ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" листопада 2021 р. Справа №914/2293/21

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

Плотніцький Б.Д.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" б/н від 26.10.2021 (вх.№01-04/3284/21 від 28.09.2021)

на рішення Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 (повний текст рішення складено 06.10.2021)

у справі № 914/2293/21 (суддя Березяк Н.Є.)

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпромсервіс" (надалі ТзОВ «Газпромсервіс»), м. Рогатин Івано-Франківської області

до відповідача: Львівської національної наукової бібліотеки України ім. В. Стефаника (надалі ЛННБ України ім. В.Стефаника), м. Львів,

про: стягнення заборгованості в сумі 140 886,72 грн, з яких: 115 956,49 грн основного боргу, 705,27 грн 3 % річних, 3 529,52 грн пені, 1739,35 грн інфляційних збитків, 18 956,09 грн збитків за перевищення об`єму природного газу,

учасники справи: не викликалися

ВСТАНОВИВ:

ТзОВ «Газпромсервіс» звернулося до Господарського суду Львівської області із позовом до ЛННБ України ім. В. Стефаника про стягнення заборгованості в сумі 140 886,72 грн, з яких: 115 956,49 грн основного боргу, 705,27 грн 3 % річних, 3529,52 грн пені, 1739,35 грн інфляційних збитків, 18956,09 грн збитків за перевищення об`єму природного газу.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 у справі №914/2293/21 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Дане рішення мотивоване тим, що при укладанні між сторонами додаткових угод №1, №2 та №3 до договору № 2021 порушено п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки сторонами не було дотримано вимог про збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків. Так судом встановлено, що фактично ціна за 1000 куб.м (одиницю товару) збільшилася майже на 33,1% упродовж одного дня (з 20.01.2021), разом з тим позивачем недоведено коливання ціни на природний газ у п`ять разів впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 11.01.2021 (дата укладення договору) до 18.02.2021 (дата набрання чинності додатковими угодами до договору). Відповідно додаткові угоди про збільшення ціни газу з 20 січня 2021 в розмірі більше ніж 33 % від попередньої ціни договору від 11.01.2021 є нікчемними в силу Закону.

Враховуючи нікчемність додаткових угод про збільшення ціни газу з 20.01.2021 понад 33 %, суд дійшов висновку про те, що додатковими угодами №4 від 09.02.2021 та №5 від 22.02.2021 до договору №2021 неправомірно збільшено ціну на природній газ з 01.02.2021 та з 18.02.2021, виходячи з завищеної ціни, встановленої попередніми додатковими угодами з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону. З огляду на що, розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 2021 від 11.01.2021, а саме 5380,80 грн за 1 тис. м. куб. природного газу, а відтак, враховуючи часткову оплату відповідачем заборгованості, то відповідно у відповідача відсутня заборгованість за спожитий природний газ.

Щодо вимоги позивача про стягнення 18956,09 грн збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, то суд першої інстанції відмовив у її задоволенні у зв`язку з недоведеністю позивачем належними та допустимими доказами понесення таких збитків.

Не погоджуючись з даним рішенням, ТзОВ «Газпромсервіс» подало апеляційну скаргу, в якій вказує, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним докази та аргументи, а відтак, винесено незаконне рішення, яке просить скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити повністю. Зокрема, скаржник зазначає, що спірні додаткові угоди були укладенні сторонами без будь-яких зауважень, в судовому порядку не визнанні недійсними, а відтак є обов`язковими до виконання. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладення між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 05.11.2021 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Кордюк Г.Т., судді Кравчук Н.М., Плотніцький Б.Д. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТзОВ «Газпромсервіс» на рішення Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 у справі №914/2293/21 порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Частиною 5 ст. 252 ГПК України передбачено, що суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої із сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотання про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін від учасників справи на адресу суду не надходило.

17.11.2021 ЛННБ України ім. В. Стефаника надіслала відзив на апеляційну скаргу, в якому проти доводів скаржника заперечує, вважає їх необґрунтованими, відтак, просить суд оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (зареєстрований в канцелярії суду за вх№01-04/8018/21). Зокрема зазначає, що укладення додаткових угод до договору № 2021 відбулося всупереч Закону України ,,Про державні закупівлі'', оскільки сторонами не було дотримано вимог про збільшення ціни за одиницю товару, не більш як на 10 %. Також апелянтом не взято до уваги обмеження на правовому рівні щодо нарахування штрафних санкцій, пом`якшення відповідальності у зв`язку із впровадження карантинних заходів.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі (ч.1 ст. 270 ГПК України).

За приписами ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Суд апеляційної інстанції у відповідності до ст. 269 ГПК України переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.

За результатами закупівлі номер у ЦБД UA-2020-11-24-012903-с між ТзОВ «Газпромсервіс» (постачальник) та ЛННБ України ім. В. Стефаника (споживач) 11.01.2021 було укладено договір № 2021 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, згідно із умовами якого постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2021 році природний газ (далі - газ), а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором (а.с. 5-7).

У п. 1.2. договору визначено річний плановий обсяг постачання газу - до 195,000 тис. куб.м.

Пунктом 3.2 договору передбачено ціну газу за 1 тис. куб. м в розмірі 5380,80 грн (з ПДВ) з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності.

Сторони домовились, що зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору, а ціна на газ, розрахована відповідно до п.п. 3.2. та 3.3. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання - передачі газу та розрахунках за цим договором (п.п. 3.3,3.4 договору).

Протягом дії договору між сторонами було укладено 5 додаткових угод до даного договору, а саме:

- додатковою угодою № 1 від 21.01.2021 до договору № 2021 внесено зміни до п. 3.2 договору, а саме: з 20.01.2021 ціна за 1 тис. м куб. природного газу з урахуванням ПДВ становить 5 918,88 грн у зв`язку з збільшенням ціни на товар, згідно довідки вих. №05/01-14 від 05.01.2021, виданої Товарною біржою «Українська енергетична біржа». Річний плановий обсяг постачання газу - до 177,272727 тис. куб. м (а.с. 8);

- додатковою угодою № 2 від 26.01.2021 р. до договору № 2021 - внесено зміни до п. 3.2 договору, а саме: з 20.01.2021 ціна за 1 тис. м куб. природного газу з урахуванням ПДВ становить 6510,76 грн у зв`язку з збільшенням ціни на товар, згідно довідки вих. №13/01-36 від 13.01.2021, виданої Товарною біржою «Українська енергетична біржа». Річний плановий обсяг постачання газу - до 161,157222 тис. куб. м (а.с. 9);

- додатковою угодою № 3 від 29.01.2021 до договору № 2021 - внесено зміни до п. 3.2 договору, а саме: з 20.01.2021 ціна за 1 тис. м. куб. природного газу з урахуванням ПДВ становить 7 161, 83 грн у зв`язку з із збільшенням ціни на товар, що підтверджено Експертним висновком №О-101 від 29.01.2021, виданим Черкаською торгово-промисловою палатою. Річний плановий обсяг постачання газу - до 146,506688 тис. куб. м (а.с. 10);

- додатковою угодою № 4 від 09.02.2021 до договору № 2021 - внесено зміни до п. 3.2 договору, а саме: з 01.02.2021 ціна за 1 тис. м. куб. природного газу з урахуванням ПДВ становить 7878,00 грн у зв`язку з збільшенням ціни на товар, згідно довідки вих. №04/02-103 від 04.02.2021, виданої Товарною біржою «Українська енергетична біржа». Річний плановий обсяг постачання газу - до 134,946857 тис. куб. м (а.с.11);

- додатковою угодою № 5 від 22.02.2021 до договору № 2021 - внесено зміни до п. 3.2 договору, а саме: з 18.02.2021 ціна за 1 тис. м куб. природного газу з урахуванням ПДВ становить 8665,00 грн у зв`язку з із збільшенням ціни на товар, що підтверджено Експертним висновком №О-138 від 29.01.2021, виданим Черкаською торгово-промисловою палатою. Річний плановий обсяг постачання газу - до 126,771642 тис. куб. м (а.с. 12).

Згідно п. 3.7 договору гранична сума договору становить: 1 049 256,00 грн, у т.ч. ПДВ - 174 876,00 грн.

Дана гранична сума передбачає максимальну величину коштів, які споживач, замовник сплатить постачальнику (учаснику) за природний газ за цим договором.

Відповідно до п.4.1 договору, розрахунковий період за договором становить один календарний місяць, а згідно п.4.2 договору оплата газу за договором здійснюється споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті України - гривні на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: оплата в розмірі 100% (сто відсотків) за фактично переданий постачальником газ здійснюється споживачем до десятого числа місяця, наступного за звітним місяцем.

Відповідно до п 9.1 даного договору, цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання природного газу з 20.01.2021 до 31.12.2021, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

За період з січня по квітень 2021 року позивач поставив відповідачу природний газ на загальну суму 902 938,73 грн, що підтверджується актами прийому-передачі, які підписані уповноваженими особами сторін та скріплені їх печатками без будь-яких зауважень (а.с.13-17).

Проте відповідач свої зобов`язання щодо своєчасної та повної оплати за поставлений природний газ виконав неналежним чином, розрахувався частково на загальну суму 786 983, 24 грн (а.с. 20, 38). В результаті чого допустив виникнення заборгованості на суму 115 956,49 грн.

А саме, як зазначає позивач, згідно акту прийому-передачі № 138 від 30.04.2021 ним у квітні 2021 року було поставлено природний газ в об`ємі 22053,50 куб. м, на загальну суму 191 093,48 грн, з яких станом на 23.07.2021 оплачено лише: 75 136,99 грн, решта суми коштів за спожитий у квітні 2021 року природний газ у розмірі 115 956,49 грн, станом на момент подання позову, відповідачем не оплачено.

22.06.2021 ТзОВ «Газпромсервіс» надіслав на адресу ЛННБ України ім. В.Стафаника претензію № 22/06-ЛННБ про погашення заборгованості за спожитий природній газ за період з квітня 2021 року (а.с. 19-22).

У відповідь на зазначену претензію ЛННБ України ім. В.Стафаника надіслала лист № 198 від 07.07.2021 в якому заперечила факт наявності заборгованості за спожитий природній газ, посилаючись при цьому на Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-11-24-012903-с Західного офісу Держаудитслужби від 07.05.2021, яким встановлено безпідставне внесення змін до істотних умов спірного договору щодо збільшення ціни товару (природного газу). В зв`язку з чим, просить ТзОВ «Газпромсервіс» здійснити перерахунок та повернути зайво сплачені кошти (а.с. 13-25).

Позивач, не погоджуючись із вказаною вище позицією відповідача, звернувся до суду із даним позовом, згідно якого просить суду стягнути з відповідача заборгованості у сумі - 140 886, 72 грн, з яких: основна заборгованість - 115 956, 49 грн, пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ -3529,52 грн та збитки за перевищення об`єму (обсягу) природного газу в сумі: 18 956,09 грн, які нараховані на підставі п.6.2.1 та п. 6.2.2 договору. 3% річних від простроченої суми за кожен день прострочення - 705,25 грн та інфляційні втрати - 1739,35 грн нараховані на підставі ст. 625 ЦК України (а.с.3, 35-37).

При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.

Предметом розгляду справи є стягнення заборгованості за договором № 2021 постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 11.01.2021, який був укладений відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначено Законом України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

В силу ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Дослідивши умови договору № 2021 від 11.01.2021, суд констатує, що сторонами на момент підписання договору були погоджені усі істотні умови договору, відповідно до вимог, визначених ч. 3 ст. 180 ГК України та Законом України "Про публічні закупівлі", а відтак договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарських зобов`язань згідно з ст. ст. 173, 174 ГК України, ст. ст. 11, 202, 509 ЦК України.

Пунктом 3.2 договору передбачено, що ціна газу на 1 тим. куб. м становить 5380,80 грн з урахуванням компенсації вартості послуги доступу до потужності.

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

З аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм ЦК України (ст. 651) та ГК України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі») заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 43 Закону. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Згідно роз`яснень Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 3304-04_69987-06 від 24.11.2020 щодо зміни істотних умов договору про закупівлю визначено, що згідно з ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Таким чином, сторони у випадку коливання ціни на ринку наділені правом вносити зміни до ціни товару декілька разів, але не більше ніж на 10% від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожного разу сторони мають право збільшити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10%, з урахуванням попередніх змін. Однак, у випадку коливання цін, тобто з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.

Періодом постачання газу у тендерній закупівлі визначено рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Як встановлено судом, договір постачання природного газу було укладено 11.01.2021, а вже додатковими угодами №1 - 5 від 21.01.2021, 26.01.2021, 29.01.2021, 09.02.2021, 22.02.2021, відповідно змінено істотні умови договору, а саме збільшено ціну газу більше ніж на 10 відсотків, що суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, як вбачається з матеріалів справи, спірними додатковими угодами до договору №1 від 21.01.2021, №2 від 26.01.2021 та №3 від 29.01.2021 з 20.01.2021 було збільшено ціну договору починаючи з 20.01.2021 на суму 7161,88 грн., що перевищує 33,1% в порівнянні з попередньо встановленою ціною та є порушенням вимог п.2 ч.5 ст. 41 Закону.

Таким чином, додаткові угоди про збільшення ціни газу з 20.01.2021 в розмірі більше ніж 33 % від попередньої ціни договору від 11.01.2021 є нікчемними в силу Закону.

Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору №2021 від 11.01.2021 до моменту укладення додаткових угод та за умови документального підтвердження даних обставин.

Для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Подібний висновок викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Слід зазначити, що додаткові угоди № 1-5 укладено на підставі довідок №05/01-14 від 05.01.2021, №13/01-36 від 13.01.2021, 04/02-103 від 04.02.2021 та експертних висновків №01-1010 від 29.01.2021 та № 0-138 від 09.02.2021. Разом з тим, дослідивши такі довідки та експертний висновок №01-1010 від 29.01.2021 (долучені до матеріалів апеляційного провадження), колегія суддів зазначає, що такі є неналежними доказами, оскільки в них зазначено, що ціна природного газу складена ще до підписання договору №2021 від 11.01.2021. А як зазначалося вище, коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору. Щодо долучених експертного висновку № 0-138 від 09.02.2021 та довідки 04/02-103 від 04.02.2021 то вони не містять динаміки ціни на природний газ, аналіз вартості ціни газу на конкретну дату у порівнянні з попередніми періодами чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни природного газу на ринку. Тобто не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Оскільки у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані ж позивачем на підтвердження коливання ціни на товар довідки та експертний висновок щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, натомість містять інформацію лише про ціну товару (природного газу) на певне число.

Враховуючи наведене вище, суд апеляційної інстанції вважає, що коливання ціни на природний газ п`ять разів впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 11.01.2021 (дата укладення договору) до 18.02.2021 (дата набрання чинності додатковими угодами до договору) не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов договору на підставі ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно збільшення ціни вартості газу було необґрунтованим та документально не підтвердженим позивачем.

Таким чином, вищезазначені факти безумовно свідчать про недодержання сторонами вимог чинного законодавства України при укладені додаткових угод № 1-5 до договору №2021, що у свою чергу свідчить про нікчемність зазначених правочинів.

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18.

Суд вважає за доцільне зауважити, що укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі».

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №915/346/18, від 12.02.2020 у справі №913/166/19.

Стаття 43 Закону України «Про публічні закупівлі» визначає випадки недійсності договору про закупівлю, та передбачає, що договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема, його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 41 цього Закону.

Враховуючи нікчемність додаткових угод про збільшення ціни газу з 20.01.2021 понад 33 %, додатковими угодами №4 від 09.02.2021 та №5 від 22.02.2021 до договору №2021 неправомірно збільшено ціну на природній газ з 01.02.2021 та з 18.02.2021, відповідно, виходячи з завищеної ціни, встановленої попередніми додатковими угодами з порушенням вимог п. 2 ч.5 ст. 41 Закону.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення, а згідно ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

За таких обставин враховуючи, що додаткові угоди № 1-5 до договору укладені всупереч вимогам ч. 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», дані правочини є нікчемними, а тому, не створюють юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

При цьому судова колегія зазначає, що визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

Висновок щодо нікчемності додаткових угод викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду України від 04.06.2019 № 916/3156/17, від 03.12.2020 у справі № 909/703/19, від 21.05.2020 у справі № 920/551/19.

Встановивши, що вищевказані додаткові угоди є нікчемними, то суд вважає, що розрахунок за поставлений природний газ повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі про постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 2021 від 11.01.2021, а саме 5380,80 грн за 1 тис. м. куб. природного газу.

Відповідно до наявної в електронній системі закупівель інформації щодо проведення оплати за договором №2021 замовником в лютому - квітні 2021 здійснено оплату за природний газ в загальній сумі 711 846,25 грн, в тому числі за постачання газу у січні 2021 - 138 555,52 грн, у лютому 2021-201598,02 грн та 101 440,58 грн, за березень 2021 - 270 252,13 грн. Позивач зазначає, що за квітень 2021 року відповідач розрахувався частково на суму 75 136,99 грн.

Згідно актів ТзОВ «Газпромсервіс» №10 від 31.01.2021, №44 від 28.02.2021, №45 від 28.02.2021, №83 від 31.03.2021, №138 від 30.04.2021 відповідачем спожито 109,88578 тис. м куб. природного газу (а.с. 13-17).

Враховуючи вартість природного газу визначену сторонами при укладенні договору 5380,80 грн. (ціна газу за 1 тис. куб. м, передбачена договором) та суму оплати вартості природного газу відповідачем за період з лютого по квітень 2021 - в розмірі 786 983,24 грн за 109,88578 тис.м.куб, то відповідно у відповідача відсутня заборгованість за спожитий природний газ (109,88578 х 5380,80 = 591 273,40 грн).

Оскільки судом встановлено, що станом на момент подання позову у відповідача відсутня заборгованість за оплату отриманого (спожитого) природного газу поставлено за період з січня по квітень 2021 року згідно актів приймання-передачі, то відповідно відсутні правові підстави для стягнення з відповідача пені, інфляційних втрат та 3% річних.

З огляду на наведене, апеляційна інстанція вважає правильним висновок місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог про стягнення 115 956, 49 грн суми основного боргу, 3529,52 грн пені, 705,25 грн 3% річних та 1739,35 грн інфляційних втрат, в зв`язку з їх необґрунтованістю та безпідставністю.

Щодо вимоги позивача про стягнення 18 956,09 грн збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, то суд встановив наступне.

Пунктом 6.2.2 договору передбачено відповідальність сторін у разі, зокрема, якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний обсяг поставленого споживачеві газу буде перевищувати підтверджений обсяг газу на цей період, споживач сплачує постачальнику штраф за перевищення обсягу постачання газу, що розраховується за відповідною формулою (а.с. 6).

Згідно розрахунку позивача розмір збитків завданих постачальну за перевищення споживачем обсягу газу за період з лютого по квітень 2021 року становить 18 956,09 грн (а.с. 3).

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 30.09.2015 № 2495 (в редакції чинній на час спірних правовідносин), закріпила, що відшкодування збитків споживачем, що не є побутовим, постачальнику здійснюється якщо за підсумками розрахункового періоду фактичний об`єм (обсяг) постачання природного газу споживачу його постачальником буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу на цей період, споживач має компенсувати постачальнику вартість різниці між підтвердженим обсягом природного газу та фактичним об`ємом (обсягом) споживання природного газу за ціною вартості природного газу, визначеною договором постачання природного газу. При цьому постачальник має право вимагати від споживача відшкодування збитків за перевищення об`єму (обсягу) природного газу, які розраховуються відповідно до пункту 1 розділу VII цих Правил.

За змістом ст.22 ЦК України вбачається, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 224 ГК України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходь, які управнена сторона взяла б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правив здійснення господарської діяльності іншою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів худе), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання іншою стороною;

- не отриманий прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання іншою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом (ч. 1 ст. 225 ГК України).

Таким чином, ані ст. 22 ЦК України, ані ст. ст. 224- 225 ГК України не встановлюють виключного правового зв`язку поняття «збитки» із зобов`язаннями, підставою виникнення яких є правочин. Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що чинне законодавство хоча однозначно і не надає, проте й прямо не забороняє потерпілій стороні вимагати стягнення збитків, однак розмір таких збитків повинен бути доведеним заінтересованою особою (наявність складу правопорушення), а у випадку спростування - відсутність вини доведена (опонентом) відповідачем.

Також суд звертає увагу постачальника, що закріплення вказаної норми у вищенаведеній постанові НКРЄКП не звільняє заявника від тягару доказування понесених збитків, що передбачено як Цивільним так і Господарським кодексами України.

Проте, ТзОВ «Газпромсервіс» жодних доказів понесення збитків за перевищення замовленого об`єму природного газу відповідачем у лютому, березні та квітні 2021 року суду не надано.

Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням ст.ст. 2, 13, 14 ГПК України, судом апеляційної інстанції встановлено, що позовні вимоги про стягнення 140 886,72 грн заборгованості є необґрунтованими, не підтвердженими належними та допустимими доказами, а відтак судом першої інстанції правомірно відмовлено у їх задоволені.

Інші доводи скаржника наведені в апеляційні скарзі не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи та спростовуються вищенаведеним.

Таким чином, матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволені позову, місцевий господарський суд всебічно, повно і об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Твердження скаржника про порушення і неправильне застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, не знайшло свого підтвердження, в зв`язку з чим підстави для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового рішення відсутні.

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишається за скаржником.

Керуючись, ст.ст. 247, 252, 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 27.09.2021 у справі № 914/2293/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та з урахуванням положень ст. 287 ГПК України може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

4. Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст постанови виготовлено 30.11.2021

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

судді Кравчук Н.М.

Плотніцький Б.Д.