ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021 справа № 914/709/21

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Ін-Прем, м. Київ

до відповідача: Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку, м. Київ

про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

Суддя Манюк П.Т.

За участю секретаря Чорної І.Б.

Представники:

від позивача: Саєнко А.С., Савчук І.С. - представники;

від відповідача: Оленюк С.Л. - представник;

від третьої особи: Тодорюк О.Г. представник

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю Ін-Прем до Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Ухвалою суду від 24.03.2021 відкрито провадження у справі № 914/709/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 19.04.2021, заяву позивача про забезпечення позову повернуто без розгляду. Ухвалою суду від 06.04.2021 відмовлено у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову.

Хід розгляду справи описано у відповідних ухвалах суду, зокрема ухвалою суду від 24.05.2021 в задоволенні клопотання позивача про об`єднання справ № 914/709/21 та № 914/733/21 в одне провадження відмовлено, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку», продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та підготовче засідання відкладено на 09.06.2021. В підготовчому засіданні, 09.06.2021, оголошено перерву до 24.06.2021. Ухвалою суду від 24.06.2021 вирішено в подальшому вважати правильною назвою відповідача - Західне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, у задоволенні клопотання представника позивача з урахуванням клопотання представника третьої особи про призначення судової комплексної експертизи відмовлено та підготовче судове засідання відкладено на 02.08.2021. В підготовчих засіданнях, 02.08.2021, 31.08.2021, оголошувалися перерви. Ухвалою суду від 09.09.2021 підготовче засідання відкладено на 28.09.2021. Ухвалою суду від 28.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.10.2021. В судовому засіданні, 19.10.2021, оголошено перерву. Ухвалою суду від 10.11.2021 розгляд справи по суті відкладено на 23.11.2021.

В судове засідання, яке відбулося 23.11.2021, представники позивача з`явилися, позовні вимоги підтримали, просили їх задоволити з підстав викладених у позовній заяві та у додаткових письмових поясненнях.

Представник відповідача в судовому засіданні 23.11.2021 позовні вимоги заперечив з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та усних поясненнях.

В судове засідання, 23.11.2021, представник третьої особи з`явився, позовні вимоги позивача підтримав, просив їх задоволити з підстав викладених у письмових та усних поясненнях.

Враховуючи те, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 23.11.2021 справу розглянуто по суті, оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення у справі.

Позиція позивача.

Товариство з обмеженою відповідальністю Ін-Прем (надалі позивач) звернулося з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі відповідач) про скасування рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 28.01.2021 Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України своїм рішенням № 63/4-р/к у справі № 1-01-76/2017 (надалі рішення) визначила, що позивач та ТОВ НВП Центр Енергообліку (третя особа), узгодили свою поведінку під час участі в торгах на закупівлю «загальнобудинкові лічильники води» (номер ідентифікатора закупівлі UА-2017-06-06-001216-b), що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (надалі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Також, спірним рішенням на позивача накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн.

Відповідно до оскаржуваного рішення, відповідач вважає, що позивач, приймаючи у 2017 році участь у закупівлі, організованій ЛМКП «Львівводоканал» вчинив дії, які містять ознаки антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, що є порушенням антимонопольного законодавства України.

Рішення було отримано позивачем 17.02.2021, що підтверджується копією конверту та інформацією про поштове відправлення № 043.

В позовній заяві позивач зазначає ряд обставин, зазначених в рішенні, з якими він не погоджується, зокрема, що в подібних тендерах нерідкою є практика, коли позивач одразу пропонує конкурентну ціну, а тому пониження ціни не є доцільним і економічно раціональним. Дана обставина не була досліджена відповідачем та не була відображена у рішенні. Також, позивач зазначає, що при участі у публічних закупівлях позивач може понизити свою цінову пропозицію лише за умови відповідного пониження цінової пропозиції іншими учасниками та доцільності подальшого пониження цінової пропозиції позивача з огляду на очікуваний розмір прибутку, який планує отримати останній. Така ринкова стратегія є сталою поведінкою позивача при участі у публічних закупівлях та є не лише раціональною, а і відповідальною поведінкою позивача в аспекті управління комерційними ризиками і зумовлена його власним самостійним підходом.

Надання третьою особою позивачу поворотної фінансової допомоги, на що звертає увагу відповідач у рішенні, не є доказом узгодження дій при участі в закупівлі та беззаперечним свідченням антиконкурентних узгоджених дій, оскільки наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері.

Таким чином, позивач не погоджується з твердженнями, що наведені відповідачем у рішенні, оскільки вважає їх такими, що не відповідають реальним обставинам справи та є такими, що сформульовані в результаті однобокого і неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи. Такі обставини, на думку позивача, свідчать про порушення прав та охоронюваних законом інтересів останнього і є підставою для їх захисту у судовому порядку, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

Позиція відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги відповідач зазначає про обгрунтованість висновків, що зазначені в рішенні, оскільки в ході аналізу матеріалів закупівлі відповідачем було встановлено ряд обставин, що свідчать про узгодження позивачем та третьою особою своєї поведінки під час участі в торгах. Зокрема, між позивачем та третьою особою було укладено договір від 02.06.2017 № 11-01/17 про надання зворотної фінансової допомоги, згідно з яким третя особа, як позикодавець надав позивачу зворотну фінансову допомогу на суму 300 000, 00 грн в строк до 31.07.2017, а позивач не пізніше 30.09.2017 повинен повернути кошти. Разом з тим, зазначені товариства у 2017 мали відкриті рахунки в одному і тому ж банку АТ «Укрсоцбанк». Надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в червні 2017, з врахуванням спільної участі у 8 закупівлях, починаючи з листопада 2016, свідчить про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними. Враховуючи, що учасники здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи один з одним, та за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання значної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності учасників. Також, відповідачем у відзиві наведено ряд інших обставин, які на його думку свідчать про узгодженість дій позивача та третьої особи, зокрема подібність в оформленні документів, оскільки позивач та третя особа подали інформацію у вигляді 8 окремих довідок, обидва учасники подали інформацію, оформивши її в однаковому стилі, подали однаково оформлені та ідентичні за змістом документи, при цьому зазначили, що при підготовці своїх пропозицій вони не використовували шаблонів, зразків форм довідок як стандартних, крім фірмового бланку, запропонували продукцію одного і того ж виробника Sensus.

Позиція третьої особи.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримує та зазначає, що третя особа та позивач є самостійними суб`єктами господарювання, які здійснюють свою діяльність на свій страх та ризик, здійснюють діяльність незалежно одне від одного. Оскільки, позивач та третя особа тривалий час співпрацюють, остання на запит позивача надала поворотну фінансову допомогу, оскільки третя особа була зацікавлена в тому, щоб позивач реалізував свою продукцію, так як це потенційні замовлення для третьої особи на надання послуг з повірки, збирання, тестування та ремонту лічильників в майбутньому, що в свою чергу є економічно вигідно для останньої. Разом з тим, третя особа зазначає, що її політика полягає в тому, що товариство відразу дає найбільш вигідну цінову пропозицію з урахуванням націнки, яка направлена на досягнення найбільш економічно вигідного ефекту та покриває можливі валютні, інфляційні та інші ризики.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити виходячи із таких мотивів.

Відповідно до ст. 1 Закону України „Про захист економічної конкуренції, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За змістом пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Згідно з частиною першою статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Водночас, згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Як встановлено судом, рішенням адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/4-р/к у справі № 1-01-76/2017 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю Ін-Прем та Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах на закупівлю загальнобудинкові лічильники води (код ДК 021-2015: (СРУ): 38420000-5 прилади для вимірювання витрати, рівня та тиску рідин і газів) (номер ідентифікатора закупівлі UA-2017-06-06-001216-b) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до пункту ІІ вказаного рішення, на підставі статті 52 Закону України Про захист економічної конкуренції за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на Товариство з обмеженою відповідальністю Ін-Прем накладено штраф у розмірі 68000, 00 грн.

Згідно ч. ч. 2 та 3 ст. 56 Закону, рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов`язковими до виконання. Особа, на яку накладено штраф за рішенням органу Антимонопольного комітету України, сплачує його у двомісячний строк з дня одержання рішення про накладення штрафу.

Відповідно до статті 60 Закону, справи зі спорів, пов`язаних з оскарженням рішень (розпоряджень) органів Антимонопольного комітету України, підвідомчі господарським судам і підлягають розглядові за правилами Господарського процесуального кодексу України.

Частиною першою статті 60 Закону передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до суду в двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням позивач звернувся з позовом до суду про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.01.2021 № 63/4-р/к у справі № 1-01-76/2017.

За приписами ч. 1 ст. 59 Закону, підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд вважає, що підстави, на яких ґрунтуються позовні вимоги не містять визначених ч. 1 ст. 59 Закону обставин для зміни, скасування чи визнання недійсними оспорюваного рішення відповідача з огляду на таке.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі», метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб`єктивні підходи до підготовки пропозицій.

Як вбачається із оскаржуваного рішення, відповідач встановив подібність в оформленні документів Товариства з обмеженою відповідальністю Ін-Прем та Товариства з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку.

Зокрема, адміністративною колегією Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що вказані учасники конкурсних торгів подали подібно оформлені пропозиції, зокрема встановлено, що усі документи учасників (за винятком документів, виданих іншими організаціями) подано на фірмових бланках, на яких у верхньому лівому куті вказано дату створення та номер документа у вигляді: Вих. №... від ..., тоді як у пункті 1 розділу 3 тендерної документації встановлена лише вимога про те, що усі сторінки (що містять текст) тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, повинні містити підпис уповноваженої посадової особи, а також відбитки печатки учасника, за винятком оригіналів чи нотаріально завірених документів, виданих учаснику іншими організаціями.

Згідно із додатком 2 до тендерної документації передбачено надання інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі у формі Технічне завдання, першим абзацом якого зазначено Предмет закупівлі лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці. Однак, як зазначено у рішенні, обидва Учасники дотрималися однакового стилю оформлення вказаного документу, а саме: в першому абзаці надали інформацію про відповідність продукції вимогам замовника; наступним абзацом зазначили: кількісні характеристики: лічильник холодної води в кількості, згідно таблиці.

Відповідно до розділу 2 додатку 1 до тендерної документації, замовник вимагає надати інформацію в довільній формі для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України Про публічні закупівлі. Однак, як зазначено у рішенні, на вказану вимогу обидва учасники подали інформацію у вигляді 8 окремих довідок.

Відповідно до пункту 2 розділу 1 додатку 1 до тендерної документації вимагається надати інформацію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід листом у довільній формі. Однак, як зазначено у рішенні, на вказану вимогу обидва учасники подали довідки однаково у табличній формі.

Відповідно до пункту 1 розділу Інша інформація додатку 1 до тендерної документації замовник вимагає надати довідку, складену у довільній формі, яка містить відомості про учасника:

а) реквізити (місцезнаходження, телефон, факс, електронна адреса);

б) керівництво (посада, прізвище, ім`я, по батькові);

в) інформація про реквізити банківського рахунку, на який буде здійснюватись оплата за договором.

Як зазначено у рішенні, учасники подали вказану інформацію, оформивши її в однаковому стилі:

- під заголовком розміщено інформацію: Товариство з обмеженою відповідальністю … , а в другому рядку - код ЄДРПОУ … ;

- відомості про учасників подаються з трьох частин однакового змісту;

- формування рядків в тексті однакове;

- у кінці речень відсутній розділовий знак крапка.

Відповідно до пункту 2 розділу Інша інформація додатку 1 до тендерної документації замовник надає зразок щодо оформлення Лист-гарантія. Як зазначено у рішенні, учасники однаково розпочали текст листа ... листом гарантуємо ... .

Відповідно до технічного завдання (додаток 2 до тендерної документації) замовник вимагає подати декларацію про відповідність технічному регламенту засобів вимірювання техніки. Однак, як зазначено у рішенні, на вказану вимогу учасники надали однаково оформлені та ідентичні за змістом документи: назва документу Декларація про відповідність без №; декларація складається з 8 пунктів однакового змісту; в тексті наявні однакові виділення слів підкресленням та жирним шрифтом та однакове виділення жирним шрифтом без підкреслення.

При цьому в рішенні зазначено, що учасники надали інформацію про те, що при підготовці своїх пропозицій не використовували шаблонів, зразків форм довідок як стандартних, крім фірмового бланку.

Крім того, як вказано в оскаржуваному рішенні, під час дослідження властивостей файлів, завантажених учасниками до електронної системи закупівель у торгах встановлено, що обидва учасники подали документи пропозицій у форматі pdf версії 1.3., низка яких розміщена в один і той самий день (кінцевий для подання пропозицій) з невеликою різницею у часі - 10 хв.

Як також встановлено рішенням, учасники запропонували продукцію одного і того ж виробника, надали одні і ті ж сертифікати типу на лічильники води та сертифікати дослідження конструкції радіосистеми збору та передачі даних з лічильників.

При цьому, як зазначено відповідачем, відповідно до тендерної документації замовник встановлює лише технічні характеристики приладів обліку (лічильників холодної води) без уточнення виробника.

Проаналізувавши цінові пропозиції, відповідач посилається на листи ТзОВ Ін-Прем від 11.12.2017 та від 27.04.2018 та зазначає, що при формуванні ціни на продукцію, яка пропонувалась у закупівлі, були враховані закупівельні ціни, прямі витрати, загальногосподарські витати та прибуток в розмірі понад 40 %. При цьому відповідач зазначив, що розміри цін на продукцію, які були надані у листах від 11.12.2017 та від 27.04.2018 відрізнялися між собою та відрізнялися від цін, поданих у пропозиціях у закупівлі, а також вказує на те, що відповідно до поданої інформації формування цін по кожній запропонованій позиції при закупівлі наведено різні розміри витрат ТзОВ Ін-Прем.

Як встановлено рішенням, позивач та третя особа протягом листопада 2016 - листопада 2017 спільно приймали участь ще у восьми закупівлях, під час проведення аукціону у яких вони не понижували початкової цінової пропозиції.

Також, рішенням встановлено, що між позивачем та третьою особою укладено договір від 02.06.2017 № 11-01/17 про надання зворотної фінансової допомоги, згідно з яким третя особа, як позикодавець надав позивачу зворотну фінансовудопомогу на суму 300 000,00 грн в строк до 31.07.2017, а позивач зобов"язувався не пізніше 30.09.2017 повернути вказані кошти.

При цьому, як зазначено у рішенні, Товариство з обмеженою відповідальністю НВП Центр Енергообліку та Товариство з обмеженою відповідальністю Ін-Прем мали відкриті рахунки в одному і тому ж банку АТ Укрсоцбанк, згідно з наданими виписками якого, позикодавець 19.06.2017 надав позичальнику зворотну фінансову допомогу на суму 200 000,00 грн, а 21.06.2017 на суму 100 000,00 грн.

Суд погоджується з доводами відповідача, що надання один одному поворотної безвідсоткової фінансової допомоги в червні 2017 року, з врахуванням спільної участі в закупівлях, починаючи з листопада 2016 року, може свідчити про єдність економічних інтересів учасників та відсутність конкуренції між ними, адже як вказано у рішенні адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, третя особа, вилучивши тимчасово з обороту суб`єкта господарювання кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримати свого конкурента Товариства з обмеженою відповідальністю «Ін-Прем».

Таким чином, вищенаведена узгоджена поведінка позивача та третьої особи охоплюється пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону, згідно з якою антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Також суд зазначає, що наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 Закону, для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Варто зазначити, що Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків антиконкурентних узгоджених дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів.

Щодо доводів позивача про те, що відповідач позбавив позивача права належним чином захистити свої права, оскільки його клопотання про надання можливості ознайомитися із матеріалами справи, були розглянуті лише під час проведення слухання 28.01.2021, то судом встановлено, що позивачем попередні висновки відповідача були отримані ще 28.12.2020, відтак позивачу було надано достатньо часу для завчасного подання вказаних клопотань та ознайомлення із матеріалами справи. Судом встановлено, що під час розгляду справи 28.01.2021 адміністративною колегією, позивачем були подані пояснення на 12 сторінках, відтак в ході розгляду справи він висловив свою позицію щодо попередніх висновків відповідача.

Долучений позивачем до матеріалів справи Висновок науково-правової експертизи стосовно того, які дій підприємства слід вважати антиконкурентними узгодженими діями щодо спотворення результатів торгів від 31.08.2021 № 274 Навчально-наукового інституту права ім. І.Малиновського Національного університету «Острозька академія», відповідно до якого чинне законодавство не містить методик, затверджених нормативно-правовими актами щодо аналізу поведінки учасників торгів та їх ціноутворення, а такі питання відносяться до категорії спеціальних економічних знань, які потребують залучення спеціаліста/експерта у відповідній галузі, висновків відповідача, викладених у рішенні, не спростовує.

Таким чином, враховуючи матеріали справи, висновки оспорюваного рішення, суд дійшов висновку, що формування учасниками конкурсних пропозицій на товар, що спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, свідчать про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, вказує в сукупності на те, що позивач та третя особа у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій позивача та третьої особи, конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Як вбачається із матеріалів справи, адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів, в повному обсязі з`ясовано та доведено обставини, які мають значення для справи, та правомірно визнано те, що позивач та третя особа вчинили правопорушення, передбачені пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, і обґрунтовано застосувало до них відповідні штрафи.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в цьому випадку таку змагальність виключають встановлені територіальним відділенням АМК обставини, які свідчать про узгоджену поведінку позивачів, що призвело до спотворення результатів торгів. Аналогічна правова позиція наведена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.03.2020 у справі № 907/284/19.

Таким чином, матеріалами оспорюваного рішення підтверджується існування обставин, які надавали територіальному відділенню АМК можливість дійти висновку про обмін інформацією під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки позивачем та третьою особою під час підготовки у торгах. Внаслідок такої поведінки суб`єктів господарювання не було створено конкурентного середовища у сфері закупівель та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників. Наведене давало можливість територіальному відділенню АМК дійти висновку, про наявність у діях позивача та третьої особи складів правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

За таких обставин, матеріали справи в сукупності свідчать про те, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відтак, відповідач в оскаржуваному рішенні правомірно встановив у діях позивача та третьої особи порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Приймаючи до уваги вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позову, а відтак у задоволенні позову слід відмовити.

Судові витрати, пов`язані зі сплатою судового збору, відповідно до ст. 129 ГПК України, залишаються за позивачем.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 86, 129, 236-241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

вирішив:

1. У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

2. Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 02 грудня 2021 року.

Суддя Манюк П.Т.