ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

24 листопада 2021 року Справа № 903/617/21

Господарський суд Волинської області у складі судді Якушевої І.О., за участю секретаря судового засідання Хомич О.В., розглянувши за правилами загального позовного провадження справу № 903/617/21

за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби

до відповідача-1: Служби автомобільних доріг у Волинській області, м. Луцьк

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т", м. Теребовля, Тернопільської області

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору будівельного підряду,

за участю представників:

від позивача: н/з,

від відповідача-1: н/з,

від відповідача-2: н/з,

В судовому засіданні взяв участь Гудков М.В. - прокурор відділу Волинської обласної прокуратури (службове посвідчення №059376 від 25.01.2021),

в с т а н о в и в:

27.07.2021 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява № 15-1543 вих21 від 26.07.2021 заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, в якій заступник керівника Волинської обласної прокуратури просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 23.04.2021 №91, про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньдорбуд" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-01-19-002527-b);

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.04.2021 №94, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т" переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 -км 159+500, Волинська область (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-01-19-002527-b).

- визнати недійсним договір будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93999990 грн, який укладено між Службою автомобільних доріг у Волинській області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Шляховик-Т".

Ухвалою суду від 02.08.2021 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.09.2021; встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 06.09.2021 року.

02.09.2021 від відповідача-1 надійшов відзив №1604/15.12 від 01.09.2021, в якому відповідач-1 просив в позові відмовити.

В судовому засіданні 08.09.2021 представник відповідача-2 звернувся з усним клопотанням про надання додаткового строку для підготовки відзиву на позов, оскільки він перебував у відпустці та не мав змоги вчасно підготувати відзив на позов.

Прокурор, представник позивача заперечили проти надання відповідачу-2 додаткового строку для підготовки відзиву на позов.

Враховуючи обставини, наведені представником відповідача-2, з метою забезпечення відповідачу-2 права на захист клопотання представника відповідача-2 судом було задоволено, продовжено строк для подачі відзиву на позов до 15.09.2021.

В судовому засіданні 08.09.2021 прокурор пояснив, що відзив відповідача-1 на позов прокуратура отримала лише 07.09.2021, просив надати можливість ознайомитись з відзивом відповідача-1 та підготувати відповідь на відзив.

Представник позивача також висловив бажання ознайомитися з відзивом відповідача-1 на позов.

Ухвалою суду від 08.09.2021 клопотання представника відповідача-2 - ТзОВ "Шляховик-Т" про продовження строку для подачі відзиву на позов було задоволено; встановлено ТзОВ "Шляховик-Т" строк для подання відзиву на позовну заяву до 15.09.2021 року; підготовче засідання відкладено на 22.09.2021; запропоновано прокурору, позивачу подати суду у строк до 20.09.2021 року відповідь на відзив відповідача-1.

17.09.2021 від прокуратури надійшла відповідь на відзив відповідача-1 №15-1816 вих21 від 15.09.2021, в якій прокурор з доводами відповідача-1, наведеними у відзиві, не погоджується, просить позов задовольнити.

21.09.2021 від відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Волинській області надійшло клопотання №1757/15.12 від 21.09.2021 про проведення підготовчого засідання за відсутності його представника.

22.09.2021 представник відповідача-2 надіслав на електронну пошту суду клопотання б/н від 22.09.2021 про відкладення підготовчого засідання у зв`язку із зайнятістю у проведенні занять на юридичному факультеті ЛНУ імені Івана Франка. Разом з цим, повідомляє про те, що відзив на позов було направлено лише 22.09.2021; у встановлений судом строк відзив не було направлено у зв`язку з хворобою. На підтвердження перебування на лікарняному представник відповідача-2 додав копію виписки із медичної карти амбулаторного хворого.

Крім цього, у клопотанні представник відповідача-2 повідомив, що відповідь на відзив прокурора отримав 20.09.2021 та бажає скористатися правом на подачу заперечень на відповідь на відзив.

Оскільки станом на 22.09.2021 до суду не надійшов відзив, надісланий відповідачем -2, та з метою забезпечення відповідачу-2 права на подачу заперечень на відповідь на відзив прокурора, підлягає до задоволення клопотання відповідача-2 про відкладення підготовчого засідання.

В судовому засіданні 22.09.2021 представник позивача звернувся з усним клопотанням про продовження строку для подачі відповіді на відзив відповідача-1.

Відповідно до ч. 2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Ухвалою суду від 08.09.2021 було запропоновано прокурору, позивачу подати суду у строк до 20.09.2021 року відповідь на відзив відповідача-1.

Позивач звернувся з заявою про продовження строку для подачі відповіді на відзив після закінчення строку, встановленого судом, а тому клопотання не підлягає до задоволення.

Ухвалою суду від 22.09.2021 строк проведення підготовчого провадження було продовжено на 30 днів - до 01.11.2021 включно; підготовче засідання відкладено на 06.10.2021.

24.09.2021 відповідач-2 надіслав до суду відзив б/н від 22.09.2021 на позов, в якому просить визнати поважними причини пропуску строку для подання відзиву та поновити строк для подання відзиву; у задоволенні позову відмовити.

Згідно із ч.ч. 1, 4 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

Одночасно із поданням заяви про поновлення процесуального строку має бути вчинена процесуальна дія (подані заява, скарга, документи тощо), стосовно якої пропущено строк.

Враховуючи перебування представника відповідача-2 на лікарняному у зв`язку з гострою респіраторної інфекцією, суд визнає поважними причини пропуску строку для подання відзиву на позов та вважає за можливе поновити строк для подання відзиву на позов.

01.10.2021 від відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Волинській області надійшло клопотання №1826/15.12 від 30.09.2021 про проведення підготовчого засідання за відсутності його представника.

06.10.2021 представник відповідача-2 надіслав до суду клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку з неможливістю з`явитися в судове засідання через зайнятість в судовому засіданні у Львівському апеляційному суді; зазначає про те, що проводити та закривати підготовче засідання без участі представника відповідача-2 неможливо, оскільки необхідно вирішити ряд клопотань, які вирішуються на стадії підготовчого провадження.

Клопотання представника відповідача-2 судом залишено без задоволення, оскільки явка представника відповідача-2 в судове засідання не визнавалась обов`язковою; у випадку наявності інших клопотань і заяв відповідач-2 міг надіслати такі по пошті.

В судовому засіданні 06.10.2021 прокурор та позивач просили надати можливість ознайомитись з відзивом відповідача-2 та підготувати відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 06.10.2021 підготовче засідання було відкладено на 20.10.2021; запропоновано прокурору, позивачу подати суду у строк до 18.10.2021 року відповідь на відзив відповідача-2.

15.10.2021 від Волинської обласної прокуратури надійшла відповідь № 15-1932 вих21 від 12.10.2021 на відзив відповідача-2, в якій прокуратура не погоджується з твердженнями відповідача-2, викладеними у відзиві, просить позов задовольнити.

18.10.2021 від позивача надійшла відповідь №130313-15/2815-2021 від 18.10.2021 на відзив відповідача-2, в якій позивач просить позов прокурора задовольнити.

19.10.2021 від відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Волинській області надійшло клопотання №1961/15.12 від 19.10.2021 про проведення підготовчого засідання за відсутності його представника.

20.10.2021 представник відповідача-2 надіслав до суду клопотання про відкладення підготовчого засідання з метою реалізації відповідачем-2 права на подачу заперечень на відповідь на відзив.

В судовому засіданні 20.10.2021 було оголошено перерву до 27.10.2021.

25.10.2021 представник відповідача-2 надіслав до суду заперечення на відповідь на відзив.

В судовому засіданні 27.10.2021 прокурор, представник позивача висловили думку про можливість закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Ухвалою від 27.10.2021 закрито підготовче провадження, призначено справу до розгляду по суті на 03.11.2021.

03.11.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 24.11.2021.

19.11.2021 від відповідача-1 - Служби автомобільних доріг у Волинській області надійшло клопотання №2171/15.12 від 18.11.2021 про проведення судового засідання за відсутності його представника.

24.11.2021 в судове засідання представник позивача не з`явився, про судовий розгляд представник був повідомлений в судовому засіданні 03.11.2021, про що поставив свій підпис.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, представника відповідача-2, суд дійшов висновку про задоволення позову з огляду на таке.

В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

У статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Замовники, учасники процедур закупівлі, суб`єкт оскарження, а також їхні представники повинні добросовісно користуватися своїми правами, визначеними цим Законом (ч. 5 ст. 5 цього Закону).

Волинською обласною прокуратурою при виконанні повноважень, визначених у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», встановлено порушення інтересів держави в ході проведення Службою автомобільних доріг у Волинській області тендеру на закупівлю робіт за бюджетні кошти, що послужило підставою для звернення прокурора із позовною заявою до суду.

19.01.2021 Службою автомобільних доріг у Волинській області як замовником на веб-сайті «Prozorro.gov.ua» було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460-км 159+500 (№UA-2021-01-19-002527-b), очікувана вартість яких становила 104631,086 грн. за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування.

Згідно з ч. 1 та 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

За результатами проведеного електронного аукціону переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю згідно з протоколом засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 28.04.2021 №94 визначено ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» (надалі - відповідач-2), з яким замовник 18.05.2021 уклав договір будівельного підряду №01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир-Волинський - ІІавлівка - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93999990 грн. На обгрунтування визначення переможцем торгів ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» відповідач-1 послався на те, що було відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Волиньдорбуд», а наступною у списку пропозицій за результатими їх оцінки була тендерна пропозиція учасника ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т».

До моменту визначення переможцем закупівлі ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» замовник двічі відхилив дешевшу на суму понад 5,9 млн грн. цінову пропозицію іншого учасника відкритих торгів - ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД».

Згідно з протоколами засідань тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 09.03.2021 №50, від 23.04.2021 №91 підставами відхилення замовником тендерної пропозиції ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД», яким було запропоновано ціну у розмірі 88000000 грн., слугувало наступне: 1) на момент складання динамічної договірної ціни не враховано витрати, пов`язані з інфляційними процесами, у відповідності до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та основних прогнозних показників рівня інфляції, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2018 №546 «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2019 - 2021 роки» у розмірі 8,2%, відповідно до вимог п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації; 2) відсутній гарантійний лист щодо підтвердження учасником вжиття заходів із захисту довкілля відповідно до вимог п. 6 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідна технічна специфікація (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.

Однак, наведені підстави не відповідають фактичним обставинам.

Підстави відхилення тендерних пропозицій учасників закупівлі визначені ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» у складі тендерної пропозиції надало підтверджуючі документи про включення до складу договірної ціни витрат, пов`язаних з інфляційними процесами. У складі його тендерної пропозиції містяться наступні документи: «Договірна ціна» (електронний документ «Кошторисні документи_ч1.pdf»; розрахунок №П145 (електронний документ «Кошторисні документарні .pdf»).

Разом з цим, тендерна документація замовника не містила адресованої учасникам окремої вимоги про те, щоб договірна ціна обов`язково містила витрати, пов`язані з інфляційними процесами.

Той факт, що ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» включило до складу договірної ціни витрати, пов`язані з інфляційними процесами, визнав і сам відповідач-1 у відзиві.

Також у складі тендерної пропозиції ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» подало гарантійний лист щодо вжиття учасником заходів із захисту довкілля - гарантійний лист від 02.02.2021 №02/02-18-з (електронний документ «Інші документи.pdf»).

Зазначений вище гарантійний лист відповідає вимогам замовника, зокрема, його виконано на фірмовому бланку ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» та підписано керівником цього товариства. Посилання у листі на ТзОВ «ПБС», з урахуванням усіх інших поданих ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» у складі тендерної пропозиції документів, свідчить про допущення учасником формальної помилки, яка не могла слугувати єдиною підставою для відхилення найдешевшої цінової пропозиції учасника торгів, оскільки ця помилка не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

А єдиним критерієм оцінки згідно з процедурою відкритих торгів була ціна.

Крім цього, оцінку гарантійному листу від 02.02.2021 №02/02-18-з слід надавати з урахуванням інших документів, поданих ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» у складі його тендерної пропозиції,

Зокрема, ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» також було подано відповідачу-1 гарантійний лист від 02.02.2021 №02/02-01-з, що вимагався тендерною документацією (п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції» Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації; додаток №1 до тендерної документації), згідно з яким товариство, серед іншого, гарантувало виконання вимог замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, у відповідності до вимог тендерної документації, за ціною, визначеною за результатами торгів.

Таким чином, ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД», окрім листа від 02.02.2021 №02/02-18-з, попередньо подало лист від 02.02.2021 №02/02-01-з, де вказало, що гарантує виконання вимог замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, у відповідності до вимог тендерної документації, тим самим учасник відкритих торгів засвідчив, що останній виконуватиме усі вимоги відповідача-1 як замовника процедури закупівлі.

Таким чином, у відповідача-1 не було підстав, визначених ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" , для відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД».

З огляду на викладене, не можна погодитись з доводами відповідача-1, викладеними у відзиві на позов про те, що тендерна пропозиція ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» не відповідала умовам та вимогам тендерної документації, що у відповідності до абзацу 2 п.п.2 ч.1 ст.31 Закону слугувало підставою для відхилення його тендерної пропозиції.

Та обставина, що ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» не зверталося до замовника в порядку, встановленому ч.3 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», чи до органу оскарження, не перешкоджало прокурору звернутися з позовом до суду у випадку встановлення порушень інтересів держави при проведенні процедури закупівлі за рахунок коштів державного бюджету.

Можливість оскарження прокурором рішень тендерного комітету про відхилення пропозиції учасника торгів та визначення їх переможця підтверджується також і практикою Верховного Суду.

Вимоги прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету про відхилення пропозиції учасника торгів та визначення їх переможця були предметом судового розгляду у справі №905/383/18 - постанова Верховного Суду від 12.03.2019.

У цій постанові Верховний Суд, скасовуючи постанову суду апеляційної інстанції зазначив, що суд апеляційної інстанції під час розгляду справи обмежився лише посиланням на те, що наведені заступником прокурора в якості підстав позову доводи фактично зводяться до захисту інтересів учасника торгів, який уповноважений самостійно захищати свої інтереси. При цьому, суд не дослідив зазначеної підстави позову, наведеної заступником прокурора, не з`ясував обставин, пов`язаних з цією підставою позову, зокрема щодо відповідності документів, доданих учасником торгів - Товариством з обмеженою відповідальністю «БМС БУД» до своєї тендерної пропозиції, кваліфікаційним критеріям, установленим замовником, не перевірив у межах своїх повноважень висновки місцевого господарського суду, зроблені за результатом дослідження цієї підстави позову, на відповідність їх обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права.

У вказаній вище справі - №905/383/18 учасник, пропозицію якого було відхилено замовником тендеру, не залучався третьою особою.

Відповідно до ч.ч. 1-4 ст. 50 Господарського процесуального кодексу України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Якщо суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до розгляду встановить, що рішення господарського суду може вплинути на права та обов`язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі у справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

У заявах про залучення третіх осіб і у заявах третіх осіб про вступ у справу на стороні позивача або відповідача зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов`язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі.

Як роз`яснив Пленум Вищого господарського суду України в абзаці 5 п. 1.6. постанови № 18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" щодо наявності юридичного інтересу у третьої особи, то у вирішенні відповідного питання суд має з`ясовувати, чи буде у зв`язку з прийняттям судового рішення з даної справи таку особу наділено новими правами чи покладено на неї нові обов`язки, або змінено її наявні права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому.

Рішення господарського суду (у цій справі) не впливатиме на права та обов`язки товариства, яке не є стороною у справі.

На момент звернення прокурора з позовом до суду - 26.07.2021 процедура закупівлі відповідачем-1 робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення завершена шляхом укладення оспорюваного договору будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21, про що в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний звіт (додаток №9 до позовної заяви прокурора).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» звіт про результати проведення закупівлі автоматично формується електронною системою закупівель та оприлюднюється протягом одного дня після оприлюднення замовником договору про закупівлю в електронній системі закупівель або відміни тендеру/спрощеної закупівлі, або визнання тендеру таким, що не відбувся.

Таким чином, виходячи зі змісту ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі», звіт про результати проведення закупівлі є підсумковим документом, яким фіксується завершення процедури закупівлі, зокрема, у процедурі закупівлі, що проводилась відповідачем-1 - шляхом укладення договору будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21.

З урахуванням наведеного, на час звернення прокурора з позовом до суду проведення закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b завершено, а положеннями чинного законодавства у цій сфері, зокрема, нормами Закону України «Про публічні закупівлі», не передбачено можливості повернення замовника до розгляду тендерних пропозицій учасників конкурентної процедури закупівлі після її завершення (в тому числі, у разі нікчемності правочину або ж визнання його недійсним у судовому порядку).

Про необхідність повторного оголошення і проведення нової тендерної процедури (у разі задоволення позову прокурора) також вказує й відповідач-1 у відзиві на позов від 01.09.2021 №1604/15.12, який міститься у матеріалах справи.

Окрім цього, на момент звернення прокурора з позовною заявою до суду закінчився строк дії тендерних пропозицій усіх учасників публічної закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b. Згідно з додатком №3 до позовної заяви, пропозиції учасниками торгів подавалися 03.02.2021 (ТзОВ «Луцькавтодор- сервіс») та 26.02.2021 (решта учасників тендеру).

Відповідно до вимог п. 4 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації (додаток №15 до позову прокурора - ст. 14 тендерної документації), тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції.

Згідно з ч. 7 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

До закінчення цього строку замовник має право вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії тендерних пропозицій. Учасник процедури закупівлі має право: відхилити таку вимогу, не втрачаючи при цьому наданого ним забезпечення тендерної пропозиції; погодитися з вимогою та продовжити строк дії поданої ним тендерної пропозиції і наданого забезпечення тендерної пропозиції.

Зі змісту наведеної норми Закону випливає, що у замовника є право, а не обов`язок вимагати від учасників процедури закупівлі продовження строку дії їх тендерних пропозицій, при цьому, замовник може скористатися таким правом виключно до моменту закінчення строку дії тендерних пропозицій.

Таким чином, на час подання позову - 26.07.2021, з урахуванням оголошення про проведення відкритих торгів (додаток №1 до позовної заяви прокурора), яким визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 27.02.2021, строк дії тендерних пропозицій (120 днів) усіх учасників торгів сплив.

З огляду на викладене, з прийняттям судового рішення у цій справі ТзОВ «ВОЛИНЬДОРВУД» не буде наділено новими правами чи покладено на нього нові обов`язки, або змінено його права та/або обов`язки, або позбавлено певних прав та/або обов`язків у майбутньому, а відтак прийняття судом рішення за результатами вирішення спору у справі №903/617/21 не впливатиме на права та обов`язки ТзОВ «ВОЛИНЬДОРВУД», як учасника процедури закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, яка завершилася шляхом укладення оспорюваного прокурором правочину, у зв`язку з чим замовник позбавлений можливості приймати у ній будь-які рішення.

Окрім цього, документи, подані ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» у складі тендерної пропозиції, свідчать про невідповідність цього товариства, як учасника та переможця процедури закупівлі, вимогам кваліфікаційних критеріїв замовника.

У відповідності до вимог п. 5 додатку №2 до тендерної документації учасник для підтвердження кваліфікаційним критеріям в складі тендерної пропозиції окремо повинен подати інформаційну довідку, згідно з формою, наведеною в таблиці 5.5. (додаток №5) про наявність асфальтобетонного(их) заводу(ів) із зазначенням типу, найменування, марка, модель, тощо з наступним документальним підтвердженням.

Асфальтобетонний (ні) завод (и) (виробництво), в тому числі у разі придбання готових асфальтобетонних сумішей, повинен бути атестований на виготовлення асфальтобетонних сумішей та/або щебенево-мастикових асфальтобетонних сумішей відповідно ДСТУ Б В.2.7-119 та/або ДСТУ Б В.2.7-127:2015, про що учасником додатково надаються підтверджуючі документи (посвідчена копія атестату виробництва та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору).

На підтвердження вказаних вище кваліфікаційних критеріїв замовника ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» надало копію атестата виробництва від 26.04.2019 №ДР.АВ.23.022-19, виданого ДП «ДерждорНДІ», який засвідчує відповідність стану виробництва асфальтобетонних та щебенево-мастикових сумішей на АБЗ «Д645-2Г» (вул. Залізнична, 14, смт. Запитів, Львівська область), що належить ТзОВ «МТР 65», вимогам державних стандартів.

Проте, на момент прийняття замовником рішення про визначення ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» переможцем торгів (28.04.2021) термін дії зазначеного атестата виробництва закінчився 25.04.2021.

За даними веб-сайту ДП «ДерждорНДІ» (https://domdi.org.ua/ua/organ-z- sertifikaciyi-produkciyi) вказаним органом сертифікації продукції новий атестат виробництва на АБЗ «Д645-2Г» (вул. Залізнична, 14, смт. Запитів, Кам`янка- Бузький район, Львівська область), видано 30.04.2021.

Таким чином, на момент прийняття замовником рішення про визначення ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» переможцем торгів у цього суб`єкта господарювання був відсутній діючий атестат виробництва на асфальтобетонний завод. Однак, наведене залишилося поза увагою тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області.

Разом з цим, при проведенні торгів сам замовник не дотримався вимог затвердженої ним тендерної пропозиції.

Згідно з п.п.1.11. п. 1 («Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції») Інструкції з підготовки тендерної пропозиції з метою дотримання вимог частини четвертої статті 41 Закону, уникнення порушення вимог статті 42 Закону договірну ціну та розрахунки до неї у вигляді сканованої копії в форматі PDF і в електронному вигляді в форматі imd, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону*, учасник, пропозиція якого визначена найбільш економічно вигідною, завантажує в систему протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня проведення аукціону.

У випадку відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та розгляду наступної тендерної пропозиції учасник, пропозиція якого є найбільш економічно вигідною, свою договірну ціну та розрахунки до неї у вигляді сканованої копії в форматі PDF і в електронному вигляді в форматі imd, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону*, завантажує в систему протягом 5 (п`яти) робочих днів з дня оприлюднення інформації про відхилення тендерної пропозиції попереднього учасника. (*Примітка: дана вимога стосується лише випадків, коли за результатами проведеного аукціону цінова пропозиція учасника була змінена.)

До підписання договору переможець, завантажує в електронну систему узгоджений пакет документів щодо договірної ціни, а саме: договірну ціну за формою програмного комплексу та в електронному вигляді в форматі imd, sts; пояснювальну записку до договірної ціни; локальні кошториси; підсумкову відомість ресурсів до договірної ціни.

Ненадання зазначених документів розцінюється як відмова від укладання договору про закупівлю. У разі ненадання договірної ціни учасником у строк передбачений даною документацією, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визнає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця відповідно до вимог п. 3 ст. 32 Закону (відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або не укладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом) та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Електронний аукціон, за результатами якого тендерна пропозиція ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» визначена системою найбільш економічно вигідною, було завершено 02.03.2021, а рішення про відхилення пропозиції учасника, в тому числі з підстав невідповідності договірної ціни, замовник вперше прийняв 09.03.2021, що підтверджується копією протоколу №50 від 09.03.2021.

З урахуванням положень ст. 73 КЗпП України строк для завантаження учасником договірної ціни та розрахунків до неї, приведених у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону (ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» в ході проведення аукціону знижено його початкову цінову пропозицію) - п`ять робочих днів минув 10.03.2021 (робочі дні - 3, 4, 5, 9 та 10 березня відповідно).

При цьому, переможець торгів - ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» також порушив вказані вимоги тендерної документації, а тому його пропозиція підлягала відхиленню, оскільки завантажив договірну ціну, яку приведено у відповідність до показників за результатами завершеного 02.03.2021 аукціону у строк понад 5 робочих днів - 06.05.2021 (пропозицію ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» вдруге неправомірно відхилено замовником 23.04.2021).

Наявність вказаних порушень в діях замовника щодо безпідставного відхилення пропозиції учасника ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» та не відхилення пропозиції ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» за наявності для того підстав також констатовано у висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, який 15.06.2021 оприлюднено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області на веб-сайті «Рrozorro.gov.ua».

Служба автомобільних доріг у Волинській області не зверталася до органу державного фінансового контролю за роз`ясненнями щодо змісту висновку та його зобов`язань (ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Крім цього, відповідач- 1 впродовж п`яти робочих днів з дня публікації висновку не оприлюднив через електронну систему закупівель відповідної інформацію та/або документів, які свідчать про усунення ним порушень законодавства у сфері здійснення публічних закупівель - розірвання договору, укладеного за результатами тендеру (ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Замовник не оскаржував у судовому порядку висновок контролюючого органу відповідно до ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

З метою отримання інформації щодо того, чи має намір Служба автомобільних доріг у Волинській області самостійно вживати відповідні заходи, спрямовані на усунення порушень, виявлених Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, прокурор 24.06.2021 скерував відповідачу-1 лист, проте відповіді на лист відповідач-1 не надіслав.

Оскільки позивач безпідставно, за відсутності визначених у ст. 31 Закону підстав, відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «ВОЛИНЬДОРБУД» та у подальшому неправомірно визначив ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» переможцем відкритих торгів, рішення відповідача-1 з цих питань, оформлені протоколами засідань тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області від 23.04.2021 №91 та від 28.07.2021 №94, підлягають визнанню недійсними як такі, що суперечать приписам ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 ЦК України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).

Згідно з ч.3 ст. 215 ЦК України, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ст. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до ст. 236 ЦК України, правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

У пункті 6 частини першої статті 1 Закону наведено визначення терміну «договір про закупівлю» як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.

Враховуючи викладене, договір будівельного підряду від 18.05.2021 за №01.2/2/21, який укладений між Службою автомобільних доріг у Волинській області та ТзОВ «ШЛЯХОВИК-Т» за результатами проведення відкритих торгів, які були проведені відповідачем-1 з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», підлягає визнанню недійсним з урахуванням вищевказаних норм законодавства та у зв`язку з його невідповідністю вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Доводи відповідач-1, відповідач-2 наведені ними у відзиві на позов не спростовують доводів прокурора.

Крім цього, наявність порушень під час проведення відповідачем-1 відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги підтверджується також висновком про результати моніторингу публічної закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, оприлюдненому Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області 15.06.2021 на вебсайті «Рrozorro.gov.ua», який відповідач-1 не оскаржував у судовому порядку (ч. 10 ст. 8 Закону).

Не заслуговують на увагу також доводи відповідача-1 про те, що наслідки визнання недійним договору будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21 не є адекватними та співмірними із порушеннями, які допущено під час проведення процедури закупівлі, оскільки внаслідок неправомірних дій замовника фактично створено умови для неефективного використання коштів бюджету, виділених на ремонт автомобільних доріг, як невід`ємної складової реалізації ініційованої Президентом України загальнодержавної програми «Велике будівництво».

Також відповідач-1 посилається на те, що для проведення нової процедури закупівлі необхідно щонайменше 12 місяців.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що процедуру закупівлі ним було розпочато 19.01.2021, а завершено 18.05.2021 шляхом укладення оспорюваного правочину, тобто процедура тривала упродовж чотирьох місяців. Впродовж цього часу дії та рішення відповідача-1 двічі оскаржувалися до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (рішення органу оскарження від 31.03.2021 №6576/пк-пз).

Разом з цим, ця обставина не може бути підставою для відмови у задоволенні позову, зважаючи на порушення, допущені при проведенні торгів.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору України, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, їх першим заступникам та заступникам.

За змістом ч. ч.3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У постанові Верховного Суду у справі №910/11919/17 від 17.10.2018 зазначено, що існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі «Менчинська проти Російської Федерації» (рішення від 15.01.2009, заява №42454/02, пункт 35) Європейський суд з прав людини висловив позицію про те, що сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Водночас, Європейський суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) «Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону» щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, а також з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт З частини другої статті 129 Конституції України). Положення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру». Відповідно до частини третьої статті 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Аналіз положень ст. 53 ГПК України, у взаємозв`язку зі змістом частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: - якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; - у разі відсутності такого органу.

Крім цього, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття «інтерес держави».

З урахуванням того, що «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Така правова позиція висвітлена Верховним Судом у його постановах від 13.03.2018 у справі №911/620/17, від 13.11.2018 у справі №910/2989/18.

У пунктах 79-81 постанови від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 Велика Палата Верховного Суду роз`яснила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом «розумного» строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу.

«Розумність» строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Критерій «розумності», наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників. До таких чинників відноситься, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави (схожі за своїм змістом висновки також сформовані у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.01.2021 у справі №927/468/20 та від 23.02.2021 у справі №923/496/20).

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необгрунтованим.

Наявність порушень в діях відповідача-1 констатовано Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області у його висновку про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-19-002527-b, який органом контролю 15.06.2021 оприлюднено на веб-сайті «Рrozorro.gov.ua».

Про те, що органи Державної аудиторської служби України є належними позивачами у правовідносинах у сфері публічних закупівель неодноразово наголошував Верховний Суд, переглядаючи рішення судів по аналогічній категорії справ (постанови у справах №911/1497/18, №912/2887/18).

Зі змісту листа від 05.07.2021 №130313-17/1813-2021, адресованого Волинській обласній прокуратурі, вбачається, що контролюючий орган не звертатиметься до суду з відповідним позовом про визнання недійсними рішень тендерного комітету відповідача-1 та договору будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21, оскільки не наділений такими повноваженнями.

Згідно з приписами п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (надалі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.п. 9 пункту 4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Підпунктом 20 пункту 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно з п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктами 1 та 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, визначено, що Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей.

Згідно з п. 7 цього Положення Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління. Офіс здійснює контроль за діяльністю управлінь.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пунктів 8 та 10 ст. 10 цього Закону, органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З урахуванням наведеного, орган державного фінансового контролю, маючи відповідні повноваження для звернення з позовом до суду, не використовує надані йому повноваження, мотивуючи це їх відсутністю.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18 дійшла висновку про те, що сам факт незвернення до суду належного суб`єкта владних повноважень з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси, свідчить про те, що цей орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Також, як зазначив Верховний Суд у постанові від 10.06.2021 по справі №910/114/19, визначене положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» спеціальне законодавче регламентування процедури закупівлі товарів, робіт і послуг для потреб держави хоч і має на меті створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, розвиток добросовісної конкуренції і запобігання проявам корупції, проте одночасно слугує захисту інтересів держави, а тому така процедура спрямована, перш за все, на задоволення потреб держави у певних групах товарів, робіт і послуг в особі конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів.

Відтак, прямий інтерес держави полягає у неухильному дотриманні учасниками процедури закупівлі та замовником встановлених Законом України «Про публічні закупівлі» вимог.

Проведення процедури закупівлі та укладення договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора (аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.03.2019 в справі №912/989/18).

Крім цього, використання бюджетних коштів з порушенням вимог чинного законодавства підриває матеріальну і фінансову основу системи бюджетного фінансування, що в свою чергу завдає шкоду інтересам держави.

У листі Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області від 05.07.2021 № 130313-17/1813-2021 орган державного фінансового контролю, посилаючись на п. 8 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», просив прокурора визнати недійсним договір будівельного підряду.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 ГПК України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор, звертаючись з позовом до суду, обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави органом, який має відповідні повноваження - Західним офісом Держаудитслужби, який самостійно не вжив заходів щодо оскарження рішень тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області та укладеного за результатом відкритих торгів договору, які проведено з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", що стало наслідком порушення прав та інтересів держави щодо раціонального й ефективного використання бюджетних коштів.

Тобто, прокурор навів підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, враховуючи те, що позивач був обізнаний про порушення відповідачем-1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт, а також беручи до уваги відсутність будь-якого реагування з його сторони та невжиття ним заходів порушених інтересів держави впродовж розумного строку, у прокурора виникло право на представництво інтересів держави в суді.

З огляду на викладене, не можна погодитись з доводами відповідача-2 про відсутність у прокурора підстав для представництва.

Відповідно до ст.129 ГПК України якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

У зв?язку із задоволенням позову витрати Волинської обласної прокуратури в розмірі 6810 грн., пов?язані з оплатою судового збору, на підставі ст.129 ГПК України покладаються на відповідача-1, який з порушенням вимог законодавства провів відкриті торги на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги.

Керуючись ст.ст. 74, 86, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

в и р і ш и в:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 23.04.2021 №91, про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОЛИНЬДОРБУД».

3. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Волинській області, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 28.04.2021 №94, про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК-Т» переможцем відкритих торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 -км 159+500, Волинська область.

4. Визнати недійсним договір будівельного підряду від 18.05.2021 №01.2/2/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги державного значення Т-03-02 Піща - Шацьк - Любомль - Володимир- Волинський - Павлівна - Горохів - Берестечко - Козин - /М-06/ на ділянці км 155+460 - км 159+500, Волинська область, на загальну суму 93 999 990 грн., який укладено між Службою автомобільних доріг у Волинській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «ШЛЯХОВИК-Т».

5. Стягнути з Служби автомобільних доріг у Волинській області (вул. Рівненська,52-Б, м. Луцьк, Волинська область, 43020, ) на користь Волинської обласної прокуратури (вул. Винниченка, 15, 15, м. Луцьк, Волинська область, 43025, ) 6810 грн. витрат, пов`язаних з оплатою судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Повний текст рішення складено: 02.12.2021.

Суддя І. О. Якушева