділу з продажів; О. В. Ганжа - директор технічний; О. А. Вінцюк - директор комерційний; Л. Б Мельник - директор фінансовий; X. І. Дема - начальник відділу з продажів; та представник компанії, що надає юридичні послуги Акціонерному товариству "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" АО "Правовий Альянс".

В протоколі №56/12 від 07.12.2020 року відсутній підпис представника компанії, що надає юридичні послуги АО «Правовий Альянс» (а.с.58).

До матеріалів справи АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» також подано копію висновку експерта №4500 від 27.11.2020 (а.с.97-103).

Згідно даного висновку, експерт здійснив наступні висновки: - порушення роботи ланцюга, що могло бути спричинено зовнішнім впливам, однак яким саме чином здійснювався виплив встановити не видалось можливим; - елементи лічильника не притягуються магнітом. Серед рухомих частин притягуються магнітом лише осі на яких розміщені зубчасті колеса і цифрові диски, а отже елементи фіксації зубчастих коліс на осях. Взаємодія даних елементів з магнітом (взаємне притягування) відбувається також через кришку лічильного механізму. Водночас, питання про можливий вплив дії магнітного поля на роботу вказаного лічильника газу та на його метрологічні характеристики, виходить за межі компетенції експерта-трасолога; - порошкоподібна речовина, виявлена між корпусом лічильника і головкою лічильного механізму, а також всередині (під кришкою) лічильного механізму, утворилась внаслідок стирання матеріалу, з якого виготовлені елементи черв`ячної пари лічильного механізму, під час їх надмірного зносу; - на болтах, що з`єднують частини корпуса лічильнику газу ТЕМП G - 100 зав.№190910, слідів що б свідчили про неодноразове відкручування - закручування немає. На трьох установочних гвинтах, що фіксують кришку лічильного механізму до основи, наявні сліди дії інструменту, що характеризують неодноразове відкручування-закручування. На гвинті, що кріпить основу (головку) лічильного механізму до корпуса, наявні сліди дії інструменту, що характеризують його відкручування - закручування, що здійснювалось для зміни положення головки лічильного механізму відносно корпуса (що передбачено конструкцією лічильника для установки головки в положення, зручне для зчитування показників). Будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на корпус лічильника та на лічильний механізм (вм`ятин, розламів, тріщин, наскрізних отворів нетехнологічного походження, нещільного прилягання та значних зазорів в елементах конструкції) на зовнішніх елементах, доступних для візуального огляду, немає. Зубчасті колеса в лічильному механізмі лічильника газу ТЕМП G-100 зав.№190910 міцно закріплені на валах за допомогою фіксуючих елементів (гвинтів), на яких присутні сліди дії інструментів, що могли утворитись при складанні та регулюванні механізму при виготовленні. Встановити, чи відповідають зубчасті колеса, підшипники, та інші елементи механізму (типорозмір, матеріал виготовлення, кількість зубів) конструкторській документації заводу виробника на даний тип лічильника не видалось можливим, оскільки така документація в розпорядженні експерта відсутня. На лічильнику газу ТЕМП G-100 зав.№190910, крім зазначеного впливу у висновку 1, виявлені ознаки введення сторонніх предметів в технологічний зазор між основою лічильного механізму та корпусом, що викликало специфічне перерозподілений порошкоподібної речовини чорного кольору на поверхні корпуса під основою лічильного механізму. При цьому, встановити даною експертизою який саме предмет вводився та як це впливало на роботу лічильника не видалось можливим. Питання наявності браку в конструкції лічильника газу виходить за межі компетенції експерта - трасолога.

При перегляді рішення місцевого господарського суду в апеляційному порядку, судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним.

Згідно вимог ч.2 ст. 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; іншими способами, передбаченими законом.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначені положеннями Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до положень пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ в порядку, визначеному главою 7 розділу X Кодексу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно із пунктом 2 глави 6 розділу Х Кодексу контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний допустити уповноважених представників Оператора ГРМ (разом з їх відповідними засобами) за пред`явленням ними службових посвідчень на власну територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, та забезпечити їм доступ до елементів комерційного ВОГ для виконання зазначених заходів, у тому числі огляду газопроводу перед та після ВОГ. У випадку відмови в доступі чи незабезпечення допуску Оператор ГРМ має право здійснити заходи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Підпунктом 4 п.7 Глави 9 розділу Х кодексу ГРС у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим кодексом, акт про порушення, зокрема про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

За приписами пунктів 1, 2 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведено в додатку 20 до цього кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку , на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Обставинами справи встановлено, що 02.06.2020 АТ «ОГС «Львівгаз» проведено перевірку вузлів обліку газу ТОВ «Лан-Лімітед» на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якого було складено акт про порушення №005718 від 02.06.2020, де вказано на непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору.

У довідці про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/03543 від 09.06.2020 у промисловому лічильнику газу ТЕМП G-100, заводський номер 190910 не працює обліковий механізм.

Підпунктом 1 п.3 глави 2 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі , внаслідок якого витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковуються або обліковуються некоректно

Отже, відповідно до цього, з наявного в матеріалах справи акту розрахунку від 07.12.2020 вказано період за який відповідачем проведено нарахування з 16.04.2020 по 02.06.2020 на суму в розмірі 302 265,77 грн.

Пунктами 8-9 глави 5 Розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператором ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»). До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Згідно витягу з протоколу №56/12 від 07.12.2020 вбачається, що лише О.В.Гаджа належить до інженерно-технічного персоналу, при цьому відсутнім є підпис представника АО «Правовий Альянс».

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст. 74 ГПК України).

Згідно вимог ч.1 ст. 76 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.2 ст. 77 ГПК України)

В наявному в матеріалах справи акті №322 експертизи ЗВТ та/або пломби від 09.06.2020 вказано, що не виявлено втручання в роботу ЗВТ, всередині ЗВТ відсутні сторонні предмети.

Пунктом 3 глави 10 Розділу Х встановлено, що експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Акт №322 від 09.06.2020 підписаний лише трьома членами комісії з п`яти, а до складу комісії не включений юрист.

Отже, з огляду на наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищевказаний акт є неналежним доказом на підтвердження роботи ЗВТ в позаштатному режимі.

В матеріалах справи наявний також висновок експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника газу ТЕМG G 100 заводський номер 190910 від 27.11.2020 №4550.

З аналізу даного висновку вбачається, що експерт в ході проведення експертизи не зробив однозначного висновку, щодо зовнішнього впливу на лічильник з причин відсутності відповідних ознак. Можливий вплив магнітного поля на лічильний механізм виходить за межі компетенції експерта-трасолога. Будь-яких суттєвих пошкоджень та ознак здійснення ударного впливу на лічильник та його корпус не виявлено. Сліди дії інструментів на фіксуючих елементах могли утворитись при складанні та регулюванні механізму, при виготовленні. Наявність виявлених пошкоджень, а саме надмірного зносу зубців зубчастого колеса черв`ячної пари, наявність порошкоподібної речовини, виявлення ознак введення сторонніх предметів суд не бере до уваги оскільки експерт у своєму висновку зробив заключення, що такі могли виникнути у зв`язку з браком конструкції, однак такий висновок виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

Крім того, обставинами справи встановлено, що до проведення експертизи в Львівському НДІСЕ, АТ «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» проводив власну експертизу, яка могла вплинути на ряд зазначених пошкоджень, зазначених в експертному висновку від 27.11.2020 №4550. Дане спростовує вимоги апеляційної скарги, щодо належності доказів довідки №35/03543 від 09.06.2020 та висновку незалежного експерта за результатами проведення трасологічної експертизи лічильника від 27.11.2020 №4550.

При цьому, слід зазначити, що в ході проведення власної експертизи відповідачем за первісним позовом не виявлено втручання в роботу ЗВТ, сторонніх предметів всередині лічильника і такий лічильний механізм цілісно відповідає паспорту на ЗВТ.

З довідки про непридатність №35/03543 від 09.06.2020 вказано, що у вказаній довідці підставою для визнання ЗВТ непридатним є непрацюючий обліковий механізм.

Однак, відповідачем не доведено належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, ні суду першої, ні апеляційної інстанцій того, що робота лічильника у позаштатному режимі утворилася, внаслідок втручання ТОВ «ЛАН-ЛІМІТЕД» в роботу ЗВТ/лічильника.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Щодо доводів скаржника проте, що у рішенні місцевий господарський суд навів норми щодо несанкціонованого втручання, хоча мало місце, як вважає відповідач робота лічильника у позаштатному режимі, по суті не впливає на саму суть спору, з огляду на те, що відповідачем не надано належних доказів які б загалом вказували на несправність ЗВТ.

Відтак, враховуючи наведене в сукупності судова колегія апеляційного суду вважає, вірним висновок місцевого господарського суду про задоволення первісного позові та про відмову у зустрічному позові, з огляду на те, що задоволення первісного позову виключає задоволення зустрічного позову.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

Суд апеляційної інстанції вважає, що Господарський суд Львівської області ухвалив рішення від 06 вересня 2021 року у справі №914/954/21 з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Отже, рішення Господарського суд Львівської області від 06 вересня 2021 року у справі №914/954/21 належить залишити без змін, апеляційну скаргу АТ «Оператора газорозподільної системи «Львівгаз» - без задоволення.

Згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Оскільки у цьому випадку суд апеляційної інстанції не змінює рішення, та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (частина 14 статті 129 ГПК України). Відтак, згідно ст.129 ГПК України сплачений судовий збір за подання апеляційної скарги слід залишити за скаржником.

Керуючись ст.ст. 129, 236, 269, 275, 276, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператора газорозподільної системи Львівгаз, б/н і б/д (вх. № апеляційного суду 01-05/3428/21, 01-05/3435/21 від 13.10.2021) залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 06 вересня 2021 року у справі №914/954/21 - без змін.

3. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на АТ Оператора газорозподільної системи Львівгаз

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів відповідно до ст.ст. 286 - 289 ГПК України.

5. Матеріали справи №914/954/21 повернути Господарському суду Львівської області.

Повний текст постанови складено на підписано 07.12.2021.

Головуючий суддя І.Б.Малех

Суддя В.М.Гриців

Суддя О.В.Зварич