ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2021 р. Справа№ 925/235/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Коротун О.М.

Гаврилюка О.М.

за участі секретаря судового засідання Яценко І.В.

та представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 22.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

на рішення Господарського суду Черкаської області

від 13.07.2021 (повне рішення складено 13.07.2021)

у справі № 925/235/21 (суддя Боровик С.С.)

за позовом Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд»

про стягнення 620 385,53 грн,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» (далі - відповідач) про стягнення 620 385,53 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що під час виконання договору про виконання робіт №111 від 05.09.2019 відповідачем було допущено завищення вартості виконаних робіт за рахунок включення до актів виконаних робіт ф. КБ-2в робіт в більших обсягах, ніж передбачено проектно-кошторисною документацією, невідповідності фактичної кількості отриманих зворотніх матеріалів від тієї, яка зазначена в акті приймання-передачі зворотніх матеріалів, зайво включених заготівельно-складських витрат. Зазначені обставини встановлені у акті управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградькій області №07-20/2 від 29 вересня 2020 року, внаслідок чого позивачу завдано збитків на суму 620 385,53 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.07.2021 у справі № 925/235/21 у позові відмовлено повністю.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що сам лише акт ревізії не є підставою для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків та не звільняє сторону від процесуального обов`язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами, а встановлені органами держаудитслужби при проведенні контрольних заходів факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним ГПК України. Суд першої інстанції зазначив, що згідно частини 8 статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи. Тобто, посадові особи, що приймали роботи та складали і підписували первинні бухгалтерські документи, зокрема, акти виконаних робіт та кошторисну документацію повинні відповідати за достовірність відображених у них даних.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із рішенням Господарського суду Черкаської області, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 13.07.2021 у справі № 925/235/21 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

В обгрунтування апеляційної скарги позивач зазначає, що рішення суду є безпідставним у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам справи, а також неправильним застосуванням судом норм матеріального права, що дає підстави для його скасування. Фактично заперечення апеляційної скарги зводяться до викладення обставин, якими обґрунтована позовна заява.

Короткий зміст заперечень проти апеляційної скарги

Відповідач не скористався своїм правом згідно ч.1 ст.263 Господарського процесуального Кодексу України та не надав суду відзиву на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального Кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваного судового рішення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 30.08.2021 справу № 925/235/21 для розгляду апеляційної скарги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Дикунська С.Я., судді - Станік С.Р., Тарасенко К.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 справу № 925/235/21 призначено до розгляду на 13.07.2021.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2021 апеляційна скарга Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області у справі № 925/235/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Демидова А.М., Барсук М.А.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2021 апеляційна скарга Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області у справі № 925/235/21 передана на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Гаврилюк О.М., Барсук М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 справу № 925/235/21 прийнято до розгляду колегією у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Гаврилюк О.М., Барсук М.А. та призначено до розгляду на 22.11.2021.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2021 апеляційна скарга Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на рішення Господарського суду Черкаської області у справі № 925/235/21 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Гаврилюк О.М., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2021 справа № 925/235/21 прийнята до провадження колегією суддів у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Гаврилюк О.М., Коротун О.М.

У судовому засіданні 22.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 22.11.2021 представники позивача та відповідача не з`явилися. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлені у відповідності до ст. ст.120, 242 ГПК України.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 22.11.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, у т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справу у цьому судовому засіданні.

Натомість від представника позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача з урахування позиції, зазначеної в апеляційній скарзі.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

05 вересня 2019 року між Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Черкасиміськбуд» укладено Договір за №111 на виконання робіт з реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) (1 черга).

Виконання робіт з реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул.Пацаєва) (1 черга) за Договором здійснювалось у відповідності до проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Укршляхбудпроект» (шифр проекту №16-5).

Відповідач, як професійна будівельна організація, на виконання умов Договору та проекту, керуючись Державними будівельними нормами України, здійснив улаштування верхнього шару асфальтобетонного покриття із сумішей асфальтобетонних щебенево-мастичних ЩМА-20 на бітумах модифікованих полімерами гарячих асфальтобетонних сумішей з максимальною крупністю мінеральних зерен 20 міліметрів, товщиною 5,0 сантиметрів.

Для цього відповідач уклав договір поставки із виробником асфальтобетону Товариством з обмеженою відповідальністю «Автоматістраль-Центр» та придбав відповідні асфальтобетонні суміші у кількості 713,07 тон.

На вимогу позивача відповідачем було замовлено у Київському науково-дослідному Інституті судових експертиз Міністерства юстиції України проведення експертного дослідження асфальтобетонного покриття на об`єкті реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) (1 черга) на предмет визначення чи відповідає якість фактично виконаних робіт проектній документації.

Для цього відповідач звернувся із заявою до експертної організації, уклав договір за №2711/19 на проведення експертного дослідження від 27 листопада 2019 року.

За результатами проведення комісійного будівельно-технічного експертного дослідження, отримано Висновок експертів за №2399/2498-2505/19-23 від 18 грудня 2019 року.

У Висновку зазначено: «Якість виконаних робіт з влаштування асфальто-бетонного покриття на об`єкті «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) (1 черга)» відповідає робочому проекту «Реконструкція вул. Ільїна від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) (1 черга)» оскільки:

- за результатами випробувань відібраних асфальтобетонних кернів встановлено їх відповідність проектним рішенням та нормативним документам, які застосовуються до досліджуваного покриття;

- геометричні показники відібраних кернів та дорожнього полотна відповідають проектним рішенням».

За результатами виконаної роботи, відповідач надав у Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради Акт виконаних робіт за червень 2020 року на загальну суму 3 169 687,18 гривень. Зазначений акт позивачем перевірено, підписано та надано (додаток №5 до позовної заяви).

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, відповідно до п.8.48 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Держаудитслужби на 1 півріччя 2020 року (в частині інспектувань) проведено ревізію фінансово-господарської діяльності департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради за період з 01.01.2017 року по 30.06.2020 року, якою встановлено порушення та недоліки, що відображено в Акті ревізії від 29.09.2020 року №07-20/2.

Ревізією встановлено, що між Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради та ТОВ «Черкасиміськбуд» укладено договір від 05.09.2019 року №111 на виконання робіт з реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва). Фактичне виконання та оплата Департаментом архітектури складає 793 579,77 грн.

У ході ревізії, з метою підтвердження відповідності обсягів та вартості виконаних підрядних робіт затвердженій проектно-кошторисній документації, поданих до сплати обсягів робіт шляхом безпосередніх обмірів в натурі та документальної перевірки, експертами комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Київекспертиза» проведено перевірку вартості виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва)».

За результатами встановлено, що до акту виконаних робіт за листопад 2019 року №1 включено роботи з влаштування додаткового щебеневого шару в більших обсягах, ніж передбачені ПКД, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на суму 2 164,59 грн.

Таким чином, в порушення вимог пункту 6.4.7 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 в актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за листопад 2019 року завищено вартість робіт на загальну суму 2 164,59 грн. Оплату проведено в повному обсязі за рахунок коштів міського бюджету за КПКВ МБ 1617461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету». У результаті даного порушення Департаменту та, як наслідок, міському бюджету завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 2 164,59 грн. (2019 - 2 164,59 грн.).

Вищезазначені господарські операції відображені в бухгалтерському обліку Департаменту у меморіальному ордері №6 «Накопичувальна відомість за розрахунками з іншими кредиторами» за листопад 2019 року. Вказані операції призвели до завищення касових та фактичних видатків у формі 4-3м «Звіт про надходження і використання інших надходжень спеціального фонду» за КПКВ МБ 1617461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету» по КЕКВ 3142 за 2019 рік на суму 2 164,59 грн., що є порушенням пункту 1.2 Порядку №44.

За результатами перевірки укладеного договору генпідряду, експертами зазначено, що вони містять один суттєвий недолік, а саме: у договорі та додаткових угодах не обумовлено взаємовідносини та взаєморозрахунки між Замовником та Підрядником щодо отримання та використання матеріальних ресурсів отриманих від розбирання конструкцій, знесення будівель та споруд, а саме асфальтобетонного осколу.

Застосована при складанні кошторисів норма Е27-60-7 визначає витрати ресурсів для фрезерування асфальтобетонного покриття в існуючому стані, коли щільність шару покриття має визначатись параметром щонайменше 2,4 - 2,35 т/м3 (паспортні показники заводів-виробників визначаються 2,45 т/м3). Окремі наявні матеріали виконання робіт у інших регіонах України, зокрема у м. Києві, підтверджують комісійне визначення такого параметру у розмірі 2,1 т/м3. Зазначені в актах ф. №КБ-2в роботи з фрезерування існуючого покриття на глибину 50 мм є роботи приховані конструктивними шарами покриття і підтверджуються актами закриття прихованих робіт, представленими Замовником. Також, до перевірки надано підтвердження щодо передачі зворотного матеріалу КП «ЧЕЛУАШ» акт приймання-передачі зворотніх матеріалів від фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття (осколу) загальною кількістю 1556 т (в актах ф. №КБ-2в, як і в кошторисі ЛК2-2-1 зазначено 1555,2 т).

Якщо врахувати, що виконання фрезерування зазначається в актах ф. №КБ-2в на всій площі 19 410 м2 глибиною 0,05 м, то кількість отриманої крихти (осколу) має становити 2 041,2 т. Вартість неоприбуткованих матеріалів у кількості щонайменше 486 т може становити 90 880,06 грн., з ПДВ (за ціною, визначеною КК «Київавтодор» - 187 грн/т).

В порушення вимог пункту 5.4.16 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 в актах форми №КБ-2в за жовтень 2019 року та березень - травень 2020 року, не враховано підрядними організаціями зворотних сум від вартості демонтажу матеріалів, чим завищено вартість виконаних робіт на загальну суму 90 880,06 грн. (2019 - 90 880,06 грн.), які оплачені в повному обсязі за рахунок коштів міського бюджету за КПКВ МБ 1617461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету», чим нанесено протягом 2019 року міському бюджету збитків на відповідну суму.

Також, перевіркою актів виконаних робіт по об`єкту: «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва)», роботи по яким виконувала підрядна організація ТОВ «Черкасиміськбуд» встановлено, що до підсумкової відомості ресурсів актів виконаних робіт включено заготівельно-складські витрати на суміші асфальтобетонні щебеневомастичні ЩМА - 20, так:

- в акт виконаних робіт по формі КБ - 2в за грудень 2019 року на суму

11 521 517,99 грн. включено заготівельно-складські витрати на суміші

асфальтобетонні гарячі дрібнозернисті, тип Б, марка 2 в сумі 105 524,33 грн.,

з урахуванням ПДВ 20% - 126 629,20 грн. та на суміші асфальтобетонні

гарячі, крупнозернисті, тип А, марка 1 в сумі 73 201,06 грн., з урахуванням

ПДВ 20%- 87 841,27 грн.;

-в акт виконаних робіт за лютий 2020 року на суму 1 601 127,14 грн. включено заготівельно-складські витрати на суміші асфальтобетонні гарячі, крупнозернисті, тип А, марка 1 в сумі 25 603,09 грн., з урахуванням ПДВ 20% -30 723,71 грн.;

- в акт виконаних робіт за березень 2020 року на суму 6 022 765,45 грн. включено заготівельно-складські витрати на суміші асфальтобетонні гарячі, крупнозернисті, тип А, марка 1 в сумі 96 292,13 грн., з урахуванням ПДВ 20%-115 550,55 грн.;

- в акт виконаних робіт по формі КБ - 2в за червень 2020 року на суму 3 169 687,18 грн. включено заготівельно-складські витрати на суміші асфальтобетонні щебеневомастичні ЩМА - 20 в сумі 48 524,41 грн., з урахуванням ПДВ 20% - 58 229,29 грн.

Загальна вартість зайво включених заготівельно-складських витрат при проведенні робіт з реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) складає 418 974,02 грн., чим порушено п. 6.3.1.2 ДСТУ - НБД. 1.1- 2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва».

Так, у відповідності до п. 6.3.1.2 ДСТУ - НБД. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» заготівельно-складські витрати розраховуються виходячи з відповідних статей цих витрат та обсягів матеріальних ресурсів, які зберігаються на складах та застосовуються безпосередньо на об`єкті будівництва, потужності організації та обсягів робіт по цьому об`єкту будівництва або за домовленістю сторін за усередненими відсотковими показникам, передбаченими в інвесторській кошторисній документації, що обумовлюється договором.

Підрядна організація ТОВ «Черкасиміськбуд» не має власного заводу по виготовленню асфальтобетонних сумішей.

Для виконання робіт по об`єкту «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва)» підрядна організація придбавала суміші асфальтобетонні щебеневомастичні ЩМА - 20 у виробника асфальтобетону ТОВ «Автомагістраль - Центр» з вартістю 3 291,67 грн. У вартість 1 тони суміші асфальтобетонні щебеневомастичні ЩМА - 20 входять заготівельно-складські витрати заводу виробника, тобто підрядна організація ТОВ «Черкасиміськбуд» фактично не несе ніяких заготівельно-складські витрат передбачених на утримання заготівельних служб, відділу забезпечення та постачання будівельних матеріалів та матеріальних базових складів.

Відповідно до п. 5.4.4. та таблиці 12 ДСТУ Б В.2.7-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови» час зберігання гарячої асфальтобетонної суміші у бункері-накопичувачі не повинен перевищувати трьох годин після її приготування та температура асфальтобетонної суміші на початку ущільнення та не нижче 90-100 градусів на початку ущільнення, що не дає змоги зберігання даного матеріалу на складах та не несе витрат, пов`язаних з втратами та пошкодженням матеріалу при їх транспортуванні.

Таким чином, порушення вимог пункту п. 6.3.1.2 ДСТУ - НБД. 1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва» в актах форми №КБ-2в за грудень 2019 року, лютий-березень та червень 2020 року, ТОВ «Черкасиміськбуд» зайво включив заготівельно-складські витрати на загальну суму 418 974,02 грн. (в т.ч. ПДВ).

Оплату проведено в повному обсязі за рахунок коштів міського бюджету за КПКВ МБ 1617461 «Утримання та розвиток автомобільних доріг та дорожньої інфраструктури за рахунок коштів місцевого бюджету».

У результаті даного порушення Департаменту та, як наслідок, міському бюджету у грудні 2019 року, лютому-березні та червні 2020 року завдано матеріальної шкоди (збитків) на загальну суму 418 974,02 грн.

Проведеною зустрічною звіркою у ТОВ «Черкасиміськбуд» встановлені факти невідповідності в бухгалтерському обліку підприємства та не підтвердження первинними документами обсягів матеріальних цінностей та виконаних робіт, включених до актів виконаних робіт, та оплачених Департаментом.

Порівняння кількості будівельних матеріалів, включені в Акти приймання виконаних будівельних робіт по формі КБ-2в за період з листопада 2019 року по червень 2020 року, з кількістю будівельних матеріалів в розрізі найменувань, по яким проводилось списання матеріальних цінностей в бухгалтерському обліку, встановлено завищення кількості матеріальних цінностей, включених до актів виконаних робіт, а саме: не підтверджено придбання води в кількості 168,188 мЗ на суму з урахуванням ПДВ - 4 896,00 грн., включену до акта виконаних робіт по формі КБ-2в за листопад 2019 року на суму 2 395 309,46 грн.

Встановлене завищення кількості матеріальних цінностей, включених до Актів приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) за листопад 2019 по реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва) на загальну суму 4896,0 грн., є порушенням п. 6.4.4.1 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 та порушенням статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» від 16.07.1996 року №996, чим нанесено міському бюджету збитки на зазначену суму.

Порушення допущено з вини підрядника. Оплату завищеної вартості робіт проведено Департаментом за рахунок коштів за КПКВ 11617461 КЕКВ 3142.

На виконання вимог Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, частково погодившись з відповідним актом, позивачем актами №№11,12 від 28.09.2020 року знято заготівельно-складські витрати та вартість води на загальну суму 562 285,37 грн.

За викладеними вимогами проектно-кошторисної документації, розробленої ТОВ «Укршляхбудпроект» (шифр проекту 16-05), по об`єкту «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва)» (лист 21 робочих креслень «Конструкція дорожнього одягу») товщина верхнього шару асфальтобетонного покриття із щебенево-мастичного асфальтобетону, модифікованого полімером з максимальною крупністю мінеральних зерен 20 мм ЩМА - 20 (ДСТУ Б В.2.7-І 27:2015) становить 5,0 см.

У відповідності до протоколу випробувань матеріалів від 25.09.2020 року №155 по об`єкту: «Реконструкція вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва)», виданого ТОВ «Науково - технічний центр «Укрдор`якість», фактична товщина верхнього шару покриття відібраних кернів №19,20,21 складає 2,9 см, кернів №22, 23,24, складає 4,3 см, кернів №25,26,27 складає 4,5 см.

Середньорозрахункова товщина фактично укладеного верхнього шару асфальтобетонного покриття згідно протоколу від 25.09.2020 року №155 складає 3,9 см, що на 1,1 см менше запроектованої.

Таким чином, в акт виконаних робіт за червень 2020 року на суму 3 169 687,18 грн. при улаштуванні верхнього шару покриття з сумішей асфальтобетонних щебенево - мастичних ЩМА-20 включено завищений обсяг асфальтобетонної щебенево - мастичної суміші в кількості 156,87 тони на суму з урахуванням ПДВ - 665 756,23 грн.

На виконання акту та зазначених вимог Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, позивач 02.10.2020 року (вх.3689-01-д 02.10.2020) та 01.12.2020 року (вх. №4551-01-14 від 01.12.2020) звернувся до відповідача з відповідним вимогами. Дані вимоги відповідачем залишені без виконання (вих. №1813 від 08 жовтня 2020 року).

А, відтак, позивач звернувся до відповідача з позовом про стягнення 620 385,53 грн.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутнього представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Дослідивши наведені у апеляційній скарзі доводи, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як зазначено судом раніше, 05 вересня 2019 року між позивачем та відповідачем укладено Договір за №111 на виконання робіт з реконструкції вул. Ільїна (від вул. Чорновола до вул. Пацаєва).

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України та статей 525, 526 Цивільного кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 626 Цивільного кодексу України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідності до частини першої статті 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Стаття 629 Цивільного кодексу України визначає, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Спір у справі стосується питання стягнення збитків за результатами виконання договору про виконання робіт №111 від 05.09.2019.

Колегія суддів зазначає, що питання стягнення збитків у господарській діяльності врегульовано ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України.

Зокрема, у ст.224 Господарського кодексу України унормовано, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Судом першої інстанції об`єктивно встановлено, що заявлені до стягнення позивачем збитки у загальній сумі 620 385,53 грн на підставі акту управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградькій області №07-20/2 від 29 вересня 2020 року про встановлення факту завищення вартості робіт, завищення кількості матеріальних цінностей, включених до актів виконаних робіт та оплачених Департаментом.

Водночас, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції і зазначає, що зібраними у справі доказами завдання зазначених збитків не підтверджено. Поданий на підтвердження завданих збитків лише акт ревізії не є підставою для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків та не звільняє сторону від процесуального обов`язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами.

Протилежні доводи скаржника з посиланням на загальні норми цивільного та господарського законодавства, які визначають поняття збитків та порядок їх відшкодування, зазначеного не спростовують, а, відтак, відхиляються судом апеляційної інстанції як безпідставні.

Не ґрунтуються на нормах права і доводи скаржника про неправомірність відмови суду у задоволенні позову про стягнення збитків.

Як зазначено вище у цій постанові, позиція позивача ґрунтується на тому, що сума нанесених відповідачем збитків підтверджується актом управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградькій області №07-20/2 від 29 вересня 2020 року за підписами посадових осіб контролюючого органу.

Проте, як правильно вказав суд першої інстанції, встановлені органами держаудитслужби при проведенні контрольних заходів факти підлягають доказуванню стороною та оцінці судом на загальних підставах за правилами, встановленими чинним Господарським процесуальним кодексом України, тобто сам лише акт ревізії не є підставою для застосування цивільно-правової відповідальності у вигляді стягнення збитків та не звільняє сторону від процесуального обов`язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами, а відповідальність за несвоєчасне складання первинних документів і регістрів бухгалтерського обліку та недостовірність відображених у них даних несуть особи, які склали та підписали ці документи. Тобто, посадові особи, що приймали роботи та складали і підписували первинні бухгалтерські документи, зокрема, акти виконаних робіт та кошторисну документацію повинні відповідати за достовірність відображених у них даних.

Натомість, вимога позивача щодо стягнення 620 385,53 грн збитків по суті зведена до оспорювання умов укладеного договору, актів приймання-передачі виконаних робіт (форма Кв-2) погодженого у договорі порядку приймання-передачі робіт, обсягу та вартості робіт, заготівельно-складських витрат та вартість води, включених до підсумкової відомості ресурсів актів виконаних робіт та ґрунтуються виключно на акті ревізії.

Колегія суддів зазначає, що договір про виконання робіт, стягнення збитків за яким є предметом спору у цій справі, недійсним не визнавався, як і його положення щодо вартості та порядку здачі-прийняття робіт. А акт контролюючого органу не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржником не наведено. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази у ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 909/636/16).

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідача суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржника, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розподіл судових витрат

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 13.07.2021 у справі № 925/235/21 - без змін.

2. Судовий збір за подання апеляційної скарги покласти на Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради.

3. Матеріали справи № 925/235/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню, крім випадків, визначених ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

В зв`язку з перебування головуючого судді Ткаченка Б.О. у відпустці повна постанова складена та підписана 06.12.2021.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді О.М. Коротун

О.М. Гаврилюк