АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/325/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від АТ Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз адвокат Голубашенко Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.08.2021

по справі №915/325/21

за позовом Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз

до відповідача Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС

про стягнення 645 681,83 грн

ВСТАНОВИВ

В березні 2021 Акціонерне товариство Оператор газорозподільної системи Миколаївгаз (далі АТ ОГС Миколаївгаз, позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою в якій просило стягнути з Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС (далі Державна установа, відповідач) на свою користь заборгованості у розмірі 645681,83 грн, з якої: 589221,49 грн вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, 18160,94 грн 3 % річних, 38299,40 грн інфляційні втрати.

В обґрунтування заявлених позовних вимог АТ ОГС Миколаївгаз посилається на неналежне виконання відповідачем умов договору розподілу природного газу від 01.01.2019 в частині сплати вартості необлікованих об`ємів природного газу.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 05.08.2021 позов задоволено частково, стягнуто з Державної установи на користь позивача 589221,49 грн вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, 18160,94 грн 3 % річних, 38089,24 грн інфляційні втрати, 9588,38 грн судовий збір, в решті позовних вимог відмовлено.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем встановлено факт порушення роботи належного відповідачу комерційного ВОГ в позаштатному режимі, виявлене під час перевірки та зафіксоване належним чином у відповідності до вимог Кодексу ГРМ, про що складено Акт про порушення, який розглянуто на комісії з розгляду актів про порушення та, як наслідок, проведено перерахунок розподіленого об`єму спожитого газу. В свою чергу, відповідачем не подано суду доказів оскарження об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу. З огляду на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що позов позивача про стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 22.11-09.12.2019 в сумі 589221,49 грн підлягає задоволенню.

Щодо заявлених до стягнення трьох процентів річних та інфляційних втрат місцевий господарський суд зазначив, що за допомогою програми IpLex судом здійснено перерахунок трьох процентів річних та встановлено, що їх розмір склав 18168,61 грн, проте з урахуванням принципу диспозитивності, суд першої інстанції дійшов висновку, що задоволенню підлягають вимоги у межах заявленої суми 18160,94 грн.

Також, судом першої інстанції за допомогою програми IpLex здійснено перерахунок інфляційних втрат та встановлено, щорозмір інфляційних втрат склав 38089,24 грн, які підлягають стягненню з відповідача. У задоволенні вимоги про стягнення інфляційних втрат у розмірі 210,16 грн місцевим Господарським судом відмовлено.

Не погодившись із даним рішенням до Південно-західного апеляційного господарського суду звернувся відповідач з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 05 серпня 2021 року по справі №915/325/21 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є необґрунтованим і прийнятим на підставі не повністю досліджених доказів з порушенням норм матеріального права, неповним встановленням обставин, які мають значення для справи.

Так апелянт зазначає, що 29.11.2019 оператором котельні ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування» виявлено некоректність роботи лічильника газу, про що АТ «Миколаївгаз» було повідомлено в телефонному режимі та листом № 668-19 від 25.11.2019. Однак, Господарським судом Миколаївської області не враховано ту обставину, що втручання в роботу лічильника з боку споживача не було. Працівники АТ «Миколаївгаз», як стверджує апелянт, прибули тільки 27.11.2019 та повідомили, що лічильник працює не коректно через те, що батарейка лічильника вийшла з ладу.

Також, на переконання апелянта, Господарським судом Миколаївської області не враховано ту обставину, що в 2019 коли природній газ не обліковувався 18 днів та згідно з розрахунками АТ «Миколаївгаз» та наданих актів позивачем було спожито 87408 м.куб. природного газу. Відповідач зазначає, що провівши аналіз використання газу за листопад-грудень 2018 та 2020 споживання газу у 2019 було у два рази більше при однакових температурних режимах. У 2018 та 2020 максимальне споживання газу в листопаді-грудні було 1317 м.куб. за добу, а по розрахункам АТ «Миколаївгаз» - 4 666,56 м.куб. за добу, що в 3,5 рази перевищує фактичне максимальне споживання природного газу. За твердженням відповідача, за період відсутності лічильника середньодобова температура повітря становила +2, що підтверджується журналом показників температури ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування». Тобто, котел не працював на повну потужність та практично не міг спожити такий об`єм природного газу. Також, за твердженням відповідача, згідно з робочою документацією котельні ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування» споживання природного газу котла становить 81 куб.м./год. У травні 2021 відповідач звернувся до позивача з проханням провести перерахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно режимної карти або паспорту котла, так як номінальна потужність котла становить 81,00 куб. м., а не 97,22 куб. м., яка вказана в розрахунку донарахованого необлікованого газу. Однак, як стверджує апелянт, станом на сьогодні не надано жодної відповіді.

Скаржник стверджує, що в розрахунку АТ «Миколаївгаз» за донарахований необлікований природний газ номінальна потужність 97,22 куб.м./год, а в робочій документації котельні - номінальна потужність котла - 81,00 куб. м./год. Тобто, дана обставина, як вважає відповідач, також підтверджує що розрахунок за донарахований необлікований газ проведено невірно.

Державна установа також зазначає, що так як, на кінець 2019 року на рахунку ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування» були кошти на оплату природного газу, у зв`язку із закінченням бюджетного року 20.12.2019 на адресу АТ «Миколаївгаз» було надіслано лист з проханням надати розрахунки за грудень місяць 2019 року в повному обсязі, враховуючи період споживання газу без лічильника. Відповідь на цей лист не надана, рахунки не надіслані. Наявні кошти на рахунку були повернуті до Державного бюджету України. Господарським судом Миколаївської області, як вважає апелянт, не враховано ту обставину, що ДУ «Миколаївський пункт тимчасового перебування» були вжиті всі заходи, для погашення заборгованості АТ «Миколаївгаз» до кінця 2019.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №915/325/21 а апеляційною скаргою Державної установи Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС на рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.08.2021 та призначено справу до розгляду на 01.12.2021.

Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування свої заперечень АТ ОГС Миколаївгаз з приводу тверджень апелянта про те, що порушення сталось не з вини споживача, а також те, що судом першої інстанції не враховане повідомлення АТ «Миколаївгаз» про вихід з ладу лічильника газу зазначає, що нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ. Отже, як вважає скаржник, є необґрунтованими доводи скаржника про неповне з`ясування обставин справи судом першої інстанції в частині відсутності його вини у порушенні, адже нарахування необлікованих об`ємів природного газу відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем здійснюється незалежно від наявності вини споживача.

З приводу посилання скаржника на те, що судом першої інстанції не враховано об`єм спожитого природного газу на об`єкті скаржника в аналогічні періоди 2018 та 2020 років, які значно менші за об`єм донарахований АТ «Миколаївгаз» за період з 22.11.2019 - 19.12.2019, позивач зазначає, що такі доводи є необґрунтованими, адже, а ні Кодексом газорозподільних систем, а ні іншими нормативними актами не передбачено здійснення нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, в разі несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи, виходячи з обсягів спожитого природного газу споживачем за аналогічні періоди минулих років.

Щодо посилання апелянта на робочу документацію котельні, позивач зазначає, що в матеріалах справи містить копія додатку № 4 до Типового договору розподілу природного газу, який підписано сторонами без зауважень, а робоча документація, на яку посилається скаржник не досліджувалась судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення. З огляду на приписи ст. 269 ГПК України позивач вважає, що посилання скаржника на докази, які не були дослідженні судом першої інстанції є порушенням процесуального законодавства, а тому не можуть бути враховані судом апеляційної інстанції при ухваленні рішення.

Відповідач також зазначає, що скаржник в своїй апеляційній скарзі зазначає про визнання ним позовних вимог АТ «Миколаївгаз» на момент закінчення бюджетного 2019. В подальшому, у відзиві на позовну заяву скаржник визнає позовну заяву в частині наявності порушення та визнає обґрунтованим рішення комісії АТ «Миколаївгаз» від 16.01.2020 в частині задоволення акту про порушення. Заперечення скаржника зводяться до вартості необлікованих об`ємів природного газу нарахованих за період з 22.11.2019 року по 09.12.2019 року, в розмірі 87408,3 м. куб. вартістю 589221,49 грн.

Під час судового засідання від 01.12.2021 представник позивача надав пояснення у відповідності до яких не погоджується із доводами апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник апелянта у судове засідання не з`явився, однак у заяві від 24.11.2021 просив розглянути справи за відсутності свого представника.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 01.01.2019 Державна установа (ДУ) Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС звернулось до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз із заявою-приєднанням №42CB540-176-19 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) (а.с. 10). До заяви-приєднання додано Додаток №4 до Типового договору розподіл природного газу (далі Додаток №4).

Додатком №4, сторонами погоджено розрахунок втрат і витрат природного газу, та перелік точок комерційного обліку споживачів (а.с. 11).

У відповідності до Додатку №4, адреса об`єкта (точки комерційного обліку) Мартинівське (Прибужанівська) Европейська 1; точка комерційного обліку об`єкта споживача (перелік комерційних вузлів обліку) Курс-01А №10098, G40, Вега-1.01 №06554, P max 1 МПа; встановлення газоспоживаючого обладнання (ГСО) в точках комерційного обліку суб`єкта Котел Riello RLS-70.

Матеріали справи містять добовий звіт за 21.11.2019 коректора Вега-1.01 №0010098, яким зафіксовано позаштатний режим роботи засобу вимірювальної техніки (а.с. 12-13).

27.11.2019 працівником ПАТ Миколаївгаз складено акт про порушення №10000301 (далі акт №10000301) за участю споживача (його представника) Петрова П.П.

Акт №10000301 складено на об`єкті ДУ Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС за адресою: Вознесенський район, с. Мартинівське, вул. Європейська. На дату складання зазначеного акту встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме, п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу XI робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційним ВОГ не обліковуються. Показання лічильника (ЗВТ) на дату складання акта лічильник відсутній, коректор Vp 87931,8 Vc223457,1. На дату складання акта не усунено порушення. За виявленими порушеннями споживачу необхідно відправити лічильник на позачергову повірку. До акту про порушення додано акт технічної перевірки вузла обліку. Комісія Оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання 19.12.2019.

27.11.2019 працівником ПАТ Миколаївгаз складено: протокол №54002.2.1.2-51-33188-1119 щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку (а.с. 15-16) та акт технічної перевірка вузла обліку (а.с. 17).

04.12.2019 довідкою №161/494 про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки встановлено: 1) назва та умовне позначення лічильник газу ультразвуковий Курс-01 G-40 А1 зав. №10098; 2) виробник ТОВ ВКФ КУРС; 3) з результатами перевірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки не відповідає вимогам МПУ 288/03-2009, АЧЦА 407251,001ФО; 4) підстави для визнання ЗВТ непридатним за зовнішнім виглядом (нестабільно працює табло лічильника) (а.с. 18).

09.12.2019 позивачем складено акт технічної перевірки вузла обліку, в якому зазначено, зокрема, що некомерційне споживання газу припинено о 10 год. 45 хв., а також, що лічильник встановлено після державної повірки (а.с. 19-20).

Позивач листом №54003.2-СЛ-304-0120 від 08.01.2020 повідомив відповідача, що комісія по Акту про порушення відбудеться 16.01.2020 (а.с. 21).

У відповідності до витягу з протоколу засідання постійно діючої робочої комісії позивача по розгляду Актів про порушення, прийнято рішення, яким задоволено Акт про порушення №10000301 від 27.11.2019 ДУ Миколаївський пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС, с. Мартинівське, вул. Європейська, 1, та вирішено провести нарахування згідно Кодексу (а.с. 22).

Позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, так складено відповідний акт-розрахунок №01-01/20, у якому зазначено, що за період 22.11-09.12.2019 кількість спожитого газу становить 73376,80 м3, вартість 589221,49 грн. (а.с. 24-25).

31.01.2020 позивачем складено акт №МКП80003160 наданих послуг та виставлено відповідачу рахунок на оплату №60003514 на суму 589221,49 грн. з ПДВ (а.с. 26).

Зазначені акт-розрахунок №01-01/20 необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, акт №МКП80003160 від 31.01.2020 наданих послуг на рахунок на оплату №60003514 від 31.01.2020 направлені відповідачу листом №54003.1-СЛ-5838-0220 від 11.02.2020 (а.с. 23).

Позивачем виставлено відповідачу претензію №54007-СЛ-2972-0221 щодо оплати вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, сума цієї претензії складає 589221,49 грн. (а.с. 29-31).

Несплата відповідачем вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період 22.11-09.12.2019, що складає 589221,49 грн, стала підставою для звернення позивача із даним позовом до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення місцевий господарський суд визнав заявлені позовні вимоги обґрунтованими, однак задовольнив їх частково, з огляду на встановлення допущених позивачем помилок у розрахунку інфляційних втрат.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з цього приводу зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Статтею 40 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що відповідач 01.01.2019 звернувся до позивача із заявою-приєднанням №42CB540-176-19 до умов договору розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими).

Згідно з пунктом 3 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Пункт 4 Глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем містить перелік визначень понять, які вживаються у цьому Кодексі, зокрема: вузол обліку природного газу/вузол обліку/ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством; засіб вимірювальної техніки/ЗВТ - технічний засіб, включаючи лічильник газу, який застосовується під час вимірювань і має нормовані метрологічні характеристики; комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об`єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; коректор об`єму газу - сукупність засобів вимірювальної техніки, які вимірюють тиск і температуру газу, що протікає у вимірювальному трубопроводі, обчислюють об`єм газу за стандартних умов, перетворюючи вихідні сигнали від лічильника газу; лічильник газу - засіб вимірювальної техніки, який використовується для вимірювання, запам`ятовування та відображення об`єму (обсягу) природного газу, що проходить через нього, та є складовою комерційного (дублюючого) вузла обліку.

Пунктами 1-3 Глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу. Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Системний аналіз викладених норм законодавства свідчить про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акта про порушення без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акта та відсутності дефектів останнього, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Відповідно до п. 6 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає: витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо; відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу; наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ; індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення; забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів; інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

27.11.2019 працівником ПАТ Миколаївгаз складено акт про порушення №10000301 за участю споживача (його представника) Петрова П.П. в якому встановлено порушення Кодексу ГРМ, а саме, п.п. 1 п. 3 гл. 2 розділу XI робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі внаслідок чого витрати природного газу комерційним ВОГ не обліковуються.

Позивач листом №54003.2-СЛ-304-0120 від 08.01.2020 повідомив відповідача, що комісія по Акту про порушення відбудеться 16.01.2020.

У відповідності до витягу з протоколу засідання постійно діючої робочої комісії позивача по розгляду Актів про порушення, прийнято рішення, яким задоволено Акт про порушення №10000301 від 27.11.2019 та вирішено провести нарахування згідно Кодексу.

Пунктом 3 Глави 2 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем передбачено, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

В силу підпункту 1 пункту 4 Глави 4 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Позивачем здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, так складено відповідний акт-розрахунок №01-01/20, у якому зазначено, що за період 22.11-09.12.2019 кількість спожитого газу становить 73376,80 м3, вартість 589221,49 грн.

31.01.2020 позивачем складено акт №МКП80003160 наданих послуг та виставлено відповідачу рахунок на оплату №60003514 на суму 589221,49 грн з ПДВ, який не був оплачений відповідачем.

Отже, з огляду на наведене, позивачем встановлено факт порушення роботи належного відповідачу комерційного ВОГ в позаштатному режимі, виявлене під час перевірки та зафіксоване належним чином у відповідності до вимог Кодексу ГРМ, про що складено Акт про порушення, який розглянуто на комісії з розгляду актів про порушення та, як наслідок, проведено перерахунок розподіленого об`єму спожитого газу.

У відповідності до пункту 12 Глави 5 Розділу 11 Кодексу ГРМ, вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

Так наявні матеріали справи не містять, а відповідачем не подано доказів на підтвердження оскарження об`єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу.

З огляду на що, судова колегія погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу того, що позов в частині стягнення з відповідача вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 22.11-09.12.2019 в сумі 589221,49 грн є обґрунтованим та таким, підлягає задоволенню.

З приводу заявлених позовних вимог про стягнення з відповідача трьох процентів річних у сумі 18160,94 грн та інфляційні втрати у сумі 38299,40 грн, колегія суддів зазначає таке.

Частиною 2 ст. 625 Цивільного кодексу України передбачено, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Перевіривши розрахунки трьох процентів річних та інфляційних втрат здійснені як позивачем, так й судом першої інстанції, колегія суддів встановила, що розмір трьох процентів річних, які нараховані на заборгованість в сумі 589221,49 грн за період 28.02.2020-09.03.2021 складає 18168,61 грн, однак враховуючи приписи процесуального законодавства, які не дозоляють суду виходити за межі заявлених позовних вимог, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог про стягнення трьох процентів річних у межах заявленої суми у розмірі 18160,94 грн.

Щодо заявлених до стягнення інфляційних втрат, колегія суддів зазначає, що позивачем нараховано інфляційні втрати у загальному розмірі 38299,40 грн на заборгованість в сумі 589221,49 грн за період березень 2020 року січень 2021 року.

Однак, наданий позивачем розрахунок містить арифметичні помилки, та за розрахунком суду, вірним за визначений позивачем період є розмір інфляційних втрат у сумі 38089,24 грн, які й підлягають стягненню з відповідача, а тому судом першої інстанції цілком обґрунтовано відмовлено у задоволенні вимоги про стягнення інфляційних втрат у розмірі 210,16 грн.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду щодо часткового задоволення заявлених позовних вимог.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта з приводу того, що порушення сталось не з вини споживача, оскільки виходячи з аналізу норм Кодексу газорозподільних систем, донарахування здійснюються за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ або за період з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ, якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо встановити.

З приводу тверджень апелянта про неврахування судом першої інстанції об`єму спожитого природного газу на об`єкті споживача в аналогічні періоди 2018 та 2020 років, які значно менші за об`єм донарахований АТ «Миколаївгаз» за період з 22.11.2019 - 19.12.2019 року, судова колегія зазначає, що чинним законодавством, яке регулює спірні правовідносини не передбачено здійснення нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу, в разі несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи, виходячи з обсягів спожитого природного газу споживачем за аналогічні періоди минулих років.

Не заслуговують на увагу й посилання апелянта на робочу документацію котельні, в якій встановлено газоспоживаче обладнання, згідно якої номінальна потужність обладнання складає 81 м. куб/год., а не 97,22 м. куб/год. як зазначено в додатку № 4 до Типового договору розподілу природного газу № 42СВ540-176-19, оскільки Додаток №4 до договору підписано відповідачем без жодних зауважень, доказів на підтвердження визнання його недійсним відповідачем не надано, а наявні матеріли справи не містять. В свою чергу, відомості, що відображені у робочій документації, на яку посилається апелянт, не вказані ані у типовому договорі, ані у додатках до нього, зокрема й у додатку №4.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для зміни, скасування рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.08.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 05.08.2021 по справі №915/325/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 06.12.2021.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.