ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" грудня 2021 р. Справа№ 910/186/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Чорногуза М.Г.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021

у справі № 910/186/21 (суддя Босий В.П.)

за позовом: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал»;

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивачів:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор»

про визнання рішення частково недійсним

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (далі - ТОВ «Солтекс Капітал», позивач-1) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ, відповідач) про визнання рішення АМКУ №608-р від 01.10.2020 частково недійсним, посилаючись на наявність підстав для визнання недійсними п. 1, 4 вищевказаного рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та в частині накладення штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату аукціону з продажу права вимоги.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 відкрито провадження у справі № 910/186/21, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінгруп Фактор» (далі - ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», третя особа) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» (далі - ТОВ «ФК «Толкфін») в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Водночас, ТОВ «ФК «Толкфін» (далі - позивач-2) також звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до АМКУ про визнання недійсними п. 1, 3 рішення АМКУ №608-р від 01.10.2020 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.01.2021 відкрито провадження у справі № 910/243/21, вирішено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «Солтекс Капітал» в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.02.2021 об`єднано в одне провадження справу № 910/186/21 та справу №910/243/21 за позовом ТОВ «ФК «Толкфін» до АМКУ про визнання недійсними п. 1, 3 рішення №608-р від 01.10.2020.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21 позовні вимоги ТОВ «Солтекс Капітал» задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині визнання ТОВ «Солтекс Капітал» винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визнано недійсним та скасовано пункт 4 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині накладення на ТОВ «Солтекс Капітал» штрафу у розмірі 145 126,00 грн, стягнуто з АМКУ на користь ТОВ «Солтекс Капітал» судовий збір у розмірі 4 204 грн.

Позовні вимоги ТОВ «ФК «Толкфін» задоволено повністю, визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині визнання ТОВ «ФК «Толкфін» винним у вчиненні порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визнано недійсним та скасовано пункт 3 рішення АМКУ від 01.10.2020 №608/р у справі №143-26.13/113-19 в частині накладення на ТОВ «ФК «Толкфін» штрафу у розмірі 3 740 143,00 грн, стягнуто з АМКУ на користь ТОВ «ФК «Толкфін» судовий збір у розмірі 4 204 грн.

Ухвалюючи вказане рішення, суд виходив з того, що відповідачем, як органом державної влади, при винесення оскаржуваного рішення було неповно та неналежно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, визнані АМКУ встановленими та такими, що мають значення для справи не перевірялись і не встановлювались належним чином; висновки, викладені у спірному рішенні, ґрунтуються на припущеннях і не відповідають дійсним обставинам справи.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, АМКУ звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування скарги апелянт наголошував на тому, що учасники під час підготовки пропозицій для участі в торгах усунули між собою конкуренцію та вчинили порушення, передбачене статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме, узгоджували свої дії та не змагалися між собою, а отже спотворили результат проведеного аукціону, тобто вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом.

Крім того, скаржник наголошував на тому, що про вчинення відповідачами (в антимонопольній справі) антиконкурентних узгоджених дій свідчать встановлені Комітетом обставини, а саме, щодо пов`язаності учасників через спільних працівників, надання фінансової допомоги ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» один одному та через пов`язаних із ними суб`єктів господарювання; спільна підготовка для участі в Аукціоні про яку свідчить однакове походження наданих документів, спільні орфографічні помилки, використання одних і тих самих ІР-адрес для завантаження документів, входу в Аукціон та під час провадження ними своєї господарської діяльності, а також наявність тісної комунікації та координації між учасниками Аукціону.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 поновлено АМКУ пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21, відкрито апеляційне провадження за вищевказаною апеляційною скаргою та призначено до розгляду на 10.11.2021, встановлено учасникам справи строк для подання відзивів на апеляційну скаргу; зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21.

Позивач-1 скористався правом, наданим статтею 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач-1 вказував на те, що АМКУ під час прийняття рішення послався лише на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками аукціону, відбувався обмін інформацією; висновок Комітету щодо спільної підготовки пропозиції ціни предмета аукціону не базується на вимогах чинного законодавства; збіг в оформленні та зовнішньому вигляді документів у конкретному випадку не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів аукціону, оскільки єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством; недоведеність обставин, які мають значення для справи, оскільки Комітетом не надано доказів, які б могли свідчити про те, що обмін інформацією між учасниками аукціону якимось чином вплинув на рішення ТОВ «Солтекс Капітал» зробити відповідну ставку на аукціоні; Комітетом не досліджувались та не встановлювались об`єктивні фактори, зокрема ціна лоту, які безпосередньо впливали на поведінку учасників аукціону.

Також позивач-1 у відзиві на апеляційну скаргу зазначив, що АМКУ повинен не просто встановити факт обізнаності господарюючих суб`єктів про існування один одного та наявність зв`язку між ними, встановленню підлягає саме факт погодження конкурентної поведінки, а АМКУ повинен надати докази, що доводять намір господарюючих суб`єктів погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2021 у розгляді справи оголошено перерву до 01.12.2021.

У судове засідання позивач-2 та третя особа явку своїх уповноважених представників не забезпечили, про місце, дату та час розгляду справи повідомлялись належним чином.

Згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 202 ГПК України неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

Водночас, колегія звертає увагу на те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У судовому засіданні 01.12.2021 представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати та постановити нове, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

Представник позивача-1 вимоги апеляційної скарги не визнав, доводи, на яких вона ґрунтується вважає безпідставними, а судове рішення законним, у зв`язку з чим просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

01.12.2021 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, АМКУ розглянуто справу № 143-26.13/113-19, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результату організованого ПАТ КБ «НАДРА» за допомогою вебпорталу «PROZORRO.SALE» «голландського» аукціону № UA-ЕА-2019-01-15-000094-b з продажу:

- права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 37/2012-КК; із забезпеченням: - Іпотека земельних ділянок 5,6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот;

- права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 із забезпеченням: - Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, 1в. - 1.00 лот.

Дата проведення Аукціону - 05.02.2019, початкова ціна продажу лота - 2 590 436 503,50 грн без ПДВ.

Аукціон проводився згідно з регламентом роботи електронної торгової системи для проведення електронного аукціону, який складається з автоматичного покрокового зниження початкової (стартової) ціни лота, етапів подання закритих цінових пропозицій та цінової пропозиції для продажу активів (майна) банків, що виводяться з ринку або ліквідуються, від 17.12.2018.

За результатами Аукціону переможцем стало ТОВ «Солтекс Капітал», придбавши право вимоги за кредитними договорами № 37/2012-КК та № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 на останньому кроці етапу зниження стартової вартості за ціною 777 130 951,05 грн.

З переможцем укладено договір від 05.03.2019 №37/2012-КК та №2/1/2-1/2013/980-КЛ/25 купівлі-продажу (відступлення) прав вимоги за кредитними договорами.

За результатами розгляду справи № 143-26.13/113-19, АМКУ дійшов висновку про узгодженість дій між ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» у зв`язку з їх пов`язаністю, а саме, наявністю спільних працівників; господарськими відносинами; фінансовою допомогою; синхронністю створення та завантаження електронних файлів, їх спільними помилками та підписантами; використанням однієї IP-адреси під час завантаження документів, входу в Аукціон, так і під час провадження ними своєї господарської діяльності; спільним використанням засобів зв`язку; наявністю тісної комунікації та координації між учасниками Аукціону.

Враховуючи вищевикладене, рішенням Комітету №608-р від 01.10.2020 у справі № 143-26.13/113-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), зокрема, визнано наступне:

- ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів аукціону з продажу права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: №37/2012-КК; із забезпеченням: - Іпотека земельних ділянок 5, 6152 га, 6,6548 га, 3,4500 га, за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а; - 1.00 лот та права вимоги за кредитним договором юридичних осіб: № 2/1/2-1/2013/980-КЛ/25; із забезпеченням: - Майнові права на об`єкт незавершеного будівництва, а саме: багатофункціональний торгівельно-розважальний комплекс з паркінгом, що є складовою частиною проекту «Житлова та громадська забудова з автовокзалом території за адресою: м. Київ, вул. Кільцева дорога, 1, 1а, їв.- 1.00 лот, проведених ПАТ «КБ «НАДРА» відповідно оголошення № UA-ЕА-2019-01-15-000094-b, оприлюдненого на вебпорталі «PROZORRO.SALE» (далі - «Аукціон»).

За вказане порушення на ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» накладено штраф у розмірі 737 327,00 грн, на ТОВ «ФК «Толкфін» накладено штраф у розмірі 3 740 143,00 грн та на ТОВ «Солтекс Капітал» накладено штраф у розмірі 145 126,00 грн.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно зі ст. 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції»; «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Як вбачається зі змісту оспорюваного Рішення АМК, згідно з останнім дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210).

Відповідно до приписів Закону № 2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону № 2210.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

За приписами статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Водночас, згідно з частиною 1 статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб`єктів господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першої статті 59 Закону №2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим є достатнім встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час Аукціону забезпечується таємністю інформації.

З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону № 2210 змагальність учасників Аукціону передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої документи окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 зі справи №924/381/17, від 12.06.2018 зі справи № 922/5616/15, від 18.10.2018 зі справи № 916/3214/17, від 18.12.2018 зі справи № 922/5617/15, від 05.03.2020 зі справи № 924/552/19, від 11.06.2020 зі справи № 910/10212/19, від 22.10.2019 зі справи № 910/2988/18, від 05.08.2018 зі справи № 922/2513/18, від 07.11.2019 зі справи № 914/1696/18, від 02.07.2020 зі справи № 927/741/19, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон № 2210 не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників Аукціону з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону №2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої документи окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів Аукціону (через узгодження поведінки конкурсантами).

Враховуючи Закон №2210, а також, те, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України, досліджуючи аргументи відповідача та заперечення позивачів в цій частині, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду антимонопольної справи № 143-26.13/113-19, АМК встановлено, що ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» узгоджували між собою умови участі в аукціоні № UA-ЕА-2019-01-15-000094-b про що свідчать:

- пов`язаність ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» наявністю спільних посадових осіб, що створює умови для обміну інформацією і взаємодії між товариствами, зокрема, засновниками ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» на дату виходу оголошення про проведення Аукціону та на дату його проведення були ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , керівником вказаного товариства (починаючи з 22.10.2013) є ОСОБА_4 . При цьому одним із засновників, керівників та кінцевим бенефіціарним власником ТОВ «ФК «Толкфін» також є вищезгаданий ОСОБА_4 . Крім того, на дату проведення Аукціону, ОСОБА_1 був виконавчим директором ТОВ «Солтекс Капітал», засновником ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» із часткою 45%, та є одним із підписантів протоколу електронного аукціону від імені ТОВ «Солтекс Капітал», який було підписано 07.02.2019. При цьому, ОСОБА_1 є рідним братом ОСОБА_2 , який, у свою чергу, є одним із засновників ТОВ «Солтекс Капітал» із часткою 9%;

- наявність спільних працівників під час проведення Аукціону, а саме одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами (у антимонопольній справі) свідчить про спільне здійснення ними господарської діяльності, у зв`язку з чим відповідачі не могли бути необізнаними з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між собою щодо господарської діяльності;

- ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» надало фінансову допомогу ТОВ «ФК «Толкфін» перед проведенням Аукціону, що забезпечило можливість останньому сплатити 04.02.2019 гарантійний внесок у розмірі 129 521 825,17 грн (5% від початкової ціни продажу лоту) та взяти участь у цьому Аукціоні. Крім того, протягом періоду з лютого по вересень 2019 року ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» надавало зворотну безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ «ФК «Толкфін» на загальну суму 594 652 655,00 грн, що також свідчить про фінансову підтримку та наявність попередніх домовленостей, погоджену поведінку між вказаними товариствами до, під час та після проведення Аукціону;

- залучення однієї і тієї ж особи для здійснення реєстрації на електронному майданчику та здійснення контролю рахунків ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» та ТОВ «ФК «Толкфін», а саме, вказані товариства здійснювали дії, пов`язані з їх участю в аукціоні, за допомогою електронного майданчика - товарної біржі «Катеринославська», під час реєстрації на якому обидва учасника зазначили одну й ту ж контактну особу - ОСОБА_4 , який є кінцевим бенефіціарним власником і керівником ТОВ «ФК «Толкфін», а також керівником ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор». Крім того, за інформацією банківських установ, контроль рахунків вищевказаних товариств також здійснювався однією і тією ж особою ( ОСОБА_4 ) з 01.01.2018 по 30.09.2019, що свідчить про взаємну обізнаність даних товариств стосовно господарської діяльності один одного, зокрема й під час участі в Аукціоні;

- у період підготовки до участі та безпосередньо під час проведення Аукціону ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» та ТОВ «ФК «Толкфін» використовували одну й ту ж електронну адресу, свідчить про пов`язаність відповідачів (в антимонопольній справі) та ведення ними спільної господарської діяльності, а відтак і про наявність тісної комунікації між ними до, під час та після проведення Аукціону;

- синхронність дій відповідачів (в антимонопольній справі) під час підготовки інформації на вимоги Голови Комітету - державного уповноваженого, оскільки ТОВ «ФК «Толкфін», звертаючись до АМКУ із клопотаннями щодо продовження терміну надання інформації на вимоги допущено одну і ту ж помилку, а саме, неправильно зазначено номер вимоги №143-26/13/01-13510, яка надсилалась іншому відповідачеві у справі - ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор»;

- синхронність створення та завантаження електронних файлів їх спільними характеристиками, оскільки файли були створені відповідачами (в антимонопольній справі) послідовно в один день та завантажені з невеликою різницею в часі, а також з однаковими орфографічними помилками. При цьому, заяви від імені ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» та ТОВ «ФК «Толкфін» підписані вищезгаданим ОСОБА_4 , що вказує на спільну підготовку цих файлів та/або обмін інформацією під час створення та завантаження зазначених файлів для подання у складі пропозицій відповідачами, які мали виступати конкурентами на Аукціоні;

- ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» використовувало у господарській діяльності для завантаження документів та входження в Аукціон IP-адресу, яку використовувало ТОВ «ФК «Толкфін», крім того, ТОВ «Солтекс Капітал» і ТОВ «ФК «Толкфін» заходили в Аукціон з однієї і тієї ж ІР-адреси з незначною різницею в часі, за умови фактичного розташування вказаних товариств у різних містах, а також районах міста Києва, що підтверджує спільну погоджену поведінку під час подання документів для участі в Аукціоні та входу в Аукціон;

- спільне використання відповідачами (в антимонопольній справі) одних і тих самих ІР-адрес під час провадження ними своєї господарської діяльності, а саме, для звітування до податкових органів ДФС, входу до електронної поштової скриньки, а також факти використання ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» однієї і тієї ж ІР-адреси для здійснення керування своїми банківськими рахунками, за умови різного місцезнаходження цих товариств (м. Київ і м. Дніпро), свідчить про спільне ведення ними господарської діяльності, зокрема, і під час проведення аукціону, що у свою чергу, створює умови для обміну інформацією між вказаними товариствами;

- наявність телефонних розмов між телефонними номерами, які використовують у своїй господарській діяльності відповідачі (в антимонопольній справі), яка вказує на тісну комунікацію та координацію між ними як до, так і після виходу оголошення про проведення Аукціону, а також до та після безпосереднього проведення Аукціону;

- погодженість поведінки відповідачів (в антимонопольній справі) під час Аукціону, зокрема, нездійснення ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» входу (авторизації) до модуля Аукціону, що свідчить про відсутність дійсного бажання придбати лот на Аукціоні та наявність погодженої поведінки вищевказаних осіб, а також про небажання учасників конкурувати один з одним за право придбати лот Аукціону;

- дії ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» щодо укладення попередніх договорів факторингу № 1 та № 2, а також додаткових угод 1, 2, 3 та 4, за рахунок яких відбулося збільшення періоду передачі права грошової вимоги від ТОВ «Солтекс Капітал» до ТОВ «ФК «Толкфін» на 270 днів, а також зростання вартості права грошової вимоги на 446 434 524,48 грн та факти надання ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор» зворотної безвідсоткової фінансової допомоги ТОВ «ФК «Толкфін» свідчать про наявність попередніх домовленостей та погоджену поведінку між цими товариствами до, під час та після проведення Аукціону.

За висновками АМКУ, наведені вище обставини свідчать про обізнаність відповідачів (в антимонопольній справі) щодо участі один одного в Аукціоні та узгодження ними спільної поведінки з метою забезпечення перемоги в Аукціоні - ТОВ «Солтекс Капітал», оскільки вказані учасники під час участі в Аукціоні не змагалися між собою, діяли не самостійно, узгоджували свої дії, а тому усунули конкуренцію між собою. Вказані факти у їх сукупності та встановлені ним у розгляді антимонопольної справи обставини свідчать про узгодження ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» та ТОВ «Солтекс Капітал» своєї поведінки при підготовці та участі в Аукціоні, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки названих товариств призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення Аукціону. У результаті наведеного спотворений основний принцип Аукціону- здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Згідно зі статтею 1 Закону № 2210, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до статті 5 Закону № 2210, узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За приписами пункту першого статті 50 Закону № 2210, антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 2210, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Отже, враховуючи положення статті 5 та частини першої та пункту четвертого частини другої статті 6 Закону № 2210, антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Процедура Аукціону передбачає, що єдиною перевагою, яку можуть отримати суб`єкти господарювання є перемога під час Аукціону. При цьому, спосіб змагання між суб`єктами господарювання визначається умовами такого аукціону. Таким чином, якщо єдиним критерієм оцінки учасників Аукціону є вартість лоту, то суб`єкти господарювання можуть змагатися між собою лише змінюючи таку вартості лоту, шляхом її збільшення на етапі подання цінових пропозицій.

У випадку ж, коли учасники Аукціону домовляються між собою щодо певних умов участі в Аукціоні - усувається непевність та відповідно, як наслідок, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту.

Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури Аукціону обмежений лише тими ставками, які здійснюють учасники.

Таким чином, узгодження учасниками аукціону своєї поведінки усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Дослідивши матеріали справи, надаючи правову оцінку аргументам позивачів, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що визначальним для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки документації для участі в Аукціоні, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця Аукціону.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів Аукціону (через узгодження поведінки конкурсантами).

Сукупність обставин цієї справи свідчить про вчинення ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» порушення, передбаченого ч.2 ст. 6 Закону № 2210.

Характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що подані для участі в Аукціоні документи готувалися окремо та без обміну інформацією між учасниками торгів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації.

З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210, змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку, таку змагальність виключають встановлені Комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал», що призвело до спотворення результатів Аукціону.

Дослідивши обставини справи та подані сторонами доказами, перевіривши доводи Комітету, які покладені як в обґрунтування апеляційної скарги так і оскаржуваного рішення АМКУ, що ТОВ «ФК «Фінгруп Фактор», ТОВ «ФК «Толкфін» і ТОВ «Солтекс Капітал» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів аукціону, з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Комітету не спростовані позивачами, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про прийняття Рішення АМКУ у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМКУ недійсним.

На переконання судової колегії, суд першої інстанції під час постановлення оскаржуваного рішення помилково не врахував висновки Верховного Суду щодо застосування Закону №2210 та оцінив кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку, в той час, коли питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. Зазначене помилково не було враховано судом першої інстанції у розгляді даної справи.

Подібні правові висновки викладено у постанові Верховного Суду від 09.09.2021 у справі №910/17126/19.

При цьому, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта про помилковість висновку суду першої інстанції, стосовно того, що процедура проведення аукціону з продажу активів банків, які ліквідуються, не є тотожною процедурі проведення тендеру (публічних закупівель), з огляду на наступне.

Відповідно до статті 6 Закону № 2210, антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Закон не обмежує антиконкурентні узгоджені дії виключно публічними закупівлями.

Верховним Судом у постанові від 19.08.2019 у справі № 910/12487/18 викладено правову позицію, в якій зазначено, що при розгляді спорів щодо оскарження рішень АМК господарські суди мають враховувати, що відповідно до Законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист економічної конкуренції» кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів АМК.

Враховуючи вищевикладене, відмінність різних за формою та нормативно-правовим регулюванням конкурсних процедур не свідчить про відсутність порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій оскільки, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розгляд справ та прийняття відповідного рішення відноситься до виключної компетенції Комітету.

Твердження позивачів про те, що АМКУ неповно з`ясовано обставини справи, суд апеляційної інстанції визнає недоведеними, оскільки такі спростовуються матеріалами справи.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок.

Так, позивачі, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, залишили поза увагою те, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів Аукціону (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення наведено у Рішенні АМКУ, які (докази) з належною повнотою були досліджені апеляційним судом.

З огляду на встановлені обставини справи та наявні в матеріалах справи докази, враховуючи недоведеність позивачами обставин, на які вони посилаються як на підставу своїх позовних вимог, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Солтекс Капітал» та ТОВ «ФК «Толкфін» про визнання рішення частково недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

При цьому, Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, у відповідності до пунктів 1-4 частини 1 статті 277 ГПК України, є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів, зважаючи на встановлене вище, дійшла висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права (ст.ст. 651, 652 ЦК України), невідповідність висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим визнає апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21 - скасуванню, з постановленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог повністю.

Судові витрати за перегляд справи у суді апеляційної інстанції, у зв`язку із задоволенням апеляційної скарги та відмовою у задоволенні позову, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на позивачів.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.07.2021 у справі № 910/186/21 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовів Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» про визнання рішення частково недійсним відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Солтекс Капітал» (01011, м. Київ, вул. Панаса Мирного, будинок 11, офіс 1/6; ідентифікаційний код 42443117) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) 6306 (шість тисяч триста шість) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Толкфін» (03083, м. Київ, проспект Науки, буд. 50; ідентифікаційний код 41806789) на користь Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ, 03035; ідентифікаційний код 00032767) 6306 (шість тисяч триста шість) грн 00 коп. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду міста Києва видати накази на виконання даної постанови.

7. Матеріали справи №910/186/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду відповідно до ст. ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 06.12.2021.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді М.Г. Чорногуз

Т.П. Козир