ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021м. ДніпроСправа № 904/5678/21

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Рудь І.А., за участю секретаря судового засідання Товстоп`ятки В.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина", с. Радіонівка Криворізького району Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м. Дніпро

про визнання недійсним та скасування рішень про донарахування не облікованої електричної енергії

Представники:

від позивача: Колісниченко Є.Ю., довіреність від 10.08.2021, адвокат;

від відповідача: Ластіна Ю.С., довіреність № 505 від 31.03.2021, адвокат.

СУТЬ СПОРУ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом від 31.05.2021 № 176, в якому просить визнати неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113.

В обгрунтовання позовних вимог зазначає, що ТОВ "Агрофірма "Родина" не порушувало Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ) та не вчиняло дій, які би призвели до зміни показів приладів обліку електричної енергії. Відповідачем не доведено факту втручання позивача в роботу приладу обліку електричної енергії, будь-які пошкодження приладу обліку відсутні, у зв`язку з чим правові підстави для нарахування вартості недоврахованої електричної енергії також відсутні. За вказаних обставин, оформлені протоколами оскаржувані рішення АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" повинні бути визнані недійсними та скасовані.

Ухвалою господарського суду від 14.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі, розгляд якої призначено за правилами загального позовного провадження у підготовчому засіданні на 30.06.2021.

Ухвалою господарського суду від 30.06.2021 підготовче засідання відкладено на 20.07.2021 для надання сторонами витребуваних судом документів.

07.07.2021 відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву, в якому виклав свої заперечення проти задоволення позовних вимог. Вважає дії відповідача щодо складання, строку розгляду акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 та прийняті комісією рішення, правомірними та законними, а вимоги позивача - безпідставними. Зокрема, вказує, що:

- акт про порушення від 02.09.2020 № 027113 підписаний керівником позивача, що був присутній під час проведення перевірки, без заперечень;

- у акті про порушення зазначений зміст виявленого порушення з посиланнями на відповідні пункти ПРРЕЕ та містяться всі відомості, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії;

- після проведення засідання комісії по розгляду вказаного акту про порушення та прийняття рішення, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020, за заявою позивача, лічильник NIK 2303 ART. 1000МС11 № 9053774 направлено виробнику ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНИКА» та 09.11.2020 за результатами обстеження лічильника складений акт, яким встановлено коректну роботу індикатора електромагнітного випромінювання та виявлено, що згідно з витягу з журналу подій кількість спрацювань датчика електромагнітного випромінювання становить 2 рази;

- повідомлення позивача від 25.08.2020 про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки не звільняє його від відповідальності за виявлене порушення ПРРЕЕ, оскільки воно містить інформацію про аварійну ситуацію на приладі обліку, а не про виявлене при перевірці порушення спрацювання індикатора. Спрацювання індикатора само по собі свідчить про вплив на нього радіочастотним випромінюванням та має явні ознаки втручання в роботу приладу обліку;

- актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії № 224675 від 01.12.2016 підтверджується, що позивач прийняв на відповідальне зберігання вбудований в лічильник індикатор впливу постійного магнітного поля, електричного поля, електромагнітного поля високої частоти і несе за нього відповідальність;

- рішення Центральної комісії з розгляду актів про порушення, оформлене протоколом № 11 від 19.03.2021, прийняте в порядку п. 8.2.6 ПРРЕЕ, яким передбачене право комісії повторно розглянути акт про порушення, зокрема, на підставі звернення споживача, у зв`язку з отриманням результатів експертизи тощо, протягом 1 року, починаючи з дня, наступного за днем його прийняття. Таким чином, рішення комісії прийняті в межах визначених ПРРЕЕ строків.

19.07.2021 на адресу суду надійшла відповідь позивача на відзив від 13.07.2021, відповідно до якої зазначає, що розгляд справи про порушення необхідно було проводити з дотриманням п. 8.4.1 ПРРЕЕ, тобто з врахуванням факту вчасного та належногоповідомлення про аварійну ситуацію на засобі вимірювальної техніки. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикаторів (за умови відсутності підтвердження заводом індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються. Відповідач визнає, що перевірка проводилась за письмовим повідомленням споживача. На момент ухвалення рішення 17.09.2020 у відповідача було відсутнім підтвердження заводом індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля, а тому нарахування здійснені 17.09.2020 з порушенням вимог закону. У подальшому відповідач не ухвалив інше рішення, яке відповідало б ПРРЕЕ, а залишив в силі рішення, яке було передчасним та з порушенням п. 8.4.1 ПРРЕЕ. В акті про порушення зазначено, що втручання в роботу лічильника здійснено від радіоелектронного пристрою. Натомість пристрій не виявлений і завод-виробник даний факт не підтвердив, так само як і не підтвердив факт впливу саме фізичного поля. Спрацювання індикатора з інших причин не тягне за собою донарахування за не обліковану електроенергію. Лише спеціалізована організація за допомогою спеціальних пристроїв може встановити факт впливу електромагнітного випромінювання. Поява напису на екрані щодо аварійної ситуації не означає та не відтворює інформації щодо впливу електромагнітного випромінювання. Таким чином, факт порушення не доведений, оскаржувані рішення прийняті з порушенням ПРРЕЕ.

Ухвалою господарського суду від 20.07.2021 продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів за заявою сторін; підготовче засідання відкладено на 12.08.2021.

Ухвалою господарського суду від 12.08.2021 закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті в засіданні на 30.09.2021.

30.09.2021 судове засідання не відбулося через перебування судді Рудь І.А. на лікарняному.

Після усунення вказаних обставин, ухвалою господарського суду від 28.10.2021 розгляд справи по суті призначений в межах розумного строку у судовому засіданні 23.11.2021.

У судовому засіданні 23.11.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав з підстав, викладених у позовній заяві, просив позов задовольнити; представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог повністю з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та додаткових запереченнях.

В порядку ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши докази в їх сукупності, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

Як встановлено судом та не заперечується сторонами, 29.12.2008 між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" укладено договір про постачання електричної енергії № 267 (надалі - договір), відповідно до умов якого, відповідач зобов`язувався постачати позивачу електричну енергію, а позивач зобов`язувався сплачувати відповідачу вартість використаної електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

31.03.2014 сторони уклали додаткову угоду № 11 до договору, якою узгодили внесення змін до розділу 1 договору «Предмет Договору», змінивши величину приєднаної потужності з 653,89 кВт на 319,39 кВт, та відповідні зміни до додатків № № 2, 4, 8, 10 договору (а.с. 54).

Сторонами укладені та підписані додатки № № 2/1, 10/1 у новій редакції (а.с. 51, 52).

21.03.20217 сторонами підписаний додаток № 11 в новій редакції, відповідно до змісту якого сторони, зокрема, узгодили, за об`єктом АВМ у м. Радіонівка режим роботи електроустановки споживача складає 7 днів на тиждень 24 години на добу (а.с. 53).

01.12.2016 відповідачем складений акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В № 224675, відповідно до якого здійснено заміну лічильника та встановлено лічильник НІК 2303L АРК № 8045556 із вбудованим індикатором впливу постійного магнітного поля, а також складений акт про пломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В. Вказані акти підписані позивачем без заперечень та відповідно засіб обліку прийнятий споживачем на зберігання (а.с. 55).

19.04.2018 набрала чинності Постанова Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) "Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018 (надалі Правила, ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 2 ПРРЕЕ укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Судом враховується, що згідно приписів п. 6 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312 - до укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, який укладається зі споживачем, договірні відносини між споживачем та суб`єктом господарювання, що провадить діяльність з розподілу електричної енергії на підставі ліцензії з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами (або ОСР як правонаступником за договорами про користування електричною енергією та договорами про постачання електричної енергії), урегульовуються окремими положеннями діючих договорів про користування електричною енергією або договорів про постачання електричної енергії (у частині взаємовідносин споживача і електророзподільної організації), які не суперечать вимогам чинного законодавства у сфері електроенергетики. Зокрема сторони керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Після укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії договори про користування електричною енергією та договори про постачання електричної енергії продовжують свою дію в частині регулювання відносин щодо заборгованості/переплати за цими договорами з відповідними правами та обов`язками, пов`язаними з такою заборгованістю/переплатою, а також щодо нарахування пені, неустойки, обмеження та припинення постачання електричної енергії тощо.

Сторонами в матеріали справи не надано доказів приєднання до публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії на умовах відмінних від договору про постачання електричної енергії № 267 від 29.12.2008, зокрема в частині тривалості роботи обладнання протягом доби та визначення потужності.

02.09.2020 на підставі звернення споживача від 25.08.2020 про аварійну ситуацію на приборі обліку представниками АТ «ДТЕК Дніпровські електромережі» здійснено перевірку позивача щодо дотримання вимог ПРРЕЕ) на об`єкті ТОВ «Агрофірма «Родина», АВМ КП № 59, с. Радіоновка.

В ході перевірки за участю представника споживача директора Васильченка А.С. виявлено порушення споживачем підпункту 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме: «виявлені явні ознаки втручання в (роботу) параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303L АРК 1000 МЄЕ № 8045556 фізичного поля від радіоелектронного пристрою. Порушення зафіксовано схематехнічно вмонтованим індикатором впливу радіочастотного випромінювання. На радіокристалічному екрані лічильника відтворюється напис «Еггог гаdіо». Порушення продемонстровано споживачу.».

З приводу виявленого порушення представниками позивача складений акт про порушення № 027113 від 02.09.2020.

У п. 5 акту про порушення зафіксовано, що споживач не надав інформацію щодо паспортних даних струмоприймачів.

У п. 8, 9 акту про порушення зазначено, що відключення не виконувалось, споживач підключений; замінено лічильник електричної енергії.

Представнику споживача повідомлено про те, що комісія постачальника електроенергії з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 17.09.2020 за адресою: м. Лозуватка, вул. Ватутіна, б. 37 (п. 11 акта).

17.09.2020 відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 за участю представник споживача директор Васильченко А.С., за результатами якого прийнято рішення про проведення нарахування згідно з п. 8.4..10 та за формулою 4 ПРРЕЕ, з урахуванням потужності 232,5 кВт, тривалості роботи струмоприймачів - 24 год., згідно з договором № 267 від 29.12.2008, додаток 11, за період з 06.08.2020 (дати КОЗО) по 02.09.2020 (дати усунення порушення).

У зв`язку з заявою споживача від 17.09.2020 про незгоду з нарахуванням по акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 комісія вирішила направити лічильник № 8045556 для обстеження на завод-виробник.

Обсяг недоврахованої електричної енергії визначений у розмірі 86852,48 кВт*год, його вартість становить 235176,74 грн.

Рішення комісії оформлено протоколом № 32/027113 від 17.09.2020 (а.с. 10, 61).

Супровідним листом вих. № 203/1023 від 21.09.2020 протокол засідання комісії № 32/027113 від 17.09.2020, розрахунок кількості та вартості недоврахованої електричної енергії по акту № 027113 від 02.09.2020, рахунок № 027113 від 17.09.2020 на оплату вартості недоврахованої електричної енергії, направлені на адресу позивача засобами поштового зв`язку (а.с. 65,66).

09.11.2020 сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» складений акт обстеження лічильника НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556, за висновками якого індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно (а.с.12, 67).

28.04.2021 відбулося засідання комісії по повторному розгляду акту про порушення № 027113 від 02.09.2020 за участю представник споживача директора Васильченко А.С., за результатами якого прийнято рішення про залишення без змін рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020.

Рішення комісії відповідача від 28.04.2021 оформлене протоколом № 8/027113 від 28.04.2021 (а.с. 14, 73).

Позивач не погодився із прийнятими рішеннями комісії з розгляду акта про порушення № 027113 від 02.09.2020, що оформлені протоколами № 32/027113 від 17.09.2020, № 8/027113 від 28.04.2021, просить визнати їх недійсними, проти чого заперечує відповідач, що і є причиною спору.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Предметом спору є вимога позивача про визнання незаконним та скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113.

Господарський суд зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України.

Така правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17.

Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, регулювання відносин, пов`язаних з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».

За змістом частини 3 статті 58 Закону України «Про ринок електричної енергії» споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Частиною 1 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушенням на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

За положеннями ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушення в електроенергетиці є, зокрема, порушення правил користування електричною енергією.

Постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку (ч. 6 ст. 56 Закону України «Про ринок електричної енергії»).

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 затверджені Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

ПРРЕЕ урегульовано взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами. Ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку (пункт 1.1.1)

Відповідно до п. 2.3.4 ПРРЕЕ відповідальність за збереження і цілісність засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідальним за експлуатацію та технічний стан засобів (вузлів) вимірювальної техніки є їх власник.

У п. 8.2.4 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) встановлено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Відповідно до пп. 4 п. 8.4.2. ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення, зокрема, такого порушення: фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

За змістом п. 8.2.5 ПРРЕЕ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

меж балансової належності;

перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Як вбачається зі складеного акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 перевірка проведена і акт складений за участі представника споживача директора Василенка А.С.

Акт про порушення складений відповідно до умов договору і на виконання пункту 8.2.5 ПРРЕЕ підписаний двома уповноваженими представниками відповідача та представником позивача.

Згідно п. 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

Відповідно до рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020 про нарахування кількості недоврахованої електроенергії у відповідності з пунктом 8.4.10 за формулою № 4 ПРРЕЕ за період з 06.08.2020(дати КОЗО) до 02.09.2020 (дати усунення порушення). При нарахуванні комісією врахована потужність - 232,5 кВт, тривалість роботи струмоприймачів 24 год., згідно з договором № 267 від 29.12.2008, додаток 11. Визначено, що до сплати підлягають 235 176,74 грн. за не обліковану електроенергію обсягом 86 852,48 кВт (а.с. 61).

Так, відповідно до п. 8.4.10. ПРРЕЕ у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою W доб = P · t доб · K в,

де P - потужність (кВт), визначена як:

1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи);

3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год).

У разі відсутності в договорі даних про тривалість роботи обладнання споживача t доб приймається рівним 8 год;

K в - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6).

У Розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту про порушення № 027113 від 02.09.2021 вказано, що розрахунок виконувався, виходячи з потужності електроустановки споживача, зафіксованої у договорі, яка складає 232,5 кВт, оскільки споживач відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних стумоприймачів на повну потужність, що зафіксовано у п. 5 вказаногоакту про порушення;

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби, визначалась на підставі договору (додаток № 11) і складає 24 год.

Кв - коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0.6). У першій табличці Розрахунку вказано саме цей коефіцієнт використання струмоприймачів.

У розрахунку відображено усі дані про нарахування вартості необлікованої електроенергії, спираючись на дані зазначеної формули.

Листом від 21.09.2020 № 203/1023 протокол № 32/027113 від 17.09.2020, розрахунок кількості та вартості недорахованої електричної енергії по акту № 027113 від 02.09.2020 та рахунок № 027113 від 17.09.2020 на оплату вартості недорахованої електричної енергії направлені на адресу позивача (а.с. 65, 66).

Пунктом 8.4.4. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі незгоди споживача з фактом впливу на лічильник електричної енергії фізичними полями, зафіксованим індикатором, який схемотехнічно вмонтований у лічильник, споживач має право (з метою встановлення причин спрацювання індикатора) направити лічильник на експертизу (обстеження) до його виробника або іншої організації (підприємства), яка має право на її проведення згідно із законодавством.

Відповідно до рішення комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 32/027113 від 17.09.2020, у зв`язку із заявою споживача від 17.09.2020 про незгоду з нарахуванням по акту про порушення від 02.09.2020 № 027113, лічильник № 8045556 направлений для обстеження на завод виробника.

Згідно з актом обстеження лічильника НІК 2303L АРК 1000 МСЕ № 8045556, складеним сервісним центром ТОВ «НІК-ЕЛЕКТРОНІКА» 09.11.2020, під час обстеження встановлено, що на момент обстеження пломби не пошкоджені; при з`єднанні з лічильником за допомогою оптопорта у журналі подій зафіксовані 2 випадки електромагнітного випромінювання високої частоти (ЕМВ); в заводських умовах здійснений один вплив електромагнітного випромінювання високої частоти силою більше 10 В/м, на РКІ приладу обліку з`явився напис «error radio» та у журналі подій зафіксовано 3-й вплив, що свідчить про коректну роботу індикатора електромагнітного випромінювання. За висновком сервісного центру індикатор електромагнітного випромінювання високої частоти працює коректно (а.с. 67).

У подальшому, рішенням комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 50/027113 від 28.12.2020, матеріали по акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 направлені на розгляд комісії при ВД для прийняття рішення про списання бланка акту. Вказане рішення мотивоване рядом факторів на підставі аналізу даних порушення, а саме: порівняльний аналіз споживання об`єкту, замір величини сили струму навантаження електроустановки, баланс електроенергії на ділянці мережі, інформація про факт не допусків на об`єкт споживача, місце встановлення засобу комерційного обліку, пояснення закріпленого інженера за ділянкою мережі, заява споживача про незгоду з порушенням та нарахуванням по акту тощо (а.с. 69).

Натомість рішенням комісії Криворізького РЕМ, оформленого протоколом № 8/027113 від 28.04.2021, попереднє рішення комісії Криворізького РЕМ, оформлене протоколом № 32/027113 від 17.09.2020, залишене без змін. Визначено, що до сплати підлягають 235 176,74 грн. за не обліковану електроенергію обсягом 86 852,48 кВт (а.с.73).

Таким, чином під час повторного розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113, зокрема, з огляду на підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля, комісія дійшла висновку про порушення споживачем ПРРЕЕ, правомірність складеного акту,

Господарський суд зазначає, що у п. 2.3 паспорту на лічильник електричної енергії НІК 2303L при впливі на лічильник електромагнітного поля напруженістю більше 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц спрацьовує датчик електромагнітного поля. Після 3 секунд на дисплеї з`являється повідомлення «Error radio» (лише для виконань з датчиком електромагнітного поля). Про наявність датчика електромагнітного поля свідчить умовне позначення «C».

Водночас, змістом п. 8.4.3.ПРРЕЕ передбачено, що індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

З врахуванням того, що напруженість електричного поля вимірюється у величинах кВ/м, суд вважає, що порогом спрацювання індикатора напруженості електричного поля згідно Методики є значення 5 кВ/м (5кВ/м дорівнює 5000 В/м).

Як вбачається з паспорту лічильника NIK 2303L він може бути обладнаний датчиком електромагнітного поля, який спрацьовує при впливі електромагнітного поля напруженістю понад 10 В/м в діапазоні частот від 80 до 500 МГц протягом більше 3 с.

Таким чином, датчик електромагнітного поля, який встановлений у лічильнику NIK 2303L спрацьовує при напруженості електричного поля при величині значно меншій, ніж встановлено ПРРЕЕ і, відповідно, його спрацювання не може свідчити про вплив на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника, та відповідно порушення позивачем вимог ПРРЕЕ.

До того ж на зворотному боці акту обстеження лічильника від 09.11.2020 викладений витяг з журналу подій досліджуваного лічильника, який не містить інформації про дату, час та тривалість впливу електромагнітного поля на індикатор лічильника.

За вказаних обставин, господарський суд критично оцінює вказаний акт у якості доказу на підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля та, відповідно, втручання споживача у роботу лічильника, оскільки виробник лічильника ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА", якому направлено на обстеження вилучений у позивача лічильник, не є експертною установою, а зроблений ним акт обстеження лічильника від 09.11.202 не є висновком експерта. Більше того, ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" у акті обстеження лічильника від 09.11.2020 вказує, що воно не має державної акредитації на здійснення експертної діяльності та надання експертних послуг, пропонує звертатись до відповідних експертних організацій для отримання експертних висновків.

Крім того, судом врахована правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 904/262/19.

Так, Верховний Суд зазначив, що вирішуючи спір про нарахування енергопостачальником споживачу плати за недовраховану електроенергію внаслідок порушення споживачем ПРРЕЕ, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність розміру нарахування за недовраховану електроенергію відповідно до ПРРЕЕ та Методики та встановлених нею формул.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Тобто, у кожному випадку стверджуваного порушення слід з`ясовувати, які саме дії споживача призвели до зміни показів приладів обліку.

Господарський суд зазначає, що інших докази навмисних дій споживача, спрямовані на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, як то порушення пломб на приладі обліку електричної енергії № 8045556 - відсутні.

Частиною 1 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

У матеріалах справи відсутні докази втручання позивача в параметри розрахункового засобу (системи) обліку електричної енергії, тобто позивачем, як споживачем електричної енергії, не вчинено протиправних дій, спрямованих на приховування реального обсягу спожитої електричної енергії, а відповідачем не доведено факту втручання позивачем в параметри розрахункового засобу обліку.

Крім того, судом враховано, що за приписами п. 8.4.1. ПРРЕЕ у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Як встановлено судом, вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, перевірка на об`єкті споживача 02.09.2020 здійснена відповідачем, у зв`язку зі зверненням ТОВ «Агрофірма «Родина» 25.08.2020 із повідомленням про аварійну ситуацію на засобі обліку (а.с.7)

З огляду на встановлену судом відсутність належного підтвердження заводом-виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля, не підлягають застосуванню до відповідача положення глави 8.4. ПРРЕЕ «Визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил».

Згідно із ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч. 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із положеннями ст. 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, яким суд має керуватися при вирішення справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

На сьогодні у праві існують такі основні стандарти доказування: "баланс імовірностей" (balance of probabilities) або "перевага доказів" (preponderance of the evidence); "наявність чітких та переконливих доказів" (clear and convincing evidence); "поза розумним сумнівом" (beyond reasonable doubt).

17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до України змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

У рішенні ЄСПЛ від 19.12.1997 у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" наголошено про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються.

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були (аналогічний висновок викладений у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 у справі № 924/233/18).

Слід зауважити, що Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17).

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Такий підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Схожий стандарт під час оцінки доказів застосовано у рішенні ЄСПЛ від 15.11.2007 у справі "Бендерський проти України" ("Benderskiy v. Ukraine"), в якому суд оцінюючи фактичні обставини справи звертаючись до балансу вірогідностей вирішуючи спір виходив з того, що факти встановлені у експертному висновку, є більш вірогідним за інші докази.

Отже, дослідивши надані сторонами докази по справі, господарський суд доходить висновку, що надані позивачем докази є більш вірогідними, ніж докази надані відповідачем.

Разом з тим, господарський суд констатує, що під час розгляджу даної справи не знайшли свого підтвердження доводи позивача про порушення відповідачем строків розгляду акту про порушення.

Так, аналізуючи положення п. 8.2.6. ПРРЕЕ та фактичні обставини справи, суд дійшов висновку, що акт про порушення від 02.09.2020 № 027113 розглянутий комісією у визначені Правилами строки.

Враховуючи вищевикладене, суд вбачає підстави задовольнити позовні вимоги, визнати неправомірними та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати позивача зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати неправомірним та скасувати рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 17.09.2020 № 32/027113, про нарахування необлікованої електричної енергії у розмірі 235 176 грн. 74 коп. та рішення комісії з розгляду акту про порушення від 02.09.2020 № 027113 Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформленого протоколом від 28.04.2021 № 8/027113.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (49019, м. Дніпро, шосе Запорізьке, б.22, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрофірма "Родина" (53031, Дніпропетровська область, Криворізький район, с. Радіонівка, вул. Центральна, буд. 25, ) 2 270 грн. 00 коп. (дві тисячі двісті сімдесят грн. 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.

Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскаржено до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 03.12.2021

Суддя І.А. Рудь