ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 грудня 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1436/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Головея В.М.

секретар судового засідання, за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від Херсонської міської ради, м. Одеса не з`явився;від Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Херсонської міської ради, м. Одеса

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі, м. Херсон, суддя Соловйов К.В., повний текст ухвали складено та підписано 08.10.2021 року

у справі № 923/1436/20

за позовом Херсонської міської ради, м. Херсон

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою шляхом демонтажу тимчасової споруди,-

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та ухвали суду першої інстанції.

У грудні 2020 року Херсонська міська рада, м. Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон, в якій просила суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон усунути перешкоди Херсонській міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою шляхом демонтажу тимчасової споруди - павільйону по просп. 200-річчя Херсона, 30, (в районі магазину «Каштан») у м. Херсоні, та привести земельну ділянку у первісний та придатний для використання стан.

Пізніше, 18.02.2021 року, позивач уточнив свої позовні вимоги, подавши відповідне клопотання (вх. 1335/21), у якому також просив суд відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати у справі.

Позовні вимоги мотивовано порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон права комунальної власності Херсонської міської ради, м. Херсон на земельну ділянку, на якій відповідачем встановлено тимчасову споруду павільйон по просп. 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «Каштан») на підставі паспорту прив`язки №20 від 02.06.2020 року, дію якого анульовано у відповідності до наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 року №24.

Посилаючись на непорушність права власності, унормовану нормами Цивільного кодексу України, а також на вимоги ч. 2, 3 ст. 152 Земельного кодексу України, Херсонська міська рада, м. Херсон вважає, що будь-які дії інших осіб щодо фактичного користування земельною ділянкою, яка перебуває у комунальній власності, є порушенням виключного, передбаченого Конституцією України права органу місцевого самоврядування на здійснення права власності від імені українського народу та управління землями, яке підлягає захисту.

Зважаючи на викладене вище та звертаючи увагу суду на те, що доказів надання у користування або перебування земельної ділянки у власності відповідача під спірною тимчасовою спорудою у матеріалах паспорту прив`язки не встановлено, останнє є підтвердженням того, що земельна ділянка, яка перебуває у комунальній власності, використовується без прийняття рішення позивача про надання її у користування або власність.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 04.01.2021 року за вказаною позовною заявою було відкрито провадження у справі № 923/1436/20.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року (суддя Соловйов К.В.) провадження у справі № 923/1436/21 закрито.

Ухвала суду першої інстанції мотивована тим, що вирішення судового спору між Херсонською міською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Сіті Опт», стосовно зобов`язання останнього усунути перешкоди зазначеній міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою комунальної власності, шляхом демонтажу тимчасової споруди павільйону по проспекту 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «Каштан») у м. Херсоні та приведення земельної ділянки у первісний та придатний для використання стан, не впливає на обсяг прав і обов`язків ні позивача, ні відповідача щодо відповідної земельної ділянки, ні права власності на торгівельний павільйон, як на тимчасову споруду, оскільки предмет такого спору не стосується ані правомірності набуття цими особами відповідної земельної ділянки, ані правомірності її використання, ані права власності чи користування торгівельним павільйоном, як тимчасовою спорудою.

Відтак, на думку суду першої інстанції, Херсонська міська рада звернулася до суду як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю у сфері благоустрою міста, оскільки відповідач не демонтував спірну тимчасову споруду в добровільному порядку, з огляду на що, даний спір є публічно-правовим та, з урахуванням зазначеного, підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Херсонська міська рада, м. Херсон з ухвалою суду першої інстанції не погодилась, тому звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року у справі №923/1436/20, справу №923/169/21 направити на розгляд Господарському суду Херсонської області.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм процесуального права, неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що звертаючись до господарського суду з відповідним позовом, позивач захищав право комунальної власності територіальної громади м. Херсона на земельну ділянку, на якій відповідачем встановлено тимчасову споруду павільйон за вказаною вище адресою.

Посилаючись на вимоги Конституції України, норми Господарського процесуального кодексу України, Земельного кодексу України, позивач звернув увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що спірна земельна ділянка, на якій знаходиться тимчасова споруда відповідача, є комунальною власністю позивача, а тому єдиним способом захисту порушеного права є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою. При цьому, скаржник зауважив, що між сторонами по справі відсутні договірні орендні правовідносини, що свідчить про можливість застосування обраненого позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні ним права користування.

Скаржник наполягає на тому, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що тимчасова споруда відповідача встановлена в порушення норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, та підлягає демонтажу, про що, на його думку свідчать відповідні докази, наявні в матеріалах справи.

При цьому, посилаючись на постанову Верховного Суду від 19.12.2019 року у справі №908/281/19, скаржником зазначено, що у відповідній справі Херсонська міська рада, м. Херсон виступає як власник земельної ділянки, на якій, без будь-яких правових підстав відповідачем встановлено спірну тимчасову споруду, що перешкоджає заявнику володіти, розпоряджатися та користуватися земельною ділянкою під вказаними об`єктами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 року прийнято апеляційну скаргу Херсонської міської ради, м. Херсон на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі №923/1436/20 до свого провадження колегією суддів у новому складі: головуючий суддя Діброва Г.І., судді Принцевська Н.М., Головей В.М. у зв`язку із перебуванням судді, яка не є суддею-доповідачем Ярош А.І. з 08.11.2021 року по 24.11.2021 року, відповідно до наказу голови суду Богацької Н.С. від 02.11.2021 року №288-в, у відпустці, на підставі розпорядження керівника апарату суду від 08.11.2021 року № 328.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 09.11.2021 року за апеляційною скаргою Херсонської міської ради, м. Херсон на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі №923/1436/20 відкрито апеляційне провадження, справу призначено до судового розгляду.

Відповідач своїм правом згідно ч.1 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не скористався, відзив на апеляційну скаргу не надав, що відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду оскаржуваної ухвали суду першої інстанції в апеляційному порядку.

В судове засідання представники учасників справи не з`явилися, про причини неявки в судове засідання не повідомили, будь-яких заяв чи клопотань суду не надали, про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи електронні повідомлення про надіслання ухвали суду про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду електронною поштою.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Разом із тим право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за свою природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 року у справі "Пелевін проти України").

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Також необхідно зазначити, що за змістом ст. 2 Закону України "Про доступ до судових рішень" кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Так, відносини щодо забезпечення доступу до судових рішень, ухвалених судами загальної юрисдикції, та ведення Єдиного державного реєстру судових рішень регулюються Законом України «Про доступ до судових рішень», у відповідності до ст. 2, 4 якого скаржник (інші учасники справи), проявивши належну обачність, оскільки є апелянтом по даній справі, міг дізнатись з Єдиного державного реєстру судових рішень, інформація якого є загальнодоступною, про рух справи, ініціатором перегляду якої в апеляційному порядку він є.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

Оскільки судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, явка учасників судового процесу ухвалою суду не визнана обов`язковою, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, яка з`явилася до суду апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представників сторін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Херсонської міської ради, м. Херсон потребує задоволення, а ухвала Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі № 923/1436/20 потребує скасування з направленням справи на розгляд до суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Господарським судом Херсонської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

У грудні 2020 року Херсонська міська рада, м. Херсон звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон, в якій просила суд зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон усунути перешкоди Херсонській міській раді у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди - павільйону по просп. 200-річчя Херсона, 30, (в районі магазину «Каштан») у м. Херсоні, та привести земельну ділянку у первісний та придатний для використання стан, а також з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати по сплаті судового збору.

Позовні вимоги мотивовано порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон права комунальної власності Херсонської міської ради, м. Херсон на земельну ділянку, на якій відповідачем встановлено тимчасову споруду павільйон по просп. 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «Каштан») на підставі паспорту прив`язки №20 від 02.06.2020 року, дію якого анульовано у відповідності до наказу Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 року №24.

При цьому, позивач, зазначаючи у позовній заяві про порушення права на земельну ділянку, наголошує на тому, що відповідачем, всупереч вимогам Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» було також порушено законодавчі норми щодо розміщення спірної тимчасової споруди.

Посилаючись на непорушність права власності, унормовану нормами Цивільного кодексу України, а також на вимоги ч. 2, 3 ст. 152 Земельного кодексу України, Херсонська міська рада, м. Херсон вважає, що будь-які дії інших осіб щодо фактичного користування земельною ділянкою, яка перебуває у комунальній власності, є порушенням виключного, передбаченого Конституцією України права органу місцевого самоврядування на здійснення права власності від імені Українського народу та управління землями, яке підлягає захисту.

Зважаючи на викладене вище та звертаючи увагу суду на ту обставину, що тимчасова споруда відповідача підлягає знесенню, позивач вважає, що він, як власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

На підтвердження позовних вимог позивачем надано до суду першої інстанції копії наступних документів:

- паспорту прив`язки павільйону, розташованого по просп. 200-річчя Херсона, в районі магазину «Каштан» від 02.06.2020 року №20;

- заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон від 21.03.2020 року щодо оформлення паспорта прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності;

- листа про відповідність щодо реалізації намірів розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності павільйону, по просп. 200 річчя Херсона, 30 (в районі магазину «Каштан») будівельним нормам від 10.04.2020 року №8-2451-17/22;

- довіреності Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон від 21.05.2020 року;

- схеми розміщення тимчасових споруд зупиночного комплексу;

- плану;

- плану благоустрою;

- відомості проїздів, тротуарів, доріжок, майданчиків;

- паспорту оздоблення фасаду;

- заяви директора Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон щодо виконання паспорту прив`язки від 02.06.2020 року №20;

- листа Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 27.11.2020 року №03-31-366 щодо встановлення строку Товариству з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон строку для приведення у відповідність ТС до оформленого паспорту прив`язки та надання погодження управління транспортної, дорожньої інфраструктури і зв`язку Херсонської міської ради;

- акта перевірки дотримання вимог паспорту прив`язки вимогам чинного законодавства та його дотримання при встановленні тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території м. Херсона від 09.12.2020 року, за яким вбачається, що розміщення даного ТС не відповідає визначеному місцю встановлення ТС в частині відстані від конструктиву павільйону до існуючого дев`ятиповерхового житлового будинку. Вимоги паспорту прив`язки не виконані і під час його оформлення замовником були надані недостовірні відомості, оскільки на місцевості виконати вимоги паспорту прив`язки реально неможливо (тимчасова споруда потрапляє на проїзну частину вулиці);

- протоколу комісії від 09.12.2020 року №2;

- переліку об`єктів паспортів прив`язки на які здійснювався виїзд для перевірки дотримання вимог чинного законодавства при встановленні тимчасових споруд (додаток №1 до протоколу комісії від 09.12.2020 року №2);

- наказу Департаменту містобудування та землекористування Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради від 14.12.2020 року за № 24 та наказу Департаменту містобудування та землекористування Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради від 29.12.2020 року №163;

- листа Департаменту містобудування та землекористування Херсонської міської ради від 14.12.2020 року №03-31-402 про анулювання паспорту прив`язки;

- світлин тимчасової споруди;

- процесуальних документів Херсонського окружного адміністративного суду, Господарського суду Херсонської області.

Також матеріали справи містять оригінал звіту про проведення технічного обстеження тимчасової споруди павільйону, що розташований за адресою: Херсонська обл., м.Херсон, просп. 200-річчя Херсона, 30 (в районі магазину «Каштан»).

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 04.01.2021 року за вказаною позовною заявою було відкрито провадження у справі № 923/1436/20.

27.09.2021 року до Господарського суду Херсонської області від відповідача по справі надійшло клопотання про закриття провадження у справі (вх. №7357/21), у якому Товариство з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон просило суд закрити провадження у справі №923/1436/21 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із тим, що спір, який розглядається, не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Зокрема, зазначене вище клопотання мотивоване тим, що у даному випадку Херсонська міська рада, м. Херсон звернулася до суду як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю у сфері благоустрою міста, оскільки відповідач не демонтував спірну тимчасову споруду в добровільному порядку.

Відтак, на думку заявника, оскільки Херсонська міська рада, м. Херсон, як орган місцевого самоврядування наділений контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, вживає заходи із демонтажу елементів благоустрою, спори щодо такого виконання суб`єктами владних повноважень функцій у сфері благоустрою є публічно-правовими і мають розглядатись у порядку адміністративного судочинства.

Отже, на переконання відповідача, зважаючи на суб`єктний склад правовідносин та характер правовідносин у справі №923/1436/20, позивач помилково звернувся із даним позовом до Господарського суду Херсонської області, в той час як даний спір належить до юрисдикції адміністративного суду.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року (суддя Соловйов К.В.) провадження у справі № 923/1436/21 закрито.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 18.11.2010 року у справі "Мушта проти України" зазначено: "право на суд, одним з аспектів якого є право на доступ до суду, не є абсолютним, воно за своїм змістом може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги на рішення. Однак, такі обмеження не можуть обмежувати реалізацію цього права у такий спосіб або до такої міри, щоб саму суть права було порушено. Ці обмеження повинні переслідувати легітимну мету та має бути розумний ступінь пропорційності між використаними засобами та поставленими цілями".

Конституційне право на судовий захист передбачає як невід`ємну частину такого захисту можливість поновлення порушених прав і свобод громадян, правомірність вимог яких встановлена в належній судовій процедурі і формалізована в судовому рішенні, і конкретні гарантії, які дозволяли б реалізовувати його в повному об`ємі і забезпечувати ефективне поновлення в правах за допомогою правосуддя, яке відповідає вимогам справедливості, що узгоджується також зі ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основних свобод.

За змістом процесуального законодавства, захисту в господарському суді підлягає порушене суб`єктивне право та охоронюваний законом інтерес.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 року поняття "охоронюваний законом інтерес" слід розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних та колективних потреб, які не суперечать Конституції та законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто, інтерес позивача має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам і відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого надано у резолютивній частині зазначеного рішення Конституційного Суду України.

Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожний із процесуальних кодексів встановлює обмеження щодо кола питань, які можуть бути вирішені в межах відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.

Пунктами 6, 15 ч. 1 ст. 20 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності, та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо права власності чи іншого речового права на майно (рухоме та нерухоме, в тому числі землю), реєстрації або обліку прав на майно, яке (права на яке) є предметом спору, визнання недійсними актів, що порушують такі права, крім спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем, та спорів щодо вилучення майна для суспільних потреб чи з мотивів суспільної необхідності, а також справи у спорах щодо майна, що є предметом забезпечення виконання зобов`язання, сторонами якого є юридичні особи та (або) фізичні особи - підприємці, й інші справи у спорах між суб`єктами господарювання.

Відповідно до ст. 80 Земельного кодексу України суб`єктами права власності на землю є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності.

Відповідно до ч. 2 ст. 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно з ч. 1 ст. 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд.

У ст. 391 Цивільного кодексу України унормовано, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

За положеннями ч. 5 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об`єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об`єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду.

Право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб`єктів (ч. 8 ст. 60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Приписами ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Так, судом апеляційної інстанції з матеріалів позовної заяви та доданих до неї документів встановлено, що звертаючись до місцевого господарського суду з позовом, Херсонська міська рада, м. Херсон, обґрунтовувала свої вимоги тим, що внаслідок порушення відповідачем вимог Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо встановлення спірної тимчасової споруди, останнім також порушено права позивача у контексті ст. 152 Земельного кодексу України, ст. 317, 391 Цивільного кодексу України.

Тобто, позивач зазначає саме про порушене його право власності на земельну ділянку, яка знаходиться у комунальній власності громади міста Херсона.

Мотивуючи публічно-правовий характер спору у даній справі, місцевий господарський суд, посилаючись на правову позицію Верховного Суду, зазначену відповідачем у клопотанні про закриття провадження, зазначив, що вимога позивача про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ ОПТ», м. Херсон усунути перешкоди позивачу у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою комунальної власності, шляхом демонтажу тимчасової споруди та приведення земельної ділянки у первісний та придатний для використання стан є невід`ємною складового процесу практичної реалізації повноважень органу місцевого самоврядування на здійснення самоврядного контролю у сфері благоустрою населених пунктів. Відтак, на думку суду першої інстанції, між сторонами даної справи відсутній будь-який спір щодо прав на земельну ділянку, на якій встановлено торгівельний павільйон відповідача, що унеможливлює розгляд такої справи у порядку господарського судочинства, оскільки спір між сторонами у даному випадку є публічно-правовим.

Судова колегія вважає такий висновок суду першої інстанції помилковим, з огляду на таке.

Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 року у справі №922/439/21 зазначив, що Великою Палатою Верховного суду чітко розмежовано юрисдикційну приналежність справ із подібним предметом спору (про знесення самочинного будівництва) в залежності від особи позивача та підстав заявленого позову.

Так, за усталеними висновками Великої Палати Верховного Суду справи, у яких позов заявлено Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, як суб`єктом владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, мають ознаки публічно-правового спору, який належить розглядати за правилами адміністративного судочинства (справи № 1519/2-787/11, №161/14920/16-а, №369/13415/17, №826/7203/17, №461/12053/15-ц, №826/8743/15, №369/3043/17-ц, №1527/14472/12, №520/9778/13, № 917/375/18, № 914/1092/18, №522/6962/18).

Натомість у справах, де позивач - орган місцевого самоврядування аргументує вимогу про знесення самочинно збудованого об`єкта не реалізацією передбачених законом повноважень суб`єкта владних повноважень з державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, а необхідністю захисту права комунальної власності на земельну ділянку, Велика Палата Верховного Суду вказує на приватноправовий характер спірних правовідносин та, в залежності від суб`єктного складу сторін, на підвідомчість спору суду цивільної чи господарської юрисдикції (справи №461/12052/15, №639/6261/13-ц, № 523/11508/18, № 904/4713/18, № 520/9253/17, 464/5497/13-ц, №916/2791/13).

Отже, з огляду на зазначене вище, колегія суддів з приводу характеру спірних відносин між сторонами зазначає наступне.

За змістом ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування. До органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Відповідно до ст. 38 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису. У разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Згідно з пп. 1 п. "б" ч. 1 ст. 31 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" виконавчим органам міських рад делеговано повноваження у галузі будівництва, а саме: надання (отримання, реєстрація) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів у випадках та відповідно до вимог, установлених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

З системного аналізу наведеної норми у сукупності з положеннями ст. 6 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" вбачається, що управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється також органами місцевого самоврядування, їх виконавчими органами в порядку здійснення ними делегованих повноважень на виконання ними функцій у сфері державного архітектурно-будівельного контролю.

Здійснення зазначеного державного контролю означає обов`язковість прийнятих за його результатами рішень для підконтрольного суб`єкта, що підтверджує владно-управлінський характер, а відтак і публічно-правову природу таких правовідносин.

Проте у справі, яка переглядається, Херсонська міська рада, м. Херсон відповідного державного контролю не здійснювала, рішень, обов`язкових для виконання відповідачем, не приймала, приписів про усунення порушень не видавала.

Поданий позов Херсонська міська рада, м. Херсон обґрунтувала порушенням відповідачем вимог Цивільного кодексу України та Земельного кодексу України та мотивувала вимогу про знесення об`єкта, який встановив відповідач не реалізацією передбачених законами України повноважень суб`єкта владних повноважень з державного контролю за дотриманням законодавства у сфері містобудівної діяльності, а необхідністю захисту права комунальної власності на земельну ділянку.

При цьому, додані позивачем до позову наказ Департаменту містобудування та землекористування Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради від 14.12.2020 року за № 24 та наказ Департаменту містобудування та землекористування Управління містобудування та архітектури Херсонської міської ради від 29.12.2020 року №163 та інші письмові докази по справі, видані не Херсонською міською радою, м. Херсон, а Департаментом містобудування та землекористування Херсонської міської ради, як контролюючим органом, та були використані позивачем лише в якості доказів встановлення відповідачем спірного об`єкта на земельній ділянці комунальної власності.

Отже, Господарським судом Херсонської області було помилково визначено, що даний спір, який виник між сторонами по справі, належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, оскільки він пов`язаний із вирішенням питання щодо речового права позивача на землю, що відповідно до усталених правових висновків Великої Палати Верховного Суду підтверджує приватноправовий характер спірних правовідносин.

Відтак, колегія суддів зазначає, що з огляду на суб`єктний склад учасників спору, предмет і підставу позову, а також характер спірних правовідносин, даний спір є господарським.

Аналогічну правову позицію щодо юрисдикції суду у таких спорах викладено у постановах Великої Палати Верховного Суду від 20.03.2019 року у справі № 639/6261/13-ц, від 07.08.2019 року у справі № 523/11508/18, від 21.08.2019 року у справі № 520/9253/17 та від 10.12.2019 року у справі № 910/28188/14.

При цьому колегія суддів наголошує, що належність або неналежність спірного об`єкта, який належить відповідачу як тимчасова споруда або споруда, яка належить до об`єктів нерухомого майна у даному випадку не розглядається судом апеляційної інстанції, з огляду на те, що такі питання мають вирішуватися лише під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції, а наразі в апеляційному порядку переглядається ухвала суду щодо дотримання судом норм процесуального права України.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з аргументами скаржника, що Херсонська міська рада, м. Херсон в межах даної справи звертається не як суб`єкт владних повноважень і не реалізує контролюючі повноваження, чим виключає можливість подання такого позову в порядку адміністративного судочинства, а звертаючись з відповідним позовом Херсонська міська рада, м. Херсон виступає саме як власник земельної ділянки комунальної власності в межах приватно - правового спору, що зумовлює необхідність розгляду даного спору в порядку господарського судочинства.

При цьому надані позивачем до позовної заяви письмові документи, а саме: акти, накази, викопіювання та інші, є лише складовою доказової бази сторони по справі на підтвердження його правової позиції щодо обставин, які, на його думку, підтверджують факт наявності порушень відповідачем норм у сфері містобудівної діяльності, що має наслідком звільнення земельної ділянки комунальної власності шляхом демонтажу спірної споруди.

Отже, з огляду на наведене вище, колегія суддів дійшла висновку, що доводи скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі, знайшли своє підтвердження, а Господарським судом Херсонської області помилково не було враховано наведених апеляційним судом обставин при визначенні юрисдикції, за правилами якої має розглядатися спір у справі №923/1436/20, що, в свою чергу, призвело до неправильного висновку щодо підвідомчості даного спору суду адміністративної юрисдикції.

Згідно до положень ст. 280 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвали про відмову у відкритті провадження у справі справа передається на розгляд суду першої інстанції.

Ураховуючи, що позов у даній справі подано до суду належної юрисдикції і, як наслідок, у місцевого господарського суду були відсутні підстави для закриття провадження у справі, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про те, що ухвала Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі №923/1436/20 є необґрунтованою та такою, що постановлена з порушенням норм процесуального права, тому підлягає скасуванню, а справа направленню до суду першої інстанції для продовження її розгляду.

Оскільки у даному випадку суд апеляційної інстанції не змінює та не ухвалює нового рішення, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється (ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Керуючись ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Херсонської міської ради, м. Одеса на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі № 923/1436/20 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 року про закриття провадження у справі № 923/1436/20 скасувати.

Справу №923/1436/20 направити для розгляду до Господарського суду Херсонської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 02 грудня 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва
Судді Н.М. Принцевська
В.М. Головей