ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2021м. ДніпроСправа № 904/5665/21
За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест", смт. Слобожанське Дніпропетровської області

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест", м. Дніпро

відповідача-2: Державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни, м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Дніпровська міська рада, м. Дніпро

про зобов`язання вчинити певні дії, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна

Суддя Євстигнеєва Н.М.

Секретар судового засідання: Чернявська Е.О.

Представники:

Від позивача: Кошарна С.С., адвокат; Бруштець М.О., представник; Педорич С.І., представник

Від відповідача-1: Гриценко Д.В., адвокат

Від відповідача-2: не з`явився

Від третьої особи: Ревякіна Н.М., представник

С У Т Ь С П О Р У:

Товариство з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області із позовом, яким просить:

- зобов`язати ТОВ "АТБ-Інвест" виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна відкритого розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 101 - 18.10.2019, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-Інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння II, III;

- виключити з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" щодо якого відкрито розділ Державного реєстру речових прав на нерухоме майно з реєстраційним номером 101 - огорожу № 28 та мостіння IІ, III, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни № 49225515 від 18.10.2019;

- визнати за ТОВ II "НЗ-Інвест" право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га, за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, з межами включаючи території під незаконно веденими та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею.

В обгрунтування заявлених вимог зазначає, що:

- з 17.08.2007 ТОВ II "НЗ-Інвест" є власником будівель та споруд ринку, розташованих за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського, 1а. до яких ТОВ "АТБ-Інвест" протягом 2019-2021 років блокується нормальний доступ ТОВ II "НЗ-Інвест" шляхом улаштування й встановлення огорожі й мощення. Такі дії відповідача-1 унеможливлюють безперешкодне здійснення прав власника, оформлення прав на землекористування, та загалом можливість експлуатації нерухомого майна за його призначенням;

- рішення державного реєстратора про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно від 18.10.2019 № 49225515, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною, є незаконним. Реєстрація огорожі та мостіння в складі (як невід`ємні цілого) об`єкту нерухомого майна - магазину продовольчих та непродовольчих товарів, що належить ТОВ "АТБ-Інвест", порушує права і інтереси ТОВ ІІ "НЗ-Інвест". Під виглядом реєстрації змін до записів Державного реєстру прав, за рахунок, нібито виявлення під час виконання технічної інвентаризації об`єкта нерухомого майна, об`єктів улаштування яких, ніби-то не потребувало отримання дозвільної документації, фактично відбулась підміна понять, та реєстратором були проігноровані вимоги закону щодо обов`язковості отримання дозволів на улаштування таких об`єктів (МАФ, ТС), відсутність на момент їх улаштування прав користування земельною ділянкою у ТОВ "АТБ-Інвест";

- до ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" як набувача об`єктів нерухомого майна (будівель та споруд ринку), розташованого на земельній ділянці з кадастровим номером - :04:021:0028 площею 0,7010 га, перейшло право на земельну ділянку, що підтверджується, в тому числі, постановою Вищого господарського суду України від 01.03.2017 у справі № 904/7427/16.

В позовній заяві зазначено, що попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач очікує понести у зв`язку із розглядом справи складає 10000,00грн.

Відповідач -1, ТОВ "АТБ-Інвест", проти задоволення позовних вимог заперечує.

В обґрунтування своїх заперечень посилається на те, що на сьогоднішній день у ТОВ "АТБ-Інвест", строком до 19.11.2033, в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га, і судовими рішеннями по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-Інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню. Відповідно, вимога позивача про визнання за ТОВ II "НЗ-Інвест" права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000 га за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028 площею 0,7010 га "з межами, включаючи території під незаконно зведеними та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею", є необґрунтованою.

У власності ТОВ "АТБ-Інвест" в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А. Правомірність реєстрації права власності на зазначені об`єкти підтверджується судовими рішеннями № 904/1641/20, № 160/1779/20. Задоволення вимоги про демонтаж огорожі та мостіння призведе до порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ст. 41 Конституції України та ч.1 ст. 321 ЦК України. Висновок комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи від 24.05.2021 побудовано на недостовірних даних. Відповідність огорожі № 28 та мостіння II, III за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, яке знаходиться у власності ТОВ "АТБ-Інвест", діючим нормам ДБН та іншим нормативно-правовими актам у галузі будівництва, а також відсутність перешкод зі сторони ТОВ "АТБ-Інвест" у здійсненні ТОВ II "НЗ-Інвест" права користування своїм майном, підтверджується висновком №1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021. Тож, не вбачається порушення прав позивача, які підлягають захисту.

На думку відповідача-1, дії позивача є спробою повторного дослідження судом законності рішення державного реєстратора-приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019 № 49225515, що є зловживанням процесуальними правами, оскільки законність цього рішення в частині добавлення в опис майна огорожі № 28, мостіння ІІ, мостіння ІІІ підтверджена рішенням суду у справі № 904/1641/20.

Відзив відповідача-1 містить попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, який складається з: витрат на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції у сумі 30 000,00грн; гонорару успіху у сумі 50 000,00грн; витрат на проведення судової експертизи в сумі 45 000,00грн.

Відповідач-2, державний реєстратор - приватний нотаріус Зінкова Ю.Є., вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Обставини щодо законності прийняття рішення №49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності підтверджено наказом Міністертсва юстиції України № 440/7 від 19.02.2020, висновком Колегії з розгляду скарг від 24.01.2020, постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020.

Третя особа, Дніпровська міська рада, позовні вимоги підтримує, зазначає, що позивач правомірно користується земельною ділянкою по проспекту П. Калнишевського,1А, так як з 17.08.2008 є власником будівель та споруд ринку, розташованих за адресою: м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, 1А. Улаштування та встановлення відповідачем огорожі та мощення, та їх включення, як складових цілої речі, фактично унеможливлює експлуатацію позивачем набутого за договором купівлі-продажу від 17.08.2008 майна, блокує реалізацію правомочностей власника. Оскільки спірні огорожа та мостіння не підлягають державній реєстрації, як об`єкти нерухомого майна (дорожнє покриття (мостіння) та мала архітектурна форма (огорожа) є інженерними спорудами), то огорожа № 28 та мостіння ІІ, ІІІ підлягають демонтажу та виключенню з опису об`єкту нерухомого майна відповідача.

Щодо визнання за ТОВ II "НЗ-Інвест" права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га, за рахунок вилучення з користування ТОВ "АТБ-Інвест" частини земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, з межами включаючи території під незаконно веденими та зареєстрованими в якості складових об`єкта нерухомого майна - мостінням та огорожею, третя особа зазначає таке. Позивач, як заінтересована особа, за результатами розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1А, не позбавлений права звернутися з пропозицією до органу місцевого самоврядування, а залежно від наслідків розгляду такої пропозиції з позовом до господарського суду щодо внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003, про визнання за ним права користування частиною спірної земельної ділянки з урахуванням набуття товариством права власності на нерухоме майно, яке на ній розташоване.

У відповіді на відзив ТОВ з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" не погоджується з твердженнями відповідача-1 щодо навмисного приховування фактів та намаганнях повторно дослідити обставини, які вже досліджені судом у справах №904/1641/20, №904/2003/20 (а.с.135-131 у томі 2):

у справі №904/1641/20 Дніпровська міська рада оскаржувала рішення державного реєстратора про внесення змін до запису про об`єкт нерухомого майна з тих підстав, що мостіння та огорожа не могли бути самовільно збудовані ТОВ "АТБ-Інвест", оскільки не надавало згоду та дозвіл на їх зведення;

у справі №904/2003/20 ТОВ "АТБ-Інвест" виступало з позовом стосовно поновлення договору оренди землі.

Зазначені рішення стосуються захисту прав міської ради та ТОВ "АТБ-Інвест", тож ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" має беззаперечене право на захист своїх інтересів у судовому порядку відповідно до обраного ним способу захисту.

ТОВ "АТБ-Інвест" надало заперечення на відповідь на відзив (а.с.184 у томі 2). Вважає, що обставини встановлені судовими рішеннями у справах №904/1641/20 та №904/2003/20 не повинні доказуватись при розгляді цієї справи. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 у справі № 160/1779/20 набрало законної сили 30.06.2021, про що свідчить відповідна відмітка. Твердження ТОВ II "НЗ-Інвест", що "ринок" не є об`єктом нерухомого майна, який підлягає обов`язковій реєстрації в Державному реєстрі речових прав та відповідно зазначенням цих критеріїв в правовстановлюючих документах вважає помилковим. Так, в правовстановлюючих документах зазвичай зазначаються дані про ринок, якщо це ринок, що підтверджується відповідними інформаційними довідками з Державного реєстру речових прав від 19.08.2021, отриманими представником ТОВ "АТБ-інвест", з яких вбачається, що згадування про ринок в описі майна зазначається і по ринку "Озерка" і по "Слав`янському ринку", і по "Березинському ринку". При цьому, в описі майна ТОВ II "НЗ-Інвест" зазначаються лише навіси та кіоски, навіть не торгівельні павільйони, як по справжнім ринкам.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2021 справу № 904/5665/21 передано на розгляд судді Євстигнеєвої Н.М.

Ухвалою суду від 11.06.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження, справу призначено до розгляду у судовому засіданні на 12.07.2021.

11.06.2021 до господарського суду від відповідача-1 надійшла заява про ознайомлення з матеріалами справи.

05.07.2021 Дніпровська міська рада надала письмові пояснення, в яких підтримала позовні вимоги позивача (а.с.97-98 у томі 1).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2021 здійснено перехід до розгляду справи №904/5665/21 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 11 серпня 2021 року.

10.08.2021 до господарського суду надійшла заява відповідача-1 про приєднання до матеріалів справи копії судового рішення по справі № 160/1779/20.

З 11.08.2021 оголошено перерву до 25.08.2021, з 25.09.2021 до 09.09.2021.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.09.2021 закрито підготовче провадження у справі №904/5665/21 та призначено справу до судового розгляду по суті у судове засідання на 13.10.2021.

Судове засідання, призначене на 13.10.2021, не відбулось у зв`язку з перебуванням судді Євстигнеєвої Н.М. у відпустці.

Телефонограмою Господарського суду Дніпропетровської області від 06.10.2021 повідомлено учасників справи про призначення наступного судового засідання на іншу дату після повернення судді з відпустки.

У період з 19 жовтня 2021 року по 01 листопада 2021 року включно суддя Євстигнеєва Н.М. перебувала на лікарняному.

Ухвалою суду від 02.11.2021 розгляд справи призначено у засіданні на 22 листопада 2021 року.

Відповідач-2 у судове засідання не з`явився, про дату, час, місце розгляду справи повідомлявся належним чином (рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 273 (ухвали суду від 02.11.2021) міститься в матеріалах справи).

22.11.2021 відповідач-1 надав до канцелярії суду заяву щодо вирішення питання про розподіл судових витрат. Для вирішення цього питання просив призначити судове засідання.

Під час розгляду справи судом досліджені письмові докази, що містяться в матеріалах справи.

У судовому засіданні 22.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача-1 та третьої особи, господарський суд, -

В С Т А Н О В И В:

ТОВ "АТБ-Інвест" є власником магазину продовольчих та непродовольчих товарів загальною площею 3416,3 кв.м (опис: загальна площа 3 416,3 кв.м; магазин продовольчих та непродовольчих товарів - на І поверсі нежитлові приміщення поз. 1-29 літ. А-1, А2-1; підвал під літ. А-1. А2-1 ґанок літ. а; вхід у підвал літ. а2; ґанок літ. а6 з навісом; навіс літ. М; огорожа № 28; мостіння II; мостіння III), що розташовані за адресою: Дніпропетровська область, м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, будинок 1А (колишня назва - вул. Косіора), що підтверджується: свідоцтвом про право власності на нерухоме майно від 31.07.2008 (а.с.141-142 том 1); витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 15.09.2008 № 20228584; витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 18.10.2019 № 185246191 (а.с.143 том 1).

Зазначене майно знаходиться на земельній ділянці, що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А, зареєстрована в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером :04:021:0028 та передана ТОВ "АТБ-Інвест" в оренду на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13 строком на 15 років, до 19 листопада 2018 року.

Договір зареєстрований 09 січня 2004 року, про що у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за номером 4652.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020 у справі № 904/2003/20, задоволені позовні вимоги ТОВ "АТБ-Інвест" до Дніпровської міської ради, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання укладеною додаткової угоди про продовження строку дії договору оренди земельної ділянки між ТОВ "АТБ-Інвест", як орендарем, та Дніпровською міською радою, як орендодавцем, на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 №155/13, посвідченого 29.12.2003 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу Сусловою Н.Б. і зареєстрованого в реєстрі за №9790. Вказаний договір оренди поновлений на той самий строк, а саме на 15 (п`ятнадцять) років, починаючи з 19.11.2018, тобто до 19.11.2033. Ухвалою Верховного Суду від 12.01.2021 провадження по справі № 904/2003/20 за касаційними скаргами Дніпровської міської ради та ТОВ ІІ "НЗ-Інвест" було закрито.

Таким чином, на сьогоднішній день у ТОВ "АТБ-інвест" строком до 19.11.2033 в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га, і рішенням суду по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню.

12 січня 2005 року ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 на підставі договору купівлі-продажу придбали у ТОВ "АТБ-Інвест" частину споруд, які знаходяться на земельній ділянці, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номером :04:021:0028.

Вказані фізичні особи після придбання частини споруд не оформили оренду земельної ділянки та не отримали її у користування в порядку, передбаченому Земельним кодексом України та Законом України "Про оренду землі".

17 серпня 2007 року на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна ТОВ II "НЗ-Інвест" (позивач) придбало у вищевказаних фізичних осіб ( ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) споруди, які раніше належали ТОВ "АТБ-інвест", а саме: будівля зарядної 54,9 кв.м., навіси Г,А,ґ,а,І,К,Л,Я,Є; сміттєзбірник Р, туалет С, кіоски Х,Ц,Ч, огорожа 1-7 (п.1.1. договору).

Рішеннями Господарського суду Дніпропетровської області у справах № 904/5297/15 та № 904/7427/16 встановлено, що до ТОВ II "НЗ-Інвест" не перейшло право користування земельною ділянкою у зв`язку із придбанням у власність споруд за договором купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007.

22.05.2019 Дніпровська міська рада прийняла рішення № 137/45 "Про надання ТОВ II "НЗ-Інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 по фактичному розміщенню споруд" (а.с.60-61 у томі 1).

27.11.2019 Дніпровська міська рада прийняла рішення № 99/50 "Про надання ТОВ "АТБ-інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по АДРЕСА_1 по фактичному розміщенню магазину продовольчих та непродовольчих товарів", а.с.62-63 том 1.

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, 24.10.2018 приватним нотаріусом Зінковою Юлією Євгенівною прийнято рішення № 43605574 про проведення державної реєстрації права власності на магазин продовольчих та непродовольчих товарів по просп. Петра Калнишевського, 1-А, за реєстраційним № 30653301.

Згідно з актом від 06.08.2019, який складено за результатами проведеної інвентаризації нерухомого майна належного ТОВ "АТБ-Інвест" визначено, що ганок літ. а, вхід у підвал літ. а2, ґанок з навісом літ.а6, навіс літ. М входять в загальну площу магазину продовольчих та непродовольчих товарів.

19.08.2019 Приватним нотаріусом Зінковою Ю.Є. прийнято рішення № 48302846 про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 на підставі пункту 38 Порядку ведення державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1141 (далі - Порядок), шляхом внесення інформації про ганок літ. а, вхід у підвал літ. а2, ґанок з навісом літ. а6, навіс літ. М.

Згідно з актом від 10.10.2019, який складено за результатами проведеної інвентаризації магазину продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-А, визначено, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння ІІ, ІІІ не потребують документів, що дають право на їх виконання та не підлягають прийняттю в експлуатацію.

18.10.2019 державним реєстратором - приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Юлією Євгенівною прийнято рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме майно № 49225515.

На підставі цього рішення державним реєстратором внесено зміни до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101 - магазин продовольчих та непродовольчих товарів за адресою: АДРЕСА_1 , власником якого є ТОВ "АТБ-Інвест", в частині добавлення в опис майна огорожі № 28; мостіння II; мостіння IIІ (а.с.58-59 том 1).

У 2020 році Рішення приватного нотаріуса державного реєстратора Зінкової Ю.Є. було оскаржене Дніпровською міською радою до господарського суду Дніпропетровської області, позов було задоволено (справа №904/1641/20).

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 03.02.2021 у справі № 904/1641/20 Дніпровській міській раді було відмовлено у задоволенні позовних вимог до приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. та ТОВ "АТБ-Інвест", третя особа - ТОВ II "НЗ-Інвест" про визнання протиправним та скасування рішення № 49225515 від 18.10.2019 про внесення змін до запису про право власності за номером 28475016 розділу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відкритого на об`єкт нерухомого майна з реєстраційним номером 101, Дніпровській міській раді.

Судом апеляційної інстанції у справі №904/1641/20 встановлено, що, відповідно до статті 37 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", ТОВ "НЗ-Інвест" оскаржило дії державного реєстратора до Міністерства юстиції України.

Наказом Міністерства юстиції України № 440/7 від 19.02.2020 прийнято рішення про відмову в задоволенні скарг ТОВ "Н3-Інвест" від 22.11.2019, від 28.12.2019 № 235 на рішення про внесення змін до запису Державного реєстру речових прав на нерухоме манію від 18.10.2019 № 49225515, прийняте приватним нотаріусом Дніпровського міського нотаріального округу Зінковою Ю.Є., оскільки оскаржуване рішення приватним нотаріусом прийнято у відповідності до абзацу 2 частини 2 статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", пунктів 45, 58 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127.

Тобто, рішення державного реєстратора не скасовано, визнано чинним.

ТОВ II "НЗ-Інвест" в порядку досудового врегулювання спору звертався з листами до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю та Дніпровської міської ради щодо розміщення огорожі за адресою: м. Дніпро, проспект П.Калнишевського,1А (а.с.64-65,66, 67-68 у томі 1).

Листом від 09.01.2020 Дніпровська міська рада повідомила позивачу про те, що огорожу внесено до проекту рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради стосовно затвердження переліку самовільно встановлених на території міста гаражів, споруд, огорож, що підлягають демонтажу, та після його прийняття зазначену огорожу буде демонтовано.

Крім того, Управління ДАБК Дніпровської міської ради надало відповідь, відповідно до якої зазначило, що мостіння за адресою пр. П.Калнишевського, 1А є об`єктом благоустрою.

У березні 2021 року позивач звернувся до ТОВ "Геоспектр-7" з проханням щодо розробки проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки за адресою: м. Дніпро, пр. П.Калнишевського, 1а площею 0,4000га по фактичному розміщенню споруд, однак отримав відмову, мотивовану тим, що в межах зазначеної земельної ділянки знаходяться огорожа та мостіння, зареєстровані в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, як частина магазину продовольчих та непродовольчих товарів ТОВ "АТБ-Інвест" (а.с.69 том 1).

Позивач просить зобов`язати ТОВ "АТБ-Інвест":

- виконати демонтаж зведених/улаштованих огорожі й мостіння, відомості щодо яких внесені до опису об`єкту нерухомого майна, та які позначено в технічному паспорті на об`єкт ТОВ "АТБ-Інвест" під позначками огорожа № 28 та мостіння II, III;

- виключити з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" (реєстраційний номер 101 - огорожу № 28 та мостіння IІ, III),

- та визнати за ТОВ II "НЗ-Інвест" право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна, за адресою просп. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район), орієнтовною площею 0,4000га.

Наведене і є причиною спору.

Отже, предметом розгляду у даній справі є вимога позивача про усунення з боку відповідача будь-яких перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, яке розташоване на земельній ділянці, яка знаходиться в користуванні відповідача-1 на підставі договору оренди (зареєстрованого речового права оренди).

За змістом положень ст. ст. 317, 319 ЦК України власнику належить право володіти, користуватися і розпоряджатися своїм майном.

Статтею 190 ЦК України встановлено, що майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки.

Згідно з нормою ч.1 ст. 316 ЦК України, правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.

Об`єктами цивільних прав є речі, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.

Річчю є предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов`язки (ст. 179 ЦК України).

До нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) - ст. 181 ЦК України, належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Майном як особливим об`єктом вважаються окрема річ, сукупність речей, а також майнові права та обов`язки (ст. 190 ЦК України).

Відповідно до ст. 41 Конституції України та ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним і ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

Відповідно до ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Як передбачено ст. 395 ЦК України, речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно.

За вимогами ст. 391 ЦК України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном. Зважаючи, що правопорушення є таким, що триває у часі, власник майна може звернутися за захистом свого права протягом всього часу, поки воно триває.

Негаторний позов пред`являється власником за умови, що він має майно у своєму володінні, однак протиправна поведінка інших осіб перешкоджає йому здійснювати права користування та розпорядження ним. Для подання такого позову не вимагається, щоб перешкоди до здійснення права користування та розпорядження майном були результатом винних дій відповідача чи спричиняли позивачу збитки. Достатньо, щоб такі дії хоча б і не позбавляли власника володіння майном, але об`єктивно порушували його права і були протиправними.

Об`єктом негаторного позову є усунення триваючого правопорушення, що збереглося до моменту подання позову до суду.

Позивачем у негаторному позові є власник майна або особа, яка володіє майном на підставі інших прав на майно (титульний власник).

Відповідачем у негаторному позові є особа, яка власними протиправними діями перешкоджає позивачу здійснювати правомірність щодо користування чи розпорядження майном.

Предметом негаторного позову є вимога позивача про усунення з боку відповідача будь-яких перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном.

Підставою негаторного позову є обставини, що підтверджують право позивача на користування і розпорядження майном, вчинення відповідачем дій, що перешкоджають позивачу використовувати належні йому права, позадоговірний характер наявних між сторонами правовідносин.

При цьому поняття перешкод у реалізації прав користування і розпорядження є загальним поняттям і може включати не лише фактичну відсутність доступу до майна та можливості використати її за цільовим призначенням, а й будь-які інші неправомірні дії порушника прав, а також рішення органів державної влади чи місцевого самоврядування, договори, інші правочини, у зв`язку з якими розпорядження і користування майном ускладнене або повністю унеможливлене.

У постанові Верховного Суду від 20.10.2020 у справі № 910/13356/17 суд зробив висновок про те, що способом захисту у негаторних правовідносинах є вимога, яка забезпечить законному володільцю реальну можливість користуватися і розпоряджатися майном тим чи іншим способом (зобов`язання повернути або звільнити майно, виселення, знесення, накладення заборони на вчинення щодо майна неправомірних дій).

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Обгрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує на те, що відповідачем-1 порушено умови п.п.1.3., 4.2, 4.3., 5.3.2., 5.4. договору оренди землі від 29.12.2003, пункту 3 рішення виконавчого комітету міської ради від 04.12.2006 №4490. Також, упродовж 2019-2021 років відповідачем-1 блокується нормальний доступ до об`єктів нерухомого майна ТОВ ІІ "НЗ-Інвест", шляхом улаштування й встановлення огорожі й мощення, що чинить перешкоди у здійсненні прав власника, оформленні прав на землекористування та експлуатацію майна за призначенням.

Щодо порушення ТОВ "АТБ-Інвест" умов договору оренди землі від 29.12.2003, а саме:

пункту 4.2. договору стосовно існуючих обмежень здійснювати будівництво будівель і споруд за письмовою згодою орендодавця, відповідно до проектів, затверджених та погоджених у встановленому порядку за умови отримання відповідних дозволів;

пункту 4.3. забезпечення збереження та вільного, безперешкодного і безоплатного доступу до мереж, споруд і комунікацій, інших інженерних об`єктів, а також об`єктів загального користування, доступ до об`єктів, що належить іншим особам і доступ до яких здійснюється по цій земельній ділянці;

пункту 5.3.2., яким закріплено право орендаря за згодою орендодавця зводити в установленому порядку житлові, культурно-побутові та інші будинки та споруди і закладати багаторічні насадження;

пункту 5.4., яким закріплено обов`язок орендаря використовувати земельну ділянку відповідно до її призначення з урахуванням вимог п.1.3. договору додержуватись режиму використання земель; користуватись земельною ділянкою з дотриманням санітарних і протипожежних норм, забезпечувати зберігання інженерних комунікацій та споруд, що знаходяться на орендованій земельній ділянці та під її поверхнею;

пункту 1.3. використання земельної ділянки під розміщення споруд ринку,

та невиконання п.3. рішення виконавчого комітету міської ради від 04.12.2006 №4490, яким ТОВ "АТБ-Інвест" зобов`язано після введення в експлуатацію об`єкта замовити у комітеті земельних відносин оформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку по фактичному розміщенню, суд зазначає таке.

Договір оренди земельної ділянки, що розташована за адресою: м. Дніпропетровськ, Індустріальний район, вул. Косіора, 1-А і зареєстрована в Державному земельному кадастрі за кадастровим номером :04:021:0028, укладено 29.12.2003 між Дніпропетровською міською радою та ТОВ "АТБ-Інвест" строком на 15 років, до 19 листопада 2018 року. Договір зареєстрований 09 січня 2004 року, про що у Книзі записів державної реєстрації договорів оренди землі вчинено запис за номером 4652.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020 у справі № 904/2003/20, вказаний договір оренди поновлений на той самий строк, а саме на 15 (п`ятнадцять) років, починаючи з 19.11.2018, тобто до 19.11.2033.

Позивач не є стороною цього договору, а відтак не може посилатися на порушення відповідачем умов цього договору, як підставу для задоволення своїх вимог.

Станом на час розгляду справи у власності ТОВ "АТБ-Інвест" в складі головної речі знаходиться огорожа №28 та мостіння ІІ,ІІІ за адресою м. Дніпро, пр. П.Калнишевського,1А. Правомірність реєстрації права власності на вказані огорожу та мостіння підтверджуються рішенням суду у справі №904/1641/20.

Відповідність огорожі № 28 та мостіння II, III іа адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнншсвського, ІА, яке знаходиться у власності ТОВ "АТБ-Інвест" , діючим нормам ДБН та іншим нормативно-правовим актам у галузі будівництва, а також відсутність перешкод зі сторони ТОВ "АТБ-Інвест" у здійсненні ТОВ II "НЗ-Інвест" права користування своїм майном, підтверджується висновком № 1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, складений 09.07.2021.

У липні 2021 року відповідач ТОВ "АТБ-Інвест" звернувся до судового експерта Міністерства юстиції України Івченко Володимира Володимировича з проханням щодо проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи (а.с.39 том 2).

Згідно Висновку №1339-06 за результатами проведення судової будівельно-технічної та земельно-технічної експертизи (а.с.40-80 у томі 2) встановлено, що станом на час проведення дослідження 23.06.2021:

- проїзд до будівель і споруд ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 № 16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві орендну ТОВ II "НЗ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а, забезпечується безперешкодно по мостінню літ. "Ш" через споруду воріт літ. "№3" із лицьового боку просп. Петра Калнишевського, із заднього боку через споруду воріт будівлі навісу літ. "Л" і далі через споруду воріт літ. "№ 7" назовні до вул. Батумська, а також забезпечується пі шохідний прохід через споруду воріт літ. "№ 5" під будівлею навісу літ. "К" до вул. Батумська;

- проїзд до будівель і споруд ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 № 16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а, відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, а саме п.5 розділу 7 правил пожежної безпеки на ринках України від 06.06.2017 № 470, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ від 06.06.2017 № 470, зареєстровані в Міністерстві юстиції України 29.06.2017 за №795/30663, щодо забезпечення вказаної земельної ділянки проїздами не менше 4 м завширшки з двох боків (з боку просп. Петра Калнишевського вглиб вказаної земельної ділянки через проїзд крізь споруду воріт літ. "№3" із хвіртками літ. "№ 4" та з заднього боку через проїзд крізь ворота під будівлею навісу літ. "Л";

- споруда огорожі літ. "№ 28" та мостіння літ. "II", літ. "Ш", які розміщені на земельній ді дані площею 0 7010 га кадастровий номер :04:021:0028 та адресою: Дніпропетровська обл., м Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а та які належать ТОВ "АТБ-Інвест", відповідають вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва: ст. 24 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" від 06.09.2005 № 2807-ІV щодо забезпечення благоустрою земельних ділянок, наданих підприємствам на праві користування; п. 7.14 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій те риторій" щодо обов`язкового переліку елементів благоустрою на майданчиках для стоянки легкових автомобілів, яке має включати тверді види покриття та влаштовування огорожі; п. 9.8.8 ДБН Б.2.2-5:2011 "Планування та забудова міст, селищ і функціональних територій. Благоустрій територій" щодо вимог до огорож у місцях перетину з підземними спорудами, де передбачаються конструкції огорож, які дозволяють проводити ремонтні та будівельні роботи; п. 2, п. 4 ДСТУ-Н Б В.2.6-188:2013 (СН 441-72*, МОО) "Настанова з проектування огорож майданчиків і ділянок підприємств, будинків і споруд" щодо граничної висоти та типу огорожі;

- споруда огорожі літ. "№ 28" та мостіння літ, "ІІ", літ. "ІІІ", які розміщені на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевського, 1-а та які належать ТОВ "АТБ-Інвест", перешкод у доступі до користування будівлями і спорудами ТОВ II "НЗ-Інвест" відповідно до даних технічного паспорту від 24.05.2012 і даних витягу про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.10.2007 №16205087, розміщених на земельній ділянці площею 0.7010 га кадастровий номер :04:021:0028, що знаходиться на праві оренди у ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Калнишевсь кого, 1-а, не створюють;

- фактичне землекористування частиною земельної ділянки площею 0.7010 га кадастровий номер .04:021:0028 за адресою: Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Петра Кални шевського, 1-а, під мостінням літ. "ІІІ", яка належить ТОВ "АТБ-Інвест", відповідає вимогам будівельних норм і правил: п. 10.8.8 ДБН 5.2.2-12:2019 "Планування та забудова територій", п. 4.6, п. п. 5.2-5.6, п. 5.13 ДБНВ.2.3-15:2007 "Споруди транспорту. Автостоянки і гаражі для легкових автомобілів" щодо використання ТОВ "АТБ-Інвест" вказаної частини земельної ділянки, яка примикає до червоної лінії просп. Петра Калнишевського, як майданчику для стоянки легкових автомобілів покупців і працівників.

Позивачем до матеріалів справи долучено висновок № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи, згідно якого:

- роботи по зведенню огорожі та улаштуванню мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А на земельній ділянці кадастровий номер :04:021:0028, площею 0,7010 не відповідають приписам чинного законодавства (висновок по першому питанню);

- площа земельної ділянки не була обґрунтованою за розрахунком з точки зору державних будівельних норм (висновок по другому питанню);

- з урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на досліджувальній території ділянок та об`єктів нерухомого майна інших власників і фактичних землекористувачів, неможливістю виділення ділянки більшій площі для розміщення і обслуговування будівлі магазину "АТБ-Інвест", з урахуванням необхідності влаштування проходів і проїздів і достатньої кількості машино-місць, мінімально необхідна площа земельної ділянки для фактичного розміщення та нормальної експлуатації об`єкта нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" складає 0,4991га (висновок по третьому питанню);

- мінімальна площа для обслуговування об`єктів ТОВ II "НЗ-Інвест", розрахована у відповідності до державних будівельних норм, з урахуванням торгівельної площі складає від 0,7123 га (без врахування автостоянок і проїздів). З врахуванням автостоянок і проїздів площа складає 0,7649га. З урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на даній території ділянок інших землевласників і землекористувачів, оптимальною є площа 0,4000га (висновок по четвертому питанню);

- на ринках не допускається: зменшувати нормативно визначену кількість в`їздів (виїздів) на (з) території ринку (їх має бути не менше двох) забезпечення пожежної безпеки на ринках України, для забезпечення доступу та належної експлуатації об`єкту нерухомого майна (будівель та І споруд ринку), що належать ТОВ II "НЗ-Інвест" і розташовані в межах земельної ділянки кадастровий номер - :04:021:0028, площею 0,7010 га, складає два в`їзду (виїзду). Натурним оглядом встановлено, що фактично на територію ринку ТОВ II "НЗ-Інвест" існує один в`їзд (виїзд) з боку вулиці Батумський, в`їзд з боку пр. Калнишевського заблоковано огорожею та бетонними утримувачами, місця розташування в`їздів. Відсутність другого в`їзду та порушує приписи п. 7 розділу III Правил пожежної безпеки на ринках (висновок по п`ятому питанню);

- зведена огорожа та улаштоване мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" виконанні з виходом за межі земельної ділянки кадастровий номер - 0:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: м. Дніпро, пр. Калнишевського, 1-а, яку було надано в орендне користування, та порушують межі червоних ліній та охоронні зони інженерних комунікацій. Зведення огорожі та улаштування мощення ТОВ "АТБ-Інвест" (їх наявність на земельній ділянці кадастровий номер - :04:021:0028 за адресою: м. Дніпро, пр. Петра Калнишевського. 1-а) призводить до перешкод у вільному доступі та нормальній експлуатації належного ТОВ II "НЗ-Інвест" нерухомого майна (будівель та споруд ринку) (склад якого визначається згідно до опису за відомостями Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень) з урахуванням проходів та проїздів. Наслідком проведення будівельних робіт ТОВ "АТБ-Інвест" з влаштування огорожі та мостіння і реєстрації (висновок по шостому питанню а.с.70-73 у томі 1).

Суд не бере до уваги зазначений висновок № 23/04-01 за результатами проведення комплексної судової будівельно-технічної експертизи та земельно-технічної експертизи з огляду на таке.

Щодо невідповідності приписам чинного законодавства робіт по зведенню огорожі та улаштуванню мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" за адресою: м. Дніпро, проспект Калнишевського Петра, буд. 1-А на земельній ділянці кадастровий номер :04:021:0028, площею 0,7010.

В постанові Центрального апеляційного господарського суду від 20.10.2020 у справі №904/1641/20, з посиланням на рішення Колегії з розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність державного реєстратора, суб`єктів державної реєстрації, територіальних органів Міністерства юстиції від 24.01.2020, зазначено, що до заяви від 18.10.2019 № 36484546 про внесення змін до Державного реєстру прав було додано акт від 10.10.2019, стосовно того, що роботи з будівництва огорожі № 28 та мостіння ІІ, мостіння ІІІ не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає введенню в експлуатацію: технічний паспорт від 10.10.2019 №ДМР 06770. При цьому площа об`єкта нерухомого майна не змінилася, та складає 3416,3 кв. м.

Щодо висновку експерта про те, що мінімально необхідна площа земельної ділянки для фактичного розміщення та нормальної експлуатації об`єкта нерухомого майна ТОВ "АТБ-Інвест" складає 0,4991га, а мінімальна площа для обслуговування об`єктів ТОВ II "НЗ-Інвест", розрахована у відповідності до державних будівельних норм, з урахуванням торгівельної площі складає від 0,7123 га (без врахування автостоянок і проїздів); з врахуванням автостоянок і проїздів площа складає 0,7649га; з урахуванням містобудівної ситуації, що склалася, розміщенням на даній території ділянок інших землевласників і землекористувачів, оптимальною є площа 0,4000га.

Судом встановлено, що 22.05.2019 міська рада прийняла рішення № 137/45 "Про надання ТОВ II "НЗ-Інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню споруд", а 27.11.2019 - рішення № 99/50 "Про надання ТОВ "АТБ-інвест" дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки по пр. Петра Калнишевського, 1А (Індустріальний район) по фактичному розміщенню магазину продовольчих та непродовольчих товарів". Разом з тим, проекти землеустрою щодо відведення земельної ділянки ані позивачем, ані відповідачем-1 до матеріалів справи не надані. Отже, відсутні підстави вважати встановленою та безумовною мінімальну площу для розміщення і експлуатації об`єктів нерухомого майна позивача та відповідача-1, та у зв`язку з цим наявність перешкод у користуванні майном зведенням/улаштуванням огорожі та мостіння.

Стосовно зменшення на ринку нормативно визначеної кількості в`їздів (виїздів) на (з) території ринку (їх має бути не менше двох). Як зазначає експерт, відсутність другого в`їзду є порушенням приписів п. 7 розділу III Правил пожежної безпеки на ринках. При цьому зі змісту висновку № 23/04-01 не вбачається, яким чином експерт дійшов висновку про те, що споруди (навіси літ. Г, г (1), Д, д (1), Є, І, К., Л, Я, кіоски літ. X, Ц, Ч, огорожа № 1-5) за адресою: м. Дніпро, пр. П. Калнишевського, 1А, які є власністю позивача, відносяться до споруд ринку. Укладаючи договір від 12.01.2005 купівлі-продажу будівлі та споруди з відстроченням платежу, ТОВ "АТБ-інвест" продало фізичним особам не будівлі ринку, а будівлі і споруди з певними характеристиками. В подальшому зазначені будівлі і споруди були продані позивачу на підставі договору купівлі-продажу від 17.08.2007, як окремі будівлі та споруди, а не споруди ринку.

Щодо порушення меж земельної ділянки кадастровий номер - 0:04:021:0028 площею 0,7010 га за адресою: м. Дніпро, пр. Калнишевського, 1-а, яку було надано в орендне користування під час зведення огорожі та улаштування мостіння ТОВ "АТБ-Інвест" (якщо такі обставини будуть встановлені), то ці порушення стосуються не позивача, як власника об`єктів нерухомого майна, а орендодавця земельної ділянки, як сторони за договором. Договірні відносини між позивачем та відповідачем-1 щодо користування земельною ділянкою відсутні.

Враховуючи, що у власності відповідача-1 в складі головної речі знаходяться огорожа № 28 та мостіння ІІ,ІІІ, правомірність включення цих об`єктів до складу будівель і споруд встановлена рішенням суду у справі № 904/1641/20, суд не вбачає підстав задовольнити вимогу позивача про демонтаж зведених/улаштованих огороді та мостіння.

Суд відхиляє посилання відповідача-1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 у справі № 160/1779/20, яким визнані протиправними та скасовані пункти 12, 13, 14, 15 додатку до рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 21.01.2020 № 105 "Про вжиття заходів щодо усунення порушень Правил благоустрою території міста"; скасовано припис № ГР-103 від 11.02.2020, винесений Комунальним підприємством "Управління контролю за благоустроєм міста" Дніпровської міської ради, як таке, що на час розгляду справи № 904/5665/21 не набрало законної сили. Апеляційна скарга Виконавчого комітету Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.05.2021 року в адміністративній справі № 160/1779/20 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" про визнання протиправним та скасування пунктів рішення і припису, розглядається Третім апеляційним адміністративним судом.

Також не підлягає задоволенню вимога про виключення з опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" огорожу та мостіння, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019.

Позивач стверджує, що право власника нерухомого майна порушено внесенням змін до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест" огорожі та мостіння, відомості про які включено за рішенням приватного нотаріуса Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019.

Оцінюючи обраний позивачем спосіб судового захисту свого права, суд враховує нормативні положення частин першої та другої статті 5 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Під захистом цивільних прав розуміється передбачений законодавством засіб, за допомогою якого може бути досягнуте припинення, запобігання, усунення порушення права, його відновлення і (або) компенсація витрат, викликаних порушенням права. Обраний спосіб захисту має безпосередньо втілювати мету, якої прагне досягти суб`єкт захисту, тобто мати наслідком повне припинення порушення його прав та охоронюваних законом інтересів.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання цієї норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Інший підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Як правило, суб`єкт порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права (пункт 5.6 постанови Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16).

Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулась особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам.

Подібні висновки сформульовані, зокрема, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц.

Відповідно до пункту 1 статті 1 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" дія цього Закону поширюється на відносини, що виникають у сфері державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, розміщене на території України, та обтяжень таких прав.

За змістом статті 2 цього Закону державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

У Державному реєстрі прав реєструються речові права та їх обтяження на земельні ділянки, а також на об`єкти нерухомого майна, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких неможливе без їх знецінення та зміни призначення, а саме: житлові будинки, будівлі, споруди, а також їх окремі частини, квартири, житлові та нежитлові приміщення (ч. 1 ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень").

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державним реєстратором є нотаріус.

За частиною першою статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав.

Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень (ч. 2 статті 18 цього Закону).

Згідно з частиною першою статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" за результатом розгляду документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор на підставі прийнятого ним рішення про державну реєстрацію прав вносить відомості про речові права, обтяження речових прав до Державного реєстру прав.

Відповідно до частини третьої статті 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню.

У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього Закону.

Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Зміст цієї правової норми свідчить про те, що допускаються такі способи судового захисту порушених прав та інтересів особи:

1) судове рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав;

2) судове рішення про визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав;

3) судове рішення про скасування державної реєстрації прав.

При цьому, ухвалення зазначених судових рішень обов`язково має супроводжуватися одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).

Таким чином, належним способом захисту є скасування рішення державного реєстратора від 18.10.2019, яким внесено зміни до опису об`єкту нерухомого майна ТОВ "АТБ-інвест".

Станом на час розгляду справи рішення державного реєстратора-приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Ю.Є. від 18.10.2019 № 49225515 в частині добавлення в опис майна огорожі № 28, мостіння ІІ, мостіння ІІІ не скасоване, його правомірність підтверджена постановою Центрального апеляційного господарського суду, яка залишена без змін постановою Верховного Суду у справі № 904/1641/20.

Щодо вимоги позивача про визнання за ним права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, орієнтовною площею 0,400га, орієнтовною площею 0,400га, за рахунок вилучення з користування відповідача частини земельної ділянки, площею 0,7010га з межами, включаючи території під незаконно зведеними та зареєстрованими в якості складових об`єктів майна мостіння та огорожею.

Підстави та порядок переходу права на земельну ділянку при переході права власності на розташовані на ній житловий будинок, будівлю або споруду визначаються статтею 377 ЦК України та статтею 120 ЗК України.

Право власності на будівлі та споруди перейшло до позивача на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17 серпня 2007 року.

За частиною першою статті 377 ЦК України до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для її обслуговування.

Якщо житловий будинок, будівля або споруда розміщені на земельній ділянці, наданій у користування, у разі їх відчуження до набувача переходить право користування тією частиною земельної ділянки, на якій вони розміщені, та частиною ділянки, яка необхідна для їх обслуговування (частина друга статті 377 ЦК України).

За частиною першою статті 120 ЗК України (у редакції, чинній на час укладення договору купівлі-продажу від 17 серпня 2007 року) до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю або споруду, переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі або споруди розмір земельної ділянки не визначено, до набувача

переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею або спорудою, та на частину земельної ділянки, яка необхідна для їх обслуговування.

Отже, чинне земельне та цивільне законодавство імперативно передбачає перехід права на земельну ділянку в разі набуття права власності на об`єкт нерухомості, що відображає принцип єдності юридичної долі земельної ділянки та розташованої на ній будівлі або споруди, який хоча безпосередньо і не закріплений у загальному вигляді в законі, тим не менш знаходить свій вияв у правилах статті 120 ЗК України, статті 377 ЦК України, інших положеннях законодавства (п.8.5. Постанови Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2018 у справі № 910/18560/16 (провадження № 12-143гс18)).

Згідно ст. 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Право власності, користування земельною ділянкою оформлюється відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (ст.126 Земельного кодексу України).

Частина перша ст.120 Земельного кодексу України у чинній редакції передбачає виняток із загального правила, передбаченого ст. 125 Земельного кодексу України про виникнення права власності з моменту "державної реєстрації права". Тобто, в усіх випадках переходу права власності на жилий будинок, будівлю або споруду право на земельну ділянку виникає в набувача одночасно із виникненням права на зведені на ній об`єкти. Подальша "реєстрація земельної ділянки" (ст.202 Земельного кодексу України) та права на земельну ділянку (Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень") можуть бути здійснені з метою запобігання спорам та створення можливості для наступного відчуження земельної ділянки за договором.

У ТОВ "АТБ-інвест" строком до 19.11.2033 в орендному користуванні знаходиться земельна ділянка з кадастровим номером :04:021:0028 площею 0,7010 га, і судовим рішенням по справі № 904/2003/20 встановлено, що у ТОВ "АТБ-інвест" не припинилося право оренди на земельну ділянку чи її частину у зв`язку з відчуженням споруд фізичним особам на підставі договору купівлі-продажу від 12.01.2005 року та подальшим відчуженням власниками цих споруд на користь ТОВ II "НЗ-Інвест" на підставі договору купівлі-продажу нерухомого майна від 17.08.2007, а тому, вказана обставина в силу приписів ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягає доказуванню.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 30.06.2020, залишеним без змін постановою Центрального апеляційного господарського суду від 06.10.2020, задоволено позов ТОВ "АТБ-Інвест", визнано укладеною додаткову угоду до договору оренди земельної ділянки, укладеного між ТОВ "АТБ-Інвес" (орендар) та Дніпропетровською міською радою (орендодавець) на підставі рішення Дніпропетровської міської ради від 19.11.2003 № 155/13, посвідченого 29.11.2003 приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу, зареєстрованого у реєстрі за № 9790, у редакції, викладеній у резолютивній частині рішення суду.

Водночас суд апеляційної інстанції, ухвалюючи оскаржувану у справі постанову наголосив на тому, що за результатами розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд, ТОВ з II "НЗ-Інвест" як заінтересована особа не позбавлене права звернутися з пропозицією до органу місцевого самоврядування, а залежно від наслідків розгляду такої пропозиції з позовом до господарського суду щодо внесення змін до договору оренди земельної ділянки від 29.12.2003, укладеного між ТОВ "АТБ-Інвест" та Дніпропетровською міською радою, про визнання за ним права користування частиною спірної земельної ділянки з урахуванням набуття товариством права власності на нерухоме майно, яке на ній розташоване.

Підстави припинення права користування земельною ділянкою визначені статтею 141 Земельного кодексу України. Такими підставами є: а) добровільна відмова від права користування земельною ділянкою; б) вилучення земельної ділянки у випадках, передбачених цим Кодексом; в) припинення діяльності релігійних організацій, державних чи комунальних підприємств, установ та організацій; г) використання земельної ділянки способами, які суперечать екологічним вимогам; ґ) використання земельної ділянки не за цільовим призначенням; д) систематична несплата земельного податку або орендної плати; е) набуття іншою особою права власності на жилий будинок, будівлю або споруду, які розташовані на земельній ділянці; є) використання земельної ділянки у спосіб, що суперечить вимогам охорони культурної спадщини; ж) передача приватному партнеру, концесіонеру нерухомого майна, розміщеного на земельній ділянці, що перебуває в користуванні державного або комунального підприємства та є об`єктом державно-приватного партнерства або об`єктом концесії.

Отже, позивач має право на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, по фактичному розміщенню будівель і споруд в установленому законом порядку, за наявності проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на просп. Петра Калнишевського, 1-А за фактичним розміщенням споруд та відповідного рішення органу місцевого самоврядування, які на дату розгляду даної справи відсутній. Крім того, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою не спростовує встановлений порядок надання земельної ділянки в оренду, а відтак не є належним способом захисту прав позивача.

У зв`язку з вищевикладеним, вимога позивача про визнання за позивачем права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна за адресою проспект П.Калнишевського,1А, орієнтовною площею 0,400га задоволенню не підлягає.

Враховуючи встановлені вище обставини, вимоги позивача задоволенню не підлягають.

22.11.2021 відповідач-1 надав до канцелярії суду заяву щодо вирішення питання про розподіл судових витрат. Для вирішення цього питання просив призначити судове засідання.

Відповідно до пункту 5 частини шостої статті 238 Господарського процесуального кодексу України, суд, у разі необхідності у резолютивній частині також вказує про призначення судового засідання для вирішення питання про судові витрати, дата, час і місце його проведення; строк для подання стороною, за клопотанням якої таке судове засідання проводиться, доказів щодо розміру, понесених нею судових витрат.

З урахуванням наведених положень, суд вважає за необхідне задовольнити заяву відповідача-1, призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 07.12.2021 об 11:00; встановити ТОВ "АТБ-Інвест" строк для подання доказів щодо розміру понесених витрат - до 27.11.2021.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 20, 73 - 79, 86, 91, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "НЗ-Інвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест", Державного реєстратора - приватного нотаріуса Дніпровського міського нотаріального округу Зінкової Юлії Євгенівни, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Дніпровська міська рада про зобов`язання вчинити певні дії, визнання права на оформлення користування земельною ділянкою по фактичному розміщенню об`єкта нерухомого майна відмовити.

Судові витрати по справі віднести на позивача.

Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати на 07.12.2021 об 11:00, яке відбудеться у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області (каб. 3-208) за адресою: 49027, м. Дніпро, вул. В.Винниченка,1).

Встановити Товариству з обмеженою відповідальністю "АТБ-Інвест" строк для подання доказів щодо розміру понесених витрат - до 27.11.2021.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в порядку та строки, передбачені статтями 256, 257 ГПК України, з урахуванням підпункту 17.5 підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" цього Кодексу.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено 01.12.2021

Суддя Н.М. Євстигнеєва