ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" листопада 2021 р. Справа№ 911/975/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Ткаченка Б.О.

суддів: Коротун О.М.

Майданевича А.Г.

за участі секретаря судового засідання Яценко І.В.

представників сторін: згідно з протоколом судового засідання від 16.11.2021

перевіривши матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Київської області

на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.05.2019 (повна ухвала складена 24.05.2019)

у справі № 911/975/19 (суддя Шевчук Н.Г.)

за позовом Першого заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби

до відповідачів:

1. Комунального некомерційного підприємства Української міської ради «Центр первинної медико-санітарної допомоги»

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Монтажно-будівельна компанія «Будмонтаж»

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів оформленного протоколом засідання тендерного комітету № 6 від 16.01.2019 та визнання недійсним договору підряду № 2019/02/06 від 04.02.2019,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Київської області від 23.05.2019 позовну заяву Першого заступника керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби у справі № 911/975/19 залишено без розгляду.

Не погодившись з даною ухвалою суду, Заступник прокурора Київської області 07.06.2019 подав апеляційну скаргу №05/2-980 вих19 від 07.06.2019, в якій просить ухвалу Господарського суду Київської області від 23.05.2019 у справі №911/975/19 скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.07.2019 відкрито апеляційне провадження у справі №911/975/19 у складі колегії суддів: головуючий суддя - ОСОБА_1, судді: Мальченко А.О., Дикунська С.Я. та призначено справу до розгляду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.08.2019 апеляційне провадження у справі №911/975/19 було зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 587/430/16-ц. Зобов`язано сторони повідомити про усунення обставин, які зумовили зупинення у справі №911/975/19.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.11.2019 апеляційне провадження у справі №911/975/19 було поновлено та призначено справу до розгляду.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 16.12.2019, враховуючи рішення Вищої ради правосуддя від 12.12.2019 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Північного апеляційного господарського суду у відставку, справу №911/975/19 передано на повторний автоматизований розподіл.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.12.2019 сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №911/975/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2019 апеляційну скаргу Заступника прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.05.2019 у справі № 911/975/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Гаврилюк О.М. Розгляд справи призначено на 21.01.2020.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 апеляційне провадження у справі №911/975/19 було зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 апеляційне провадження у справі №911/975/19 було поновлено та призначено справу до розгляду на 28.09.2021.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.09.2021 сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №911/975/19 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 апеляційну скаргу Заступника прокурора Київської області на ухвалу Господарського суду Київської області від 23.05.2019 у справі № 911/975/19 прийнято до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя - Ткаченко Б.О., судді: Майданевич А.Г., Коротун О.М.

У судовому засіданні 28.09.2021 розгляд справи відкладено на 19.10.2021.

У судовому засіданні 19.10.2021 розгляд справи відкладено на 16.11.2021.

У судовому засіданні 16.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

У судове засідання 16.11.2021 з`явились представники прокуратури та відповідача-1. Представники позивача та відповідача-2 в судове засідання не з`явились, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином.

Представник прокуратури підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити та скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу до суду першої інстанції для подальшого розгляду.

Представник відповідача-1 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає ухвалу суду першої існтанції обгрунтованою та просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції - без змін.

Згідно із ст. 269 Господарський процесуальний кодекс (далі - ГПК) України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).

Верховний Суд у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначив, що відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне.

20.12.2018 Комунальним некомерційним підприємством Обухівської районної ради "Обухівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт «Будівництво амбулаторії первинної медико-санітарної допомоги по вулиці Шевченка в с.Трипілля Обухівського району Київської області» відповідно ДСТУ Б Д.1.1-1:2013».

Рішенням тендерного комітету Замовника від 20.12.2018 затверджено тендерну документацію закупівлі та оприлюднено останню в електронній системі закупівель. Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 6 від 16.01.2019 переможцем торгів визнано учасника ТОВ «Монтажно-будівельна компанія «Будмонтаж», з яким планується укласти відповідний договір, що підтверджується повідомленням про намір укласти договір.

Однак, на думку прокурора, тендерна пропозиція ТОВ «Монтажно-будівельна компанія «Будмонтаж» підлягала відхиленню в зв`язку з тим, що не відповідала умовам тендерної документації.

Крім того, укладений за результатами проведених тендерних торгів 04.02.2019 року договір № 2019/02/06 також на думку прокурора необхідно визнати недійсним.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють:

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство);

- Банки (під час оплати за договорами про закупівлю);

- Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України);

- Антимонопольний комітет України;

- Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Прокурор перед поданням позову звернувся 18.03.2019 з листом до Держаудитслужби і отримав відповідь (лист від 22.03.2019 № 26-13-17-17/2466-2019), що у 2018 році контрольні заходи у замовника не проводилися. Крім того, Планом проведення заходів державного фінансового контролю Північного офісу Держаудитслужби на І та ІІ квартали 2019 року не передбачено проведення ревізії та/або аудиту діяльності Замовника. У листі також зазначено, що за умови виявлення ознак порушень законодавства у сфері закупівель та відповідно до статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби розгляне питання щодо проведення моніторингу вищевказаних закупівель. Висновки про результати моніторингу будуть оприлюднені в електронній системі закупівель в установлені законодавством строки.

Таким чином, з листа Держаудитслужби дійсно випливає, що цей орган навіть після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що дійсно може бути кваліфіковано як бездіяльність органу.

Крім того, на офіційному сайті Північного офісу Держаудитслужби опубліковано план проведення заходів державного фінансового контролю на І квартал 2019 року (зі змінами), відповідно до якого у І кварталі 2019 року вказаним контролюючим органом не заплановано проведення перевірки Комунального некомерційного підприємства Обухівської районної ради «Обухівський районний центр первинної допомоги медико-санітарної допомоги».

Враховуючи, що Північний офіс Держаудитслужби був повідомлений прокурором про стверджуване порушення ще в березні 2019 року, колегія суддів доходить висновку, що Держаудитслужба мала достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

З огляду на бездіяльність державного органу, 09.04.2019 Перший заступник керівника Києво-Святошинської місцевої прокуратури Київської області в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Комунального некомерційного підприємства Обухівської районної ради "Обухівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажно-будівельна компанія "Будмонтаж" про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального некомерційного підприємства Обухівської районної ради "Обухівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" про визнання переможцем процедури закупівлі робіт "Будівництво амбулаторії первинної медичної допомоги по вул. Шевченка, в с. Трипілля Обухівського району Київської області" відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 (ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 45300000-0 - Будівельно-монтажні роботи), оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 6 від 16.01.2019; визнання недійним договору підряду №2019/02/06 від 04.02.2019 про "Будівництво амбулаторії первинної медичної допомоги по вул. Шевченка, в с. Трипілля Обухівського району Київської області" відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, укладений між Комунальним некомерційним підприємством Обухівської районної ради "Обухівський районний центр первинної медико-санітарної допомоги" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажно-будівельна компанія "Будмонтаж", припинивши зобов`язання на майбутнє.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга обґрунтована, а ухвала суду першої інстанції така, що прийнята з порушенням норм процесуального права, зокрема ст. 226 ГПК України.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що під час апеляційного розгляду справи, знайшли підтвердження доводи апеляційної скарги, а тому ухвала Господарського суду Київської області від 23.05.2019 року по справі № 911/975/19 підлягає скасуванню, а справа - направленню до Господарського суду Київської області для вирішення питання прийняття позовної заяви.

Судові витрати

Оскільки суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 ГПК), а понесені судові витрати підлягають розподілу за результатами розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 2, 226, п. 14 ч. 1 ст. 255, ст. 269, 270, 271, п. 6 ч. 1 ст. 275, п. 4 ч. 1 ст. 280, ст.ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Київської області задовольнити, ухвалу Господарського суду Київської області від 23.05.2019 у справі № 911/975/19 скасувати.

2. Справу № 911/975/19 направити до Господарського суду Київської області для вирішення питання прийняття позовної заяви.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

В зв`язку з перебуванням судді Ткаченка Б.О. у відпустці, повна постанова складена та підписана 29.11.2021.

Головуючий суддя Б.О. Ткаченко

Судді О.М. Коротун

А.Г. Майданевич