ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 рокуСправа № 912/479/21
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Поліщук Г.Б., за участі секретаря судового засідання Ліподат Я.В., розглянувши в відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи №912/479/21

за позовом Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури, 25006, м. Кропивницький, вул. Верхня Пермська, 4 в інтересах держави в особі

1. Східного офісу Державної аудиторської служби України, 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2

2. Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, 25006, м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, буд. 74/42

3. Кіровоградської обласної ради, 25022, м. Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1

до відповідачів 1. Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", 27338, Кіровоградська область, Олександрійський район, с. Поселянівка, вул. Молодіжна, буд. 152

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп", 88018, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53

про визнання недійсними додаткових угод, стягнення 216 910,99 грн

Прокурор та представники сторін участі в судовому засіданні не брали.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, Кіровоградської обласної ради до Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" про наступне:

- визнати недійсною додаткову угоду №1 від 16.02.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнати недійсною додаткову угоду №2 від 23.02.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнати недійсною додаткову угоду №3 від 17.09.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнати недійсною додаткову угоду №4 від 26.09.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнати недійсною додаткову угоду №5 від 19.10.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- визнати недійсною додаткову угоду №6 від 23.10.2018 до договору №17-432 від 12.02.2018 між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та ТОВ "Укртранссервіс-груп";

- стягнути з ТОВ "Укртрансервіс-груп" безпідставно сплачені кошти в сумі 216 910,99 грн на розрахунковий рахунок UA0036761 в Держказначейська служба України, м. Київ;

- з покладанням на відповідачів витрат по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурором зазначено про те, що оспорювані додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку в період виконання умов договору. У зв`язку з чим на підставі додаткових угод надміру безпідставно сплачено бюджетних коштів на загальну суму 216 910 99 грн.

Ухвалою від 16.02.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/479/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 10.03.2021 о 11:00 год., встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

09.03.2021 Східним офісом Державної аудиторської служби України подано до суду письмові пояснення, відповідно до яких позивач 1 підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі. Позивачем повідомлено, що за результатом проведеного моніторингу установлені порушення, зокрема, за результатом моніторингу питання внесення змін до істотних умов договору (укладання додаткових угод) установлено, що на порушення вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону змінено істотні умови Договору після його підписання до виконання зобов`язань в повному обсязі в частині зміни (підвищення) ціни за одиницю товару більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни товару на ринку. Замовник не вказав обґрунтування підстави внесення змін до істотних умов договору, тим самим не підтвердив коливання ціни природного газу в бік збільшення в період між укладанням Договору та додатковою угодою від 16.02.2018 №1.

Ухвалою від 10.03.2021 відкладено підготовче засідання у справі №912/479/21 на 06.04.2021 о 14:30 год.

Ухвалою від 06.04.2021 зупинено провадження у справі № 912/479/21 до закінчення перегляду у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №927/491/19.

14.09.2021 Кіровоградською обласною прокуратурою подано до суду клопотання про поновлення провадження у справі №912/479/21. В обґрунтування даного клопотання прокурор зазначає, що Верховним Судом у складі суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду прийнято постанову у справі №927/491/19, повний текст якої оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Ухвалою від 15.09.2021 поновлено провадження у справі №912/479/21, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, призначено підготовче засідання на 05.10.2021 на 14:00 год.

Ухвалою від 05.10.2021 закрито підготовче провадження у справі №912/479/21. Справу №912/479/21 призначено до судового розгляду по суті на 26.10.2021 о 11:30 год.

Проте, судове засідання, призначене на 26.10.2021, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Поліщук Г.Б., в провадженні якої перебуває дана справа з 25.10.2021 по 12.11.2021 включно була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою від 15.11.2021 призначено судове засідання на 01.12.2021 о 12:30 год.

Прокурор, позивачі та відповідачі участь в судовому засіданні 26.10.2021 не приймали.

Прокуратура, позивачі та Комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" належним чином повідомлені про місце, дату та час засідання суду.

Поштовий конверт з ухвалою суду від 15.11.2021, направлений на адресу ТОВ "Укртранссервіс-Груп", до господарського суду не повернувся.

Суд враховує, що поштові конверти з ухвалами суду у даній справі, направлені на адресу ТОВ "Укртранссервіс-Груп", повернуто до канцелярії суду з відмітками відділення поштового зв`язку "Адресат відсутній за вказаною адресою".

Господарський суд враховує, що відповідно до ч. 5 ст. 176 Господарського процесуального кодексу України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу, та з додержанням вимог частини четвертої статті 120 цього Кодексу.

За приписами ч. 4 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п`ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії.

Згідно з частиною 2 ст. 27 Господарського процесуального кодексу України для цілей визначення підсудності відповідно до цього Кодексу місцезнаходження юридичної особи та фізичної особи - підприємця визначається згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

Відповідно до ч. 3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Згідно з ч. 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Водночас, місцезнаходження відповідача суду відоме, і на таку адресу направлено ухвали суду у даній справі.

Верховний Суд у своїй постанові від 08.04.2019 у справі № 922/2887/16 наголошує, що відповідно до частин 3, 7 ст. 120 ГПК України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає. Сам лише факт не отримання скаржником кореспонденції, якою суд, з додержанням вимог процесуального закону, надсилав ухвалу за належною адресою та яка повернулася в суд у зв`язку з її неотриманням адресатом, вказує на суб`єктивну поведінку сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку, що неотримання ухвал суду у даній справі відповідачем 2 та повернення їх до суду з відповідною відміткою є наслідком діяння (бездіяльності) відповідача щодо їх належного отримання та неповідомлення суду про зміну свого місцезнаходження, тобто його власною волею.

Таким чином, господарський суд вчинив всі необхідні дії для повідомлення відповідача 2 про дату, час та місце проведення засідання суду.

Стаття 202 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.

Враховуючи викладене, а також те, що матеріали справи містять достатньо документів для вирішення спору по суті, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутністю прокурора та представників сторін.

В судовому засіданні 01.12.2021 судом досліджено докази у справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" проведено відкриті торги щодо закупівлі "Природного газу" ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо - 86387 метрів кубічних з очікуваною вартістю 869 225,99 грн, що становить 10,06 тис грн за 1 тис м. куб.

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на веб-сайті "Prozorro" за UА-2018-01-09-000225-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна (а.с. 47-50).

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з пропозицією 802 535,23 грн (остаточна знижена пропозиція 798 129,50 грн);

- Дочірнє підприємство "Центргаз" відкритого акціонерного товариства Ппо газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з пропозицією 818 948,76 грн (остаточна знижена пропозиція 802 535,00 грн).

За результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" з остаточною пропозицією 798 129,50 грн, тобто з ціною за природний газ по 9,239 тис. грн за 1 тис. куб.м.

За результатами проведених торгів між Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" укладено договір постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 (а.с. 32-37), відповідно до п. 1.1. якого Постачальник зобов`язується передати у власність (поставити) Споживачу у 2018 році код за ДК 021:2015-09120000-6 Газове паливо, а саме природний газ для використання у якості палива, а Споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строк та порядку, що визначені Договором.

Очікуваний плановий об`єм постачання газу - 86387 м.куб (п. 1.2. Договору).

Згідно п. 3.2. Договору ціна газу становить 9 239,00 грн за 1000 куб. м., крім того ПДВ 1 539,00 грн.

Цей Договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками Сторін та скріплення їх підписів печатками Сторін (за наяваності) та діє в частині постачання газу до 31.12.2018, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення (п. 11.1.1. Договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін.

В подальшому між Товариством з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" та Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" укладено ряд додаткових угод, якими збільшено первісну ціну товару в Договорі, яка була визначена за результатами відкритих торгів.

Так, Додатковою угодою №1 від 16.02.2018 (а.с. 38) збільшено ціну газу до 10 140,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 1 690,00 грн та зменшено об`єм постачання газу до 78 710 м.куб.

Додатковою угодою №2 від 23.02.2018 (а.с. 39) збільшено ціну газу до 10 680,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 1 780,00 грн та зменшено об`єм постачання газу до 74 731 м.куб.

Додатковою угодою №3 від 17.09.2018 (а.с. 40) збільшено ціну газу до 11 745,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 1 957,50 грн та зменшено об`єм постачання газу до 70 253 м.куб.

Додатковою угодою №4 від 26.09.2018 (а.с. 41) збільшено ціну газу до 12 915,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 2 152,50 грн та зменшено об`єм постачання газу до 66,18471 м.куб.

Додатковою угодою №5 від 19.10.2018 (а.с. 42) збільшено ціну газу до 14 200,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 2 366,67 грн та зменшено об`єм постачання газу до 62,489 м.куб.

Додатковою угодою №6 від 23.10.2018 (а.с. 43) збільшено ціну газу до 14 910,00 грн за 1 000 куб. м., крім того ПДВ 2 485,00 грн та зменшено об`єм постачання газу до 62,489 м.куб.

Додатковою угодою №7 від 24.10.2018 (а.с. 44) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 687 709,83 грн, у тому числі ПДВ 114 518,31 грн.

Відповідно до Додаткової угоди №8 від 03.12.2018 (а.с. 45) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 730 180,83 грн, у тому числі ПДВ 121 696,80 грн.

Додатковою угодою №9 від 11.12.2018 (а.с. 46) сторонами погоджено, що на дату укладення Договору бюджетні зобов`язання виникають у межах кошторисних призначень, які складають 744 956,80 грн, у тому числі ПДВ 124 159,47 грн.

Додаткові угоди підписані повноважними представниками сторін та скріплені печатками.

Відповідно до інформації Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" документальним обґрунтуванням для укладання додаткових угод №1-6 стали надані відповідачем 2 документи (а.с. 53-57), зокрема:

- Цінова довідка Житомирської Торгово-промислової палати №В-1150 12.02.2018 ціна на лютий 2018);

- Лист Харківської Торгово-промислової палати №893/18 від 05.09.2018 (ціна вказана з 01.09.2018);

- Лист Харківської Торгово-промислової палати №906/18 від 07.09.2018 (ціна з вказана з 01.09.2018);

- Лист Харківської Торгово-промислової палати № 1029/18 від 02.10.2018 (ціна з 01.10.2018);

- Цінова довідка Житомирської Торгово-промислової палати №В-7273 від 05.10.2019 (ціна на жовтень).

Відповідно до актів приймання-передачі природного газу та платіжних доручень Товариство з обмеженою відповідальністю "Укратранссервіс-Груп" поставило, а Комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" прийняло та оплатило природний газ в загальній кількості 57,154 тис. куб. м на загальну суму 744 956,80 грн за період лютий-березень 2018 року, листопад - грудень 2018 року (а.с. 57-68).

Прокурор, звертаючись до суду з даним позовом, зазначив, що додаткові угоди №1-6, якими суттєво підвищено ціни на предмет Договору, а також зменшено ціну газу, укладені з порушенням вимог чинного законодавства України про публічні закупівлі, а саме - суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не доведено коливання ціни такого товару на ринку, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними.

Згідно п.3 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У відповідності до п.4 мотивувальної частини рішення Конституційного суду України №3-рп/99 у справі № 1-1/99 від 08.04.1999 прокурор або його заступник самостійно визначає з посиланням на чинне законодавство в чому полягає порушення інтересів держави, обґрунтовуючи в позовній заяві необхідність їх захисту, та визначає орган, який уповноважений державою виконувати відповідні функції в спірних правовідносинах.

В зазначеному рішенні вказано, що оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносин. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом у справі № 912/479/21, вважає належними суб`єктами, які мають повноваження з фінансового контролю за використанням коштів, які виділялись Комунальному некомерційному підприємству "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" для закупівель природного газу Східний офіс Державної аудиторської служби України, Департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації та Кіровоградську обласну раду.

Розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради №78-гр від 12.03.2020 затверджено Статут Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" (а.с. 80-86).

Пунктом 1.2. Статут зазначається, що Комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" створено шляхом перетворення комунального закладу "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій" у комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" згідно з рішенням Кіровоградської обласної ради від 19 травня 2017 року № 308 "Про перетворення комунальних закладів" із змінами та доповненнями згідно з рішенням Кіровоградської обласної ради від 21 грудня 2018 року № 604.

Комунальне некомерційне підприємство "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" (надалі - Підприємство є закладом охорони здоров`я (санаторно-курортним закладом), що надає послуги вторинної (спеціалізованої) медичної допомоги будь-яким особам в порядку та на умовах, встановлених законодавством України та цим Статутом (п. 1.3. Статуту).

Підприємство належить до об`єктів комунальної власності та користується майном, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області та закріплене за ним на праві оперативного управління, з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремого майна, що здійснюється за згодою Засновника у встановленому порядку та в межах, установлених законодавством і Засновником або уповноваженим органом.

Згідно п. 1.9. Статуту Засновник (учасник) Підприємства - Кіровоградська обласна рада.

Структурний підрозділ Кіровоградської обласної державної адміністрації з питань охорони здоров`я забезпечує галузеву політику (управління діяльністю) Підприємства, в межах повноважень визначених чинним законодавством України (п. 1.10 Статуту).

Відповідно до п 4.1. Статуту Підприємство є юридичною особою публічного права. Права та обов`язки юридичної особи Підприємство набуває з дня його державної реєстрації. 4.2. Підприємство належить до об`єктів комунальної власності і користується майном, що належить до спільної власності територіальних громад сіл, селищ і міст області (далі - спільної власності) та закріплене за ним на праві оперативного управління, з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремого майна, що здійснюється за згодою Засновника у встановленому порядку та в межах, установлених законодавством і Засновником або уповноваженим органом.

Майно Підприємства є комунальною власністю і закріплюється за ним на праві оперативного управління. Здійснюючи право оперативного управління, Підприємство володіє, користується та розпоряджається рухомим та нерухомим майном у встановленому порядку за узгодженням з Кіровоградською обласною радою. Майно Підприємства становлять необоротні та оборотні активи, основні засоби та грошові кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається у самостійному балансі Підприємства (п. 5.1, 5.2. Статуту).

Відповідно до інформації Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" за №18 від 18.01.2021 (а.с. 69), розпорядником вищого рівня є Департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, а фінансування закладу при закупівлі природного газу відбувається з обласного бюджету.

У силу вимог ст. 61 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" затвердження обласного бюджету відноситься до виключної компетенції сесії обласної ради.

Статтею 10 Закону покладено обов`язок на обласні ради щодо представництва спільних інтересів територіальних громад сіл, селищ, міст, у межах повноважень, визначених Конституцією України, цим та іншими законами.

Територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності на рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, землю, природні ресурси, підприємства, установи та організації, у тому числі банки, страхові товариства, а також пенсійні фонди, частку в майні підприємств, житловий фонд, нежитлові приміщення, заклади культури, освіти, спорту, охорони здоров`я, науки, соціального обслуговування та інше майно і майнові права, рухомі та нерухомі об`єкти, визначені відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності, а також кошти, отримані від їх відчуження (ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Статтею 327 Цивільного кодексу України визначено, що у комунальній власності є майно, у тому числі грошові кошти, яке належить територіальній громаді.

Відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольної органам місцевого самоврядування (ст. 17 Закону).

Також, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 7 Бюджетного кодексу України має бути дотримано принцип ефективності та результативності при складанні та виконанні бюджетів де усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання послуг, гарантованих державою, місцевим самоврядуванням, при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.

Водночас ч. 1 ст. 22 Бюджетного кодексу України передбачено, що для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет) (пункт 3).

У силу вимог ст. 26 Бюджетного кодексу України головний розпорядник та розпорядник бюджетних коштів має організувати внутрішній контроль для забезпечення дотримання законності та ефективності використання бюджетних коштів, досягнення результатів відповідно до встановленої мети, завдань, планів і вимог щодо діяльності бюджетної установи та її підвідомчих установ. До повноважень місцевої державної адміністрації належить вирішення питань забезпечення законності, охорони прав, свобод і законних інтересів громадян; соціально-економічного розвитку відповідних територій; бюджету, фінансів та обліку; транспорту і зв`язку; науки, освіти, культури, охорони здоров`я, соціального захисту тощо (ст. 13 Закону України "Про місцеві державні адміністрації№).

Згідно ст. ст. 18, 39 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації виступають розпорядниками коштів відповідних державних адміністрацій в межах затверджених бюджетів, використовуючи їх за цільовим призначенням; а також в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом. Структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій здійснюють керівництво галузями управління, несуть відповідальність за їх розвиток (ст. 42 Закону).

Аналогічного висновку про наявність повноважень у обласних та районних державних адміністрацій, їх структурних підрозділів для звернення до суду з позовними заявами у сфері публічних закупівель, де вони не є стороною дійшов Верховний Суду у справах № 917/194/18 (постанова від 02.04.2019), № 913/176/18 (постанова від 29.01.2019), № 913/205/18 (постанова від 28.03.2019), № 905/794/17 (постанова від 24.07.2018).

За приписами ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Разом з тим, ні Кіровоградською обласною радою, ні Департаментом охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації, до цього часу не вжито заходів до визнання недійсними укладених комунальним підприємством додаткових угод та повернення безпідставно витрачених коштів до бюджету у судовому порядку.

Прокуратурою Кіровоградської області листами від 21.12.2020 №24-97вих-20 та №24-100вих-20 повідомлено Департамент охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації та Кіровоградську обласну раду про виявленні порушення тендерного законодавства під час проведення процедури закупівлі природного газу за Договором №17-432 від 12.02.2018 (а.с. 70-71, 73-74).

У відповідь на звернення прокуратури Департаментом охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації від 29.12.2020 № 01-01/1 1-31/5448/028 (а.с. 72) повідомлено, що департаментом не буде подаватись позовна заява до суду. Разом з тим, у вказаному листі зазначено, що до повноважень Департаменту не належить здійснення перевірок відповідності вимогам чинного законодавства додаткових угод.

Листом від 29.12.2020 №35-2051/1 від 29.12.2020 (а.с. 75) Кіровоградська обласна рада повідомила, що не належить до органів, що здійснюють контроль у сфері публічних закупівель та не є органом, уповноваженим здійснювати державний фінансовий контроль за використанням фінансових ресурсів у ході публічних закупівель, а також те, що в обласної ради відсутні підстави для подання позовної заяви.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державною фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю серед іншого є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, ефективним використанням коштів і майна у бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектор) економіки, а також па підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п.4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України № 23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно якого Східний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністравтино-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18, від 30.07.2020 у справі № 904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі № 913/73/19.

З матеріалів справи вбачається, що листами від 25.012021 №24-40вих-21 та від 10.02.2021 №24-82вих-21 Кіровоградською обласною прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про виявленні порушення тендерного законодавства під час закупівлі Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" природного газу за Договором №17-432 від 12.02.2018, укладеного з ТОВ "Укртранссервіс - Груп" (а.с. 88, 91).

У відповідь на звернення Прокурора Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом від 10.02.2021 №041131-17/596-2021 повідомлено про виявленні порушення, а також зазначено, що Управління не буде здійснювати ініціювання пред`явлення позову відносно Комунального некомерційного підприємства "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" (а.с. 92-93).

Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка уповноважених органів Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації та Кіровоградської обласної ради щодо захисту порушених інтересів держави.

У даному випадку звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання правомірності використання бюджетних коштів, за рахунок яких здійснюється фінансування закладів охорони здоров`я територіальної громади. Проведення процедури державних закупівель та укладення додаткових угод до договору із порушенням законодавства порушує інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації та Кіровоградської обласної ради та наявність підстав для представництва інтересів.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" (далі - Закон) договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1 ст. 36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами ч. 4 ст. 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (зокрема, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інший.

Згідно з приписами ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Як встановлено судом, у даному випадку сторони, укладаючи додаткові угоди №1-6 до Договору про закупівлю (постачання) природного газу №17-432 від 12.02.2018, керувалися положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", який допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Внаслідок укладення між відповідачами додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 9 239,00 грн до 14 910,00 грн за 1 тис.куб.м, тобто на 5 671,00 грн (61% від первинної ціни). Також, зменшено об`єм постачання природного газу з 86,387 тис.куб.м до 57,154 тис.куб.м, що на 29,233 тис.куб.м. менше від початкової кількості.

Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, під час укладання Договору про постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" погодилось із положеннями п. 3.1 розд. 3 "Ціна газу" даного договору, згідно з якими ціна природного газу становить 9 239,00 грн за 1000 куб.м., крім того, 1 539,00 грн ПДВ.

Суд враховує, що довідка Житомирської Торгово-промислової палати "В-1150 від 12.02.2018 складена в день укладення спірного Договору, а отже не може підтверджувати коливання ціни природного газу на ринку після його укладення. При цьому, вказана довідка стала підставою для укладення Додаткової угоди №2 від 23.02.2018, що вбачається з тексту додаткової угоди, натомість в додатковій угоді №1 від 16.02.2018 взагалі відсутні відомості про підставу її укладення.

Таким чином, до дати укладення Договору за результатами процедури закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" мало можливість встановити реальну ціну газу та економічну вигідність його укладення.

Проте, Товариство з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" неодноразово зверталось до споживача, з намірами підвищення ціни на газ протягом нетривалого періоду часу, що свідчить про неконкурентні дії постачальника газу та те, що позиція щодо підвищення ціни газу постачальника була на меті до укладення договору.

Подані ТОВ "Укртранссервіс-груп" документи не підтверджують коливання ціни природного газу в сторону збільшення з моменту укладення договору.

Довідки Харківської торгово-промислової палати та Житомирської торгово-промислової палати не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у спірний період, оскільки:

- вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;

- жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення товариства про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод;

- в усіх поданих ТОВ "Укртранссервіс-Груп" доказах підтвердження коливання ціни містить лише вартість газу на відповідний місяць в цілому, зокрема лютий, вересень та жовтень 2018 року, без розбивки на періоди, у які товариство зверталося з відповідними пропозиціями.

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, відповідачем 2 не доведено як факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору, так і причини, через які виконання умов Договору стали невигідними для нього та необхідність укладення додаткових угод №№1-6.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Проте, умовами Договору не визначено відповідні умови.

У той же час, товариство наділене правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, яким останнє не скористалось, а підписало договір.

Зокрема, це йому дозволяли норми Закону України "Про публічні закупівлі". Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим, відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Водночас, добровільно взявши на себе відповідні зобов`язання за Договором ТОВ "Укратранссервіс-груп", в результаті укладення оспорюваних додаткових угод, не поставило КНП "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" жодного м.куб. природного газу за ціною визначеною Договором від 12.02.2018.

Поміж тим, згідно інформації розміщеної на офіційному сайті "Національної акціонерної компанії "Нафтогаз України" ціни на природний газ для бюджетних організацій у період із січня 2018 року по березень 2018 року демонстрували тенденцію до зниження, зокрема, кінцева ціна для споживачів з ПДВ складала з 03.03.2018 - 8 775,24 грн.

Аналогічні відомості щодо ціни газу наведені на загальнодоступному ресурсі ТБ "Українська енергетична біржа" відповідно до яких протягом січня березня 2018 року ціна природного газу так само демонструвала тенденцію до зниження: січень 2018 - 9 683,94 грн, лютий 2018 - 9 159,13 грн, березень 2018 - 8 305,96 грн.

Окрім того, на сайті НКРЕКП розміщені результати моніторингу функціонування ринку природного газу за І квартал 2018, де зокрема вказано, що: "протягом І кварталу 2018 року (січень -березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку для всіх категорій споживачів показані тенденцію до зниження. Так, на кінець І кварталу 2018 року ціна для всіх категорій споживачів у порівнянні з початком кварталу у середньому знизилась на 1 114 грн/тис. м.куб (13,2 %) та в середньому становила 7 321 грн/тис. куб.м.

Із наведеного витікає, що у період з січня 2018 року по березень 2018 року відбувалося коливання ціни на природний газ у сторону її зменшення.

Зважаючи на викладене, додаткова угода №1 від 16.02.2018 та №2 від 26.02.2018 до Договору від 12.02.2018 укладено між відповідачами всупереч вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

За доводами прокурора визнання недійсними додаткових угод №№1-2 до Договору тягне за собою визнання недійсними наступних додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому зміна ціни встановлена наступними додатковими угодами перевищує 10% ціни за одиницю товару визначеної Договором, що суперечить ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, додаткові угоди №3, 4 та №5, 6 так само як і додаткові угоди №№1-2 укладені на підставі документів які не містять інформації про коливання ціни на ринку газу.

З огляду на викладене, суд констатує, що додаткові угоди №1 від 16.02.2018, №2 від 23.02.2018, №3 від 17.09.2018, №4 від 26.09.2018, №5 від 19.10.2018, №6 від 23.10.2018 до Договору про постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 не відповідають положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки в результаті їх укладання змінилася ціна за одиницю товару без передбачених законом підстав, а тому такі угоди є нікчемними в силу наведених вище приписів ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому, визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.

За змістом ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права, визнання правочину недійсним, припинення дії, яка порушує право, відновлення становища, яке існувало до порушення, примусове виконання обов`язку в натурі, зміна правовідношення, припинення правовідношення, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, відшкодування моральної (немайнової) шкоди, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Майже аналогічний за змістом перелік способів захисту наведено у ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України.

Предметом позову у справі є визнання недійсними додаткових угод №1-6 до Договору постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 на підставі ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 закону України "Про публічні закупівлі".

Правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту.

За змістом ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Отже, якщо недійсність правочину встановлена законом, то визнання недійсним такого правочину судом не вимагається; визнання недійсним нікчемного правочину законом не передбачено, оскільки нікчемним правочин є в силу закону. Такий спосіб захисту як визнання недійсним нікчемного правочину не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

Згідно з ч. 2 ст. 5 Господарського процесуального кодексу України суд відповідно до викладеної в позові вимоги позивача може визначити у своєму рішенні спосіб захисту, який не встановлений законом, лише за умови, що законом не встановлено ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу. Отже, суд може застосувати не встановлений законом спосіб захисту лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений законом спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки наведено, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18).

З огляду на викладене, вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод №1 від 16.02.2018, №2 від 23.02.2018, №3 від 17.09.2018, №4 від 26.09.2018, №5 від 19.10.2018, №6 від 23.10.2018 до Договору про постачання природного газу №17-432 від 12.02.2018 в частині встановлення ціни на природний газ не підлягають задоволенню судом, оскільки такі додаткові угоди є нікчемними відповідно до закону, у зв`язку з їх укладенням з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення та існування спірних правовідносин).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 03.12.2020 у справі №909/703/19 та від 04.08.2021 у справі № 912/994/20.

Приписами ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо позовної вимоги про стягнення з Комунального некомерційного підприємства Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" 216 910,99 грн, суд зазначає наступне.

Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради", відповідно до актів прийому - передачі упродовж лютого - березня та листопада-грудня 2018 року прийнято природний газ та сплачені кошти, зокрема:

- за лютий 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 14,584 тис. куб.м на загальну суму 155 757,12 грн з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №РН-0000239 від 26.02.2019) та сплачено 155 757,12 грн згідно платіжного доручення №144 від 27.02.2018;

- за березень 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 10,761 тис. куб.м на загальну суму 114 927,48 грн з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №0000551 від 27.03.2019) та сплачено 114 927,48 грн згідно платіжного доручення №231 від 28.03.2018;

- за листопад 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 0,900 тис. куб.м на загальну суму 13 419,00 грн з ПДВ (акт прийому-передачі природного газу №453 від 05.11.2018) та сплачено 13 419,00 грн згідно платіжного доручення №782 від 08.11.2018;

- за грудень 2018 року: прийнято природний газ в загальному обсязі 11,662 тис. куб. на загальну суму 173 880,42 грн з ПДВ грн (акт прийому-передачі природного газу №651 від 14.12.2018) та 19,247 тис.куб.м. на загальну суму 286 972,78 грн (акт прийому передачі природного газу від 04.12.2018) та сплачено 173 880,42 грн згідно платіжного доручення №839 від 06.12.2018 та 286 972,78 грн згідно платіжного доручення №879 від 13.12.2018.

Відповідно до платіжних доручень за Договором сплачено 744 956,80 грн.

За даними актів приймання - передачі Комунальним некомерційним підприємством "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" отримано 57,154 тис. м. куб. природного газу.

За твердження прокурора ціна за Договором була зменшена відповідно до додаткової угоди №9 від 11.12.2018 до 744 956,80 грн, кількість газу, який можна було б отримати за договором по першочерговій ціні становить 80,63 тис.куб.м. (744 956,80 грн : 9239 грн), натомість фактично поставлено 57,154 тис.куб.м., тобто різниця газу становить 23,477 тис.куб.м., якщо його рахувати по первісній ціні 9 239,00 грн, то фактично переплачено за відповідний обсяг газу 216 910,994 грн.

Як на підставу для стягнення коштів, прокурор посилається на норми ст. 1212 Цивільного кодексу України.

Разом з тим, нікчемність додаткових угод № 1-6 до Договору не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним кодексом України і Господарським кодексом України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

До договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін (ч. 2 ст. 712 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Згідно ст. 669 Цивільного кодексу України, кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 Цивільного кодексу України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором.

Враховуючи викладене, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає."

Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зроблено такий висновок: "У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Беручи до уваги, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, встановлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору, тому суд вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин приписи глави 54 Цивільного кодексу України.

Відповідно до Договору ТОВ "Укртранссервіс-Груп" повинно було поставити відповідачу 86,387 тис.куб.м газу за ціною 10 778,00 грн (з ПДВ).

Однак, ТОВ "Укртранссервіс-Груп" поставило відповідно до Договору лише 57,157 тис. куб.м, вартість якого за ціною Договору становить 616 005,81 грн.

Господарський суд враховує, що відповідачем 1 сплачено ТОВ "Укртранссервіс-Груп" 744 956,80 грн, що підтверджується платіжними дорученнями наявними в матеріалах справи.

Таким чином, вартість непоставленого Товару слід розраховувати від сплачених відповідачем 1 ТОВ "Укртранссервіс-Груп" коштів, а саме: 744 956,80 грн - 616 005,81 грн = 128 950,99 грн.

Враховуючи зазначене, отримана відповідачем 2 оплата у сумі 128 950,99 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача 2 на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору.

Суд враховує, що у п.11.1. Договору погоджено, що Договір набуває чинності з дати його підписання сторонами та діє в частині постачання газу до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

Відтак, суд доходить висновку про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача 2 грошових коштів у розмірі 128 950,99 грн, сплачених відповідачем 1 за товар, який не поставлений.

Враховуючи часткове задоволення позову, судовий збір, сплачений за майновою вимогою в сумі 2 270,00 грн покладається на відповідача 2, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53, ідентифікаційний код 39869593) кошти в розмірі 128 950,99 грн на р/р UА36761 в Держказначейська служба України, м. Київ.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-Груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53, ідентифікаційний код 39869593) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. В. Пермська, 4, і.к. 02910025, МФО 820172, р/р UA0004600 в ДКСУ в м. Київ, призначення платежу: повернення судового збору) 2 270,00 грн судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Примірники рішення надіслати Кіровоградській обласній прокуратурі (електронною поштою: ), Східному офісу Державної аудиторської служби України (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2 та електронною поштою: ), Департаменту охорони здоров`я Кіровоградської обласної державної адміністрації (25006, м. Кропивницький, вул. Віктора Чміленка, буд. 74/42 та електронною поштою: ), Кіровоградській обласній раді (25022, м.Кропивницький, пл. Героїв Майдану, 1 та електронною поштою: ), Комунальному некомерційному підприємству "Староосотський дитячий обласний протитуберкульозний санаторій Кіровоградської обласної ради" (27338, Кіровоградська область, Олександрійський район, с. Поселянівка, вул. Молодіжна, буд. 152, та електронною поштою: ), Товариству з обмеженою відповідальністю "Укртранссервіс-груп" (88018, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Швабська, буд. 53).

Повне рішення складено 02.12.2021.

Суддя Г.Б. Поліщук