ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" грудня 2021 р. Справа№ 910/5765/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Коробенка Г.П.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Машков К.Є., самопредставнитво

від відповідача: Кацалап А.А., адвокат, ордер АА №0015912 від 02.12.2021

розглянувши апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", м. Ужгород, Закарпатська обл.

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 (повний текст складено 27.08.2021)

у справі № 910/5765/21 (суддя Гумега О.В.)

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс", м. Ужгород, Закарпатська обл.

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф", м. Київ

про розірвання договорів,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог.

Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" (далі - позивач, ОК "ЖБК "Діамант плюс") звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Барельєф" (далі - відповідач, ТОВ "БФ "Барельєф") про розірвання договору підряду №1 від 07.11.2018 (з урахуванням додаткової угоди № 1), що був укладений між ОК "ЖБК "Діамант плюс" та ТОВ "БФ "Барельєф" 07.11.2018 та розірвання договору підряду №2 від 07.11.2018 (з урахуванням додаткової угоди № 1), що був укладений між ОК "ЖБК "Діамант плюс" та ТОВ "БФ "Барельєф" 07.11.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що укладені між позивачем та відповідачем Договори підряду №1 та №2 від 07.11.2018 не виконуються з 2019 року, оскільки роботи, виконання яких передбачалося такими договорами виконанні іншим підрядником, а відтак наявні підстави для розірвання договорів на підставі 652 Цивільного Кодексу України (далі - ЦК України).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі № 910/5765/21 у задоволенні позову відмовлено.

Мотивуючи ухвалене рішення місцевий господарський суд виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України наявності одночасно чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, які є підставою для розірвання договору, у зв`язку з істотною зміною обставин.

Також судом першої інстанції зазначено, що обставини, повідомлені у заявах свідків (керівника і головного інженера ОК "ЖБК "Діамант плюс"), не можуть встановлюватися на підставі показань свідків, оскільки відповідно до законодавства та умов укладених між сторонами спірних договорів, такі обставини відображаються у відповідних документах.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, ОК "ЖБК "Діамант плюс" 15.09.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі № 910/5765/21 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги ОК "ЖБК "Діамант плюс" задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції було зроблено передчасний висновок про те, що позивачем не надано доказів того, що роботи, проведені іншим підрядником є саме тими роботами, які повинен був зробити відповідач.

Також апелянтом зазначено про необґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо відмови у прийняті заяв свідків та безпідставно визнано заяви свідків неналежними та недопустимими доказами у справі.

З твердженням апелянта виконати умови спірних договір підряду у даній справі неможливо, оскільки роботи на об`єктові були виконання іншою юридичною особою - Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельний центр "Еко Хауз" (далі - ТОВ "Будівельний центр "Еко Хауз"), саме тому позивач просив розірвати спірні договори підряду на підставі ст. 188 Господарського кодексу України (далі - ГК України).

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.09.2021 справу № 910/5765/21 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Кравчук Г.А. (суддя-доповідач), судді: Коробенко Г.П., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 апеляційну скаргу ОК "ЖБК "Діамант плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі № 910/5765/21 залишено без руху на підставі частини 2 статті 260 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

21.10.2021 скаржником усунуто недоліки апеляційної скарги та надано докази, що підтверджують доплату судового збору у сумі 3 405,00 грн.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.10.2021, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОК "ЖБК "Діамант плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі № 910/5765/21, розгляд справи призначено на 02.12.2021 о 15 год 40 хв.

Явка представників сторін.

Представник позивача у судовому засіданні 02.12.2021 вимоги апеляційної скарги підтримав, просив апеляційний господарський суд задовольнити вимоги апеляційної скарги, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду у даній справі скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.

Представник відповідача у судовому засіданні 02.12.2021 проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив апеляційний господарський суд залишити без задоволення апеляційну скаргу позивача, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів справи, 07.11.2018 між ОК "ЖБК "Діамант плюс" (замовник,) та ТОВ "БФ "Барельєф" (підрядник) укладено Договір підряду №1 (далі - Договір-1).

Відповідно до п. 1.1 Договору-1 підрядник (відповідач) зобов`язувався за завданням замовника (позивача) своїми або залученими силами виконати роботи по оздобленню фасаду з утепленням стін (надалі - роботи) на об`єкті: 07401, Київська обл., Бровари, вул. Київська, буд. 261, секція 9, відповідно до проектно-кошторисної документації, та здати їх замовнику у визначений Договором строк, а замовник зобов`язувався прийняти і оплатити виконані роботи порядку та на умовах, визначених Договором.

Орієнтовна загальна договірна вартість робіт за Договором-1 була визначена сторонами у розмірі 370 475,00 грн (п. 2.1 Договору-1).

Умови розрахунків по Договору-1 визначені сторонами у розділі 4 Договору-1, а саме.

Замовник здійснює оплату за обсяги виконаних робіт щомісячно, підтверджених Актами виконаних робіт форми КБ-2в та довідки форми КБ-3, які підрядник оформлює і передає на розгляд замовнику 1 раз на місяць (п. 4.2).

Поточні Акти виконаних робіт надаються підрядником не пізніше 27 числа кожного поточного місяця для прийняття робіт та підписання, у двох примірниках. Замовник протягом 5-ти днів з дати отримання акту та довідки перевіряє їх та підписує. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 5-ти банківських днів з дати підписання акту виконаних робіт (п. 4.3).

В разі відмови від приймання роботи, замовник зобов`язаний протягом 5-ти робочих днів надати тому мотивовану відмову. Якщо у визначений п`ятиденний термін замовник не надішле мотивовану відмову, робота буде вважатись прийнятою замовником без зауважень (п. 4.4).

Остаточний розрахунок по Договору-1 проводиться замовником не пізніше 10 календарних днів після підписання Акту приймання-передачі виконаної роботи та передачі замовнику виконавчої документації (п. 4.5).

Умови приймання-передачі робіт визначено сторонами у розділі 6 Договору-1, а саме.

Прийом-передача виконаних робіт здійснюється сторонами протягом 7 робочих днів з моменту завершення виконання робіт та надання позивачу Акту виконаних робіт форми КБ-2в (п. 6.1).

Замовник зобов`язаний протягом зазначеного терміну або прийняти виконаний підрядником обсяг робіт, підписавши Акт виконаних робіт, або надати письмову мотивовану відповідь у прийнятті робіт з зазначенням переліку виявлених недоліків у роботі (пп. 6.1.1 п. 6.1)

Сторони приступають до проведення остаточного прийому-передачі виконаних робіт протягом 7 днів з моменту отримання замовником письмового повідомлення підрядника про виконання робіт в повному обсязі (п. 6.2).

Недоліки виконаних робіт, допущені з вини підрядника, повинні бути усунені підрядником за власний рахунок протягом 1 місяця з дня їх виявлення (п. 6.3).

У разі відступу підрядника від умов Договору-1, що спричинили недоліки в роботі, замовник вправі за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення зазначених недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом відшкодування своїх витрат чи зменшення плати за роботи, які підлягають оплаті в наступних періодах (п. 6.4).

У разі виникнення спору між сторонами з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-якої сторони має бути призначена експертиза. Позивач має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які не можуть бути усунені (п. 6.5).

Згідно з пп. 3.1.4 п. 3.1 Договору-1 передбачено право позивача відмовитися від Договору в разі невиконання відповідачем взятих зобов`язань по Договору, виплативши підряднику плату за виконану частину роботи, і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до пп. 3.2.5, 3.2.6 п. 3.2 Договору-1 замовник зобов`язаний прийняти виконану підрядником роботу та підписати акт приймання-передачі виконаної роботи за умови належного виконання відповідачем такої роботи, оплатити підряднику вартість виконаної роботи в розмірах і в строки, встановлені Договором.

Згідно з п. 3.4.1 Договору-1 підрядник зобов`язаний виконати роботи в строки та в обсязі, передбачені Договором, відповідно до проектно-кошторисної документації, отриманої від замовника

Пунктом 5.2 Договору-1 строк виконання робіт був встановлений до 31.12.2018 року. Водночас пунктом 5.4 Договору-1 передбачено, що у разі настання несприятливих погодних умов строк закінчення виконання робіт переноситься на строк тривання таких умов.

Пунктом 8.1 Договору-1 встановлено, що Договір може бути припинено достроково лише за погодженням сторін.

Відповідно до п. 8.2 Договору замовник має право достроково розірвати Договір-1 у разі: -відступу підрядника від умов Договору; - допущення підрядником істотних недоліків при виконанні робіт; - ліквідації, реорганізації підрядника.

Пунктом 12.1 Договору-1 встановлено, що зміни у Договір набирають чинності з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди до Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, Договорі або у чинному в Україні законодавстві.

Договір є чинним до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором (п. 12.3 Договору-1).

Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення сторонами відповідної додаткової угоди (п. 12.2 Договору-1).

26.11.2018 позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №1 до Договору-1 (далі - Додаткова угода № 1 до Договору-1), згідно з п. 1.1, 2.1 якої підрядник прийняв на себе виконання комплексу додаткових робіт по оздобленню фасаду з утепленням стін на об`єкті: 07401, Київська обл., Бровари, вул. Київська, буд. 261, секція 9, а саме оздоблення простих та складних декоративних елементів, карнизів, згідно робочої документації. Вартість будівельно-монтажних робіт за цією додатковою угодою визначено в розмірі 79 475,00 грн, а загальна вартість по Договору-1 та Додатковій угоді № 1 становить 449 950,00 грн. Згідно п. 3 Додаткової угоди № 1 до Договору-1 визначено, що "підрядник виконує роботу у термін до _______р.", однак фактична дата не зазначена, а отже не узгоджена сторонами.

Разом з цим, 07.11.2018 між позивачем (замовник) та відповідачем (підрядник) укладено Договір підряду №2 (далі - Договір-1).

Відповідно до п. 1.1 Договору-2 підрядник (відповідач) зобов`язувався за завданням замовника (позивача) своїми або залученими силами виконати роботи по оздобленню фасаду з утепленням стін (надалі - роботи) на об`єкті: 07401, Київська обл., Бровари, вул. Київська, буд. 261, секція 8, відповідно до проектно-кошторисної документації, та здати їх замовнику у визначений Договором строк, а замовник зобов`язувався прийняти і оплатити виконані роботи порядку та на умовах, визначених Договором.

Орієнтовна загальна договірна вартість робіт за Договором-2 була визначена сторонами у розмірі 268 675,00 грн (п. 2.1 Договору-2).

Усі інші умови Договору-2 є аналогічними умовам Договору-1.

26.11.2018 позивачем та відповідачем укладено Додаткову угоду №1 до Договору-2 (далі - Додаткова угода № 1 до Договору-2), згідно з п. 1.1, 2.1 якої підрядник прийняв на себе виконання комплексу додаткових робіт по оздобленню фасаду з утепленням стін на об`єкті: 07401, Київська обл., Бровари, вул. Київська, буд. 261, секція 8, а саме оздоблення простих та складних декоративних елементів, карнизів, згідно робочої документації. Вартість будівельно-монтажних робіт за цією додатковою угодою визначено в розмірі 79 475,00 грн, а загальна вартість по Договору-2 та Додатковій угоді № 1 становить 348 150,00 грн. Згідно п. 3 Додаткової угоди № 1 до Договору-1 визначено, що "підрядник виконує роботу у термін до _______р.", однак фактична дата не зазначена, а отже не узгоджена сторонами.

За твердженням позивача, з січня 2019 року відповідач взагалі припинив виконання робіт за Договором-1 та Договором-2, внаслідок чого позивач був вимушений залучити до виконання робіт іншого підрядника ТОВ "Будівельний центр Еко Хауз", який і завершив роботи, не виконані відповідачем. На підтвердження зазначеного позивач долучив до позовної заяви Договір підряду №2 від 04.04.2019, укладений між ним та ТОВ "Будівельний центр "Еко Хауз", а також акти здачі-прийняття виконаних робіт від 17.05.2019, від 21.06.2019, від 23.07.2019, від 30.08.2019, підписані між позивачем та ТОВ "Будівельний центр Еко Хауз".

У подальшому, 20.01.2020 об`єкт, на якому проводилися роботи відповідачем, був прийнятий в експлуатацію, що підтверджується позивачем Сертифікатом серія ІУ № 87 про відповідність закінченого будівництвом об`єкта ("Будівництво багатоповерхового житлового комплексу по вул. Київській, 261 в м. Бровари, Київської області" черга № 4 (житловий будинок № 8, житловий будинок № 9 та Каналізаційна насосна станція") проектній документації та його готовність до експлуатації.

У зв`язку з тим, що роботи на об`єкті були завершені іншим підрядником, а об`єкт введений в експлуатацію, позивач вказав на відсутність у нього потреби у виконанні відповідачем будь-яких робіт за Договором-1 та Договором-2.

Позивач направив відповідачу пропозицію про розірвання договорів підряду № 1 та № 2 від 07.11.2018 (№14-12/20 від 14.12.2020) з проектами Додаткових угод № 2 від 14.12.2020 до кожного із договорів про їх розірвання, що підтверджується позивачем накладною АТ "Укрпошта" та описом вкладення у цінний лист № 289 від 15.12.2021.

Оскільки відповідач не надав відповіді на пропозицію позивача, останній звернувся з даним позовом до суду з вимогами до відповідача про розірвання Договору-1 та Договору-2.

Спір між сторонами у даній справі виник у зв`язку з наявністю або відсутністю підстав для розірвання Договору-1 та Договору-2 на підставі ст. 652 ЦК України, у зв`язку із істотною зміною обставин, за одночасної наявності умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, та на підставі ст. 188 ГК України, яка надає право на розірвання договору в судовому порядку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. 2 ст.188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Частинами 3, 4, 5 ст. 188 ГК України встановлено, що сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною 1 ст. 652 ЦК України встановлено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінились настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали його на інших умовах.

При настанні таких обставин сторони за взаємною згодою можуть розірвати договір. Водночас, частина друга наведеної статті ЦК України передбачає випадки, коли договір може бути змінений або розірваний на вимогу однієї із сторін.

Так, за приписами ч. 2 ст. 652 ЦК України, якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Відповідно до змісту ст. 651 ЦК України, що кореспондується із положеннями ст. 188 ГК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. При цьому, розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором. Водночас відповідно до ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 31.10.2019 у справі № 910/14416/18.

У разі, коли сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінилися, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно умов, визначених положеннями ч. 2 ст. 652 ЦК України. Розірвання договору через істотну зміну обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли залишення угоди в силі призведе до завдання шкоди стороні, яка значно перевищує витрати, необхідні для виконання договору на первісних умовах. Відповідно до змісту ст. 652 ЦК України укладаючи договір, сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей, проте, під час виконання договору можуть виникати обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін. При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватися. Інтереси сторін можуть порушуватися будь-якою зміною обставин, що виникає під час виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для пред`явлення вимоги про розірвання договору. Зміна обставин вважається істотною тільки тоді, коли вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не укладали би договору або уклали його на інших умовах. Отже, закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, за істотної зміни обставин.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 927/764/17, від 17.04.2018 у справі № 927/763/17, від 12.06.2018 у справі № 910/21034/17, від 31.10.2019 у справі № 910/14416/18.

Таким чином закон пов`язує можливість розірвання договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України, за істотної зміни обставин.

Відсутність хоча б однієї з умов тягне за собою відмову у задоволенні позову у зв`язку з недоведеністю таких позовних вимог.

З доданих позивачем до матеріалів справи доказів не вбачається отримання відповідачем пропозиції позивача про розірвання Договору-1 та Договору-2 (№ 14-12/20 від 14.12.2020), оскільки опис вкладення у цінний лист та поштова накладна №289 від 15.12.2020, надані позивачем на підтвердження направлення пропозиції відповідачу, такої інформації не містять.

Однак, як правильно зазначено судом першої станції, згідно поданого відзиву на позовну заяву відповідач не заперечив отримання ним листа позивача з пропозицією про розірвання договорів.

Разом з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що сторони не досягли згоди щодо розірвання спірних договорів.

Враховуючи вищевикладене, висновки апелянта в частині наявності підстав для розірвання спірних договорів на підставі ст. 188 ГК України є передчасними.

Щодо наявності підстав для розірвання спірних договорів на підставі ч. 2 ст. 652 ЦК України, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Аналіз укладених між сторонами Договорів-1, 2 свідчить, що за своєю правовою природою дані договори є договорами будівельного підряду.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно ч. 1, 2 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч. 3 ст. 875 ЦК України).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 849 ЦК України визначені права замовника під час виконання роботи, а саме. Замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника (ч. 1). Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч. 2). Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3). Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4).

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків - негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Станом на час розгляду даної справи по суті Договори-1, 2 є чинними, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

Як правильно встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, ТОВ "БФ "Барельєф" зверталося до Господарського суду Київської області з позовом до ОК "ЖБК "Діамант плюс" про стягнення 75958,31 грн за Договором-1 та Договором-2, з яких: 71387,55 грн основного боргу, 4201,11 грн пені, 369,65 грн 3% річних. ОК "ЖБК "Діамант плюс" заявлявся зустрічний позов про стягнення з ТОВ "БФ "Барельєф" 54715,00 грн безпідставно набутих коштів та 238500,00 грн штрафу, передбаченого п. 9.7 Договорів-1, 2.

Рішенням Господарського суду Київської області від 05.03.2020 у справі №911/2401/19 первісний позов ТОВ "БФ "Барельєф" до ОК "ЖБК "Діамант плюс" задоволено частково. Стягнуто з ОК "ЖБК "Діамант плюс" на користь ТОВ "БФ "Барельєф" 71 387 грн 55 коп. заборгованості, 369 грн 65 коп. 3% річних, а також 1 921 грн в рахунок відшкодування витрат, понесених на оплату позову судовим збором. В частині стягнення 4 201 грн 11 коп. пені відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 у справі №911/2401/19 рішення Господарського суду Київської області від 05.03.2020 у справі №911/2401/19 скасовано в частині задоволення первісних позовних вимог та відмовлено в їх задоволенні.

Відповідно до частини 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

При розгляді справи №911/2401/19 Північним апеляційним господарським судом були встановлені наступні обставини та факти:

- укладення між сторонами Договору-1 та Договору-2 та Додаткових угод № 1 до цих договорів;

- підписання сторонами актів прийому-передачі виконаних будівельних робіт за листопад 2018 року на суму 61 337 грн 98 коп. та на суму 77 610 грн 72 коп.; за грудень 2018 року на суму 112 575 грн 98 коп. та на суму 70 499 грн. Вартість виконаних робіт також підтверджена довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3;

- акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105 897 грн 55 коп. позивач не отримав, а тому відсутні підстави вважати, що роботи за цими актами є прийнятими ОК "ЖБК "Діамант плюс" без зауважень;

- за відсутності підписаних обома сторонами актів виконаних будівельних робіт за березень 2019 року та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми КБ-3 за березень 2019 року на суму 20 625 грн та на суму 105 897 грн 55 коп. або підписаних з боку підрядника з відміткою підрядника про відмову в їх підписанні замовником, суд дійшов висновку, що у ОК "ЖБК "Діамант плюс" не настав строк виконання зобов`язання по сплаті виконаних робіт за березень 2019 року, належних доказів виконання яких ТОВ "БФ "Барельєф" суду не надано;

- посилання позивача за зустрічним позовом на приписи ст. 1212 Цивільного кодексу України, в якості правової підстави для стягнення з ТОВ "БФ "Барельєф" безпідставно набутих грошових коштів є безпідставним, оскільки між сторонами існували договірні відносини. Позивачем за зустрічним позовом не надано суду доказів розірвання договорів у судовому порядку.

Враховуючи норму ч. 4 ст. 75 ГПК України, суд дійшов висновку, що вищезазначені обставини щодо ОК "ЖБК "Діамант плюс" (позивач у даній справі №910/5765/21) та ТОВ "БФ "Барельєф" (відповідач у даній справі №910/5765/21), встановлені постановою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 року у справі №911/2401/19, що набрала законної сили, не доказуються при розгляді даної справи Господарського суду міста Києва №910/5765/21, у якій беруть участь вказані особи, щодо яких встановлено ці обставини.

Як вбачається з постанови Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2020 року у справі №911/2401/19, між сторонами існують спірні правовідносини, які виникли на підставі Договору-1 та Договору-2.

Предметом спору у даній справі №910/5765/21 є розірвання зазначених Договорів-1, 2 у судовому порядку у зв`язку з істотною зміною обставин (ч. 1 ст. 652 ЦК України) за одночасної наявності умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України.

Істотною зміною обставин після укладення Договору-1 та Договору-2, за визначенням позивача, є припинення відповідачем з січня 2019 року виконання будь-яких робіт на об`єкті, неналежне виконання відповідачем зобов`язань за вказаними договорами, внаслідок чого позивач був вимушений залучити до виконання робіт іншого підрядника, який завершив роботи на об`єкті, а оскільки об`єкт введений в експлуатацію, у позивача відсутня потреба у виконанні відповідачем будь-яких робіт за Договором-1 та Договором-2.

Така зміна обставин, на твердження позивача, є істотною, оскільки якби позивач міг передбачити таку обставину, то Договір-1 та Договір-2 ним би не укладались.

Позивач в обґрунтування своїх вимог фактично стверджував про порушення відповідачем умов Договору-1 та Договору-2 щодо строків виконання підрядних робіт, їх якості. В той же час, позивачем не надано належних та допустимих доказів та не обґрунтовано, в чому полягала істотна зміна обставин відповідно до положень ст. 652 ЦК України.

Таким чином місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку, що порушення відповідачем зобов`язань за спірними договорами (у разі доведення цього факту), не може бути визнане істотною зміною обставин, якими сторони керувались при укладенні договорів, у розумінні положень ст. 652 ЦК України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що зміна обставин вважається істотною тільки тоді, коли вони змінилися настільки, що якби сторони могли це передбачити, вони не укладали би договору або уклали його на інших умовах. Можливість розірвання договору закон пов`язує безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з одночасною наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 Цивільного кодексу України, за істотної зміни обставин.

Щодо наявності першої умови, визначеної п. 1 ч. 2 ст. 652 ЦК України (в момент укладення договору сторони виходили і того, що така зміна обставин не настане) позивач зазначив, що при укладенні Договорів 1, 2 він не міг передбачити, що відповідач не виконуватиме всі взяті на себе зобов`язання, що якість робіт не буде відвідати домовленостям сторін, якби позивач знав про це, то не укладав би з відповідачем спірні договори. Позивачем було виявлено ряд недоробок та недоліків у виконаних відповідачем роботах, що підтверджується заявами свідків (Голови ОК "ЖБК "Діамант плюс" Гурова О.В. та головного інженера проектів ОК "ЖБК " Діамант плюс" П`ятикопа А.П.). Позивач надав відповідачеві строк для усунення виявлених в роботах недоліків, разом з цим, враховуючи обіцянки відповідача усунути недоліки та якісно виконувати роботи, підписав акти прийому-передачі виконаних будівельних робіт за спірними договорами за грудень 2018 року, однак недоліки не були усунуті відповідачем. Через неналежне виконання відповідачем своїх зобов`язань за Договорами-1,2 позивач був вимушений залучити до виконання робіт іншого підрядника.

Проте, позивачем не надано належних та допустимих у розумінні ст. 76, 77 ГПК України доказів неповного та неякісного виконання відповідачем робіт по Договору-1 та Договору-2.

Так, з наявних в матеріалах справи: акту № 1 прийому-передачі виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за листопад 2018 по Договору-1; акту № 1 прийому-передачі виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2018 по Договору-2 вбачається, що виконані відповідачем роботи прийняті позивачем, вказані акти і довідки підписані з боку позивача без зауважень. Акти прийому-передачі виконаних робіт за березень 2019 по Договору-1 та Договору-2 містять зазначення про відмову замовника (позивача) від підписання акту і вони підписані лише підрядником (відповідачем). Так, у Актах прийому-передачі виконаних робіт за березень 2019 по Договору-1 та Договору-2 вказано: "29.03.2019 - замовник відмовився від підпису актів при особистій зустрічі. 27.06.2019 - замовник відмовився від отримання актів поштою (повернуто за закінченням терміну зберігання). 31.07.2019 - замовник отримав претензію з актами, але не повернув підписані екземпляри підряднику. 26.08.2020 - замовник відсутній за вказаною (юридичною) адресою, замовлена кур`єрська доставка не змогла протягом періоду з 31.07.2020р. по 26.08.2020р. вручити лист з актами".

Апелянтом не надано, а матеріали справи не містять доказів порушення відповідачем строків виконання підрядних робіт, порушення кількісних та якісних показників підрядних робіт, виявлення позивачем недоліків виконаних відповідачем підрядних робіт, надання позивачем відповідачу строку на усунення виявлених недоліків, а рівно не усунення відповідачем виявлених недоліків, що в сукупності вказувалось позивачем у якості причин залучення до підрядних робіт іншого підрядника (ТОВ "Будівельний центр Еко Хаус").

Термін виконання робіт у Додаткових угодах № 1 до Договору-1 та Договору-2 не був встановлений сторонами, матеріали справи не містять доказів внесення змін у Додаткові угоди № 1 щодо терміну виконання робіт. Отже, за приписами ч. 2 ст. 846 ЦК України, якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Позивач, не розірвавши Договори-1,2 з відповідачем, уклав Договір підряду № 2 від 04.04.2019 з іншою особою - ТОВ "Будівельний центр Еко Хауз".

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не надано доказів того, що роботи, проведені ТОВ "Будівельний центр Еко Хауз" є саме тими роботами, які повинен був зробити відповідач.

Щодо доводів апелянта в частині не врахування судом першої інстанції заяв свідків у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи.

Показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка (ч. 1 ст. 88 ГПК України). Вимоги до заяви свідка встановлені частинами 2-4 ст. 88 ГПК України.

У поданих до суду заявах свідків керівник і головний інженер ОК "ЖБК "Діамант плюс" повідомили про відомі їм обставини, зокрема про не виконання підрядником зобов`язань за Договорами 1, 2, невідповідність якості робіт підрядника домовленостям сторін, не виконання підрядником всього обсягу робіт, який був передбачений Договорами 1, 2, виявлення недоробок та недоліків, перелік виявлених недоліків, надання підряднику часу для виправлення недоліків, не виправлення підрядником недоліків, відсутність підрядника з березня 2020 на будівельному майданчику, тощо. При цьому у заявах свідки зазначили, що джерелом їх обізнаності про такі обставини є власні спостереження.

Відповідно до ч. 2 ст. 87 ГПК України на підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах.

З огляду на зазначене вище, обставини, повідомлені у заявах свідків (керівника і головного інженера ОК "ЖБК "Діамант плюс"), не можуть встановлюватися на підставі показань свідків, оскільки відповідно до законодавства та умов укладених між сторонами спірних договорів, такі обставини відображаються у відповідних документах.

Враховуючи вищевикладене, надані позивачем заяви свідків обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції у якості належних та допустимих доказів на підтвердження доводів позивача.

Враховуючи наведене, позивачем не доведено існування першої умови (п. 1 ч. 2 ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору, а саме, що в момент укладення договору сторони виходили з того, що істотна зміна обставин не настане.

Щодо наявності другої умови, визначеної п. 2 ч. 2 ст. 652 ЦК України (зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися) позивач зазначив, що він не міг усунути причини зміни обставин після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагалися, оскільки відповідач ігнорував звернення позивача з вимогою усунути допущені в роботах недоліки, обов`язки за Договорами-1, 2 належним чином не виконував.

Однак, позивачем не надано жодних доказів того, що він не міг усунути причини зміни обставин після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від нього вимагались. Матеріали справи не містять жодних доказів звернення позивача до відповідача щодо строків виконання робіт, неналежності їх виконання, виявлення позивачем недоліків виконаних відповідачем підрядних робіт, надання позивачем відповідачу строку на усунення виявлених недоліків тощо.

Відтак, позивачем не доведено існування другої умови (п. 2 ч. 2 ст. 652 ЦК України), необхідної для розірвання договору, а саме, що зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися.

Щодо наявності третьої умови, визначеної п. 3 ч. 2 ст. 652 ЦК України (виконання Договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору) позивач зазначив, що відповідачем при неналежному частковому виконанні робіт за Договорами-1, 2 було допущено ряд недоліків, які ним так і не було усунуло, що спричинило необхідність у позивача самостійно за рахунок власних додаткових коштів усувати наявні недоліки шляхом залучення нового підрядника.

Щодо наявності четвертої умови, визначеної п. 4 ч. 2 ст. 652 ЦК України (із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона) позивач зазначив, що ризик зміни обставин несе відповідач, тому що саме ним не було виконано належним чином роботи за Договорами1, 2.

Враховуючи вище встановлені обставини, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем не доведено наявності третьої та четвертої умов (п. 3, 4 ч. 2 ст. 652 ЦК України), необхідних для розірвання договору, а саме, що виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; що із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона

У зв`язку з наведеним, доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, спростовуються встановленими обставинами та застосованими нормами матеріального та процесуального права, підстави для задоволення апеляційної скарги позивача відсутні.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів апелянта, викладених в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття постанови у даній справі.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За встановлених обставин, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/5765/21 ухвалене у відповідності до норм чинного законодавства, а зазначені в апеляційній скарзі доводи скаржника не обґрунтовані і не визнаються такими, що можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта (позивача).

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Діамант плюс" на рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/5765/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.08.2021 у справі №910/5765/21 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/5765/21 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 06.12.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Г.П. Коробенко

М.Г. Чорногуз