ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" жовтня 2021 р. Справа№ 910/12464/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Скрипки І.М.

Мальченко А.О.

секретар судового засідання: Бендюг І.В.,

за участю представників учасників справи: згідно протоколу судового засідання від 19.10.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 25.05.2021 (повний текст складено 02.07.2021)

у справі № 910/12464/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Приватного підприємства «ОККО Контракт»

до Антимонопольного комітету України

про визнання рішення частково недійсним,

ВСТАНОВИВ:

Історія справи

У вересні 2018 року Приватне підприємство «ОККО Контракт» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/102-17 (далі - рішення №315-р) в частині, що стосується позивача, а саме пункту 1 резолютивної частини рішення №315-р в частині визнання дій Підприємства порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на скраплений вуглеводневий газ (далі - СВГ) при його реалізації уроздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції; підпункту 2.12 пункту 2 резолютивної частини рішення №315-р щодо накладення на Підприємство штрафу у сумі 14 154 грн.

Позовні вимоги з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону мотивовано неповним з`ясуванням та недоведенням АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими. Зокрема, Підприємством зазначено, що воно не здійснювало діяльність на ринку реалізації СВГ уроздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.05.2019, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 22.10.2019 рішення господарського суду міста Києва від 21.05.2019 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.08.2019 скасовано, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

Після нового розгляду справи господарський суд міста Києва рішенням від 18.03.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020, відмовив у задоволенні позову Підприємства повністю.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03.11.2020 касаційну скаргу Підприємства задоволено частково, рішення господарського суду міста Києва від 18.03.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 25.06.2020 зі справи №910/12464/18 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та його мотиви

Під час нового розгляду, рішенням Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/12464/18 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним п. 1 рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р, в частині визнання дій Приватного підприємства «ОККО Контракт» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6, Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року.

Визнано недійсним підпункт 2.12. пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р, щодо накладення штрафу на Приватне підприємство «ОККО Контракт» в сумі 14154,00 грн.

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Приватного підприємства «ОККО Контракт» 1762, 00 грн судового збору.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що АМК України неповно з`ясовано обставин, які мають значення для справи; не доведено обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неправильно застосував норми матеріального і процесуального права (частина перша статті 59 Закону), а виснвоки, викладені у оскаржуваном урішенні АМК України не відповідають обставинам справи.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги, письмових пояснень та узагальнення їх доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи тим, що оскаржуване рішення прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, скаржник зазначає, що дії усіх учасників групи «ОККО», у тому числі позивача розглядаються, як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на ринку роздрібної реалізації СВГ. Відтак, АМК при розгляді справи №128-26.13/102-17 встановивши, що дії групи «ОККО», які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, що є антиконкурентними узгодженими діями, призвели до обмеження конкуренції, прийшов до висновку про порушення групою «ОККО», в тому числі позивачем, законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та заперечень проти пояснень відповідача

У відзиві подано відзиві на апеляційну скаргу, позивач заперечує проти її вимог та просить залишити апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Обставини справи встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як підтверджено матеріалами справи, рішенням №315-р, вставнолено, зокрема, наступне:

- визнано дії групи "Надежда", в особі приватного підприємства "Компанія "Надежда" (ідентифікаційний код 22519085), товариства з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз" (ідентифікаційний код 37958775), товариства з обмеженою відповідальністю "Л.В." (ідентифікаційний код 32370734), товариства з обмеженою відповідальністю "Газ постачання" (ідентифікаційний код 41046125), товариства з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка" (ідентифікаційний код 13483974), товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл" (ідентифікаційний код 38561493) та товариства з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (ідентифікаційний код 34570441), групи "WOG", в особі товариства з обмеженою відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс" (ідентифікаційний код 39608851), товариства з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл" (ідентифікаційний код 38740702), товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (ідентифікаційний код 33680859), групи "ОККО", в особі приватного підприємства "ОККО-Бізнес Контракт" (ідентифікаційний код 33614922; далі - ПП "ОККО-Бізнес Контракт"), Підприємства (ідентифікаційний код 36248687), товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" (ідентифікаційний код 30841082; далі - ТОВ "ОККО-Рітейл"), товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (ідентифікаційний код 37776078; далі - ТОВ "ОККО-Схід") та товариства з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7" (ідентифікаційний код 33831847; далі - ТОВ "Авантаж 7") і товариства з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (ідентифікаційний код 40919212; далі - ТОВ "Факторінг Груп"), які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону (пункт 1 рішення №315-р);

- на підставі частини першої статті 52 Закону накладено штраф на Підприємство у сумі 14 154 грн. (підпункт 2.12 пункту 2 рішення №315-р).

Звертаючись з даним позовом до суду, Приватне підприємство «ОККО Контракт» посилається те, що рішення Комітету прийнято з неповним з`ясуванням та недоведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Рішенням №315-р встановлено таке.

Відповідачами у антимонопольній справі є:

- групи суб`єктів господарювання, в особі: групи "Надежда"; групи "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."; групи "ОККО";

- ТОВ "Авантаж 7";

- ТОВ "Факторінг Груп".

ОСОБА_1 опосередковано володіє ПАТ "Концерн Галнафтогаз".

ПАТ "Концерн Галнафтогаз" 100% володіє, зокрема, ПП "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємством та 99,50% ТОВ "ОККО-Рітейл". Крім того, ПАТ "Концерн Галнафтогаз" володіє 99,9% GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє ТОВ "ОККО-Схід".

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Придбаний СВГ ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізує в основному за паливними картками, паливними талонами тощо. Разом із цим підприємство здійснює продаж скрапленого газу за договорами комісії з ТОВ "ОККО-Схід" та ТОВ "ОККО-Рітейл".

Відповідно до договору комісії від 12.04.2016 №ОР/1-2-16/1 (далі - Договір), укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (комітент) і ТОВ "ОККО-Рітейл" (комісіонер), товар, переданий комітентом комісіонеру є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації комісіонером.

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному Договором та чинним законодавством, при цьому комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах комітента.

У випадку, коли комітент встановить, що реалізація товару комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.

При цьому комісіонер має право отримати від комітента всю інформацію, а комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов Договору.

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента та підлягають перерахуванню на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному Договором.

Тобто дохід від реалізації СВГ у роздріб за договорами комісії , укладеними ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та його комісіонерами, отримає саме ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

За наданою Підприємством інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Згідно з умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 №ОК/1-1-17/2, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (продавець) і Підприємством (покупець), з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.

Вказаним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їх ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцю в рамках та на підставі такого договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за відповідною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару, наведеною у договорі.

Отже, АМК дійшов висновку про те, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт", Підприємство, ТОВ "ОККО-Рітейл", ТОВ "ОККО-Схід" завдяки як праву опосоредкованого володіння відповідними активами чи їх значною частиною, так і укладенню наведених договорів, пов`язані відносинами контролю в розумінні статті 1 Закону та, у відповідності до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "ОККО".

Товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ в якості моторного пального, що реалізується у роздріб.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМК від 05.03.2002 №49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах яких споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

В Україні скраплений газ використовується як моторне пальне для автомобільного транспорту, а також для комунально-побутових потреб.

Підпунктом 14.1.1411 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України передбачено, що пальне - це нафтопродукти, скраплений газ, паливо моторне альтернативне, паливо моторне сумішеве, речовини, що використовуються як компоненти моторних палив, інші товари, зазначені у підпункті 215.3.4 пункту 215.3 статті 215 цього Кодексу.

Відповідно до Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.10.2014 №570, скраплений газ - газ вуглеводневий, отриманий у результаті нафтогазопереробки.

Згідно із статтею 5 Закону України "Про альтернативні види палива" до альтернативних видів газового палива належать, зокрема, стиснений та зріджений природний газ, зріджений нафтовий газ, супутній нафтовий газ, вільний газ метан, якщо вони одержані з газових, газоконденсатних та нафтових родовищ непромислового значення та вичерпаних родовищ і не належать до традиційних видів палива.

Державного стандарту скрапленого газу для автомобільного транспорту в Україні немає. Натомість передбачено стандарт ДСТУ 4047-2001 "Гази вуглеводневі скраплені паливні для комунально-побутового споживання. Технічні умови", який поширюється на вуглеводневі зріджені гази, призначені для використання в якості палива для комунально-побутового споживання та для промислових цілей. Ним регламентується використання таких технічних газових сумішей:

- Пропан технічний (ПТ);

- Суміш пропану технічного та бутану технічного (СПБТ);

- Бутан технічний (БТ).

Потенційно власник автомобільного транспортного засобу, який облаштований газобалонною установкою, може використовувати у якості моторного пального, як СВГ, так і моторні бензини, однак, різниця в ціні на відповідні товари робить такі товари повністю взаємозамінними лише у тому випадку, коли витрата моторного бензину і його вартість (л/км) по відношенню до витрати і вартості СВГ (л/км) є більш вигідними (дешевшими), з точки зору споживання.

Тобто, скраплений газ, як моторне пальне, відповідно до його функціонального призначення є товаром, який може використовуватись як замінник моторних бензинів, у разі переоснащення автомобіля відповідним чином, а саме: облаштування транспортного засобу газобалонною установкою. Однак СВГ не взаємозамінний із моторними бензинами, зокрема, у зв`язку з суттєвою різницею в цінах. Тобто, з точки зору споживання, СВГ є окремим товаром, який не може бути замінений жодним іншим товаром.

СВГ на території України реалізується в опт суб`єктами господарювання на біржових аукціонах (СВГ вітчизняного виробництва), за прямими договорами, контрактами між суб`єктами господарювання та у роздріб через АЗС/АЗГС, у тому числі за договорами комісії.

За Методикою територіальними (географічними) межами ринку є територія зі сферою взаємовідносин купівлі-продажу товару (групи товарів), в межах якої за звичайних умов споживач може легко задовольнити свій попит на певний товар і яка може бути, як правило, територією держави, області, району, міста тощо або їхніми частинами.

При цьому регіональним ринком товару є:

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію окремого регіону (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин відповідного регіону, населених пунктів, трас;

- ринок товару, територіальні (географічні) межі якого охоплюють територію декількох регіонів (Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя), у тому числі частин декількох регіонів.

Тобто територіальними (географічними) межами ринків скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є відповідні регіони, їх частини, населені пункти, траси. Отже, ринки скрапленого вуглеводневого газу в якості моторного пального, що реалізується у роздріб, є регіональними ринками.

Відповідачі у антимонопольній справі є учасниками таких ринків та конкурують між собою майже в кожній області, в яких реалізують СВГ у роздріб, зокрема:

1) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-24 (Мукачево-Берегово-Лужанка);

2) група "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській області, зокрема, в межах траси М-06 (Київ-Львів-Чоп);

3) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7" у Вінницькій області, зокрема, в межах траси Е-50 (Ужгород-Тернопіль-Дніпро-Донецьк);

4) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Авантаж 7" у Херсонській області, зокрема, в межах траси Р-47 (Херсон-Нова Каховка-Генічеськ);

5) групи "ОККО", "WOG" та ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7" у Київській області, зокрема, в межах траси Е-95 (Бровари);

6) групи "WOG" та "Надежда" в Тернопільській області, зокрема, в межах автошляху Т-2004 (Бережанський-Монастирський райони);

7) групи "ОККО", "WOG", "Надежда" та ТОВ "Факторінг Груп" в Закарпатській області, зокрема, в межах траси Н-09 (Мукачево-Івано-Франківськ-Львів);

8) групи "ОККО", "WOG", "Надежда" в Полтавській області, зокрема, в межах траси Н-12 (Суми-Полтава).

Часовими межами є липень - вересень 2017 року.

Протягом останніх років відбувається поступове зростання обсягів роздрібної реалізації скрапленого газу через мережу АЗС/АЗК у зв`язку з використанням споживачами СВГ, як більш дешеву альтернативу бензинам моторним.

Разом із цим у серпні 2017 року відбулося стрімке зростання середніх роздрібних цін на скраплений газ у всіх регіонах України з 10,87 грн./л (з ПДВ) до 16,14 грн./л (з ПДВ), або майже на 50%.

Аналіз отриманої від учасників ринку СВГ інформації свідчить про таке.

Частка скрапленого газу вітчизняного виробництва в загальному обсязі ринку у серпні 2017 року становила близько 20%.

Основними українськими виробниками скрапленого газу є ПАТ "Укргазвидобування", ПАТ "Укрнафта", публічне акціонерне товариство "Укртатнафта" (далі - ПАТ "Укртатнафта"), менш значними - спільне підприємство "Полтавська газонафтова компанія" (далі - СП "Полтавська газонафтова компанія"), представництво "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та група "Гео-Альянс".

Відповідно до частини першої статті 41 Закону України "Про нафту і газ" підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

Згідно з частиною третьою вказаної статті порядок організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, встановлюються Кабінетом Міністрів України (постановою КМУ від 16.10.2014 №570 "Про затвердження Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу" (далі - Порядок).

Порядком визначено механізм організації та проведення біржових аукціонів із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу на внутрішньому ринку, в тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення.

Відповідно до Порядку для організації та проведення аукціону утворюється аукціонний комітет із продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Аукціонний комітет).

Аукціонний комітет затверджує графік проведення аукціонів продажу скрапленого газу (у тому числі спеціалізованих аукціонів із продажу скрапленого газу для потреб населення) та стартові ціни кожного лота.

Рівень стартової ціни (без урахування податку на додану вартість, транспортних витрат, діючих ставок акцизного та екологічного податків, установлених Податковим кодексом України, інших обов`язкових платежів) на аукціонах із продажу скрапленого газу, крім ціни на скраплений газ, що реалізується на спеціалізованих аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

У разі, коли у визначений строк скраплений газ на митну територію України не імпортувався і дані ДФС для визначення митної вартості скрапленого газу відсутні, то рівень стартової ціни на аукціонах із продажу скрапленого газу визначається за курсом Національного банку України на умовах поставки FOB Black Sea propane-butane mix, згідно з даними видання "Argus International LPG" компанії "Argus Media Ltd", як середнє значення ціни фактичних угод за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Аукціонний комітет затверджує стартову ціну на аукціонах із продажу скрапленого газу та додає податок на додану вартість, діючі ставки акцизного та екологічного податків, установлені Податковим кодексом України, інші обов`язкові платежі.

ПАТ "Укргазвидобування" та ПАТ "Укрнафта" здійснюють реалізацію власновиробленого скрапленого газу виключно через біржові аукціони та не встановлюють стартові ціни для СВГ.

У період липня - вересня 2017 року ПАТ "Укргазвидобування" продавало СВГ через товарну біржу "Українська енергетична біржа" (далі - ТБ "Українська енергетична біржа"), а ПАТ "Укрнафта" через приватне акціонерне товариство "Українська міжбанківська валютна біржа" (далі - ПрАТ "Українська міжбанківська валютна біржа").

За вказаний період зазначеними товариствами через біржові аукціони було реалізовано 41 385 тонн скрапленого газу.

ПАТ "Укрнафта" безпосередньо в період липня - вересня 2017 року здійснювало реалізацію СВГ через біржовий аукціон за наступними середньозваженими цінами: у липні реалізація скрапленого газу не здійснювалась; 09.08.2017 - 17 804 грн./тонну; 08.09.2017 - 20 525 грн./тонну; 28.09.2017 - 17 810 грн./тонну.

ПАТ "Укргазвидобування" продавало скраплений газ через біржовий аукціон за такими середньозваженими цінами: 12.07.2017 - 17 573 грн./тонну; 24.07.2017 - 17 160 грн./тонну; 08.08.2017 - 19 737 грн./тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 14 516,81 грн./тонну до 14 758,29 грн./тонну); 22.08.2017 - 28 452 грн./тонну (разом із цим стартова ціна на зазначеному аукціоні коливалась від 15 561,91 грн./тонну до 15 626,78 грн./тонну); 06.09.2017 - 23 390 грн./тонну; 20.09.2017 - 17 619 грн./тонну.

Щодо ПАТ "Укртатнафта", то воно реалізує скраплений газ власного виробництва за прямими контрактами. Основними покупцями СВГ у липні - серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

У зазначений період ПАТ "Укртатнафта" продано [інформація з обмеженим доступом].

Щодо СП "Полтавська газонафтова компанія", представництва "Регал Петролеум Корпорейшн Лімітед" та групи "Гео-Альянс", то в серпні 2017 року вони здійснювали реалізацію СВГ через систему електронних конкурсних торгів СП "Полтавська газонафтова компанія", торговий портал "Фабрікант.юа", електронний торговий майданчик "Смарт Тендер" відповідно.

Український ринок СВГ є імпортозалежним та характеризується відсутністю на ньому державного регулювання цін на пальне.

За наданою ДФС України інформацією, у період із січня по серпень 2017 року скраплений газ на територію України імпортувався [інформація з обмеженим доступом] суб`єктами господарювання, а обсяги імпорту СВГ у серпні 2017 року були [інформація з обмеженим доступом].

Імпорт із Російської Федерації та Білорусі в період січня - серпня 2017 року склав [інформація з обмеженим доступом] від усього обсягу імпортованого скрапленого газу у відповідний період.

Зважаючи на той факт, що обсяги власного виробництва СВГ у структурі відповідного ринку не перевищують 30% (у серпні 2017 року такі обсяги становили близько 20%), а все інше - це імпортований ресурс, то основним фактором, що міг призвести до стрімкого зростання цін у серпні 2017 року на СВГ, це об`єктивне підвищення цін на імпортований СВГ або ж дії суб`єктів господарювання, що здійснюють імпорт СВГ на територію України.

У період із січня по серпень 2017 року основними імпортерами скрапленого газу, зокрема, були: ТОВ "Глуско Україна" - [інформація з обмеженим доступом], група "Надежда" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Авантаж 7" - [інформація з обмеженим доступом], група "WOG" - [інформація з обмеженим доступом], група "ОККО" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Факторінг Груп" - [інформація з обмеженим доступом], з усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Загалом основними імпортерами ввезено на територію України у відповідному періоді близько 43% всього імпортованого скрапленого газу.

Безпосередньо у серпні 2017 року зазначеними суб`єктами господарювання ввезено на територію України: ТОВ "Глуско Україна" - [інформація з обмеженим доступом], група "Надежда" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Авантаж 7" - [інформація з обмеженим доступом], група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" - [інформація з обмеженим доступом], група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" - [інформація з обмеженим доступом], ТОВ "Факторінг Груп" - [інформація з обмеженим доступом], тобто 55% усього обсягу СВГ імпортованого у відповідному періоді.

Частки інших імпортерів СВГ у загальному обсязі імпорту в Україні у відповідному періоді не перевищують 2%.

Як зазначалося, СВГ вітчизняного виробництва в основному реалізується через біржові аукціони. Ціни на скраплений газ, що реалізується на біржових аукціонах, визначається на підставі митної вартості імпортованого скрапленого газу за даними ДФС за 15 днів, що передують даті реєстрації заявок на проведення аукціону.

Таким чином, за доводами АМК, ТОВ "Глуско Україна", група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", як основні імпортери СВГ, зокрема, у серпні 2017 року, суттєво впливали на рівень стартових цін на СВГ, що реалізується на біржових аукціонах.

Крім того, група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", група "WOG", в особі ТОВ "Імпорт Транс Сервіс", група "ОККО", в особі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та ТОВ "Факторінг Груп", за інформацією відповідних суб`єктів господарювання були активними учасниками біржових аукціонів, що відбувалися у відповідному періоді, у тому числі в серпні 2017 року і вливали на кінцеву вартість ціни СВГ за результатами таких аукціонів. ТОВ "Глуско Україна" у період липня - вересня 2017 року не здійснювало придбання СВГ вітчизняного виробництва.

Рівень цін, за якими реалізується СВГ на аукціонах, є лише одним із факторів, що впливає на вартість реалізації СВГ суб`єктами господарювання в опт. Іншим важливим фактором є рівень цін основних оптових продавців поза аукціонами, зокрема, цін імпорту СВГ в Україну, оскільки ринок СВГ є імпортозалежним.

Ціни, за якими реалізується СВГ у опт, є визначальним фактором для динаміки цін реалізації СВГ у роздріб.

Слід зазначити, що найбільшими учасниками ринку СВГ, що реалізується у опт на території України, є саме ТОВ "Глуско Україна" та група "Надежда", в особі ТОВ "Газ постачання" та ТОВ "Монтажналадка".

Забезпечення стрімкого зростання цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року у відповідачів у справі було б ускладненим, якщо б вартість СВГ у опт на території України не зростала також, та конкуренти Відповідачів у справі мали більші обсяги імпортованого СВГ, що б дозволило б їм мінімізувати придбання СВГ на території України за вищими цінами, ніж імпортований СВГ.

АМК здійснив аналіз діяльності основних імпортерів СВГ на відповідних ринках СВГ і встановив таке.

Згідно з інформацією, отриманою від ПП "ОККО-Бізнес Контракт", останнє здійснювало як імпорт скрапленого газу, так і придбання на території України (через біржові аукціони та оптових посередників (трейдерів)).

Загалом протягом січня - серпня 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" було придбано 57 815,49 тонн СВГ загальною вартістю 823 995 777,78 грн. (без ПДВ).

У період із липня по вересень 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" закуповувало СВГ у 20 суб`єктів господарювання, найбільше обсягів скрапленого газу в зазначений період було придбано у компанії "Proton Energy Group SA" (5 170,70 тонн), компанії "Pegasus Logistic LTD" (5 021,09 тонн), товариства з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна" (4 858,55 тонн), ТОВ "Газ постачання" (2 734,92 тонн), ПАТ "Укргазвидобування" (2 688,12 тонн), товариства з обмеженою відповідальністю "Енергоімпекс" (1 371,33 тонн), товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар ЕЛ ПІ ДЖІ" (1 152,14 тонн) та товариства з обмеженою відповідальністю "ЛЕО ПЕТРОЛ" (1 000,70 тонн).

Інформація щодо часток постачальників скрапленого газу в період з липня по вересень 2017 року у структурі закупівлі ПП "ОККО-Бізнес Контракт" наведена у діаграмі, яка міститься на арк. 35 рішення №315-р.

За інформацією ПП "ОККО-Бізнес Контракт", на вибір кожного із джерел придбання скрапленого газу останнім випливають такі фактори як ціна, встановлена постачальником (сформована на аукціоні), а також тенденції і прогнози коливання оптових цін на скраплений газ, рівень транспортних витрат на доставку придбаного скрапленого газу до точок його зберігання (ГНС) чи реалізації (АЗС/АГЗП), що залежить від місць та умов здійснення поставок, коливання курсу гривні до долара США і євро (зокрема, при імпортних поставках) тощо.

Відповідно до умов деяких договорів (як приклад, договір поставки скрапленого газу від 26.07.2017 №151-2017, укладений ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Сокал ЕЛ ПІ ДЖІ") ціна (вартість) конкретної партії продукції узгоджується сторонами у відповідних заявках до договору. Ціна на продукцію, поставка якої здійснюється згідно з умовами договору, встановлюється у національній валюті України - гривні. У ціну продукції включено податок на додану вартість.

Водночас, за умовами договору від 31.05.2017 №219-ГАЗ-17/Д, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" і товариством з обмеженою відповідальністю "БНК-Україна", ціна на кожну партію товару до моменту поставки визначається як попередня, а після здійснення поставки і закінчення котирувального періоду визначається остаточна ціна товару. Попередня ціна визначається і фіксується сторонами у додатковій угоді. Оплата товару покупцем за попередньою ціною є однією з умов для початку поставки товару постачальником, крім випадків, коли додатковою угодою не вимагається 100% попередня оплата.

Остаточна ціна на товар визначається за формулою, яка включає середнє із середніх котирувань, округлене до сотих часток, за всіма котирувальними днями за період з четверга по середу (включно) на попередній період відвантаження з п`ятниці по четвер (включно) в євро за 1 метричну тонну, для котирувань "СПБГ Польща (ДАФ Брест)", що публікуються видавництвом "Argus Сжиженный газ и конденсат"; величину поставки, погоджену сторонами на умовах FCA нафтопереробний завод, і для даної поставки складає "плюс" 16 євро за 1 метричну тонну на умовах 100% передоплата товару; фактичні транспортні витрати; вартість транспортно-експедиційних послуг; коливання курсу гривні до EUR тощо.

Загалом у вказаний період ПП "ОККО-Бізнес Контракт" було придбано 26626,39 тонн скрапленого газу (липень - 9019,76 тонн; серпень - 9144,55 тонн; вересень - 8462,09 тонн).

Обсяги придбання ПП "ОККО-Бізнес Контракт" СВГ у період липень - вересень 2017 року та середньозважена вартість придбання такого СВГ наведена у графі, що міститься на арк. 36 рішення №315-р.

Згідно з інформацією, наданою ПП "ОККО-Бізнес Контракт", останнє реалізує скраплений газ в основному за паливними картками і паливними талонами, бланками-дозволами, відомостями роздрібна торгівля СВГ відбувається за договорами комісії з суб`єктами господарювання, що входять до Групи "ОККО".

Оптова реалізація скрапленого газу ПП "ОККО-Бізнес Контракт" у період липень - вересень 2017 року здійснювалася Підприємству (липень - серпень), товариству з обмеженою відповідальністю "Поділлянафтозбут" (серпень), товариству з обмеженою відповідальністю "УПК КОММЕРЦ" (вересень).

В опт ПП "ОККО-Бізнес Контракт" реалізувало 21,49 тонн СВГ (липень - 5,68 тонн; серпень - 13,17 тонн; вересень - 2,64 тонн).

ПП "ОККО-Бізнес Контракт" передавало на реалізацію скраплений газ за договорами комісії ТОВ "ОККО-Схід" і ТОВ "ОККО-Рітейл".

Загалом протягом липня - вересня 2017 року ПП "ОККО-Бізнес Контракт" передано 24 700,14 тонн скрапленого газу (2 021,90 тонн - ТОВ "ОККО-Схід"; 22 678,24 тонн - ТОВ "ОККО-Рітейл").

Динаміка зміни середньозважених цін, за якими ПП "ОККО-Бізнес Контракт" придбавало, реалізовувало СВГ в опт та за договорами комісії у період з липня по вересень 2017 року наведено у графіку, що міститься на арк. 37 рішення №315-р.

За інформацією ТОВ "ОККО-Рітейл", останнє безпосередньо здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, отриманого від ПП "ОККО-Бізнес Контракт" за договором комісії, а також відпуск скрапленого газу за паливними талонами, картками та відомостями ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

Відповідно до Договору товар, переданий комітентом комісіонеру є власністю комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації комісіонером.

Комісіонер реалізує товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному Договором та чинним законодавством, при цьому комісіонер зобов`язаний діяти в інтересах комітента.

У випадку, коли комітент встановить, що реалізація товару комісіонером за визначеною ним ціною призвела до заподіяння збитків комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків.

При цьому комісіонер має право отримати від комітента всю інформацію, а комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов Договору.

Всі кошти, які надійшли від реалізації товару комісіонером, становлять власність комітента та підлягають перерахуванню на банківський рахунок останнього в порядку, визначеному Договором.

Тобто дохід від реалізації СВГ у роздріб за договорами комісії , укладеними ПП "ОККО-Бізнес Контракт" та його комісіонерами, отримає саме ПП "ОККО-Бізнес Контракт".

За наданою Підприємством інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Підприємство у період липень - вересень 2017 року здійснювало продаж скрапленого газу лише за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель.

Згідно з наданою ПП "ОККО-Бізнес Контракт" інформацією, єдиним постачальником СВГ для Підприємства було ПП "ОККО-Бізнес Контракт". Згідно з умовами договору купівлі-продажу товарів на АЗС з використанням пластикових карток від 17.02.2017 №ОК/1-1-17/2, укладеного ПП "ОККО-Бізнес Контракт" (продавець) і Підприємством (покупець), з терміном дії до 31.12.2018, товаром є паливно-мастильні матеріали (нафтопродукти), поставку (передачу у власність) яких здійснює продавець, а саме: А-92, А-95, Pulls 95, Pulla Diesel, дизельне паливо (зимове та/або літнє), а також скраплений газ та послуги автомийки.

Вказаним договором передбачено, що продавець зобов`язується передати у власність покупця товари на АЗС з використанням пластикових карток, а покупець зобов`язується приймати у власність товари та оплачувати їх ціну. Ціна (вартість) товарів, які відпускатимуться (передаватимуться) продавцем покупцю в рамках та на підставі такого договору і яка підлягає оплаті покупцем та вказується в рахунках на оплату, узгоджується сторонами за відповідною формулою (умовами) визначення одиниці вартості товару, наведеною у договорі.

Загалом ТОВ "ОККО-Рітейл" протягом липня - вересня 2017 року за паливними талонами, картками та відомостями було відпущено 3 515,09 тонн СВГ (липень - 1 158,89 тонн; серпень - 1 180,13 тонн; вересень - 1 176,07 тонн).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі "ProZorro", в період з липня по вересень 2017 року цінова пропозиція Підприємства за талонами та паливними картками в рамках публічних закупівель (за 1 літр СВГ) майже не відрізнялася від цін роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО" (для прикладу, 05.07.2017 цінова пропозиція Підприємства становила 10,49 грн./л, ціна роздрібної реалізації - 10,51 грн./л; 11.08.2017 - 10,85 грн./л та 11,06 грн./л відповідно; 15.09.2017 - 14,20 грн./л та 14,38 грн./л відповідно). З огляду на викладене, АМК дійшов висновку про те, що ціна реалізації скрапленого газу Підприємством у рамках публічних закупівель залежала від ціни роздрібної реалізації скрапленого газу групою "ОККО".

За наведеною у графіку, що міститься на арк. 37 рішення №315-р, ціни реалізації всередині групи "ОККО" у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП "ОККО-Бізнес Контракт", що є єдиним постачальником СВГ для цієї групи, при цьому надана субєктами господарювання, що входять до групи "ОККО" та наявна у АМК інформація свідчать, що у групи "ОККО" не було об`єктивних підстав для такого стрімкого підвищення цін на СВГ при його реалізації на території України.

АМК вказує, що наведена інформація свідчить про те, що кожен із суб`єктів господарювання, що входить до групи "ОККО", при тому, що ця група є одним із основних імпортерів СВГ на територію України, отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації, зокрема, у роздріб у серпні 2017 року.

За доводами АМК, протягом серпня 2017 року відповідачі у антимонопольній справі одночасно або майже одночасно (з інтервалом в день) змінювали (підвищували) ціни на СВГ при його реалізації у роздріб.

Динаміка середньозважених цін реалізації СВГ групами "Надежда", "WOG", "ОККО", ТОВ "Авантаж 7" та ТОВ "Факторінг Груп" у роздріб через АЗС/АГСН, у тому числі за договорами комісії, а також динаміка зміни (у відсотках) середньозважених цін реалізації СВГ у роздріб, у тому числі за договорами комісії по відношенню до цін, за якими реалізовувався СВГ на тих самих умовах станом на 1 липня 2017 року, наведені у графіках вказаних на аркушах 39 і 40 рішення №315-р.

Як свідчить інформація, наведена у таких двох графіках, ціни реалізації СВГ відповідачами у антимонопольній справі у роздріб почали зростати з початку серпня 2017 року, однак стрімке зростання цін відбулося 15.08.2017.

Ціни на СВГ у групі "ОККО" у роздріб станом на 14.08.2017 перевищували роздрібні ціни реалізації по відношенню до 01.07.2017 на 5%, станом на 15.08.2017 вже на 8%, 19.08.2017 - на 26%, станом на 23.08.2017 - на 45%, 25.08.2017 - 50% відповідно, 30.08.2017 - 51% (ціни досягли свого піку і почали спадати з 01.09.2017). Так, 01.09.2017 - 48% відповідно.

Кореляція використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи асоційовані набори даних по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1.

Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, а якщо навпаки парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.

Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі в період липня - серпня 2017 року, наведені в таблиці на аркуші 41 рішення №315-р.

Значення коефіцієнтів кореляції, розрахованих для рядів роздрібних цін на СВГ, які встановлювали відповідачі у антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, становили від 0,98 до 1.

Такі коефіцієнти кореляції свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у антимонопольній справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними.

Слід зазначити, що ступінь зв`язку між рядами даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у антимонопольній справі та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період є значно нижчим, ніж ступінь зв`язку між рядами даних роздрібних цін на СВГ відповідачів у антимонопольній справі між собою.

Так, коефіцієнти кореляції, розрахованих для рядів даних середньозважених цін придбання СВГ у період липня - серпня 2017 року відповідачами у антимонопольній справі та їх середньозваженими цінами реалізації СВГ у роздріб у той самий період, становлять: група "Надежда" - від 0,53 до 0,67; група "ОККО" - 0,77; ТОВ "Факторінг Груп" - 0,57; група "WOG" - 0,16; ТОВ "Авантаж 7" - від "мінус" 0,12, за інформацією, наданою Товариством за методом "ЛІФО", та від 0,24 до 0,29 - за середньозваженими цінами придбання Товариством подекадно за даними ДФС України.

Динаміка середньозважених цін придбання відповідачами СВГ у липні - вересні 2017 року наведена у графіку на аркуші 42 рішення №315-р, а динаміка середньозважених цін придбання та реалізації СВГ у роздріб у липні - вересні 2017 року наведена у графіку на аркуші 43 рішення №315-р.

Отже, АМК дійшов висновку, що ціни реалізації СВГ відповідачів у антимонопольній справі, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб`єктами господарювання, і відповідачі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшому перепродажі.

За поясненнями відповідачів у антимонопольній справі, основним фактором, що спричинив суттєве здороження цін реалізації СВГ на території України у серпні 2017 року, є наявність дефіциту СВГ у відповідному періоді на території України. Однак, інформація, наявна в матеріалах справи спростовує це твердження.

Так, ПП "Компанія "Надежда", що входить до групи "Надежда", є одним із основних суб`єктів господарювання, яка надає послуги зі зберігання СВГ, зокрема, суб`єктам господарювання, що входять у групу "Надежда", і групам "ОККО" та "WOG".

За інформацією ПП "Компанія "Надежда", загальні обсяги зберігання ТОВ "Газ постачання" у серпні 2017 року (по відношенню до липня 2017 року) зросли майже на 40% і становили 11,8 тонн (майже 12 % усього ринку СВГ у відповідному місяці).

За інформацією ПП "ОККО-Бізнес Контракт", обсяги придбання ним СВГ у серпні 2017 року перевищували обсяги реалізації СВГ у липні 2017 року. Товариство реалізовувало СВГ у опт у серпні 2017 року суб`єкту господарювання, що не входить до групи "ОККО" - товариству з обмеженою відповідальністю "Поділлянафтозбут". Отже, АМК зроблено висновок, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" мало достатні обсяги СВГ та не відчувало дефіциту на товар у відповідному періоді.

Таким чином, надана відповідачами у антимонопольній справі інформація, на думку АМК, спростовує їх твердження про те, що вони відчували дефіцит СВГ у період стрімкого підвищення ними цін у серпні 2017 року.

За наданою групою "ОККО" інформацією, при плануванні цінової політики в частині реалізації скрапленого газу ПП "ОККО-Бізнес Контракт" використовує інформацію щодо основних факторів, які впливають на вартість скрапленого газу, зокрема:

- інформацію стосовно рівня оптових (закупівельних) цін скрапленого газу, отриману від постачальників/зафіксовану в контрактах;

- інформацію щодо тенденцій зміни попиту і пропозиції, а також оптових цін на ринку скрапленого газу (зокрема, котирування, що публікуються агенцією Argus, прогнози, звіти і висновки експертів ринку, що оприлюднюються в професійних виданнях, зокрема, http://www.nefterynok.info/, http://enkorr.com.ua/ тощо);

- коливання курсу гривні до долара США та євро (зокрема, в частині імпортованого скрапленого газу); інформація про курси НБУ публікується на офіційному веб-сайті НБУ, курси валют, що склалися на Міжбанківському ринку, публікуються, для прикладу, на веб-сайті Ukrdealing;

- інформацію стосовно витрат Підприємства, пов`язаних з закупівлею та реалізацією скрапленого газу, що наявна в обліковій системі Підприємства (SAP) тощо.

ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" (лист від 24.09.2017 №434) також вважає, що до одної з основних причин, через яку відбулося зростання цін на СВГ, належить суттєве підвищення середніх котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ та DAF, Ukraine МІХ).

Оскільки майже всі договори, за якими відповідачі у антимонопольній справі придбавали СВГ у період липня - вересня 2017 року, а деякі й реалізовували такий СВГ на території України, за цінами, що напряму залежать від котирувань Argus на "Пропан-бутан" (DAF Брест МІХ), АМК здійснено порівняльний аналіз середньозважених цін реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період липня - вересня 2017 року з відповідними котируваннями Argus на "Пропан-бутан", що були надані АМК безпосередньо агентством Argus Media (Лондон), які були приведені до офіційного курсу НБУ безпосередньо компанією, наведено у графіку на аркуші 45 рішення №315-р.

За наведеною у графіку інформацією, різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на "Пропан-бутан". Не підтверджує інформацію щодо зростання вартості СВГ за котируваннями Argus й інформація щодо закупівельних цін відповідачів у антимонопольній справі на імпортований СВГ у відповідний період.

Слід зазначити, що, оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у антимонопольній справі з їх постачальниками-нерезидентами України, встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у дол. США або Євро, АМК здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в період липня - вересня 2017 року.

Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2%, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3%. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у антимонопольній справі у серпні 2017 року.

Вказані інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2%, тоді як у серпні 2017 року - 99,8%.

Відповідно до наданої ТБ "Українська енергетична біржа" інформації, суб`єкти господарювання, які залучені, як відповідачі, до участі у антимонопольній справі, були учасниками біржових аукціонів із продажу скрапленого газу.

Суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ "Українська енергетична біржа" відбулося 22.08.2017, учасниками на якому виступили всі відповідачі у антимонопольній справі, в особі ТОВ "Факторінг Груп", ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Газ постачання", ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс". При цьому попередній аукціон, який відбувся 08.08.2017, завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами.

ПП "ОККО-Бізнес Контракт", а також ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" були суб`єктами господарювання, що закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу ТОВ "Імпорт Транс Сервіс" та ПП "ОККО-Бізнес Контракт" досягла майже 29 000 грн.

ТОВ "Газ постачання" заявлявся на аукціони, що проводились у серпні СП "Полтавська газонафтова компанія" (заявило про бажання придбати 20 тонн СВГ) та торговельну площадку Смарт Тендер, але не здійснило придбання на жодних із цих електронних торгів.

Слід зазначити, що основні учасники біржових аукціонів та електронних торгів у серпні 2017 року, окрім відповідачів у антимонопольній справі, виступали невеликі суб`єкти господарювання, у яких в основному немає доступу до імпортного ресурсу СВГ, що завозився на територію України у відповідному періоді за більш дешевими цінами. Деякі з учасників аукціону ТБ "Українська енергетична біржа", що придбали СВГ 22.08.2017 за дуже високою ціною, до кінця 2017 року так і не змогли реалізувати такий дорогий ресурс.

Отже, аналіз АМК ситуації на ринку, за доводами АМК, спростовує наявність об`єктивних підстав для такого стрімкого зростання цін на СВГ у відповідачів у антимонопольній справі, а натомість свідчить про погоджену конкурентну поведінку відповідачів стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ.

За висновками АМК, враховуючи, що відповідачі є найбільшими учасниками відносин у сфері оптової та роздрібної реалізації СВГ в Україні, вчинивши зазначені дії, істотно обмежили між собою економічну конкуренцію, зокрема, її цінову складову. Крім цього, такі узгоджені дії призвели до того, що на ринку було встановлено завищений рівень оптових цін, за якими менші порівняно з відповідачами суб`єкти господарювання (конкуренти відповідачів) змушені були придбавати СВГ за менш вигідно ціною, ніж відповідачі. Зазначене може призводити до зниження у таких суб`єктів господарювання доходності від реалізації СВГ у відповідний період, при тому, що відповідачі у цей же час здобували переваги у вигляді підвищення своєї торговельної надбавки не завдяки власним досягненням. Отже, зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів може призвести до обмеження конкуренції.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Положеннями частини 1 статті 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами статті 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як вбачається з матеріалів справи, 21.06.2018 у справі №128-26.13/102-17 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу"

Положеннями статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Так, за визначенням, наведеним у статті 1 Закону, економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У статті 5 Закону зазначено, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з частинами першою і третьою статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Відповідно до підпунктів 8.2 і 8.3 пункту 8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод).

Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону, статті 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Так, у пункті 88 рішення №315-р відповідач визначив, що товарними межами досліджуваного ринку є скраплений вуглеводневий газ (СВГ) як моторне пальне, що реалізується у роздріб.

Як зазначено у пунктах 289 - 298, 336, 445 мотивувальної частини, а також у пункті 1 резолютивної частини рішення №315-р, дії Операторів, які визнані порушенням, полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб (встановлення схожих роздрібних цін).

Пунктами 1 та 2 Правил роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 20.12.1997 №1442, а також встановлено АМК у пункті 97 мотивувальної частини рішення №315-р, роздрібний продаж (реалізація) скрапленого вуглеводневого газу в Україні здійснюється виключно через АЗС (багатопаливні, які реалізують також бензин і дизпаливо, або т.зв. "монопаливні" АГЗП (АГЗС), які реалізують лише СВГ).

Підприємство у досліджуваний АМК період не експлуатувало (не використовувало) жодної АЗС (АГЗП), не реалізовувало СВГ у роздріб через АЗС (АГЗП) та, відповідно, роздрібних цін на СВГ не встановлювало, а здійснювало реалізацію СВГ виключно в рамках публічних закупівель (про що зазначалося і у запереченнях на попередні висновки у антимонопольній справі, які були надані АМК до прийняття рішення №315-р, та встановлено у рішенні №315-р (пункт 371)).

Реалізація СВГ (як і будь-якого іншого товару) в рамках публічних закупівель має істотну специфіку та є окремим ринком, з огляду на таке:

- різні територіальні межі. Ринок реалізації СВГ в сфері публічних закупівель є загальнодержавним, в той же час ринки роздрібної реалізації СВГ є регіональними (що встановлено АМК у пункті 99 рішення №315-р);

- специфічний суб`єктний склад. Замовниками (покупцями) в сфері публічних закупівель, згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", є органи державної влади та місцевого самоврядування, організації та установи, які утримуються за рахунок бюджетних коштів (розпорядники бюджетних коштів) або мають статус одержувача бюджетних коштів, а також державні або комунальні підприємства та їх об`єднання як юридичні особи, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, тобто виконують публічні функції та зобов`язання перед державою чи громадою, що установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішенням, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність за власною ініціативою на комерційній основі. Відповідно, і придбання СВГ зазначеними суб`єктами здійснюється виключно з метою забезпечення виконання покладених на них публічних функцій і завдань, а не з метою особистого некомерційного споживання;

- специфічні умови реалізації товару (СВГ), зокрема:

- специфічний порядок встановлення договірних відносин (порядок здійснення закупівлі товарів, в тому числі СВГ), який передбачений нормами Закону України "Про публічні закупівлі", залежить від бюджетного фінансування та річного плану замовника, та включає цілий ряд обов`язкових дій і процедур, що передують укладенню договору, зокрема, оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерної документації (частина перша статті 10 Закону України "Про публічні закупівлі"), проведення певної процедури закупівлі (процедури вибору переможця (постачальника)) відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", оприлюднення рішення про намір укласти договір (стаття 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), а також може включати оскарження дій (бездіяльності) замовника до АМК в порядку, визначеному статтею 18 Закону України "Про публічні закупівлі", або до суду;

- специфічний порядок визначення ціни, а саме обмеженість свободи ціноутворення встановленням замовником в односторонньому порядку очікуваної вартості закупівлі (абзац п`ятий частини другої статті 21 Закону України "Про публічні закупівлі"), встановлення ціни в ході проведення тієї чи іншої конкурсної процедури (відкриті торги, конкурентний діалог), при тому, що в ній мають брати участь як мінімум 2 учасники (частина перша статті 31, частина друга статті 34 Закону України "Про публічні закупівлі"), дані про яких до моменту завершення торгів не розкриваються, неможливість встановлення однакових цін, залежність права на укладення договору і здійснення поставки від найбільш економічно вигідної для замовника (покупця) цінової пропозиції (частина друга статті 32, частина друга статті 34, стаття 36 Закону України "Про публічні закупівлі") тощо;

- наявність значних часових проміжків між встановленням продавцем ціни і отриманням грошових коштів (оплати), які, з урахуванням нормативно передбачених порядку та строків здійснення процедур закупівель (частина перша статті 10, частина друга статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі"), можуть досягати 60-ти календарних днів. Для прикладу, у публічній закупівлі за ідентифікатором UA-2017-08-01-000515-b, у якій Підприємство приймало участь: тендерна пропозиція, в якій була зафіксована ціна товару на рівні 10,99 грн./літр була подана Підприємством 10.08.2017 (додаток 14); договір про закупівлю товарів за державні кошти №380КТЛ-0039 був укладений 04.09.2017 з тією ж ціною товару (додаток 15); фактична поставка першої партії товару відбулася 19.09.2017, а її оплата - 21.09.2017 (додаток 16);

- специфічний (відмінний від роздрібного ринку) порядок здійснення поставки, зокрема суттєво більший обсяг партій - від 510 до 8 890 літрів (протягом досліджуваного періоду), здійснення поставки шляхом передачі розпорядчих документів на товар (СВГ), а саме талонів, бланків-дозволів, прийняття товару на відповідальне зберігання тощо.

Отже, цінова поведінка Підприємства (встановлення цін на СВГ) в рамках публічних закупівель не може порівнюватися з ціновою поведінкою інших Операторів на досліджуваному АМК у рішенні №315-р ринку (ринок роздрібної реалізації СВГ) та розглядатися як антиконкурентні узгоджені дії на одному ринку, оскільки ці ринки є різними.

При цьому, у рішенні 315-р АМК не встановлено фактів вчинення Підприємством антиконкурентної узгодженої поведінки з жодним з інших Операторів в сфері публічних закупівель.

Таким чином, висновки АМК про вчинення Підприємством порушення, передбаченого частиною третьою статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону, шляхом встановлення схожих цін при реалізації СВГ в роздріб не підтвердились, оскільки Підприємство взагалі не здійснювало діяльності на ринку реалізації СВГ у роздріб, а діяло на окремому ринку реалізації СВГ в рамках публічних закупівель, який має інші територіальні межі, специфічний суб`єктний склад та умови реалізації товарів.

Відтак будь-які підстави для визнання в діях Підприємства порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на Підприємство штрафу за вказане порушення відсутні.

Також АМК у рішенні №315-р, не встановивши вчинення Підприємством діяння, яке визнано порушенням (встановлення схожих з іншими Операторами роздрібних цін на СВГ), не довів і негативного впливу цінової поведінки Підприємства на конкуренцію на досліджуваному ринку (ринку роздрібної реалізації СВГ), зокрема, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції на цьому ринку внаслідок дій Підприємства (або можливості настання таких наслідків).

Оскільки Підприємство у досліджуваний період діяльності на ринку роздрібної реалізації СВГ не здійснювало та роздрібних цін СВГ не встановлювало, то його діяльність жодним чином не могла призвести до обмеження конкуренції на вказаному ринку, зокрема, й до обмеження можливості роздрібних споживачів СВГ обирати продавця за ціновим критерієм.

Не встановлено та не доведено АМК у рішенні №315-р і схожості дій Підприємства з діями будь-яких інших Операторів, а також будь-яких негативних наслідків для конкуренції від діяльності Підприємства на тому ринку, на якому воно здійснювало реалізацію СВГ (в рамках публічних закупівель).

АМК в рішенні №315-р не наводить жодного порівняння цін Підприємства на СВГ, які ним встановлювалися за результатами здійснення публічних закупівель у досліджуваний період, з цінами інших Операторів - конкурентів Підприємства, не зазначає, що такі ціни були схожими та що конкуренція між Підприємством та іншими Операторами в рамках публічних закупівель була будь-яким чином обмежена.

Більш того, окремі Оператори (а саме група "Надежда", ТОВ "Авантаж 7", ТОВ "Факторінг Груп") взагалі не брали участі в одних і тих же процедурах закупівель з Підприємством у досліджуваний період, а тому Підприємство у досліджуваний період ніяк не могло узгоджувати з ними свою цінову поведінку з метою обмеження конкуренції.

Разом з тим, Підприємство, під час участі у процедурах публічних закупівель, які проводилися у досліджуваний період, конкурувало з Операторами, вказаними у рішенні №315-р, шляхом встановлення різних цін на товар, наприклад, у публічній закупівлі за ідентифікатором №UA-2017-08-01-000515-b Підприємство брало участь, конкуруючи з ТОВ "Нафтотрейд Ресурс", при цьому ціни на товар були встановлені у розмірах відповідно 10,99 грн./літр з ПДВ (Підприємство) та 11,25 грн./літр з ПДВ (ТОВ "Нафтотрейд Ресурс").

Тобто, Підприємство, не здійснюючи жодної діяльності на досліджуваному ринку (роздрібна реалізація СВГ), жодних негативних наслідків для конкуренції на цьому ринку не заподіяло.

Що ж стосується реалізації Підприємством СВГ в сфері публічних закупівель, то на даному ринку Підприємство змагалося (конкурувало) з іншими Операторами, а у замовників була можливість обирати між Підприємством, Операторами чи будь-якими іншими учасниками ринку в залежності від встановленої ними різної ціни на СВГ.

У пункті 445 рішення №315-р зазначено, що "доказами, зібраними у справі, доводиться, а зауваженнями і запереченнями Відповідачів не спростовується висновок Комітету про те, що дії Відповідачів, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, що призвело до обмеження конкуренції, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"".

Основною кваліфікуючою ознакою, яка має бути встановлена і належним чином доведена при кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання, як антиконкурентних узгоджених дій за частиною третьою статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону (чого не було зроблено АМК у рішенні №315-р), є погодження (узгодження) такими суб`єктами своїх дій на ринку з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними, наслідком чого і є схожість їхніх дій.

Адже сама по собі схожість (подібність) дій суб`єктів господарювання на ринку ще не означає наявності змови (погодженості) між ними. Доволі часто поведінка конкурентів на ринку товару може бути подібною (схожою), однак така схожість не є результатом домовленості (змови) між ними, а зумовлена іншими об`єктивними факторами, зокрема, впливом на таких суб`єктів господарювання об`єктивних умов ведення господарської діяльності на ринку (тобто, специфіки ринку). Специфіка ж українського ринку роздрібної реалізації СВГ (досліджуваного ринку) полягає у тому що:

- учасники ринку здійснюють реалізацію товару (товарів), який є однорідним за своїми якісними і споживчими характеристиками (т.зв. гомогенний товар);

- ціни на товар(-и) на досліджуваному ринку є загальнодоступними та легко відстежуються, оскільки публікуються на інформаційних табло (стелах) АЗС. При цьому перелік товарних позицій, ціни яких зазначаються на стелах АЗС (якщо говорити лише про реалізацію СВГ) обмежується тільки однією позицією. Це робить можливим безперешкодне і оперативне відстеження конкурентами поведінки один одного та реагування на зміну цін конкурента (шляхом встановлення схожих цін) без будь-яких контактів між ними та протягом буквально кількох годин;

- враховуючи той факт, що досліджуваний ринок є імпортозалежним, Оператори при ціноутворенні враховують одні й ті ж ринкові фактори, які однаковою мірою впливають на рівень їх роздрібних цін, зокрема, рівень оптових цін на СВГ на європейських ринках (котирування Argus) та внутрішньому ринку (ціни реалізації газу на комерційних аукціонах) та тенденції їх зміни, зміни курсу національної валюти (гривні) до долара США та євро (оскільки ціна імпортного пального та акцизний податок прив`язані до цих валют) тощо.

Зазначені фактори, які однаковою мірою впливають на всіх учасників ринку, призводять до того, що учасники ринку роздрібної реалізації СВГ (не обмежуючись Операторами) можуть оперативно реагувати на цінову поведінку один одного та зміну ринкових факторів та встановлювати роздрібні ціни на схожому рівні без будь-яких контактів (а тим більше - домовленостей) між собою. При цьому, вони діють самостійно і керуються власними комерційними інтересами, а жоден з них не має об`єктивних можливостей завадити іншим суб`єктам реагувати на зміну ринкових факторів, що впливають на ціноутворення, зміну своїх роздрібних цін та змінювати роздрібні ціни подібним (схожим) чином.

Отже, необхідно розмежовувати паралельну поведінку Операторів на досліджуваному ринку, яка обумовлена специфікою досліджуваного ринку і не заборонена законодавством про захист економічної конкуренції (тобто не є порушенням), та антиконкурентні узгоджені дії, які вчиняються внаслідок погодження суб`єктами господарювання своєї поведінки на ринку з метою обмеження, усунення чи недопущення конкуренції між ними.

Кваліфікація ж дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій за частиною третьою статті 6 Закону передбачає обов`язкове встановлення і доведення органом АМК того факту, що такі суб`єкти узгодили (погодили) свою поведінку на ринку і вчинення ними схожих дій було б неможливим без такого погодження (домовленості). При цьому, орган АМК не зобов`язаний наводити прямі докази узгодженості дій у формі угод чи рішень (формальне узгодження), однак повинен встановити та довести, що схожість в діях суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої домовленості (змови) між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом впливу на поведінку цих суб`єктів будь-яких інших об`єктивних факторів, зокрема, специфіки досліджуваного ринку.

Таким чином, висновок АМК про наявність в діях Підприємства щодо підвищення цін на СВГ при його реалізації у серпні 2017 року порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, який ґрунтується виключно на відсутності, на думку АМК, об`єктивних причин на ринку для вчинення таких дій, та накладення штрафу на Підприємство за вказане порушення без наведення у рішенні №315-р жодних доказів погодження (узгодження) Підприємством своєї цінової поведінки на ринку з будь-ким із Операторів свідчить про недоведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування частини третьої статті 6 Закону.

Слід також зазначити, що системний правовий аналіз норм Конституції України (щодо індивідуального характеру юридичної відповідальності (стаття 61)), Закону України "Про Антимонопольний комітет України" (стосовно завдань та повноважень АМК), Закону (щодо меж його застосування) свідчить про те, що меті повноти виявлення кола причетних (зокрема, до порушення) осіб, невідворотності та індивідуалізації їх відповідальності, відповідає саме поняття "група суб`єктів господарювання".

Її правильне застосування дозволяє не лише розуміти та доводити мотиви певної поведінки причетних осіб, але й притягнути до відповідальності осіб, які не брали безпосередньої участі в здійсненні певного порушення, проте організували його та/або сприяли його вчиненню, та/або отримали чи можуть отримати переваги у конкуренції чи інші вигоди.

У такому випадку відносини контролю в розумінні статті 1 Закону мають бути саме з боку члена (членів) групи над іншими (іншим) її членами, а правомірний (зокрема, корпоративний) контроль перебуває поза межами застосування відповідальності, передбаченої Законом.

Встановлення відносин контролю однієї або декількох осіб над іншими має правове значення виключно для встановлення та визначення таких осіб як єдиного суб`єкта господарювання, тобто фіксації самого факту існування групи.

Особи, не причетні до порушення, включенню до складу названої групи та притягненню до відповідальності не підлягають.

У свою чергу, кожен з встановлених учасників групи юридичних та/або фізичних осіб (у тому числі й той, що здійснює контроль за іншими, сприяє його вчиненню та/або отримує чи може отримати переваги), які вчинили діяння, яке призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, підлягає притягненню до відповідальності у встановленому законом порядку.

Разом з тим особи, які не вчиняли порушення безпосередньо та не входили до складу відповідної групи, притягненню до відповідальності за вчинення такого порушення не підлягають.

Саме так реалізується характерний для підприємства з точки зору законодавства про захист економічної конкуренції принцип автономності дій на ринку. Дії суб`єктів, які входять до однієї групи, полягають у розподілі завдань між ними для досягнення однієї кінцевої мети, спрямованої на задоволення потреб такої групи, відповідно, дії всіх учасників групи розглядаються як дії одного суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність на відповідному ринку.

Проте єдиною підставою для включення Підприємства до групи "ОККО" став той факт, що ПП "ОККО-Бізнес Контракт" виступає одним з основних імпортерів скрапленого газу. Жодних обставин, які б доводили вчинення Підприємством дій, що полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, та/або отримання чи можливості отримання переваг у конкуренції чи іншої вигоди, АМК встановлено не було, в результаті чого було безпідставно включено Підприємство до складу групи "ОККО".

Отже, рішення №315-р підлягає визнанню недійсним з огляду на неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 21.06.2018 №315-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №128-26.13/102-17, в частині, що стосується Підприємства.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розцінюватись як вимога детально відповідати на кожний аргумент апеляційної скарги (рішення ЄСПЛ у справі Трофимчук проти України, № 4241/03, від 28.10.2010 р.).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд погоджується із висновками місцевого суду як законними, обґрунтованими обставинами й матеріалами справи, детальний аналіз яких, як і нормативне обґрунтування прийнятого судового рішення наведено місцевим судом, підстав для скасування його не знаходить. Доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог, як безпідставні й необґрунтовані не заслуговують на увагу, оскільки не підтверджуються жодними доказами по справі й не спростовують викладених в судовому рішенні висновків.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/12464/18 обґрунтоване, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для його скасування не вбачається, у зв`язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/12464/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 25.05.2021 у справі №910/12464/18 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/12464/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченими статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 26.11.2021 після виходу з лікарняного та відпусток суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді І.М. Скрипка

А.О. Мальченко