ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2021 р. Справа№ 920/1222/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Кропивної Л.В.

Руденко М.А.

за участі секретаря судового засідання Яценко І.В.

та представників сторін згідно з протоколом судового засідання від 22.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг

Тростянецької міської ради Сумської області та

Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд»

на рішення Господарського суду Сумської області

від 14.04.2021 (повне рішення складено 22.04.2021)

у справі № 920/1222/20 (суддя Жерьобкіна Є.А.)

за позовом Керівника Охтирської місцевої прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби

до 1) Тростянецької міської ради Сумської області

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд»

про визнання недійсними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору № 285/09/02 від 02.09.2020,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

До Господарського суду Сумської області звернувся з позовом Керівник Охтирської місцевої прокуратури Сумської області (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби (далі - Держаудитслужба), в якому просить суд: 1) визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради Сумської області (далі - Тростянецька міська рада, відповідач-1, апелянт-1) від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд»» (далі - ТОВ «НВК «Східбуд»», відповідач-2, апелянт-2); 2) визнати недійсним договір № 285/09/02 від 02.09.2020, укладений між відповідачами за результатами процедури публічної закупівлі на суму 28 940 000 грн.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує порушенням замовником принципів здійснення публічних закупівель та положень ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час визначення переможця торгів, яке полягає у необґрунтованому відхиленні тендерної пропозиції учасника з найнижчою ціною та визначенні другого відповідача переможцем торгів за відсутності у складі тендерної пропозиції останнього документів, подання яких було передбачено тендерною документацію (невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації).

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення

Рішенням Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20 позов задоволено повністю; визнано недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем закупівлі по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015:45454000-4- Реконструкція), Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Східбуд"; визнано недійсним договір підряду № 285/09/02 від 02.09.2020, укладений між Тростянецькою міською радою Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Східбуд" за результатами процедури публічної закупівлі на суму 28 940 000 грн.; стягнуто з Тростянецької міської ради Сумської області на користь Сумської обласної прокуратури 4 204 грн. 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

Ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про порушення замовником принципів здійснення публічних закупівель та положень ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час визначення переможця торгів, яке полягає у необґрунтованому відхиленні тендерної пропозиції учасника з найнижчою ціною та визначенні другого відповідача переможцем торгів за відсутності у складі тендерної пропозиції останнього документів, подання яких було передбачено тендерною документацію (невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації).

Враховуючи, що договір підряду № 285/09/02 від 02.09.2020 укладено між відповідачами за наслідками процедури закупівлі, результати якої, оформлені протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Східбуд", визнано судом недійсними, у зв`язку з порушенням принципів здійснення публічних закупівель та положень ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, суд задовольнив, як правомірні та обґрунтовані, і вимоги прокурора про визнання недійсним договору підряду № 285/09/02 від 02.09.2020, укладеного між Тростянецькою міською радою Сумської області та Товариством з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Східбуд" за результатами процедури публічної закупівлі на суму 28 940 000 грн.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись із згаданим рішенням, відповідач-1 - Тростянецька міська рада - оскаржила його в апеляційному порядку, просила скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20 та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Апеляційну скаргу апелянт-1 обґрунтовує наступним:

- відповідно до частин 9 та 10 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель тендерним комітетом було розглянуто тендерну пропозицію учасника АТ «Сумбуд» на відповідність вимогам тендерної документації. За результатами проведеної перевірки встановлено, що тендерна пропозиція учасника АТ «Сумбуд» має нижчу ціну, але не відповідає вимогам та умовам тендерної документації, які є суттєвими, а саме:

- у складі тендерної пропозиції відсутні копії договорів оренди (лізингу) з додатками на залучені машини, механізми, устаткування які зазначені в довідці учасника, що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутні копії технічних паспортів на залучені машини, механізми, устаткування які зазначені в довідці учасника, що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутні листи-підтвердження орендодавця (лізингодавця або надавача послуг, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутнє технічне завдання згідно Додатку 7 до тендерної документації, що передбачено пунктом 9 Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів, які надаються усіма Учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації»;

- у складі тендерної пропозиції надано довідку про те, що стосовно Учасника відкрита ліквідаційна процедура (пункт 8 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік документів на підтвердження відповідності тендерних пропозицій вимогам, визначеним у статті 17 Закону»).

У той же час, рішенням тендерного комітету Тростянецької міської ради № 49 від 16 липня 2020 року, яким затверджена тендерна документація зі змінами, пунктом 9 Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів, які надаються усіма учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації» чітко встановлена форма технічного завдання згідно «Додатку 7 до тендерної документації», яке Учасник АТ «Сумбуд» у своїй тендерній пропозиції не надав, чим не виконав вимоги пунктом 9 Додатку 4 до тендерної документації.

Також у складі тендерної пропозиції учасника АТ «Сумбуд» надана довідка №175/01- 2 від 21.07.2020 року засвідчена підписом голови правління Бритова О.Б. та печаткою підприємства про те, що АТ «Сумбуд» не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура. Відповідно до чинного законодавства Учасник АТ «Сумбуд» несе відповідальність за достовірність та повноту інформації, наданої в тендерній пропозиції. Враховуючи вимоги абзацу один підпункту 1 пункту 1 статті 31 Закону та підпункту 8 пункту 1 статті 17 Закону інформація вказана у зазначеній вище довідці, на думку тендерного комітету, є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника АТ «Сумбуд».

За результатами проведеного електронного аукціону остаточна вартість тендерної пропозиції учасника АТ «Сумбуд» становить 28 939 999,20 грн. та учасника TOB «НВК «СХ1ДБУД» становить 28 940 000,00 грн. і різниця між ними складає 0,80 грн. (нуль грн. вісімдесят коп.), що не можна вважати суттєвим критерієм для розмежування поняття «найбільш економічно вигідна пропозиція» й твердження позивача про необгрунтоване витрачання більшого розміру бюджетних коштів є суперечливим.

У порядку, визначеному статтею 24 Закону України «Про публічні закупівлі» в передбачений законодавством термін скарг, що стосуються прийнятих рішень тендерним комітетом Тростянецької міської ради рішення не надходили. Звернень щодо роз`яснення змісту тендерної документації в частині «технічного завдання» та форми його надання у передбачений термін через електронну систему закупівель не надходило.

Натомість, 14.08.2020 року та 20.08.2020 року в електронній системі закупівель учасником АТ «Сумбуд» розміщено повідомлення про «неправомірні дії Замовника» та зазначено про подальше надання обгрунтування «своєї вимоги». При цьому в електронній системі закупівель будь-яке їх обгрунтування розміщене не було.

Під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «НВК «СХІДБУД» на відповідність вимогам тендерної документації, тендерним комітетом Тростянецької міської ради було встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «НВК «СХІДБУД» має невідповідності - у складі тендерної пропозиції учасником надано документальне підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору - копії двох договорів, однак без додатків до них та прийнято рішення тендерного комітету Тростянецької міської ради № 60 від 07.08.2020 року згідно з яким у електронній системі закупівель 07.08.2020 року розміщено повідомлення з вимогою про усунення виявлених невідповідностей у документах учасника ТОВ «НВК «СХІДБУД», а саме надати копії додатків до наданих копій двох договорів, що підтверджують досвід Учасника згідно частини 16 статті 29 Закону. У подальшому цей недолік був усунутий учасником.

На думку апелянта-1, прокурор є неналежним суб`єктом звернення до суду з цим позовом.

Апелянт-1 вважає, що обраний позивачем спосіб захисту порушеного права - визнання недійним результатів публічних торгів та укладеного на їх підставі договору не є передбаченим чинним законодавством способом захисту порушеного права та не спрямований на поновлення порушених прав. Позивачем не зазначено, у чому саме вчинений відповідачем-1 та відповідачем-2 правочин суперечить інтересам держави та/або спрямований на незаконне витрачання бюджетних коштів.

Не погодившись з рішення Господарського суду, відповідач-2 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20 та ухвалити нове рішення, яким у позові відмовити.

Апеляційну скаргу апелянт-2 обґрунтовує наступним:

- уповноваженим державним органом були вжиті відповідні заходи реагування, за результатом яких не встановлено порушень прав та законних інтересів держави, у зв`язку з чим прийнято рішення про відсутність підстав для звернення до суду, що не може вважатись бездіяльністю уповноваженого державного органу;

- прокурору були відомі причини незвернення уповноваженого державного органу до суду, однак всупереч вимогам чинного законодавства, не зазначені в обґрунтуванні підстав для представництва;

- позовна вимога що визнання недійсним результатів публічної закупівлі не є передбаченим чинним законодавством, належним способом захисту порушеного права та не спрямована на забезпечення поновлення порушених прав, що робить недоцільним дослідження обставин щодо фактів порушень при проведенні публічної закупівлі в контексті визначення їх достатності та обґрунтованості для задоволення заявлених вимог, які не спрямовані на ефективний захист;

- цінова пропозиція Акціонерного товариства «Сумбуд» та цінова пропозиція відповідача-2 були фактично рівними, різниця складає лише 0,80 грн., що унеможливлює твердження про нераціональність або неефективність використання бюджетних коштів;

- відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників у складі тендерної документації не може бути підставою для її відхилення замовником; твердження прокурора в позовній заяві про невиконання ТОВ «НВК «Східбуд» вимог тендерної документації щодо ненадання технічних паспортів, не відповідає дійсності;

- форма листа-підтвердження про використання машин, механізмів та устаткування для виконання робіт, його детальний зміст, у тому числі щодо назви суб`єктів господарювання, переліку обладнання, строків, тощо не визначений тендерною документацією, у зв`язку з чим дозволяється його вільне складення;

- додатки до договорів, які надавались у складі тендерної пропозиції, на підтвердження їх виконання з боку ТОВ «НВК «Східбуд»» були надані замовнику до визначення переможця та оприлюднення відповідного рішення;

- твердження прокурора про ненадання ТОВ «НВК «Східбуд» необхідних документів, які підтверджують наявність у працівників необхідного освітнього та освітньо-кваліфікаційного рівнів, не відповідає дійсності.

Короткий зміст заперечень проти апеляційних скарг

01.07.2021 та 06.07.2021 до Північного апеляційного господарського суду від прокурора надійшов відзив на апеляційну скаргу відповідача-2 та відповідача-1 відповідно, в яких прокурор не погоджується з доводами відповідачів, викладеними у апеляційних скаргах, рішення Господарського суду Сумської області вважає законним, обґрунтованим, прийнятим у відповідності з нормами матеріального та процесуального права, та таким, що не підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Прокурор зазначає, що Тростянецька міська рада відхилила найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію АТ «Сумбуд» необгрунтовано, за відсутності підстав, визначених у ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Одночасно, тендерна пропозиція ТОВ «НВК «Східбуд» не відповідає вимога тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та мала бути відхилена замовником.

Неправомірність та необґрунтованість відхилення тендерної пропозиції АТ «Сумбуд» підтверджується також висновком Управлінням Північно - Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, складеним за результатами проведеного моніторингу публічної закупівлі.

Прокурор, посилаючись на правові висновки Верховного Суду, зазначає, що у даному випадку має місце порушення інтересів держави та бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави), що є підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді.

Прокурор зазначає, що позовні вимоги щодо визнання недійсними результатів публічної закупівлі, які оформлені протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем публічної закупівлі TOB «НВК «Східбуд», визнання недійсним договору №285/09/02 від 02.09.2020, який укладено між Тростянецькою міською радою та ТОВ «НВК «Східбуд» за результатами процедури публічної закупівлі на суму 28 940 000 грн. є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, способом захисту порушених інтересів держави, який найбільш повно та ефективно сприятиме їх відновленню та захисту.

А, відтак, прокурор просить суд залишити рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 року у даній справі без змін, а апеляційні скарги - без задоволення.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційних скарг по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу справ між суддями від 17.05.2021 справу № 920/1222/20 для розгляду апеляційної скарги Тростянецької міської ради у справі № 920/1222/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Кропивна Л.В, Дідиченко М.А.

Відповідно до протоколу передачі судової справи (апеляційної скарги, заяви, картки додаткових матеріалів) раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) (складу суду) від 24.05.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд» передано раніше визначеній колегії суддів у складі: головуючий суддя - Поляк О.І., судді - Кропивна Л.В, Дідиченко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 у даній справі, задоволено клопотання Тростянецької міської ради та поновлено строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021, апеляційну скаргу залишено без руху, запропоновано апелянту-1 надати докази сплати судового збору у визначеному законодавством розмірі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.05.2021 у даній справі апеляційну скаргу ТОВ «НВК «Східбуд» залишено без руху, запропоновано апелянту-2 надати обґрунтовану заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження.

04.06.2021 на адресу суду від ТОВ «НВК «Східбуд» надійшла заява про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «НВК «Східбуд», зупинено дію рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20.

15.06.2021 на адресу Північного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Тростянецької міської ради про усунення недоліків апеляційної скарги та долучення до матеріалів справи доказів сплати судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Тростянецької міської ради Сумської області, зупинено дію рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20.

До Північного апеляційного господарського суду 06.07.2021 надійшло клопотання Тростянецької міської ради про проведення судових засідань в режимі відеоконференції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.07.2021 відмовлено в задоволенні клопотання Тростянецької міської ради про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Справа розглядалась колегіями суддів у різних складах.

Відповідно до витягів з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2021 апеляційні скарги Тростянецької міської ради та ТОВ «НВК «Східбуд» на рішення Господарського суду Сумської області у справі № 920/1222/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Ткаченко Б.О. - головуючий, Руденко М.А., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 справа № 920/1222/20 прийнята про провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді - Руденко М.А., Кропивна Л.В. та призначено до розгляду на 22.11.2021.

У судовому засіданні 22.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання

У судове засідання 22.11.2021 з`явилися прокурор та представник відповідача-2. Представники позивача та відповідача-1 не з`явилися. Про час та місце судового засідання належним чином повідомлені у відповідності до ст. ст.120, 242 ГПК України.

Суд констатує, що до визначеної дати проведення судового засідання - 22.11.2021 - від учасників справи не надійшло заяв, клопотань пов`язаних з рухом апеляційної скарги, у т.ч. про перерву чи відкладення розгляду справи, що унеможливило б розгляд справу у цьому судовому засіданні.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Беручи до уваги те, що суд апеляційної інстанції не визнавав участь учасників справи обов`язковою, учасники належним чином повідомлені про дату та час судового засідання, а також з метою дотримання принципу розумності строків розгляду справи, необхідності забезпечення захисту здоров`я учасників судового процесу і співробітників суду та з урахуванням рекомендацій уповноважених суб`єктів щодо запобігання поширенню гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з огляду на наявність достатніх у матеріалах справи доказів для вирішення даної справи, колегія суддів дійшла до висновку про можливість здійснення апеляційного перегляду оскарженого рішення за наявними матеріалами справи.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-09-000923-a Тростянецькою міською радою було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул. Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».

Місце виконання робіт: 42600, Україна, Сумська область, м. Тростянець, вул. Благовіщенська, 56д; строк виконання робіт: 01 листопада 2023 року; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 30 964 526,00 UAH.

Відкриті торги відбулися 27.07.2020. У відкритих торгах взяли участь два учасника: АТ "Сумбуд" з остаточною ціновою пропозицією 28 939 999,20 грн та ТОВ «НВК «Східбуд» з остаточною ціновою пропозицією 28 940 000,00 грн.

27.07.2020 за результатами торгів, найбільш економічно вигідною пропозицією визнано тендерну пропозицію учасника АТ «СУМБУД» з ціною тендерної пропозиції 28 939 999,20 грн.

Згідно з рішенням тендерного комітету Тростянецької міської ради від 07.08.2020, оформленого протоколом № 59, тендерну пропозицію учасника АТ «СУМБУД» відхилено як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та /або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 Закону та не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Рішенням тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020, оформленого протоколом № 62, визнано учасника ТОВ «Науково-виробнича компанія «СХІДБУД» переможцем процедури закупівлі.

02.09.2020 між відповідачами укладено договір підряду № 285/09/02, за умовами якого другий відповідач зобов`язується за завданням першого відповідача на свій ризик виконати та здати йому в установлений строк закінчені роботи по об`єкту ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул. Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), а перший відповідач зобов`язується надати другому відповідачу будівельний майданчик, передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проекту документацію, прийняти закінчені роботи та оплатити їх. Строк виконання робіт - 1 листопада 2023 року. Договірна ціна визначена на підставі тендерної пропозиції підрядника і становить 28 940 000 грн. 00 коп.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно із ст. 269 Господарського процесуального кодексу (далі - ГПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду у суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення присутніх представників позивача та відповідача-2, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційні скарги залишити без задоволення, оскаржене рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Дослідивши наведені у апеляційних скаргах доводи, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді

Відповідно до ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

У справі, що розглядається, прокурор перед поданням позову звернувся з листами від 04.11.2020 за № 15/2-121вих20 та 23.11.2020 за № 15/2-188вих20 до Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо виявлених порушень законодавства і отримав відповіді (листи від 18.11.2020 № 20-18-25-17/3165 та від 18.11.2020 № 20-18-25-17/3165), що Управління підтримує наміри прокурора щодо вжиття заходів представницького характеру за результатами проведення моніторингу закупівлі. У листах також зазначено, що Управлінням проведено контрольний захід у вигляді моніторингу закупівлі за номером ID: UA-2020-07-09-000923-а за результатами якого, згідно установленого порядку, вимога щодо усунення виявлених порушень законодавства не надсилалась, а, відтак, відсутні передбачені законом підстави для звернення Держаудитслужби з позовом до суду.

З листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Зважаючи на те, що 18.11.2020 Держаудитслужба повідомила прокурора про відсутність наміру звертатись до суду з позовом про захист інтересів держави, прокурор 04.12.2020 року звернувся до суду з даним позовом.

Колегія суддів також враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 зі справи №927/491/19, у якій, зокрема, зазначено, що обчислення розумного строку для реагування відповідного органу на повідомлення прокурора повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про подання позову до суду, а й попередні листи, направлені прокурором органу, якщо в них міститься інформація про стверджувані порушення (а не просто направлено запит на надання інформації).

Колегія суддів зазначає, що у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва:

- "Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

- Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

- Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

- Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

- Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.»

Колегія суддів зазначає, що відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19 - проміжок часу, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав до органу, уповноваженого на виконання функцій держави, та поданням позову у справі, не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Колегія суддів враховує, що позовну заяву направлено прокурором до суду 04.12.2020 після неодноразового повідомлення про те, що у Держаудитслужби відсутні підстави для звернення до суду з позовом в інтересах держави. Колегія суддів встановила, що доказів того, що позивач здійснив будь-які дії щодо реагування на порушення законодавства, зазначені прокурором, або самостійно звернувся до суду, Держаудитслужбою не надано.

А, відтак, враховуючи бездіяльність державного органу, колегія суддів вважає посилання апелянтів на відсутність підстав для звернення з позовом прокурора в інтересах держави - необґрунтованими та відхиляє їх.

Щодо обрання способу захисту порушеного права

Колегія суддів зазначає що у випадках, визначених законом, на прокуратуру покладені функції представництва інтересів громадянина або держави в суді (стаття 131-1 Конституції України).

Так, відповідно до частини третьої статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Згідно зі статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави.

Отже, прокурор при поданні позову повинен довести порушення або загрозу порушення відповідачами інтересів держави, при цьому недоведеність факту порушення інтересів держави є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог прокурора.

Відповідно до частини першої статті 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Зміст статей 3, 15, 16 ЦК України свідчить, що правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Такі висновки, викладені також у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі №920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 у справі №910/23369/17.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, колегія суддів виходить із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Виходячи із змісту статті 215 ЦК України, вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненим правочином.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Зі змісту заявленого позову вбачається, що його подано на захист порушених, на думку прокурора, суспільних, економічних інтересів держави та правового порядку в державі. В якості способу захисту інтересів держави прокурор обрав визнання недійними результатів публічної закупівлі та визнання недійсним договору, укладеного за результатом публічної закупівлі. У свою чергу, порушеним правом прокурор вказав порушення процедури державних закупівель під час оцінки тендерних пропозицій учасників торгів, що призвело до укладення договору про публічну закупівлю з учасником торгів, який не надав належного підтвердження можливості якісного та своєчасного виконання договору виконання будівельних робіт відповідно до вимог чинного законодавства. Такий негативний стан речей створює ілюзію необов`язковості положень законодавства України, можливості визначати переможця публічної закупівлі щодо виконання робіт за бюджетні кошти на власний розсуд, без об`єктивної оцінки тендерних пропозицій, що є недопустимим. Загалом, порушення процедури закупівлі та укладення відповідного договору, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів бюджету територіальної громади Тростянецької міської ради і призведе до неправомірного витрачання бюджетних коштів в сумі 28 940 000,00 грн.

За таких обставин, позовні вимоги щодо визнання недійсними результатів публічної закупівлі, які оформлені протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем публічної закупівлі TOB «НВК «Східбуд», визнання недійсним договору №285/09/02 від 02.09.2020, який укладено між Тростянецькою міською радою та ТОВ «НВК «Східбуд» за результатами процедури публічної закупівлі на суму 28 940 000, 00 грн. є належним, таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, способом захисту порушених інтересів держави, який найбільш повно та ефективно сприятиме їх відновленню та захисту.

Щодо порушень норм чинного законодавства про публічні закупівлі під час проведення публічної закупівлі

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктами 20, 28 статті 1 Закону визначено, що публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно із пунктами 9, 31 статті 1 Закону замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності ознак, встановлених законом; тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Згідно зі статтею 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі (частина перша статті 25 Закону ).

Відповідно до частини першої, шостої, сьомої статті 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Пунктом 15 частини першої статті 1 Закону передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Як встановлено судом першої інстанції та зазначалось колегією суддів раніше, відповідно до оголошення, оприлюдненого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань публічних закупівель Prozorro, ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-09-000923-a Тростянецькою міською радою було оголошено відкриті торги на закупівлю робіт «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул. Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція)».

Рішенням тендерного комітету від 16.07.2020 затверджено тендерну документацію щодо проведення публічної закупівлі.

У відкритих торгах 27.07.2020 взяли участь два учасника: АТ "Сумбуд" з остаточною ціновою пропозицією 28 939 999,20 грн та ТОВ «НВК «Східбуд» з остаточною ціновою пропозицією 28 940 000,00 грн.

Колегією суддів встановлено, що 07.08.2020 тендерним комітетом Тростянецької міської ради розглянуто на відповідність тендерну пропозицію АТ "Сумбуд" за процедурою відкриті торги на закупівлю код за ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція згідно з оголошеним аукціоном UA-2020-07-09-000923-а та відхилено цю пропозицію як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та/або з підстави, встановлені ч.1 ст.17 Закону та не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст.22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Як вбачається з протоколу засідання тендерного комітету № 59, за результатами проведеної тендерним комітетом перевірки встановлено, що тендерна пропозиція учасника АТ «Сумбуд» має нижчу ціну, але не відповідає вимогам та умовам тендерної документації, а саме:

- у складі тендерної пропозиції відсутні копії договорів оренди (лізингу) з додатками на залучені машини, механізми, устаткування, які зазначені в довідці учасника, що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутні копії технічних паспортів на залучені машини, механізми, устаткування, які зазначені в довідці учасника, що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутні листи-підтвердження орендодавця (лізингодавця або надавача послуг, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт, що передбачено підпунктом 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям»;

- у складі тендерної пропозиції відсутнє технічне завдання згідно Додатку 7 до тендерної документації, що передбачено пунктом 9 Додатку 4 до тендерної документації «Перелік документів, які надаються усіма Учасниками для підтвердження відповідності вимогам тендерної документації»;

- у складі тендерної пропозиції надано довідку про те, що стосовно Учасника відкрита ліквідаційна процедура (пункт 8 Додатку 3 до тендерної документації «Перелік документів на підтвердження відповідності тендерних пропозицій вимогам, визначеним у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації «Перелік документів, що надаються для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям» для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, учасник повинен подати наступні документи:

1.1. Довідку у формі таблиці, що містить інформацію про наявність у учасника основних будівельних машин, механізмів та устаткування необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів та устаткування, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг), надання послуг, тощо), необхідно зазначити № та дату договору оренди або лізингу(тощо) і найменування організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та устаткування.

1.2. Якщо машини, механізми та устаткування не є власністю учасника або субпідрядника, а залучені, то учасником додатково подаються копії дійсних та чинних, протягом всього строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу), надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми та устаткування та акти приймання-передачі учаснику таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, устаткування, до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання), на усі вказані у довідці. Також необхідно надати копії технічних паспортів на них.

У випадку подання учасником копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

Учасник повинен надати лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг, тощо) щодо незаперечення використання його машин, механізмів та устаткування для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт.

Відповідно до довідки про наявність в АТ «Сумбуд» основних будівельних машин, механізмів та устаткування від 23.07.2020 № 188/01-2 перелічені машини, механізми, устаткування є власністю учасника та субпідрядників.

Крім того, у складі тендерної пропозиції АТ «Сумбуд» були надані локальні кошториси на будівельні роботи, в яких відображені обсяги робіт, визначені в додатку 7 до тендерної документації, що відповідає вимогам тендерної документації.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок тендерного комітету про невідповідність тендерної пропозиції учасника з найнижчою ціною, підпункту 1.2. пункту 1 Додатку 2 до тендерної документації та про відсутність локальних кошторисів, є безпідставним, оскільки вимоги такого пункту застосовуються, якщо машини, механізми та устаткування не є власністю учасника або субпідрядника, а локальні кошториси були надані до тендерної пропозиції.

Одночасно правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що відхилення тендерної пропозиції АТ «Сумбуд» в результаті подання довідки про перебування товариства у процедурі ліквідації, за умови відсутності перевірки замовником цих відомостей у відкритих джерелах, відбулося з формальних підстав.

А, відтак, колегія суддів вважає обгрунтованим висновок суду першої інстанції про безпідставність відхилення відповідачем-1 тендерної пропозиції учасника АТ «Сумбуд».

07.08.2020 тендерним комітетом Тростянецької міської ради розглядалась тендерна пропозиція ТОВ «НВК «Східбуд».

За умовами підпунктів 2.1., 2.2. пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації, для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасник має подати наступні документи:

2.1. Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання учасником аналогічних договорів із зазначенням предмета закупівлі, назви та адреси контрагента.

2.2. Виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально, шляхом надання копій (не менше двох) таких договорів з додатками (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки.

У складі тендерній пропозиції TOB «НВК «Східбуд» надало довідку про наявність досвіду виконання учасником аналогічних договорів від 23.07.2020, в якій зазначено договори підряду № 06/04-1 від 06.04.2020 та № 15/05-1 від 15.05.2020, копії яких також подані учасником.

Пропозицію відповідача-2 розглянуто тендерним комітетом відповідача-1 та вирішено розмістити в електронній системі повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у документах учасника ТОВ «НВК «Східбуд»», а саме надати копії додатків до наданих копій двох договорів, що підтверджують досвід учасника згідно с.16 ст.29 Закону.

Відповідачем-2 вимогу відповідача-1 виконано, надано відповідні додатки.

З урахуванням документів, наданих на вимогу замовника, другим відповідачем виконано вимоги пункту 2 Додатку 2 до тендерної документації.

Одночасно колегія суддів зауважує, що відповідачем-1 була надана можливість відповідачу-2 виправити невідповідності, після їх виявлення в документах, на відміну від учасника АТ «Сумбуд», пропозиція якого була відхилена замовником через відсутність документів без пропозиції усунути такі недоліки.

Вказані обставини свідчать про недотримання замовником таких принципів здійснення публічних закупівель, як рівне ставлення до учасників, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі, що є порушенням приписів ст. 5 Закону.

Крім того, колегія суддів зазначає, що необґрунтованим є твердження апелянта-2 про відсутність порушення вимог пункту 1.2 Додатку 2 до тендерної документації ТОВ «НВК «Східбуд», оскільки відсутні підстави для надання копій технічних паспортів, оскільки договором про надання транспортних послуг не передбачається передача у власність чи користування відповідних транспортних засобів. Однак, відповідно до вимог тендерної документації, єдиною підставою для неподання таких документів, виходячи зі змісту зазначеного пункту технічної документації, є перебування машин, механізмів та устаткування у власності учасника або субпідрядники. Зібраними у справі матеріалами підтверджується, що ТОВ «НВК «Східбуд» для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність в учасника обладнання, матеріально - технічної бази та технологій» надало у складі тендерної пропозиції довідку про наявність техніки від 23.07.2020, відповідно до якої вся техніка буде залучена учасником на підставі договору про надання транспортних послуг від 16.07.2020 № 16/07-20, укладеного з ТОВ «ВЛ-ЛОГІСТИК». Разом з цим, в порушення вимог пункту 1.2 Додатку 2 до тендерної документації, як вбачається з матеріалів справи та інформації на сайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-07-09-000923-a (документи учасника), відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції не було подано копій технічних паспортів на транспортні засоби.

Натомість, 11.08.2020 тендерним комітетом Тростянецької міської ради розглянуто усунені невідповідності в тендерній пропозиції ТОВ «НВК «Східбуд» та визнано учасника ТОВ «НВК «Східбуд» переможцем процедури закупівлі відкриті торги по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2003 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул. Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція) із сумою 29 940 000,00 грн. та прийнято рішення про намір укласти договір із переможцем. Рішення оформлене протоколом № 62 від 11.08.2020 р.

З огляду на вищенаведені обставини, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що оскільки тендерна пропозиція учасника з найнижчою ціною необґрунтовано відхилена замовником, а пропозиція відповідача-2, що не відповідала вимогам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону (не подано технічних паспортів на транспортні засоби для підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій) і мала бути відхилена замовником відповідно до ст. 31 Закону, останнім прийнята, підтверджено факт порушення замовником принципів здійснення публічних закупівель та положень ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» під час визначення переможця торгів.

Таке порушення полягає у необґрунтованому відхиленні тендерної пропозиції учасника з найнижчою ціною та визначенні другого відповідача переможцем торгів за відсутності у складі тендерної пропозиції останнього документів, подання яких було передбачено тендерною документацію (невідповідність тендерної пропозиції вимогам тендерної документації), тому колегія суддів вважає обґрунтованими, правомірними та такими, що підлягають задоволенню вимоги прокурора про визнання недійсними результатів публічної закупівлі, оформлених протоколом засідання тендерного комітету Тростянецької міської ради від 11.08.2020 № 62 щодо визнання переможцем закупівлі по предмету закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Реконструкція їдальні-кафе під освітньо-культурний центр по вул Благовіщенська, 56д в м. Тростянець Сумської області (ДК 021:2015:45454000-4-Реконструкція), Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Східбуд".

Стосовно вимоги про визнання недійсним договору про закупівлю № 285/09/02 від 02.09.2020, укладеного між відповідачем-1 та відповідачем-2, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 207 Господарського кодексу (далі - ГК) України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Судом встановлено, що оспорюваний прокурором договір укладений 02.09.2020 між відповідачем-1 та відповідачем-2 за результатами проведення торгів та виконання положень статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

З аналізу правової природи відкритих торгів як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог, передбачених частинами першою-третьою, п`ятою, шостою статті 203 ЦК України. При цьому підставою визнання такого договору недійсним є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі", за наслідком проведення яких фактично є дії сторін щодо укладання договору.

Пунктом 5 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно з частиною першою статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Отже, з огляду на наведене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача-2 кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні. Отже, відповідно, такі обставини можуть бути підставою для визнання договору, укладеного за результатами таких торгів, недійсним у силу невідповідності його вимогам статті 16, частини четвертої статті 28, пунктам 1, 4 частини першої статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20).

За вказаних обставин, правомірним є висновок суду першої інстанції про задоволення вимог прокурора в частині визнання недійсним договору № 285/09/02 від 02.09.2020, який укладено між Тростянецькою міською радою та ТОВ «НВК «Східбуд» за результатами процедури публічних закупівель на суму 28 940 000,00 грн.

Відповідач-2 у поясненнях, поданих 28.07.2021 зазначає, що, оскільки, підставою для подання прокурором даного позову до суду був Висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.10.2020, а постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05.07.2021 у справі № 480/7333/20 цей висновок визнано протиправним та скасовано, то і підстав для задоволення позову не має.

Колегія суддів відхиляє зазначені доводи відповідача-2, оскільки у постанові суду у справі № 480/7333/20 в якості підстав для визнання протиправним та скасування Висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 12.10.2020 про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-09-000923-а зазначено невідповідність цього висновку критеріям, встановленим ч. 2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, так як «відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.» Як слідує з тексту постанови суду у справі №480/7333/20, судом не досліджувались та не встановлювались обставини проведення відповідачем-1 публічної закупівлі UA-2020-07-09-000923-а, а саме на ці обставини посилається прокурор у позові.

Враховуючи зазначене, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що оскаржуване рішення ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права України, а доводи апеляційних скарг не спростовують висновку суду та не можуть бути підставою для його скасування або зміни.

Інших доводів та доказів, які б слугували підставою для скасування оскарженого рішення скаржниками не наведено. Саме лише прагнення скаржників ще раз розглянути та оцінити ті самі обставини справи і докази у ній не є достатньою підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Суд зазначає, що у викладі підстав для прийняття рішення суду необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 28.05.2020 у справі №909/636/16).

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

З приводу висвітлення всіх доводів відповідачів суд враховує практику Європейського суду з прав людини, який у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Поряд з цим, суд апеляційної інстанції зазначає, що за змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України", no. 4241/03 від 28.10.2010 суд повторює, що, хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Відтак, усі інші доводи та міркування скаржників, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують висновків суду першої інстанції та суперечать дійсним обставинам справи і положенням чинного законодавства.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційних скарг

Нормою ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене у сукупності, доводи апеляційного оскарження є необґрунтованими, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про залишення апеляційних скарг без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Розподіл судових витрат

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційних скарг покладається на апелянтів.

Керуючись ст.ст. 76-79, 86, 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Тростянецької міської ради Сумської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд» залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20 - без змін.

2. Судовий збір за подання апеляційних скарг покласти на Тростянецьку міську раду Сумської області та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Східбуд».

3. Поновити дію рішення Господарського суду Сумської області від 14.04.2021 у справі № 920/1222/20.

4. Матеріали справи № 920/1222/20 повернути до Господарського суду Сумської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції в порядку, визначеному ст.ст.287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

В зв`язку з перебуванням суддів Ткаченка Б.О. у відпустці повна постанова підписана 06.12.2021.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді Л.В. Кропивна

М.А. Руденко