ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2021 р. Справа№ 910/21700/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Іоннікової І.А.

Михальської Ю.Б.

Секретар судового засідання: Безрадна А.Л.

За участю представників учасників процесу: згідно протоколу судового засідання від 16.11.2021р.

Розглянув у відритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 (суддя О.В. Котков, м. Київ, повний текст складено 11.05.2021)

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз",

до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України,

про відшкодування майнової шкоди 204 073 414,38 грн

За результатами розгляду апеляційної скарги, Північний апеляційний господарський суд,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва із позовною заявою до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - відповідач-1) та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) (далі - відповідач-2) про стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України майнової шкоди в сумі 204 073 414,38 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для ПАТ "Запоріжгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Додатком до Наказу Міненерговугілля № 122, тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу для позивача, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були суттєво занижені Міненерговугіллям, що з свою чергу призвело до неможливості ПАТ "Запоріжгаз" своєчасно розрахуватись із постачальниками ресурсу газу для потреб ВТВ, отже тариф на розподіл для ПАТ "Запоріжгаз", який діяв в 2015 році є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, у зв`язку з чим останній був змушений придбавати природний газ потреб ВТВ за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл, що призвело до утворення кредиторської заборгованості перед постачальниками природного газу, тому, за твердженням позивача, у нього виникло право на відшкодування завданої йому майнової шкоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2017 року прийнято позовну заяву до розгляду, порушено провадження у справі № 910/21700/17, розгляд справи призначено на 26.12.2017 року та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Державну казначейську службу України (далі - третя особа).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.02.2018 року у справі №910/21700/17 було призначено комплексну судово-бухгалтерську та судову економічну експертизу, проведення експертизи доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, зобов`язано учасників судового процесу надати на вимогу експерта всі необхідні для проведення судової експертизи документи, зупинено провадження у справі.

12.03.2020 року через відділ діловодства суду Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз супровідним листом № 3962/18-45/5286/18-45 від 28.02.2020 року були повернуті матеріали справи №910/21700/17 разом з висновком експертів за результатами проведення комісійної судової економічної експертизи №3962/18-45/5286/18-45 від 28.02.2020 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Обґрунтовуючи своє рішення місцевий господарський суд зазначив, що звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків позивач виходив з установленого ним самим факту економічної необґрунтованості та збитковості тарифу на розподіл природного газу через неврахування розрахованих Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" даних про річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, проте у постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15, на яку посилався позивач в обґрунтування своїх вимог, адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, а призначена у даній справі судово-економічна експертиза не надала відповіді на питання обсягу фактичних витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у 2015 році.

Таким чином, зв`язок між встановленим НКРЕКП рівнем тарифу, складовою якого є затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, та понесеними позивачем витратами на придбання природного газу у спірний період не є очевидним і переконливо обґрунтованим позивачем, як причина заявленої до стягнення шкоди та підтвердження її розміру, що вказує на недоведеність позивачем обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні.

Отже враховуючи, що позивачем не доведено наявності складових для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування шкоди відповідно до статей 1173 Цивільного кодексу України місцевий господарський суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" (далі - скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 скасувати та прийняти нове , яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" обґрунтована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального права, зокрема, - ст.ст. 1173 Цивільного кодексу України та ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», а також порушенням норм процесуального права, а саме - ст. 107 Господарського процесуального кодексу України.

Скаржник зазначає, що враховуючи відсутність у експертів спеціальної компетенції щодо питань, поставлених ухвалою суду від 06.02.2018 року, з метою забезпечення всебічного, повного і об`єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, суд першої інстанції не був позбавлений можливості реалізувати надане ст. 107 Господарського процесуального кодексу України право на призначення додаткової або повторної судової експертизи, тому, на думку, заявника апеляційної скарги, суд першої інстанції дійшов передчасних висновків щодо відсутності підстав у задоволенні позовних вимог.

На переконання заявника апеляційної скарги, матеріали справи містять докази всіх трьох складових цивільного правопорушення, а саме:

- щодо неправомірності дій відповідачів (постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для ЗО (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу);

- щодо наявності шкоди (висновки експертів №3962/18-45/5286/18-45 від 28.02.2020 року наводять документально обґрунтований обсяг природного газу, використаний ПАТ «Запоріжгаз» на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, становить 44 313,654 куб.м, та документально обґрунтовані витрати ПАТ «Запоріжгаз» на придбання природного газу для покритті виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат в 2015 році складають 227 403 916,26 грн без ПДВ).

- щодо наявності причинного зв`язку між неправомірними діями і заподіяною шкодою (у рахування принципу побудови та функціонування ГРМ - виробничо-технологічні втрати (ВТВ) є невід`ємною частиною процесу розподілу природного газу. Витрати на придбання природного газу для потреб ВТВ закладаються до витрат AT «Запоріжгаз» під час встановлення тарифу на розподіл природного газу НКРЕКП);

З огляду на зазначені обставини та той факт, що встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень НКРЕКП відповідно до пункту 7 частини З статті 4 Закону України «Про засади функціонування ринку природного газу», який діяв до 01.10.2015 року, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України «Про ринок природного газу», який діє з 01.10.2015 року, скаржник вважає, що зі сторони позивача доведено належними та допустимими доказами факт цивільного правопорушення з боку НКРЕКП та відповідача 1.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

22.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від Міністерства енергетики та вугільної промисловості України надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, відповідач 1 просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги позивача.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу позивача указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

22.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, відповідач 2 просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги позивача.

Відповідач 2 у відзиві на апеляційну скаргу позивача указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

22.07.2021 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду (канцелярію суду) від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого, відповідач 2 просить відмовити повністю у задоволенні апеляційної скарги позивача.

Відповідач 2 у відзиві на апеляційну скаргу позивача указував на те, що рішення суду першої інстанції ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим підстави для його скасування - відсутні.

Відзиви на апеляційну скаргу від позивача та третьої особи до суду апеляційної інстанції у встановлений строк не надходили.

Частиною 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), що відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що третя особа не була обмежена у своїх процесуальних правах надати відзив на апеляційну скаргу через канцелярію суду або шляхом їх направлення на адресу суду поштовим відправленням. Відтак, приймаючи до уваги, що третя особа у строк, встановлений судом апеляційної інстанції, не подала відзивів на апеляційну скаргу, суд дійшов висновку, що неподання третьою особою відзиву не перешкоджає вирішенню справи по суті за наявними в ній матеріалами.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Разіна Т.І., судді: Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 задоволено клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/21700/17; відкрито апеляційне провадження у справі №910/21700/17; розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/21700/17 призначення на 31.08.2021; зупинено дію Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 до закінчення її перегляду в апеляційному порядку.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Разіної Т.І. з 31.08.2021 на лікарняному, судове засідання, призначене на 31.08.2021, не відбулося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" апеляційне провадження у справі № 910/21700/17 апеляційну скаргу призначено до розгляду на 05.10.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 у справі №910/21700/17 клопотання Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" про призначення будівельно-технічної експертизи залишено без розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 розгляд справи №910/21700/20 відкладено на 16.11.2021.

Явка представників сторін

У судове засідання з`явилися представники позивача та відповідачів 1, 2.

Третя особа у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомила про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги була повідомлена належним чином, що підтверджується наявними у матеріалах справи повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Заяв/клопотань про відкладення розгляду апеляційної скарги від третьої особи через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду не надходило.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що скаржник (відповідач) та третя особа належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення судового засідання у даній справі, явка представників сторін судом апеляційної інстанції обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторони (ст. 42 ГПК України), а також враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про можливість розгляду справи за відсутності третьої особи.

Позиція представників сторін у справі

Представник скаржника у судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, з викладених, у ній підстав та просив апеляційну скаргу задовольнити. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

У судовому засіданні представник відповідача - 1 доводи апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу та просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 - без змін.

Представник відповідача 2 у судовому засіданні просив апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення, а на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 - без змін, як таке що прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" є газорозподільним підприємством - суб`єктом природної монополії на підставі ліцензії, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, на підставі ліцензії № 1227 від 09.04.2015 року здійснювало у 2015 році розподіл природного газу.

02.03.2015 року Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано наказ № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік".

Додатком до вказаного наказу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу у розмірі 22 051 тис.куб.м, який був скасований постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі № 826/15132/15 в частині встановлення, в тому числі для позивача, розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік і зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах газорозподільних підприємств-позивачів на підставі методик, затверджених наказами Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 року № 264 та від 21.10.2003 року № 595.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. За результатами розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу № 122. Ця постанова набрала законної сили.

Позивач у позовній заяві зазначав, що у зв`язку з тим, що тариф на розподіл природного газу встановлений НКРЕКП із урахуванням затвердженого наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 року № 122 граничного розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу для позивача, який діяв у 2015 році, є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, він вимушений був придбавати природний газ для компенсації нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл.

При обґрунтуванні розміру шкоди позивач виходив з різниці між фактичною кількістю газу, використаної на виробничо-технологічні втрати, та обсягом газу на нормативні втрати та виробничо-технологічні витрати, який передбачено структурою затвердженого тарифу, помноженого на ціни на газ, що діяли під час затвердження тарифу.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" у позовній заяві вказувало на наявність причинно-наслідкового зв`язку між понесеними ним збитками та затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, що діяли у 2015 році, і які ґрунтувалися на визначених суттєво заниженим Міністерством енергетики та вугільної промисловості України згідно з наказом № 122 від 02.03.2015 року, порівняно із запланованим позивачем, розміром нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу у газорозподільних мережах.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 року № 511 встановлено для позивача тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 315,50 грн за 1000 куб.м (без ПДВ); постановою від 30.06.2015 року № 1896 - тариф у розмірі 331,60 грн за 1000 куб.м; постановою від 24.09.2015 року № 2393 - тариф на послуги розподілу природного газу (на транспортування природного газу розподільними трубопроводами) у розмірі 430,10 грн за 1000 куб.м.

При цьому у 2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 983 від 04.09.2002 року. Згідно з цією Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

За таких обставин, вказуючи на те, що позивачу було завдано майнову шкоду незаконними діями відповідачів, позивач просить суд стягнути з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України грошові кошти у сумі 204 073 414,38 грн в рахунок відшкодування майнової шкоди, яка завдана відповідачем-1 та відповідачем-2.

Відповідач 1 заперечуючи проти заявлених позовних вимог зазначав, що: сам Наказ № 122 адміністративним судом у справі № 826/15132/15 не скасовано, а скасування самого лише додатку до цього наказу не може свідчити про протиправність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України; постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 року № 511, від 30.06.2015 року № 1896 та від 24.09.2015 року № 2393 не оскаржувалися позивачем в порядку адміністративного судочинства, отже у справі відсутній такий обов`язковий елемент деліктного зобов`язання за статтею 1173 ЦК України, як незаконне рішення органу державної влади; позивачем не доведено заявлені до стягнення, як шкода, обсяги нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу та причинно-наслідковий зв`язок між такими втратами/витратами і діями (бездіяльністю) відповідачів.

Відповідач -2 у відзиві просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог. Заперечення мотивує тим, що: позивачем обрано не вірний спосіб захисту; позивач не оскаржував постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.03.2015 року № 511, від 30.06.2015 року № 1896 та від 24.09.2015 року № 2393, та не надав до суду докази визнання їх незаконними, а тому вимога щодо стягнення з Державного бюджету України коштів у розмірі 204 073 414,38 грн в рахунок відшкодування шкоди, завданої у зв`язку з економічно необґрунтованими тарифами, затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, та НКРЕКП є безпідставною; постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі № 826/15132/15, якою скасовано додаток до наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 року № 122 в частині встановлення для ПАТ "Запоріжгаз" розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік, набрала законної сили з 17.12.2015 року, водночас, постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, від 03.03.2015 року № 511, від 30.06.2015 року № 1896 та від 24.09.2015 року № 2393, з якими пов`язує порушення своїх прав позивач були прийняті до моменту винесення постанови у справі № 826/15132/15. Таким чином, дана інформація не могла бути врахована при прийнятті вищенаведених постанов.

Для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, Господарський суд міста Києва ухвалою від 06.02.2018 року у даній справі призначив судову економічну експертизу.

На вирішення експертів поставити наступні питання:

- який фактичний розмір виробничо-технологічних витрат природного газу понесено ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" у 2015 році?

- який фактичний обсяг витрати газу відбувся під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" у 2015 році?

- який розмір виробничо-технологічних витрат природного газу у 2015 році повинен становити для ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 , Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюванням побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (далі - Методики)?

- якою є різниця (якщо є) між фактично понесеним розміром виробничо-технологічних витрат природного газу ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" у 2015 році та розміром виробничо-технологічних витрат природного газу у 2015 році, розрахованим для ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" відповідно до Методик?

- якщо є така різниця, чи підтверджується документально понесення ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" витрат на придбання газу для виробничо-технологічних витрат і у якому розмірі?

У висновку експертів № 3962/18-45/5286/18-45 від 28.02.2020 року встановлено наступне:

- документально обгрунтований обсяг природного газу, використаний ПАТ "Запоріжгаз" на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, становить 44 313,654 куб.м.;

- вирішення питання "Який фактичний обсяг витрат газу відбувся під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" у 2015 році?" не він до компетенції експертів-економістів;

- відповідно до розрахунку ПАТ "Запоріжгаз", здійсненому на виконання наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 та вимог Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міненерго від 30.05.2003 №264 та методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, обсягу природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати на 2015 рік становить 54 649,411 тис.куб.м.;

- документальне обгрунтування розрахунків ПАТ "Запоріжгаз" обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат з метою визначення відповідності їх Методиці визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міненерго від 30.05.2003 №264 та Методиці визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, виходить за межі компетенції експертів-економістів;

- документально обґрунтований обсяг природного газу, використаний ПАТ "Запоріжгаз" на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат в 2015 році, становить 44 313,654 куб.м.;

- відповідно до розрахунку ПАТ "Запоріжгаз", здійсненому на виконання Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 рік 23.11.2011 та вимог Методики визначення питомих втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міненерго від 30.05.2003 №264 та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, обсягу природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормовані втрати на 2015 рік становить 54 649,411 тис.куб.м.;

- затверджений наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №122 від 02.03.2015 граничний обсяг природного газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати для ПАТ "Запоріжгаз" становить 22 051,0 тис.м.куб.;

- підтвердження відповідності вимогам Методик №264 та №595 обсягів газу на виробничо-технологічні витрати та нормативні втрати, визначених Міністерством енергетики та вугільної промисловості України та ПАТ "Запоріжгаз", виходить за межі компетенції експертів-економістів;

- документально обґрунтовані витрати ПАТ "Запоріжгаз" на придбання природного газу для покритті виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат в 2015 році складають 227 403 916,26 грн. без ПДВ.

Так, суд відзначає, що спір у справі виник у зв`язку з неправомірними, на переконання позивача, діями відповідачів з встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, у зв`язку з чим позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат. Відтак, позивач вказує, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ "Запоріжгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим додатком до Наказу Міністерства № 122. Тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були занижені Міністерством, що встановлено рішенням суду.

За висновком призначеної судом першої інстанції судово економічної №3962/18-45/5286/15-45 згідно даних наявних документів неврахована в тарифах вартість природного газу на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу АТ "Волиньгаз" за 2015 рік становить 227 403 916,26 грн без ПДВ.

Водночас, у цьому висновку судової експертизи зазначено, що " "Для документального обґрунтування визначених ПАТ "Запоріжгаз" планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 необхідна наявність спеціальних знань в інших, ніж економічна, галузях, оскільки при здійсненні розрахунків враховуються кількості та типів газового обладнання/приладів, видів пошкодження газопроводу, типів, діаметрів та протяжності газопроводів тощо.

Отже, документально обґрунтувати наданий на дослідження Зведений розрахунок планових виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 не видається за можливе оскільки таке дослідження виходить за межі компетенції експертів-економістів".

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні чи скасуванню, виходячи з наступних підстав.

Спір у справі виник у зв`язку з неправомірними діями відповідачів із встановлення занижених розмірів нормативних втрат та ВТВ, внаслідок чого позивач вимушений був придбавати газ за власні кошти для покриття таких втрат.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 року, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 року.

Наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України №737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (далі - Наказ №737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат (надалі - ВТВ) природного газу в газорозподільних мережах, а також передбачено, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Відповідно до п. 1.1 Наказу № 737 річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891, Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за № 1224/8545.

Пунктом 1.2 Наказу №737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України упродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).

Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).

02.03.2015 року Міністерством енергетики та вугільної промисловості України було видано Наказ за № 122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік" (надалі - Наказ № 122).

Додатком до вказаного наказу для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат в розмірі 22 051 тис.куб.м.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 року у справі №826/15132/15 визнано незаконність дій Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким додаток до Наказу № 122 скасовано. В ході розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням Наказу №737, що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17.12.2015 постанову Окружного адміністративного суду від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 залишено без змін.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 року, частина 3 та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015 року.

Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України №264 від 30.05.2003 та зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 №570/7891 виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається під час виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання.

Позивачу були встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік постановою НКРЕ № 588 від 30.04.2014 року на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 205,00 грн. за 1000 куб.м (без ПДВ) та постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 року № 511 встановлено для позивача тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 315,50 грн за 1000 куб.м (без ПДВ); постановою від 30.06.2015 року № 1896 - тариф у розмірі 331,60 грн за 1000 куб.м; постановою від 24.09.2015 року № 2393 - тариф на послуги розподілу природного газу (на транспортування природного газу розподільними трубопроводами) у розмірі 430,10 грн за 1000 куб.м.

При цьому у 2014-2015 роках розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики, № 983 від 04.09.2002 року (далі - Методика).

Згідно з Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

За положенням частини 1 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015 року державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.

Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв у 2014-2015 роках) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.

Протягом 2014-2015 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 року (далі - Положення).

За умовами підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України № 382/2011 від 06.04.2011 року Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2014-2016 років.

Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань наказом № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 29.11.2011 року за № 1361/20099 (далі - Наказ № 737), встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

Статтею 15 Закону України "Про ціни та ціноутворення" установлено, що Кабінет Міністрів України, органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, які встановили державні регульовані ціни на товари в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру, зобов`язані відшкодувати суб`єктам господарювання різницю між такими розмірами за рахунок коштів відповідних бюджетів.

Звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків, завданих неправомірними діями відповідачів, позивач виходив з установленого ним самим факту, що затверджений на 2015 року відповідачем-2 рівень тарифу є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, адже при розрахунку рівня тарифу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України була безпідставно виключена частина економічно обґрунтованих витрат позивача на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що призвело (як причина і наслідок) до додаткових витрат позивача і зробило неможливим проведення ним розрахунків з постачальником ресурсу газу за укладеним контрактом на постачання додаткового обсягу газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат позивача.

Як вже зазначалось вище, для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, Господарський суд міста Києва ухвалою від 06.02.2018 року у даній справі призначив судову економічну експертизу.

За висновком призначеної судом першої інстанції судової економічної №3962/18-45/5286/15-45 від 28.02.2020 згідно даних наявних документів неврахована в тарифах вартість природного газу на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу АТ "Волиньгаз" за 2015 рік становить 227 403 916,26 грн без ПДВ.

Водночас, у цьому висновку судової експертизи зазначено, що " "Для документального обґрунтування визначених ПАТ "Запоріжгаз" планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 необхідна наявність спеціальних знань в інших, ніж економічна, галузях, оскільки при здійсненні розрахунків враховуються кількості та типів газового обладнання/приладів, видів пошкодження газопроводу, типів, діаметрів та протяжності газопроводів тощо.

Отже, документально обґрунтувати наданий на дослідження Зведений розрахунок планових виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 не видається за можливе оскільки таке дослідження виходить за межі компетенції експертів-економістів".

Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини) судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем 2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим.

У зв`язку з відсутністю у експертів спеціальної компетенції проведена судово-економічна експертиза не надала також жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у 2015 року.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до статті 22 Цивільного кодексу України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статті 1173, 1174 Цивільного кодексу України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, ці норми не заперечують обов`язкової наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Окружний адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу.

Суд звертає увагу на відсутність реальності шкоди, яка є предметом позовних вимог по справі.

Повноваження щодо встановлення тарифу за своєю природою є дискреційними.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що органом, уповноваженим на формування цінової політики встановлення тарифу на розподіл природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин третьої та шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

Слід також зазначити, що оскільки розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу судово-економічною експертизою не визначений не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і ВТВ природного газу, і понесеними позивачем витратами є неочевидним і прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою.

При прийнятті даної постанови апеляційним судом враховуються висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06.08.2020 у справі № 910/13541/17 та від 15.04.2021 у справі №910/9814/17.

З огляду на викладене, враховуючи те, що позивачем не доведено наявності складових для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди, суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" та відсутність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч. 1 ст. 77 ГПК України)

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи зазначене суд апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог та відсутність правових підстав для їх задоволення з огляду на недоведеність позивачем наявності складових для застосування такої міри відповідальності як відшкодування шкоди.

Мотиви прийняття або відхилення аргументів, викладених позивачем у апеляційній скарзі

Відповідно до частини другої статті 107 ГПК України за наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам. Отже, призначення додаткової експертизи є правом, а не обов`язком суду, яке (право) він реалізує в межах власних дискреційних повноважень, з урахуванням обставин справи і зібраних у ній доказів.

Вважаючи неспроможними доводи позивача, суд апеляційної інстанції виходить з того, що ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин 3, 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

В силу того, що тариф відноситься до правової (юридичної категорії), питання щодо його розміру не може бути віддано на вирішення судової експертизи.

При цьому, як вже зазначалось вище, що згідно наданого експертами висновку у рамках призначеної місцевим господарським судом у справі судово-економічної експертизи, експерти зазначили, що "документальне обґрунтування визначених Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Запоріжгаз» планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу потребує спеціальних знань в інших, ніж економічна, галузях, а виходить за межі компетенції експертів-економістів", "підтвердження використання обсягу газу для ВТВ потребує спеціальних технічних знань в галузі газозабезпечення, а отже виходить за межі компетенції експертів-економістів".

Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини) судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим.

У зв`язку з відсутністю у експертів спеціальної компетенції проведена судово-економічна експертиза не надала також жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у 2015.

Таким чином, зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 договором з ПАТ "Нафтогаз України", є неочевидним і не являється причиною і прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою, що вказує на недоведеність позивачем обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні.

Відповідна правова позиція викладена також в постановах Верховного Суду у подібних правовідносинах у справі №910/13541/17 від 06.08.2020.

Інші доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, викладених в оскаржуваному рішенні.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно зі ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи із фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про відмову у задоволені позову, у зв`язку з його недоведеністю та необґрунтованістю.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Частиною 1 ст. 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що рішення місцевого господарського суду прийняте з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17, та, відповідно, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" є необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Також, оскільки ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2021 дія оскаржуваного рішення була зупинена в силу приписів ч. 5 ст. 262 ГПК України, і за наслідками апеляційного розгляду рішення залишено без змін, а тому дія рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 підлягає поновленню.

Розподіл судових витрат

Стосовно розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду, відповідно судовий збір не сплачується також за подання апеляційної скарги на рішення прийняте у справі про відшкодування такої шкоди.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 240, 267-270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17 залишити без змін.

3. Поновити дію Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі №910/21700/17.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

5. Справу №910/21700/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано суддями - 02.12.2021.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді І.А. Іоннікова

Ю.Б. Михальська