ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" листопада 2021 р.м. ХарківСправа № 922/3112/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Аюпової Р.М.

при секретарі судового засідання Васильєві А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом В.о. керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області, м. Харків, в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків, Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: - Товариства з обмеженою відповідальністю "Строй Інжінірінг Девелопмент", м. Харків; - Товариства з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція ДТД", м. Харків; - Компанія Фортеця", м. Харків; - Приватного підприємства "Ніка", м. Харків.
до 1. Комунального закладу міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, м. Люботин , 2. Малого спільного підприємства "Агробуд", смт. Рогань,
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю.
за участю представників:

прокуратури - Горбач Н.О.;

позивача - не з`явився;

першого відповідача - Філатов П.А., адвокат;

другого відповідача - не з`явився;

третіх осіб - не з`явились.

ВСТАНОВИВ:

В.о. керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області, в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків (позивач) звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Комунального закладу - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, м. Люботин (перший відповідач), Малого спільного підприємства "Агробуд", смт. Рогань (другий відповідач), в якому просить суд:

1. Визнати недійсним рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020;

2. Визнати недійсним договір про закупівлю № 19/10/20 від 19.10.2020, укладений між Комунальним закладом - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області, м. Люботин та Малим спільним підприємством "Агробуд", смт. Рогань, щодо виконання робіт з будівництва багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботин по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18, з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

3. Покласти судові витрати на відповідачів.

Ухвалою господарського суду від 09.08.2021 відкрито провадження у справі № 922/3112/21 та призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання на 08.09.2021 о 12:00 год.

Ухвалою господарського суду від 06.10.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, до 09 листопада 2021 року.

Першим відповідачем, через канцелярію суду, разом з клопотанням про поновлення строку на подання доказів (вх. № 25864), надано відзив на позов (вх. № 25230), в якому вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Зазначає, зокрема, що згідно Переліку формальних помилок, затвердженого Наказом Мінекономіки № 710 від 15.04.2020, до формальних помилок відноситься зокрема: помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/внесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. В даному випадку, на думку відповідача, учасником МСП «Агробуд» було допущено формальну помилку (заміна цифри (цифр)), та замовник не мав підстав відхиляти пропозицію через наявність у ній таких формальних помилок, оскільки помилка учасника не призвела до збільшення вартості предмету закупівлі чи збільшенню ціни товарів (робіт, послуг). Також зазначає, що прокурором безпідставно ставляться під сумнів підтвердження учасником МСП «Агробуд» наявності в нього матеріально-технічної бази.

Другим відповідачем, через канцелярію суду, надано відзив на позов (вх. № 25228), в якому вважає недоречними посилання прокурора на порушення під час проведення тендеру принципу рівного ставлення до учасників. Також вказує, що МСП «Агробуд» дійсно було допущено технічну формальну помилку (описку) з ненавмисною заміною цифр «0,75» на «2» при визначенні розміру відсотків від суми відпускної ціни та транспортних витрат по певних матеріалах (сталь штабова, сталь кутова, труба з листової нержавіючої сталі) для розрахунку вартості заготівельно-складських витрат. Натомість, на думку відповідача, вказана помилка не могла стати підставою для відхилення пропозиції, згідно п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, наведені в позові обставини не можуть також бути підставою для відхилення пропозиції через, по-перше, невідповідність їх ознакам кваліфікаційних критеріїв, визначених ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». По-друге, обов`язковим до застосування при розрахунку ціни пропозиції був Державний стандарт ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, а не Настанова ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013, на яку посилається прокурор. Відповідач вважає, що заявленого МСП «Агробуд» обладнання було цілком достатньо для виконання передбачених закупівлею робіт, що було визнано замовником, враховуючи його досвід та обізнаність в даній сфері. При цьому, зауважує, що відповідно до додатку № 2 до Тендерної документації «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним та іншим вимогам замовника» критерієм оцінки відповідності матеріально-технічної бази та технологій учасника визначене наступне: «учасник повинен мати власне або орендоване основне обладнання, необхідне для виконання робіт». Тобто відповідність кваліфікаційному критерію визначалась за основним необхідним обладнанням, що не виключало подальшої можливості залучення (або без виникнення потреби - незалучення) додаткових механізмів. Враховуючи вказане, вважає позовні вимоги прокурора такими, що не підлягають задоволенню.

Ухвалою господарського суду від 03.11.2021 залучено до участі у справі третіми особами, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй Інжінірінг Девелопмент", м. Харків; Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція ДТД", м. Харків; Компанію Фортеця", м. Харків; Приватне підприємство "Ніка", м. Харків. Розгляд підготовчого засідання відкладався на 09.11.2021 о 12:30 год.

08.11.2021 позивачем, через канцелярію суду, надано відповідь на відзив (вх. № 26171), в якій вважає доводи відповідачів необґрунтованими, такими, що спростовуються нормами чинного законодавства. Наголошує на правомірності заявлених позовних вимог.

Ухвалою господарського суду від 09.11.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 922/3112/21 до судового розгляду по суті на 10.11.2021 об 12:30 год.

Протокольною ухвалою від 10.11.2021, в порядку ст. 216 ГПК України, у судовому засіданні оголошувалась перерва до 24.11.2021 о 12:15 год.

У судовому засіданні 24.11.2021 прокурор позов підтримав, наполягав на його задоволенні.

Представник першого відповідача у судовому засіданні 24.11.2021 проти позову заперечував, з підстав, викладених у відзиві на позов.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причину неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник другого відповідача у судове засідання не з`явився, про причину неявки суд не повідомив. Про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Представники третіх осіб у судове засідання не з`явились, про причину неявки суд не повідомили. Вимог ухвали суду від 03.11.2021 не виконали.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.

В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ч. 1 ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Присутні в судовому засіданні учасники судового процесу погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з п.1 ч.3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Враховуючи положення ст.ст. 13, 74 ГПК України якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 24.11.2021, відповідно до ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, суд встановив наступне.

Харківською окружною прокуратурою під час опрацювання інформації, розміщеної на офіційному веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядниками бюджетних коштів, встановлено наступне.

Так, Комунальним закладом міським центром фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» Люботинської міської ради Харківської області (далі замовник) 25.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення UA-2020-08-25-002377-с про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії-генерала Гавенка Л.А., 18 а». Очікувана вартість предмета закупівлі складає 34431982,80 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 5 юридичних осіб, а саме:

- ТОВ «Строй Інжінірінг Девелопмент» з ціновою пропозицією до початку торгів 30 572 770,80 грн. з ПДВ та після завершення торгів - 30572770,80 з ПДВ;

- ТОВ «Стальконструкція ЛТД» з ціновою пропозицією до початку торгів 32763902,40 грн. з ПДВ та після завершення торгів 31490000,00 грн. з ПДВ;

- Мале спільне підприємство «Агробуд» з ціновою пропозицією до початку торгів 34 250 025,60 грн. з ПДВ та після завершення торгів 31500000,00 грн. з ПДВ;

- Компанія «Фортеця» у формі товариства з обмеженою відповідальністю з ціновою пропозицією до початку торгів 33806320,29 грн. з ПДВ та після завершення торгів 33806320,29 грн. з ПДВ;

- Приватне підприємство «Ніка» з ціновою пропозицією до початку торгів 34400035,20 грн. з ПДВ та після завершення торгів 34400035,20 грн. з ПДВ.

Так, 10.09.2020 відбувся електронний аукціон, за результатами якого тендерна пропозиція ТОВ «Строй Інжінірінг Девелопмент» була визнана найбільш економічно вигідною.

У подальшому, протоколом засідання комітету № 4 від 17.09.2020 пропозицію учасника ТОВ «Строй Інжінірінг Девелопмент» було відхилено на підставі абз. 2 п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з тієї підстави, що тендерна пропозиція не відповідає вимогам, встановленим ч.3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

При розгляді наступної тендерної пропозиції ТОВ «Стальконструкція ЛТД» встановлено невідповідності, у зв`язку з чим 21.08.2020 замовником на сторінці публічної закупівлі було розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідності.

Невідповідність, на думку замовника, полягала у тому, що «відповідно до п.1 розділу 3 Тендерної документації для підтвердження повноважень щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції від учасників вимагалась копія паспорту чи іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства. Жодних приміток стосовно того, що замовником вимагаються лише деякі сторінки такого документа тендерна пропозиція не містила, отже документ вимагався у повному обсязі (всі сторінки). Учасник ТОВ «Стальконструкція ЛТД» в складі своєї тендерної пропозиції надав копію виключно 1,2,3,10 та 11 сторінки паспорту уповноваженої особи Меленцова Миколи Олексійовича, що не відповідає умовам тендерної документації. Учасник ТОВ «Стальконструкція ЛТД» повинен надати: 1) копію паспорту або іншого документу, що посвідчує особу уповноваженого згідно чинного законодавства у повному обсязі (всі сторінки). Керуючись п. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» вимагаємо виправити виявлені невідповідності шляхом завантаження виправлених документів на веб-портал Уповноваженого органу..».

Відповідно до протоколу № 5 засідання уповноваженої особи замовника від 24.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Стальконструкція ЛТД» було відхилено на підставі абз. 5 п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з неусуненням виявлених замовником невідповідностей в інформації, що була подана у складі тендерної пропозиції.

Отже, найбільш економічно вигідна пропозиція ТОВ «Стальконструкція ЛТД» була відхилена замовником через ненадання у складі тендерної пропозиції пустих сторінок паспорту.

У подальшому, переможцем закупівлі було визначено Мале спільне підприємство «Агробуд».

Під час вивчення окружною прокуратурою тендерної документації замовника, тендерної пропозиції МСП «Агробуд», протоколу засідання тендерного комітету замовника від 30.09.2020, встановлені порушення вимог ст.ст. 5, 16, 17, 22, 29 та 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які полягають у наступному.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами здійснення публічних закупівель є, в тому числі, недискримінація та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У даному випадку, як вказує прокурор, протокол засідання тендерного комітету замовника № 6 від 30.09.2020 щодо обрання переможцем закупівлі на найменуванням: «Будівництво будівель, будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії Генерала Гавенка Л.А., 18 а» винесено з порушенням принципу рівного ставлення до учасників, об`єктивного та неупередженого визначення переможця.

Окрім цього, відповідно до ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Прокурор вказує, що п. 1 розділу 3 Тендерної документації «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що відповідно до наказу від 15.04.2020 №710 Мінекономрозвиту до формальних помилок замовника відносяться, зокрема, помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Натомість, прокурор вказує, що відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-25-002377-c від 20.10.2020, затвердженого керівником Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020, учасником - МСП «Агробуд» при визначенні вартості предмету закупівлі до вартості матеріальних ресурсів було включено заготівельно-складські витрати, що були розраховані МСП «Агробуд» у розмірі двох відсотків до кошторисної вартості матеріалів.

При цьому, згідно з підпунктом 5.5.2 ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 заготівельно-складські витрати для металевих конструкцій, металевих виробів (металевих труб, двотаврів, швелерів, кутиків, листів, полос) мають розраховуватися у розмірі 0,75 % від суми відпускної ціни та транспортних витрат. Для будівельних матеріалів, в тому числі арматури стрижневої і дротяної, закладних та накладних деталей, санітарно-технічних і електротехнічних матеріалів, виробів та конструкцій (крім металевих конструкцій) - 2 % від суми відпускної ціни та транспортних витрат.

Отже, збільшення передбаченого ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 відсоткового значення у розмірі 0,75 % заготівельно-складських витрат до визначених категорій товарів, включених сторонами до договірної ціни необґрунтовано збільшує ціну таких товарів, а відповідно, впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції і не може вважатися формальною помилкою або ж опискою.

Окрім цього, за твердженням прокурора, уповноваженим органом контролю встановлено, що учасник МСП «Агробуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вищевказаний висновок замовником не оскаржувався.

Таким чином, на думку прокурора, замовник Комунальний заклад міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» Люботинської міської ради повинен був прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника МСП «Агробуд».

Однак, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника МСП «Агробуд» та уклав з ним договір від 19.10.2020 №19/10/20 загальною вартістю робіт 31500000,00 грн.

Прокурор, звертаючись до господарського суду Харківської області з даним позовом, зазначає, що рішення тендерного комітету уповноваженої особи про намір укласти договір з МСП «Агробуд» прийнято з порушенням вимог установлених Законом України «Про публічні закупівлі», що тягне за собою визнання його незаконним та скасування. Також, оскільки, оскаржувана процедура закупівлі проведена замовником з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є незаконною, підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Ст. 23 Закону України Про прокуратуру визначено, що представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно ч. 3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено основні принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників, зокрема, добросовісна конкуренція серед учасників, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Недотримання вищевказаних принципів здійснення публічних закупівель зводить нанівець державне регулювання у сфері публічних закупівель та підриває ринкову економіку держави.

Отже, очевидним є те, що в інтересах держави (суспільства) є прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері державних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних законодавцем. Відтак, якщо прокурор звертається до суду за захистом саме публічного інтересу держави щодо порушення законодавства про недобросовісну конкуренцію при проведенні тендерних закупівель, які за своєю правовою природою є публічними торгами, то такий інтерес є державним, оскільки гарантований Конституцією України.

Державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин.

Ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

За змістом п. 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей; пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Як зазначено в Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, перевірки державних закупівель. Зокрема, згідно п. 4 даного Положення здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

Крім того, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України. Відповідно до п.1 вказаної постанови міжрегіональні територіальні органи Держаудитслужби за переліком згідно додатку 1 утворюються як юридичні особи публічного права.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», затверджено Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужбиту є її міжрегіональним територіальним органом. У складі офісу утворюються як структурні підрозділи управління, зокрема, в Харківській області, які здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальних одиниць за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Північно-Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Північно-Східний офіс Державної аудиторської служби України - є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Харківської області і звернення з позовом у даній справі спрямоване на реалізацію таких функцій та здійснене у межах наданих повноважень.

Отже, виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України, зокрема, Північно-Східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Так, Північно-Східним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг спірної процедури закупівлі.

Однак, Північно-Східним офісом Держаудитслужби, за результатами моніторингу процедури закупівлі, не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку.

Крім вищевикладеного, про наявність повноважень органу фінансового моніторингу для звернення до суду із позовом вказаної категорії, є Постанова КГС ВС від 21.05.2020 № 920/551/19.

Крім того, комунальним закладом міським центром фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» Люботинської міської ради також не вжито відповідних заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку.

Оскільки ані Північно-східним офісом Держаудитслужби, ані замовником до цього часу не було вжито заходів щодо захисту інтересів держави в частині ефективного використання коштів місцевого бюджету, то в такій ситуації прокурор може вступити у процес на підставі ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» задля здійснення такого захисту.

З метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді, прокурором листом від 19.04.2021 за № 62-504вих21 на адресу Північно-Східного офісу Держаудитслужби направлено запит щодо результатів оскарження такого висновку моніторингу та звернення до суду з відповідною позовною заявою.

Відповідно до листа Північно-Східного офісу Держаудитслужби № 202031-17/2956-2021 від 28.04.2021, відповіді на поставлені питання не надано, натомість повідомлено про розгляд питання щодо можливості проведення перевірки вищевказаної закупівлі з урахуванням фактичної зайнятості працівників офісу під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю та доцільності вжиття заходів цивільно-правового характеру.

Крім того, окружною прокуратурою листом № 62-1129вих21 від 01.06.2021 в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про намір звернутися до суду з відповідною позовною заявою.

Листом Північно-Східного офісу Держаудитслужби № 202031-17/4057-2021 від 22.06.2021 зазначено, що «враховуючи велику завантаженість фахівців Північно-Східного офісу Держаудитслужби внаслідок значної кількості доручень, отриманих від Державної аудиторської служби України, та звернень органів прокуратури щодо можливих порушень законодавства у сфері публічних закупівель, питання щодо підготовки позову до суду стосовно виявлених в ході проведення моніторингу зазначеної у Вашому зверненні процедури закупівлі буде розглянуто найближчим часом».

Так, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-25-002377-c було затверджено керівником ще 20.10.2020, тобто з моменту його затвердження до теперішнього часу минуло більше 8 місяців.

Таким чином, з моменту проведення моніторингу закупівлі до теперішнього часу жодних заходів, в тому числі, звернення до суду, уповноваженим органом не вжито, що свідчить про бездіяльність останнього.

З огляду на викладене, захист такого інтересу відповідає функціям прокурора, у зв`язку з чим суд дійшов висновку, що прокурор належним чином обґрунтував наявність підстав для здійснення такого представництва в суді відповідно до вимог Закону України "Про прокуратуру".

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Ч. 1 ст. 12 цього Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

П. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що, тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно із ст. 20 названого Закону відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж (ч. 1 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі").

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору; визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Ч. 6 ст. 28 вказаного Закону передбачено, що за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» згідно якої суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

За змістом ч. 9 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій учасників, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені ст. 29 Закону.

Ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено підстави відхилення замовником тендерної пропозиції, до яких віднесено: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, Комунальним закладом міським центром фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» Люботинської міської ради Харківської області (далі замовник) 25.08.2020 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) розміщено оголошення UA-2020-08-25-002377-с про проведення відкритих торгів з предметом закупівлі «Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії-генерала Гавенка Л.А., 18 а». Очікувана вартість предмета закупівлі складає 34431982,80 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно з даними протоколу розкриття тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь 5 юридичних осіб

10.09.2020 відбувся електронний аукціон, за результатами якого тендерна пропозиція ТОВ «Строй Інжінірінг Девелопмент» була визнана найбільш економічно вигідною.

Натомість, відповідно до протоколу № 5 засідання уповноваженої особи замовника від 24.09.2020 тендерну пропозицію ТОВ «Стальконструкція ЛТД» було відхилено на підставі абз. 5 п. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з неусуненням виявлених замовником невідповідностей в інформації, що була подана у складі тендерної пропозиції.

У подальшому, переможцем закупівлі було визначено Мале спільне підприємство «Агробуд» (другий відповідач).

П. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до п.1 розділу 3 Тендерної документації, для підтвердження повноважень щодо підпису документів, що подаються учасником у складі тендерної пропозиції від учасників вимагалась копія паспорту або іншого документу, що посвідчує особу, уповноважену згідно чинного законодавства. Слід зазначити, що у даному пункті замовником не конкретизовано, які саме сторінки паспорту необхідно було надати у складі тендерної пропозиції.

Окрім того, у вимозі про усунення невідповідностей, опублікованій замовником, останній сам зазначає, що оскільки жодних приміток стосовно того, що замовником вимагаються лише деякі сторінки такого документа, тендерна пропозиція не містить, документ необхідно надавати у повному обсязі (всі сторінки, включаючи титульну сторінку обкладинку).

Така позиція щодо поняття «копії всіх сторінок паспорту, що посвідчує особу, уповноважену згідно чинного законодавства» міститься у п. 2.4 рішення Антимонопольного комітету України № 1851-р/пк-ск від 23.08.2016. Зокрема, АКМУ зазначає, що у випадку, якщо тендерна документація містить вимогу про надання копії певного документу без конкретизації сторінок, то необхідно у складі тендерної пропозиції надавати копії усіх сторінок документу, у тому числі, і обкладинку.

Таким чином, незважаючи на відхилення пропозиції ТОВ «Стальконструкція ЛТД» через ненадання у своїй тендерній пропозиції всіх сторінок паспорту (у тому числі і обкладинки), тендерний комітет замовника визнав пропозицію Малого спільного підприємства «Агробуд» такою, що відповідає вимогам тендерної документації та ЗУ «Про публічні закупівлі», незважаючи на відсутність у складі тендерної пропозиції останнього копії усіх сторінок паспорту уповноваженої особи Шестіна Ігора Михайловича (зокрема, обкладинки паспорту титульної сторінки).

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» принципами здійснення публічних закупівель є, в тому числі, недискримінація та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

У даному випадку протокол засідання тендерного комітету замовника № 6 від 30.09.2020 щодо обрання переможцем закупівлі на найменуванням: «Будівництво будівель, будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії Генерала Гавенка Л.А., 18 а» винесено з порушенням принципу рівного ставлення до учасників, об`єктивного та неупередженого визначення переможця.

Ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вичерпний перелік підстав для відхилення тендерних пропозицій. Так, замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону.

Згідно з п. 31 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація за предметом закупівлі «Будівництво будівель, будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії Генерала Гавенка Л.А., 18 а» за процедурою «відкриті торги» затверджена рішенням уповноваженої особи замовника, відповідно до протоколу № 1 від 21.08.2020.

Ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

У відповідності до ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель та, зокрема, повинна містити: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених ч. 4 ст. 5 цього Закону; інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послу; вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов тощо.

У свою чергу, згідно з п. 1.1 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції», тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації, зокрема: інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону; інформацією, що підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно Додатку 2); інформацією щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону (згідно Додатку 2); інформацією щодо відсутності підстав, установлених у статті 17 Закону для підтвердження відповідності кожного субпідрядника/співвиконавця якого учасник планує залучити в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (у разі закупівлі робіт або послуг) (згідно Додатку 2); інформацію про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі встановлення даної вимоги); документами, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції; (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); інформацією щодо кожного субпідрядника/ співвиконавця у разі залучення (з урахуванням п. 7 «Інформація про субпідрядника» даного Розділу); у разі якщо тендерна пропозиція подається об`єднанням учасників, до неї обов`язково включається документ про створення такого об`єднання; інформацією в довільній формі, що містить погодження учасника щодо укладення договору про закупівлю за результатами даних відкритих торгів згідно істотних умов та проекту договору, що запропоновані замовником та порядку змін до нього (проект договору, підписаний учасником, надається окремим файлом); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції відповідно до вимог тендерної документації.

П. 1 розділу 3 тендерної документації «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що відповідно до наказу від 15.04.2020 №710 Мінекономрозвиту до формальних помилок замовника відносяться:

1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині:

уживання великої літери;

уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні;

використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови;

зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах;

застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок;

написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс;

нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі).

2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації.

4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання).

5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації.

6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа.

9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо).

10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані).

11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Так, відповідно до висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-25-002377-c від 20.10.2020, затвердженого керівником Північно-Східного офісу Держаудитслужби від 20.10.2020, учасником - МСП «Агробуд» при визначенні вартості предмету закупівлі до вартості матеріальних ресурсів було включено заготівельно-складські витрати, що були розраховані МСП «Агробуд» у розмірі двох відсотків до кошторисної вартості матеріалів.

При цьому згідно з підпунктом 5.5.2 ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 заготівельно-складські витрати для металевих конструкцій, металевих виробів (металевих труб, двотаврів, швелерів, кутиків, листів, полос) мають розраховуватися у розмірі 0,75 % від суми відпускної ціни та транспортних витрат. Для будівельних матеріалів, в тому числі арматури стрижневої і дротяної, закладних та накладних деталей, санітарно-технічних і електротехнічних матеріалів, виробів та конструкцій (крім металевих конструкцій) - 2 % від суми відпускної ціни та транспортних витрат.

У наданій інформації про усунення порушення замовником, оприлюдненій на порталі публічних закупівель «В наданому МСП «Агробуд» кошторисному розрахунку на металеві труби, двотавр, швелер, кутик, лист, полоса прийнято 0,75 відсотка від суми відпускної ціни та транспортних витрат, відповідно до 5.5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013. В 4-х пунктах, де передбачено сталь штабову, сталь кутову, трубу з листової нержавіючої сталі, дійсно помилково прийнято 2% заготівельно-складських витрат замість 0,75% Повідомляємо, що при проведенні взаєморозрахунків вони будуть виправлені на 0,75%. Кутик металевий пристінний (для улаштування підвісної стелі типу «АРМСТРОНГ») та конструкція перегородки алюмінієвої не підпадають під перелік пп 5.5.2 ДСТУ-Н Б Д.1.1-2:2013».

Разом з цим, дане пояснення не відповідає принципам та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зважаючи на наступне.

Неправильно розраховано заготівельно-складські витрати на металеві конструкції та металеві вироби у розмірі 2 % замість 0,75 % та внесено неправильні дані до цінової пропозиції МСП «Агробуд» на такі вироби, як зокрема: № 374 у відомості ресурсів до Договірної ціни - листи свинцеві Марки C0, де учасником закупівлі були нараховані заготівельно-складські витрати у розмірі 254 604,25 грн. * 2 % = 5095,48 грн., та за умови їхнього правильного розрахунку заготівельно-складські витрати мали б складати 254 604,25 грн. * 0,75 % = 1909,53 грн., № 653 у відомості ресурсів до договірної ціни сталь кутова 50х50 були нараховані заготівельно-складські витрати у розмірі 17 820,84 грн. * 2 % = 359, 81 грн. замість 17 820,84 грн. * 0,75 % = 133,65 грн., № 187 у відомості ресурсів до Договірної ціни - Дріт свинцевий круглий на який були нараховані заготівельно-складські витрати у розмірі 191 074,22 грн. * 2 % = 3824,88 грн. замість 191 074,22 грн. * 0,75 % = 2391,83 грн., № 519 у відомості ресурсів до договірної ціни припої олов`яно-свинцеві на які було нараховано заготівельно-складські витрати у розмірі 371 527,29 грн. * 2 % = 8226 грн. замість 371 527,29 грн. * 0,75 % = 3083,54 грн. від, № 660 Сталь полосовая 40х4 мм на яку було нараховано заготівельно-складські витрати 19 533,33 грн. * 2 % = 390,66 грн. замість 19 533,33 грн.* 0,75 % = 146 грн., № 661 Сталь полосовая 40х4 мм на яку було нараховано заготівельно-складські витрати 15 022,44 грн. * 2 % = 303,84 грн. замість 15 022,44 грн. * 0,75 % = 112,66 грн., № 662 Сталь угловая 50х50 мм на яку було нараховано заготівельно-складські витрати у розмірі 15 814, 76 грн. * 2 % = 319,69 грн. замість 15 814, 76 грн. * 0,75 % = 118,61 грн. та № 663 Сталь штабова 40х4 на яку було нараховано заготівельно-складські витрати у розмірі 18 700,00 грн. * 2 % = 377,39 грн. замість 18 700,00 грн. * 0,75 % = 140,25 грн.

Посилання замовника на те, що «Згідно з наказом Мінекономіки «Про затвердження Переліку формальних помилок від 15.04.2020 № 710», до формальних помилок відноситься зокрема: Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі не відповідає дійсності, з огляду на вищевикладене.

Посилання відповідачів на допущення учасником формальної помилки (заміна цифри або цифр), та неможливості відхилення через це його пропозиції з огляду на вимоги п. 19 ст. ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», є необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» формальними (несуттєвими) помилками вважаються ті, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки і описки.

Суд зауважує, що неправильне нарахування заготівельно-складських витрат у розмірі 2 % замість 0,75 %, не може вважатися технічною помилкою чи опискою через те, що фактично призвело до необґрунтованого підвищення ціни на окремі категорії товарів на загальну суму 11820,46 грн., таким чином вплинувши на зміст та ціну тендерної пропозиції.

Отже, збільшення передбаченого ДСТУ-Н БД.1.1-2:2013 відсоткового значення у розмірі 0,75 % заготівельно-складських витрат до визначених категорій товарів, включених сторонами до договірної ціни необґрунтовано збільшує ціну таких товарів, а відповідно, впливає на зміст та ціну тендерної пропозиції і не може вважатися формальною помилкою або ж опискою.

Відповідно до вимог абзацу другого п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону. Однак, на порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника МСП «Агробуд» та уклав з ним договір від 19.10.2020 № 19/10/20.

Вищевикладене підтверджується висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-08-25-002377-c ПівнічноСхідним офісом Держаудитслужби від 20.10.2020.

Крім того, відповідно до вищезазначеного висновку, уповноваженим органом контролю встановлено, що учасник МСП «Агробуд» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Моніторингом встановлено, що відповідно до наданого учасником МСП «Агробуд» локального кошторису на будівельні роботи, при визначенні вартості робіт застосовано окремі елементні норми. При цьому, наявність ресурсів, необхідних для виконання певного виду робіт не підтверджена «Довідкою про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» від 07.09.2020 за № 07/09-1/2. Так, зокрема, учасником використана елементна норма Е5-53-2 «Буріння свердловин діаметром 300 мм обертальним (роторним) способом у грунтах в породах групи 2», якою передбачено застосування насосу грязьового (продуктивністю 15 куб.м/год, натиск 50 м) та насосу центробіжного (продуктивністю 25 кубюм/год, настиск 150 м). При цьому, відповідно до Довідки № 07/09-1/2 та пояснення МСП «Агробуд» передбачається використання насоса VITALS і насоса НЦС-2, максимальний натиск яких не більше 35 м. (за умови використання центробіжного насосу VITALS AQUA СР 2115е). Застосована учасником елементна норма Е9-2-2 «Монтаж каркасів будівель арочних споруд прогоном до 48 м», якою передбачено застосування електричних печей для сушіння зварювальних матеріалів з регулюванням температури в межах 80-500 градусів. При цьому довідкою № 07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена. Також застосована учасником елементна норма Е9-24-1 «Монтаж зв`язків і розпірок з одиночних і парних кутів, гнуто зварних профілів для прольоту до 24 м при висоті будівлі до 25 м», якою передбачено застосування домкрату гідравличного, вантажопідйомністю до 100 т. При цьому, Довідкою № 07/09-1/2 наявність вищезазначеної техніки не підтверджена. Застосована учасником елементна норма Е9-75-1 «Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою до 0,5 т, якою передбачено застосування машини листозгинальні спеціальні (вальці), пресу листозгинального. При цьому, довідкою № 07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена. Застосовані учасником елементні норми Е9-70-1 «Виготовлення листових конструкцій масою понад 0,5 т.» та Е9-75-1 «Виготовлення дрібних індивідуальних листових конструкцій масою до 0,5 т., якими передбачено застосування ножиць листових кривошипних (гільотинових). При цьому, довідкою № 07/09-1/2 наявність вищезазначеного обладнання не підтверджена.

Вищевказаний висновок замовником не оскаржувався.

Таким чином, замовник Комунальний заклад міський центр фізичного здоров`я населення «Спорт для всіх» Люботинської міської ради повинен був прийняти рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника МСП «Агробуд».

Однак, в порушення вимог абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника МСП «Агробуд» та уклав з ним договір від 19.10.2020 №19/10/20 загальною вартістю робіт 31500000,00 грн.

Таким чином, сукупність дій та бездіяльності учасника та замовника призвели до порушення вимог ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» при визнанні МСП «Агробуд» переможцем оскаржуваної процедури закупівлі.

Аналіз положень Цивільного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» свідчить, що договори закупівлі робіт за державні кошти, в порядку здійснення публічних закупівель, є правочином та належить до договорів підряду.

Згідно з ч. 1 ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Отже, укладений за результатами публічної закупівлі договір про закупівлю є правочином, який, відповідно до ст. 215 ЦК України, може бути визнаний недійсним у судовому порядку, у зв`язку з недодержанням сторонами в момент вчинення його вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України), зокрема, про те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, має бути спрямований на реальне настання наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За приписами ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Таким чином, у розумінні ст. ст. 203, 215 ЦК України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам закону.

В той же час, слід зазначити, що чинним законодавством, для деяких видів правочинів визначений спеціальний порядок їх укладення.

Так, згідно з ч.ч. 1, 3 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Отже, обов`язковою умовою укладення договору про закупівлі є проведення процедури закупівлі, в порядку визначному Закону України «Про публічні закупівлі» та визначення її переможця.

У даному випадку, проведення процедури публічної закупівлі та рішення засідання тендерного комітету про намір укласти договір з МСП «Агробуд» від 30.09.2020, в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для укладення спірного договору.

В той же час, як встановлено судом, рішення тендерного комітету уповноваженої особи про намір укласти договір з МСП «Агробуд» прийнято з порушенням вимог установлених Законом України «Про публічні закупівлі», що є підставою для визнання його незаконним та скасування.

Як наслідок, зазначене свідчить про відсутність правових підстав для укладення та виконання спірного договору, у зв`язку з чим, останній підлягає визнанню недійсним.

Відповідно до ст. 236 ЦК України правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Згідно зі ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені ст. ст. 215, 216 ЦК України, ст. 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог ч. ч. 1 3, 5 ст. 203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Оскільки, оскаржувана процедура закупівлі проведена замовником з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», є незаконною, підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Заперечення відповідачів, викладені у відзиві на позов, судом відхиляються з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Відповідно до п 22 ч. 1 ст. 1 Закону, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону, роботи - розроблення проектної документації на об`єкти будівництва, науково-проектної документації на реставрацію пам`яток архітектури та містобудування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно відомостей, що містяться в оголошенні про проведення процедури закупівлі, предметом проведеної закупівлі є роботи «Будівництво багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботині по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18а».

Відповідач, самостійно на виконання вимог ст. 23 Закону в п. 4. Інформація про предмет закупівлі зазначив, що обсяг виконання робіт: згідно додатку 1 до тендерної документації.

Одночасно, п.п.6.2. тендерної документації зазначено, що перелік та обсяги робіт, які підлягають виконанню в рамках договору про закупівлю, вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частиною другою статті 22 Закону зазначено у додатку 1 до цієї документації.

Одночасно, п. 2 додатку 2 до тендерної документації передбачено, що у випадку ненадання учасником інформації передбаченої розділом 2 «Підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону Про публічні закупівлі додатку 1 до тендерної документації або надання її не у відповідності до вимог передбачених цим розділом, учасник вважається таким, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та підлягає відхиленню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону.

Водночас, додатком 2 до тендерної документації передбачено надання листа-гаранта наступного змісту: «Ми, зазначити найменування Учасника підтверджує о відповідність своєї пропозиції технічним, якісним, кількісним характеристикам до предмета закупівлі, технічній специфікації та іншим вимогам до предмету закупівлі, що містяться в тендерній документації, в т.ч. додатку 1 тендерної документації, а також підтверджуємо можливість виконання робіт, у відповідності до вимог, визначених згідно з умовами тендерної документації».

Так, позивачем під час моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено, що відповідно до наданого учасником МСП "Агробуд" локального кошторису на будівельні роботи, при визначенні вартості робіт застосовано окремі елементні норми. При цьому, наявність ресурсів необхідних для виконання певного виду робіт «Довідкою про наявність в учасника процедури закупівлі обладнання та матеріально-технічної бази та технологій» від 07.09.2020 №07/09-1/2 не підтверджена.

Відповідно ст. 55 Конституції України, ст. ст. 15, 16 ЦК України кожна особа має право звернутись до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно ст. 73 ГПК України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", ст. 11 ГПК України, суд, застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав та основоположних свобод 1959 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент: Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обгрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, № 303А, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Враховуючи вищевикладене, в процесі повного і всебічного з`ясування обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку щодо задоволення заявлених позовних вимог в повному обсязі, враховуючи їх обґрунтованість та доведеність.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідачів.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 4, 11, 12, 13, 53, 73, 74, 76, 77, 86, 123, 129, 177, 183, 232, 233, 236, 238, 240, 241, 242, 256 ГПК України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати недійсним рішення уповноваженої особи, оформленого протоколом тендерного комітету у публічній закупівлі UA-2020-08-25-002377-с від 30.09.2020.

Визнати недійсним договір про закупівлю № 19/10/20 від 19.10.2020, укладений між Комунальним закладом - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області (62433, Харківська область, м. Люботин, вул. Радянська, 41, ) та Малим спільним підприємством "Агробуд" (62481, Харківська область, Харківський район, смт. Рогань, вул. Харківська, 3, ), щодо виконання робіт з будівництва багатофункціонального фізкультурно-оздоровчого комплексу в м. Люботин по вул. Гвардії - генерала Гавенка Л.А., 18, з моменту його укладання, у тому числі, всі наявні додаткові угоди до нього.

Стягнути з Комунального закладу - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області (62433, Харківська область, м. Люботин, вул. Радянська, 41, ) на користь Прокуратури Харківської області (61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) судовий збір в розмірі 2270,00 грн.

Стягнути з Малого спільного підприємства "Агробуд" (62481, Харківська область, Харківський район, смт. Рогань, вул. Харківська, 3, ) на користь Прокуратури Харківської області (61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4, ) судовий збір в розмірі 2270,00 грн.

Видати накази після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 ГПК України та з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень Кодексу.

Прокурор - В.о. керівника Харківської окружної прокуратури Харківської області (61098, м. Харків, Григорівське шосе, 52);

Позивач - Північно-Східний офіс Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н Свободи, 5, Держпром, );

Відповідач - Комунальний заклад - міський центр фізичного здоров`я населення "Спорт для всіх" Люботинської міської ради Харківської області (62433, Харківська область, м. Люботин, вул. Радянська, 41, );

Відповідач - Мале спільне підприємство "Агробуд" (62481, Харківська область, Харківський район, смт. Рогань, вул. Харківська, 3, );

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Строй Інжінірінг Девелопмент" (61052, м. Харків, вул. Коцарська, 43);

Третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "Стальконструкція ЛТД" (61106, м. Харків, вул. Плиткова, 12, літ. "АИ-3", пов. 3, офіси 43, 52, 54);

Третя особа - Компанія Фортеця" (61017, м. Харків, пров. Сіриківський, 1-А);

Третя особа - Приватне підприємство "Ніка" (61001, м. Харків, вул. Руставелі, 11/Б, кімната 8).

Повне рішення складено 01.12.2021.

Суддя Р.М. Аюпова

справа № 922/3112/21