ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 915/538/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Діброви Г.І.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

секретар судового засідання за дорученням головуючого судді: Іванов І.В.

за участю представників учасників справи:

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя - Карабак В.А., ордер АР №1039342;

від Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв

- Кожушко Є.О., ордер МА №145464;

від Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ - не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року, м. Миколаїв, суддя Ржепецький В.О., повний текст рішення складено та підписано 24.09.2021 року

у справі № 915/538/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя

до відповідача - 1 Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв

відповідача - 2 Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору поставки, -

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції.

У квітні 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв та Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ, у якому просило суд визнати незаконними та скасувати рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ; визнати недійсним договір поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладений між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b; вирішити питання про відшкодування позивачу за рахунок відповідачів судових витрат, у тому числі і витрат на професійну правничу допомогу.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначив, що 20.01.2021 року відповідачем - 1 було розміщено тендер на закупівлю товару «Частини електронних блоків літаків: - генератор імпульсів ГИ-11А - 8 шт.; блок логіки БЛ - 11А сер..2 - 3 шт. на електронно-торгівельному майданчику за посиланням https://smarttender.biz, номер тендеру 9221410, який було розміщено в електронній системі закупівель «Prozorro» за №UA-2021-01-20-006274-b. У вказаному тендері приймало участь Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя із запропонованою ціною 510178 грн. без ПДВ, яка була найкращою (найменшою) ціною у вказаній вище закупівлі. Але, як зазначив позивач, 19.02.2021 року, Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв було прийняте рішення про відхилення конкурсної пропозиції позивача через невідповідність пропозиції вимогам Конкурсної документації за результатами вхідного контролю, а також вирішено розглянути конкурсну пропозицію другого по ціні учасника закупівлі - Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ, після розгляду якої відповідача - 2 було визнано переможцем за спірною закупівлею з ціновою пропозицією 515 500 грн. та 17.03.2021 року укладено договір поставки №47-21, у той же день, коли відповідачем - 1 було вирішено укласти договір поставки з відповідачем - 2 та позивачем подано скаргу до ДК «УКРОБОРОНПРОМ» на нове рiшення вiдповiдача - 1 про обрання переможцем вiдповiдача - 2.

Позивач зазначив, що наведені вище дії відповідача - 1 щодо укладення спірного договору постачання в той же день, коли його уповноваженою особою було прийнято рішення про укладення такого договору, суперечить п. 5.21 та 10.43 Порядку закупiвель підприємствами, якими визначено, що на час розгляду звернення/скарги, вiдповiдальна особа/Конкурсний комітет має утриматись вiд прийняття рiшень щодо оскаржуваної закупiвлi; договiр за результатами проведення конкурсу підписуєтъся мiж замовником та переможцем конкурсу поза електронною системою закупiвель "Prozorro" згiдно з чинним законодавством не ранiше нiж через 2 робочих днi після оприлюднення рiшення про визначення переможця Конкурсу.

Позивач вважає, що відповідачем -1 було неправомірно відхилено його конкурсну пропозицію саме через невідповідність пропозиції вимогам Конкурсної документації за результатами вхідного контролю, з огляду на те, що інформація про низьку якість товару, який мав поставити позивач є неправдивою, оскільки останній впевнений у якості наданого відповідачу - 1 товару.

Зважаючи на відсутність у листі відповідача - 1 належних технічних підстав, які б встановлювали сталі параметри генерації товару, позивач вважає, що Державне підприємство "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв взагалі не проводило жодних випробувань деталей, які проходили вхідний контроль із проведення вимірів.

Посилаючись на вимоги ДСТУ9047:2020 «Системи управління якістю. Настанови щодо вхідного контролю продукції», а також на норми Інструкцій П-6, П-7, які визначають порядок приймання продукції виробничо - технічного призначення і товарів народного споживання по кількості та якості, позивач вказав, що між ним та відповідачем - 1 не було встановлено інших умов по прийманню товару, проведенню вхідного контролю, а тому, у даному випадку застосовуються норми саме вказаних вище Інструкцій та відповідачем -1 мав бути складений акт, у якому останнім мав бути зазначений, серед іншого, висновок про характер виявлених дефектів у продукції та причина їх виникнення.

Крім того, спираючись на правовий висновок, викладений в постанові Верховного суду по справi 924/242/18 вiд 27.11.2018 року, та у постановi Верховного суду вiд 10.11.2020 року по справi 910/16436/19, позивач зазначив, що Інструкцiї П-6 та П-7 пiдлягають обов`язковому застосуванню у випадку, коли мiж сторонами не досягнуто згоди з приводу iншого порядку перевiрки майна за якiстю (приймання майна). Отже, з урахуванням вказаного вище та відповідності наданих на дослідження виробів, про що, на думку позивача, свідчить Акт від 03.03.2021 року №3-21, останній вважає, що відхилення конкурсної пропозиції відповідачем - 1 є неправомірним та незаконним також і у зв`язку із тим, що така підстава відхилення конкурсної пропозиції взагалі не передбачена умовами конкурсної документації за вказаним тендером та не є підставою для дискваліфікації учасника.

Також, зазначаючи про незаконність та неправомiрність рiшення відповідача - 1 вiд 17.03.2021 року про обрання переможцем відповідача - 2, позивач вказав, що відповідач - 1 безпiдставно вiдхилив пропозицiю позивача (яка була найкращою, найменшою по цiнi), не мав права переходити до розгляду пропозицiї відповідача - 2, обирати його переможцем та укладати iз ним договiр, так як повинен був визнати переможцем торгiв саме позивача. Відтак, на думку позивача, рiшення відповідача - 1 №10 вiд 17.03.2021 року про визнання переможцем торгiв відповідача - 2, повинно бути визнано незаконним, а укладений мiж вiдповiдачами договiр поставки №47-21 повинен бути визнаний судом недiйсним.

При цьому, щодо позовної вимоги про визнання недiйсним договору постачання, укладеного між вiдповiдачами, позивач зазначив, що порушення прав Товариства з обмеженою відповідальністю «Груп Iнтрейд», м. Запоріжжя, недобросовiснi дiї відповідача - 1, порушення ним п. 6 ч. 1 ст. З Цивiльного кодексу Украiни є пiдставою визнання недiйсним оспорюваного у справi договору за приписами ст. ст. 203 та 215 Цивiльного кодексу України, оскiльки змiст правочину не може суперечити як Цивiльному кодексу України, так i iншим актам цивiльного законодавства.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі №915/538/21 (суддя Ржепецький В.О.) у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя до Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв та Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що місцевим господарським судом не встановлено в діях відповідача порушень Порядку, які б свідчили про недотримання ним при проведенні торгів засад, встановлених в зазначеному документі. А відтак, на думку Господарського суду Миколаївської області, підстав вважати рішення відповідальної особи №4 від 19.02.2021 року про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею №UA-2021-01-20-006274-b через невідповідність пропозиції вимогам Конкурсної документації (додаток № 3 - технічна специфікація) за результатами вхідного контролю неправомірним, не встановлено, що є підставою для відмови у позовних вимогах у повному обсязі.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя з рішенням суду першої інстанції не погодилось, тому звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просило суд рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя до Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м.Миколаїв та Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору поставки задовольнити у повному обсязі, а також вирішити питання про розподіл судових витрат, а саме, відшкодувати позивачу за рахунок відповідачів судові витрати, в тому числі, витрати на професійну правничу допомогу.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з`ясуванням всіх обставин справи.

Зокрема, скаржник посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, наголошує, що суд першої інстанції не є експертом у галузi лiтакобудування та вiдповiдно, не має спецiальних знань з приводу якiсностi/неякiсностi комплектуючих лiтакiв, вiдповiдно, не маючи експертних знань. Отже, на думку апелянта, суд не мiг виключно на пiдставi власних уявлень, стверджувати про те, що «дата виготовлення наданих позивачем товарiв не вiдповiдає вимогам Конкурсної документації, що встановлено судом на дослiджених судом фотографiях». Фактично, як зазначив позивач, суд першої iнстанцiї виключно по фотографiям, якi надані вiдповiдачем, встановив факт дати виготовлення товару. Водночас, позивач зi свого боку пояснив суду, що будь-який експерт може встановити дату вироблення певного товару лише пiсля повного дослiдження об`єкта експертизи шляхом безпосереднього вiзуального обстеження, а не через наданi фотокартки. Однак, суд першої iнстанцiї змiг дiйти до такого висновку виключно через чорно-бiлi фотокартки.

Крім того, скаржник звертає увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на ту обставину, що в матерiалах справи немає жодного доказу на підтвердження того, що наданi позивачем товари є товаром, рiк випуску якого є до 2020 року. А отже, як вважає скаржник, такi твердження суду першої інстанції є власним припущенням, не пiдкрiпленим жодним належним i допустимим доказом, так як будь-якого висновку компетентної незалежної органiзації, жодного експертного висновку, який би пiдтверджував факт виготовлення спiрного товару до 2020 року, вiдповiдачем не надано.

Також апелянт зазначив, що суд першої інстанції дiйшов висновку про невiдповiднiсть наданого позивачем товару вимогам Конкурсної документацiї на пiдставi неналежних i недопустимих доказiв, та допустив порушення вимог процесуального закону, оскільки до вiдзиву на позовну заяву відповідачем - 1 було долучено лише З фотокартки, з яких взагалi неможливо встановити, що ж саме за товар зображений на наданих фотокартках. В процесi пiдготовчого провадження відповідачем - 1 не було долучено iнших фотокарток, анiж тi, якi були долученi до вiдзиву на позовну заяву у кiлькостi 3 штук. Навпаки, вже пiсля початку стадії розгляду справи по сутi, коли учасники виступали зi вступними словами, представник відповідача - 1, обгрунтовуючи свої заперечення проти пред`явленого позову, спирався на долученi до вiдзиву фотокартки, про якi представник позивача зазначав, що з них взагалi не вбачаються конкретнi iдентифiкацiйнi ознаки товару, неможливо встановити, що ж саме за товар зображений на таких фотокартках та iнше. В подальшому, як вказує позивач, пiсля того, як представник відповідача - 1 не змiг надати пояснення щодо таких фотокарток, судом була оголошена перерва у судовому засiданнi з розгляду справи по сутi, i пiсля оголошення перерви, на наступному судовому засiданнi відповідач - 1 пред`явив суду фотокартки, якi не були отримані позивачем, а тому вони фактично взагалi роблять неможливим з`ясування питання про iдентифiкацiю товару.

Скаржник наголошує, що із зазначеного вище питання вiдповiдачем - 1 не заявлялося будь-якого клопотання про поновлення строку на надання нових доказiв, не заявлялося про причини несвоєчасного подання таких доказiв, такі докази позивачу не направлялися. Вiдповiдно, на думку апелянта, внаслiдок таких суттєвих порушень вимог Господарського процесуального кодексу України, суд не мiг приймати такi докази до уваги та будувати оскаржуване рiшення виключно на пiдставi таких доказiв.

Крім зазначеного вище, апелянт, посилаючись на вимоги процесуального закону в частині оцінки доказів по справі, вказує, що суд в оскаржуваному рiшеннi взагалi не надав оцiнки наданому позивачем доказу - Акту №3-21 вiд 03 березня 2021 року, яким встановлено вiдповiднiсть наданих на дослiдження виробiв технiчним вимогам 8А1.600.003, що пiдтверджується картками випробувань №3-21/1, №3-21/2, №3-21/3, №3-21/4, а також, не навiв мотивiв вiдхилення доречних доводiв позивача про вiдповiднiсть поставленого товару вимогам щодо якостi та вимогам, встановленим у Конкурснiй документації.

Зазначаючи про порушення судом першої інстанції принципу рівності сторін, скаржник також вказує, що такої підстави відхилення конкурсної пропозиції, як не проходження товаром вхідного контролю на підприємстві відповідача - 1 умовами Конкурсної документації передбачено не було, оскільки додатком 3 до неї було зазначено лише єдине - «Учасники, що не нададvть вказану продукцію за запитом покупця для проходження попереднього вхідного контролю ВТК покупця будуть дисквалiфiкованi». Тобто, як вважає позивач, ні у Конкурсній документації за спірним тендером, ні у Порядку закупівель ДК «Укроборонпром» не зазначено про те, що замовник торгів дискваліфікує учасника у випадку не проходження товаром попереднього вхідного контролю.

Відтак, на думку скаржника, висновки суду першої інстанції щодо правомірності відхилення відповідачем - 1 пропозиції позивача є помилковими, що призвело до прийняття неправомірного по суті рішення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21, справу призначено до судового розгляду.

15.11.2021 року поштою через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ надійшов відзив (вх. №3989/21), у якому, відповідач - 2 просив суд апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі №915/538/21 - без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.

Зокрема, у відзиві,Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ, посилаючись на обставини його участі та перемоги у тендері на закупівлю товарів, зазначило, що визнання спірного договору про закупівлю є неможливим, з огляду на те, що предмет спору фактично припинив своє існування.

15.11.2021 року поштою через канцелярію до Південно-західного апеляційного господарського суду від Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв надійшов відзив, у якому відповідач - 1 просив суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя залишити без задоволення, рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі №915/538/21 - без змін. Відзив колегією суддів долучено до матеріалів справи.

Зокрема, у відзиві, відповідач - 1, посилаючись на хронологію подій спірної закупівлі зазначив, що укладення договору поставки № 47-21 вiд 17.03.2021 pоку вiдбулося мiж сторонами пiсля усунення з боку ПрАТ "РОКС" формального недоліку (довантаженнi оновленого фiнансового звiту за 2020 рiк до системи "Prozorro") в установлений протоколом № 13 вiд 17.03.2021 pоку засiдання Колегiї з розгляду скарг у сфері закупiвель підприємств ДК "Укроборонпром" термiн, що було складено за результатами розгляду скарги на рiшення вiдповiдальноi особи ДII ''НAPП'' №8 вiд 11.0З.2021 року, про обрання ПрАТ "РОКС" -переможцем закупівлі. При цьому, скаргу позивачем подано не 17.03.2020 року, як той зазначає в апеляційній скарзі, а на наступний день - 18.03.2020 року.

Також, відповідач - 1 у відзиві зазначив, що Рiшення органу управлiння приймалися у вiдповiдностi до вимог Наказу ДК "Укроборонпром" №18 вiд 27.01.2020 року "Про затвердження Положения про Колегію ДК "Укроборонпром" з розгляду скарг у сферi закупiвель підприємств Концерну", яким передбачено розгляд вiдповiдних скарг, з метою захисту прав i законних інтересів учасників i замовників, забезпечення дотримання законодавства і актів ДК «Укроборонпром» під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг підприємствами концерну.

Зазначаючи про те, що позивачем надано власне підтвердження про ознайомлення з правилами проведення процедури відбору установленими замовником, Державне підприємство "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв у відзиві зазначило, що твердження апелянта щодо неналежності та недопустимості доказів, поданих відповідачем є безпідставними, з огляду на те, що за результатами проведення вхiдного контролю виробiв було виявлено їх невiдповiднiсть встановленим вимогам, оскільки уci вироби мали видимi неозброєним оком суттеві пошкодження поверхнi, слiди ipжi та окислення, та, як мінімум, при таких пошкодженнях вироби жодним чином не можуть бути віднесені до 1 категорії, що є грубим порушенням умов Конкурсної документацiї на закупiвлю, про що повідомлено позивача листом №559/МР від 18.02.2021 року.

Стосовно договору поставки від 17.03.2021 року №47-21, відповідач - 1 звернув увагу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду на те, що ДП "НАРП" та ПрАТ "РОКС" фактично виконали умови вказаного вище договору поставки шляхом постачання продукції та здійснення оплати за поставлену продукцію. При цьому, фактичне виконання договору, а саме: здійснення поставки продукції тa проведення оплати за договором, унеможливлює застосування наслідків недiйсностi правочину, оскiльки використання продукції є безповоротною дією, i вiдновити первiсне положення сторiн за договором є неможливим, тому визнання даного договору недiйсним є також неможливим, оскiльки предмет спору фактично припинив своє існування.

Враховуючи наведене вище, відповідач - 1 вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі №915/538/21 скасування або зміни не потребує.

В судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник скаржника підтримала свої доводи, викладені письмово в апеляційній скарзі. Просила суд апеляційної інстанції апеляційну скаргу на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21 задовольнити, вказане вище рішення скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Представник Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв в судовому засіданні підтримав свої заперечення, викладені письмово у відзиві на апеляційну скаргу, просив апеляційну скаргу скаржника залишити без задоволення, рішення суду першої інстанції - без змін.

Представник Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про що свідчать наявні у матеріалах справи повідомлення про відправлення ухвали про відкриття провадження у справі та призначення її до судового розгляду засобами електронного зв`язку, про причини неявки в судове засідання суд апеляційної інстанції не повідомив.

Згідно із нормами ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08 листопада 2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

З урахуванням викладеного, оскільки судом апеляційної інстанції було створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, явка сторін до суду ухвалами не визнавалася обов`язковою, враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком сторін, строк розгляду ухвали є скороченим і добігає кінця, учасники справи мали можливість подати всі необхідні клопотання та заяви, висловити свої позиції щодо суті спору та вимог і доводів апеляційної скарги, а затягування строку розгляду скарги в даному випадку може призвести до порушення прав особи, що прийняла участь в засіданні суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника відповідача - 2.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права України, фактичні обставини справи, оцінивши докази на їх підтвердження в межах доводів апеляційної скарги, надавши правову кваліфікацію відносинам сторін і виходячи з фактів, встановлених у процесі перегляду справи, правових норм, які підлягають застосуванню, та матеріалів справи, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя потребує задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21 потребує скасування з огляду на наступне.

Господарським судом Миколаївської області та Південно-західним апеляційним господарським судом було встановлено та неоспорено учасниками справи наступні обставини.

Як свідчать матеріали справи та встановлено судом першої інстанції, 20.01.2021 року Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b генератору імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт. (ДКО21: 31711500-8).

Очікувана вартість предмету закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b генератору імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт., заявлена Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв, складала 582120 грн. без ПДВ.

20.01.2021 року Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було оприлюднено конкурсну документацію на закупівлю ДКО21:2015, код 31711500-8 Частини електронних блоків (генератор імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт.) з очікуваною вартістю 582120 грн. без ПДВ, де вказано, що підприємство не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля на лоти не поділяється (п. 1.3. документації), вимоги до предмета закупівлі, установлені замовником (згідно Додатку 3 Документації (п. 1.4), перелік критеріїв оцінки конкурсної пропозиції - ціна 100% (п. 7 документації), відхилення конкурсних пропозицій можлива у наступних випадках:

- конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- потенційний переможець Конкурсу відмовився від підписання договору відповідно до вимог Конкурсної документації;

- потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією;

- потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником;

- учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;

- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" або продукція що запропонована учасником є продукцією організації, що якої застосовано зазначені санкції;

- якщо Учасника торгів, його представника, службової (посадової) особи, яку уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є представником від Учасника торгів, було притягнуто до відповідальності згідно із Законом за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, із внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- у разі якщо Учасник закупівлі є пов`язаною особою з іншими Учасниками закупівлі або має пов`язаних осіб та заінтересованих осіб між Учасником та Замовником;

- у разі якщо Учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (конкурсів).

При цьому, Замовник може прийняти рішення про відхилення конкурсної пропозиції учасника Учасника, якщо:

- між Учасником та Замовником триває судовий спір, спричинений неналежним виконанням зобов`язань Учасником;

- Учасник Конкурсу чи його посадова особа, кінцевий бенефіціарний власник Учасника Конкурсу, або особа, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу, є учасником/стороною у кримінальному провадженні за фактом злочинів проти основ національної безпеки України;

- Учаснику Конкурсу чи його посадовій особі, кінцевому бенефіціарному власнику Учасника Конкурсу, або особі, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу оголошено підозру чи наявний вирок суду у кримінальному провадженні за фактом постачання ТМЦ Замовнику;

- Учасник Конкурсу не виконав/неналежно виконав свої зобов`язання за раніше укладеним Договором із будь-яким Замовником, що протягом двох років з моменту невиконання/неналежного виконання такого зобов`язання мало принаймні один з наступних наслідків: направлення Замовником Учаснику обґрунтованої претензії щодо якості та/або кількості ТРП, яка безпідставно не була задоволена Учасником; дострокове розірвання Договору (відмова Замовника від Договору); застосування до Учасника штрафних санкцій через порушення зобов`язання та/або відшкодування збитків, завданих таким порушенням.

- Учасник, що перебуває в зазначених обставинах, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в Закупівлі. Для цього Учасник може довести, що він усунув або зобов`язався усунути відповідні наслідки, або відновив становище, яке існувало до порушення (шляхом відшкодування завданих збитків тощо). Якщо Відповідальна особа/Конкурсний комітет вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в Закупівлі;

- між Замовником та Державною податковою службою України або її підрозділами триває судовий спір щодо неповернення останнім ПДВ внаслідок правовідносин Замовника з Учасником.

Пунктом 11 документації визначено, що будь-який учасник має право оскаржити Закупівлю через звернення до Замовника або Концерну. Замовник зобов`язаний письмово відповісти на отриману скаргу протягом 10 робочих днів з дня її отримання, з обов`язковим наданням копії відповіді на адресу Концерну. Оскарження дій Замовника до Концерну виконується згідно правил, описаних за посиланням на відповідну веб-сторінку.

Додатком №1 до вказаної вище документації визначено повний перелік документів, що вимагаються згідно з Конкурсною документацією у складі пропозиції, серед яких, зокрема, наявне положення, що на підтвердження технічних вимог надаються додаткові документи, визначені додатком 3.

Додатком №2 визначені умови документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям.

За умовами додатку №3 встановлено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація). А саме, встановлено найменування продукції, її позначення, одиницю виміру та кількість генераторів імпульсів та блоків логіки. При цьому, вироби повинні відповідати 1 категорії (2020-2021 року випуску); супроводжувальний документ - паспорт (етикетка); порядок оплати за поставлену продукцію, гарантія, та те, що потенційний постачальник повинен протягом 10 днів за запитом покупця здійснити до моменту оголошення переможця попереднє постачання ГИ-11А - 4 шт., БЛ - 11А сер. 2 -1 шт. для проведення попереднього вхідного контролю ВТК незалежно від його цінової пропозиції. Учасники, що не нададуть вказану продукцію за запитом покупця для проходження попереднього вхідного контролю ВТК покупця будуть дискваліфіковані.

Додатком №4, 5 до конкурсної документації визначено типовий договір поставки та умови конкурсно-цінової пропозиції.

З матеріалів справи вбачається, що тендерні пропозиції для участі в конкурсі на закупівлю №UА-2021-01-20-006274-b подали 2 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя з ціновою пропозицією 510178 грн. без ПДВ та Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ, з ціновою пропозицією 515500 грн. без ПДВ.

В подальшому, на адресу тендерного комітету Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв Товариством з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя було надано конкурсно-цінову пропозицію на предмет закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b на загальну суму 612213 грн. 60 коп. з ПДВ та підтвердження, що позивач ознайомлений з тим, що така закупівля не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі, в частині її оскарження; погодився з умовами, що відповідач - 1 може відхилити пропозицію позивача згідно із умовами Конкурсної документації та розумів, що позивач не обмежений у прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для замовника умовами. На підтвердження своєї спроможності виконувати умови конкурсної пропозиції, Товариством з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя замовнику було надано фінансову звітність мікропідприємства станом на 01.01.2020 року; довідку щодо досвіду виконання аналогічних договорів; копії видаткових накладних з іншими контрагентами; довідку про ліцензування; довідку про підтвердження повноважень директора Ісмаілова Е.М.; довідку про відповідність кваліфікаційним вимогам; копію протоколу загальних зборів учасників товариства від 27.03.2018 року №4; статут товариства.

З Протоколу розкриття тендерних пропозицій №UА-2021-01-20-006274-b від 02.02.2021 року вбачається, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиція Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.02.2021 року на адресу позивача Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв було скеровано листа вх. №559/МР, відповідно до змісту якого відповідач -1 повідомив позивача про те, що за результатами вхідного контролю виробів, наданих останньому позивачем, усі вищезазначені вироби не відповідають 1 категорії, їх рік випуску встановити неможливо через нанесення інформації наново поверх старої; за результатами перевірки під напругою встановлено, що на виробах ГИ-11А№14, 108, 100 немає необхідної за технічними параметрами генерації, а на ГИ-11А №10 визначено низьку напругу на виході. Блок логіки БЛ-11А сер. 2 відповідає ТУ.

Належних доказів направлення вказаного вище листа відповідачем - 1 позивачу матеріали справи не містять.

Але, про його отримання позивачем свідчить наявна у матеріалах справи скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя від 19.02.2021 року на процедуру закупівлі на рішення відповідальної особи №4 від 19.02.2021 року про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя та відмову у визнанні переможцем останнього за тендером №UА-2021-01-20-006274-b, адресована ДК «Укроборонпром», зі змісту якої вбачається, що позивач вимагав у відповідача - 1 зобов`язати замовника скасувати рішення відповідальної особи №4 від 19.02.2021 року про відхилення пропозиції останнього за спірною закупівлею; зобов`язати замовника переглянути тендерну пропозицію позивача, повторно провести процедуру попереднього вхідного контролю разом із незалежним уповноваженим представником ДК «Укроборонпром» стосовно товарів обох учасників закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b.

У відповідь на зазначену вище скаргу, Державне підприємство "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв просило підрозділ ДК «Укроборонпром», який здійснює моніторинг закупівельної діяльності відхилити її та визнати рішення відповідальної особи - протокол №4 розгляду тендерних пропозицій від 19.02.2021 року таким, що відповідає умовам Конкурсної документації по закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b від 20.01.2021 року з метою завершення конкурсної процедури, оскільки у неї є інший учасник - Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ, який повідомив про можливість надати необхідні вироби на попередній вхідний контроль.

05.03.2021 року ДК «Укроборонпром» розглянуло скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя та вирішило її відхилити, зазначило, що у період звернення за роз`ясненнями жоден учасник не звернувся до замовника торгів з питанням стосовно уточнення умов Конкурсної документації. А саме: учасники не звертались до замовника з питанням щодо процедури проведення вхідного контролю. Таким чином, як зазначила ДК «Укроборонпром», учасники погодилися з усіма умовами та вимогами, що визначив замовник.

Рішенням відповідальної особи від 19.02.2021 року №4 обґрунтовано, що на підставі проведеного попереднього вхідного контролю блоків виробу КАУ - 11 (генераторів імпульсу та блоку логіки), що були надані учасником у відповідності до умов конкурсної документації (додаток - 3 - технічна специфікація), визначено невідповідність зазначених виробів ТУ та технічним характеристикам та іншим вимогам, зазначеним у Конкурсній документації, про що було повідомлено учасника окремо (лист замовника від 18.02.2021 року №559/МР).

Відтак, конкурсну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя на закупівлю №UА-2021-01-20-006274-b через невідповідність пропозиції вимогам Конкурсної документації за результатами вхідного контролю було відхилено, прийнято рішення про розгляд конкурсної пропозиції другого учасника закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ, з ціновою пропозицією, що на 1% більше, ніж у переможця аукціону закупівлі.

Рішенням відповідальної особи від 11.03.2021 року №8 вирішено визначити переможцем закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ з ціновою пропозицією 515500 грн. та укласти з ним, як переможцем, договір предмету закупівлі із вказаним вище номером.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя подало до ДК «Укроборонпром» скаргу, за результатом розгляду якої, 17.03.2021 року її було задоволено частково та скасоване рішення відповідальної особи від 11.03.2021 року №8 щодо визначення переможцем закупівлі Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ, що оформлено протоколом №13.

Рішенням відповідальної особи від 17.03.2021 року №10 повторно вирішено визначити переможцем закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ з ціновою пропозицією 515500 грн. та укласти з ним, як переможцем, договір предмету закупівлі із вказаним вище номером та розміщено на веб-порталі сайту закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю №UА-2021-01-20-006274-b, з ціною тендерної пропозиції 515500 грн. з Приватним акціонерним товариством "РОКС", м. Київ.

В цей же день, 17.03.2021 року, між відповідачем - 1 та відповідачем - 2 було укладено договір поставки №47-21, предметом якого були електронні комплектуючі літаків першої категорії - частини електронних блоків, які були предметом закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією такого договору, специфікацією (додаток №1 до договору від 17.03.2021 року №47-21). Виконання Приватним акціонерним товариством "РОКС", м. Київ умов вказаного вище договору поставки підтверджується рахунком - фактурою від 17.03.2021 року №СФ-0000040/757, № СФ-0000040/758, платіжними дорученнями від 23.03.2021 року №1425 на суму 147600 грн., від 09.04.2021 року №1704 на суму 147 600 грн., від 23.03.2021 року №1426 на суму 75000 грн., від 09.04.2021 року №1765 на суму 75000 грн., видатковими накладними від 24.03.2021 року №РН-0000028 на загальну суму 295200 грн., №РН-0000029 на загальну суму 150000 грн.

Не погодившись також із зазначеним вище рішенням відповідальної особи від 17.03.2021 року, позивач знову подав скаргу до ДК «Укроборонпром» щодо скасування вказаного рішення, за результатом розгляду якої скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя було відхилено, що оформлено протоколом від 01.04.2021 року №15.

Також, на підтвердження своєї правової позиції, позивачем до позовної заяви надано акт випробувань генераторів імпульсу ГИ-11А від 03.03.2021 року з додатками - картками випробувань №3-21/1, 3-21/2, 3-21/3, 3-21/4, за результатами яких встановлено, що генератори імпульсів ГТ - 11А №10, 14, 100, 108 повністю відповідають 8А1.600.003 ТУ згідно Керівництва з технічної експлуатації «Система АРУ-11А». вказаний вище акт та картки підписано Головою комісії Безгурою В.Д., членами комісії Семенко О.А., Брильовою О.А. Доказів щодо направлення акту випробувань та карток випробувань на адресу Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв матеріали справи не містять.

Крім того, у матеріалах справи наявні копії фотознімків невстановленої судом апеляційної інстанції тематики, оскільки останні не містять жодних позначок, здійснених уповноваженою особою щодо того.

Інших належних та допустимих доказів щодо спірних правовідносин між сторонами матеріали справи не містять.

Предметом спору у даній справі є встановлення наявності або відсутності підстав для визнання незаконними та скасувати рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ, а також визнання недійсним договору поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладеного між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b.

Норми права, які регулюють спірні правовідносини, доводи та мотиви прийняття аргументів, викладених скаржником в апеляційній скарзі, за якими суд апеляційної інстанції не погодився з висновками суду першої інстанції.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відтак, виходячи із змісту ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб`єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту мають універсальний характер, вони можуть застосовуватись до всіх чи більшості відповідних суб`єктивних прав. Разом з тим зазначений перелік способів захисту цивільних прав чи інтересів не є вичерпним.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України.

Так, Законом України "Про публічні закупівлі" установлені правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з пунктом п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлю, публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 11 ч. 1 ст. 1 Закону про закупівлю визначено, що замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону про закупівлю до замовників належать, зокрема, юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Згідно п. 6 ч. 5 ст. 3 Закону про закупівлю дія цього Закону не поширюється на товари, роботи і послуги, що закуповуються на підставі договорів між центральним органом виконавчої влади, відповідальним за формування та реалізацію державної політики у сфері національної безпеки, у воєнній сфері, сферах оборони і військового будівництва, та спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі. Закупівля таких товарів, робіт і послуг здійснюється згідно з правилами і процедурами, встановленими відповідними спеціалізованими організаціями, які здійснюють закупівлі.

Згідно з відомостями, які розміщені в Єдиному держаному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Державний концерн "Укроборонпром" є одноособовим засновником Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв.

Підприємства, які входять до складу Державного концерну "Укроборонпром", керуються в своїй діяльності Порядком закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» затвердженим Наказом ДК «Укроборонпром» від 29.11.2019 №333, зі змінами, затвердженими, зокрема, наказом Державного концерну "Укроборонпром" від 06.07.2020 року №265, від 25.02.2021 року № 76 та Інструкцією про порядок використання електронної системи закупівель у разі здійснення закупівель, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі", затвердженою наказом Державного підприємства "Прозорро" від 19 березня 2019 року № 10 зі змінами, затвердженими наказом ДП "Прозорро" від 20 березня 2019 року № 11 та від 17 квітня 2020 року № 18.

Згідно з п. 3 Інструкції №10 допорогові закупівлі - це придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в частині 3 статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі", або суб`єктом підприємницької діяльності, що не є замовником в розумінні Закону України "Про публічні закупівлі" на будь-яку суму.

Згідно з п. 1.6 Порядку №333 закупівля - це придбання замовником товарів, робіт чи послуг за процедурами, встановленими цим Порядком.

Відповідно до п. 1.7 Порядку №333 замовник - це підприємство - учасник концерну чи акціонерне товариство, частка учасника у статутному капіталі якого становить 100% і управління корпоративними правами держави щодо якого передано Концерну.

Пунктом 1.10 Порядку №333 також визначено, що конкурс - метод закупівель з використанням конкурентного відбору Постачальників через електронну систему закупівель "Prozorro" у спосіб, установлений цим Порядком.

За змістом п. 1.11 Порядку №333, Конкурсна документація - це комплект документів, за зразком, наведеним у Додатку 5, що містить повну змістовну інформацію про предмет закупівлі ТРП (товарів, робіт чи послуг), яка ґрунтується, у тому числі, на інформації, отриманій від профільних підрозділів, а також інформація щодо умов проведення конкурсу, що розробляється та затверджується відповідальною особою/конкурсним комітетом і оприлюднюються для вільного доступу на веб-порталі уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики.

Відповідно до п. 1.18 Порядку №333 постачальник (або учасник) - фізичні особи, фізичні особи-підприємці, юридичні особи, які мають намір брати або беруть участь у процедурах Закупівлі ТРП Замовником.

Пунктом 2.3. Порядку №333 передбачено, що закупівлі повинні здійснюватися з використанням системи "Рrozorro" за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед осіб, що беруть участь у процедурах закупівель; 2) максимальна економія та ефективність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація осіб, що беруть участь у процедурах закупівель; 5) об`єктивна та неупереджена оцінка конкурсних пропозицій; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

За умовами п. 3.1 Порядку, для організації та проведення конкурсів керівником Замовника, а у разі йог відсутності - особою, яка виконує його обов`язки, визначається одна або декілька Відповідальних осіб, а у випадках визначених цим Порядком, - Конкурсний комітет.

Рішення Відповідальної особи з розглянутих питань оформлюється рішенням Відповідальної особи за формою, наведеною у Додатку 3 (п. 3.9 Порядку).

Пунктом 3.13. Порядку №333 встановлено, що відповідальна(і) особа(и)/Конкурсний комітет зобов`язані: 1) організовувати та проводити конкурси у відповідності до цього Порядку та Плану закупівель замовника; 2) забезпечувати рівні умови для всіх Учасників, об`єктивний та неупереджений вибір переможця конкурсу; 3) дотримуватися норм законодавства у сфері публічних закупівель, цього Порядку та інших нормативних документів Концерну;4) у межах компетенції приймати та оформлювати рішення; 5) дотримуватись вимог законодавства і актів Замовника з питань діловодства під час роботи з документами; 6) розміщувати або організовувати розміщення інформації про Конкурси та/або копій Договорів/звітів про укладені Договори на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електронні майданчики; 7) здійснювати інші обов`язки, передбачені для них цим Порядком.

За вимогами п. 4.1. Порядку підрозділ Концерну, відповідальний за закупівлі, забезпечує реалізацію єдиних принципів та процесів закупівельної діяльності з метою сприяння максимальній ефективності закупівель; розробляє політики, методологічні рекомендації, роз`яснення та інші нормативні і консультаційній матеріали в сфері закупівель, які є обов`язковими до врахування під час організації закупівель Замовником.

Постачальник ТРП визначається за одним з наступних методів (процедур) Закупівлі: 1)за результатами процедур Закупівель згідно із Законом України "Про публічні закупівлі"; 2)за результатами проведення Конкурсу в електронній системі закупівель "Prozorro"; 3) шляхом замовлення в Е-каталозі; 4)за результатами Запиту ціни пропозицій; 5)за результатами централізованого конкурсу, проведеного Концерном; 6)за результатами моніторингу ринку методом прямого визначення постачальника - проводиться за наявності підстав для обмеження застосування електронної системи закупівель "Prozorro", визначених в цьому Порядку (п. 5.1 Порядку).

Закупівля ТРП повинна здійснюватися Замовником з використанням електронної системи закупівель "Prozorro", якщо інше не передбачено законодавством та цим Порядком (п. 5.15 Порядку).

Процедура проведення Закупівлі може бути оскаржена: 1) будь-якою особою через звернення до Замовника. Замовник зобов`язаний письмово відповісти на отриману скаргу протягом 10 робочих днів з дня її отримання, з обов`язковим наданням копії відповіді на адресу Концерну; 2) Учасником шляхом заповнення ним електронної форми на офіційному Сайті Концерну на сторінці "Оскарження" за адресою: "https://ukroboronprom.com.ua/publicni-zakupivli", відповідно до вимог, затверджених окремим наказом Концерну. Замовник зобов`язаний письмово 14 відповісти на отриману скаргу протягом строку визначеного Колегією Концерну з розгляду скарг у сфері закупівель підприємств Концерну (п. 5.20 Порядку)

За вимогами п. 5.21 Порядку, на час розгляду звернення/скарги Відповідальна особа/Конкурсний комітет має утриматись від прийняття рішень щодо оскаржуваної Закупівлі. У разі отримання повідомлення від Колегії Концерну з розгляду скарг у сфері закупівель підприємств Концерну про необхідність продовження періоду звернення за роз`ясненнями, Відповідальна особа/Конкурсний комітет вживає необхідних заходів для подовження періоду звернення за роз`ясненнями в Конкурсі до моменту отримання рішення за результатами розгляду скарги. Рішення вказаної Колегії за скаргами, які розглядались Концерном, є обов`язковими для виконання Замовником ( п. 5.22 Порядку).

Згідно з п. 8.6 Порядку №333 (в редакції 2019 року) відповідальна особа/конкурсний комітет забезпечує підготовку конкурсної документації та оголошення про проведення Конкурсу у відповідності до Інструкції. Конкурсна документація повинна містити наступну інформацію: 1) найменування та місцезнаходження Замовника; 2) деталізована назва предмета Закупівлі; 3) кількість та місце поставки товарів або обсяг, місце виконання робіт чи надання послуг; 4) строк поставки з обов`язковим зазначенням дати, до якої необхідно отримати товар, роботи, послуги; 5) умови оплати та поставки товарів, робіт і послуг ; 6) детальні технічні та інші вимоги до товарів, робіт і послуг та спосіб їх підтвердження; 7) інформація про кваліфікаційні вимоги до Постачальників; 8) гарантія якості товарів, робіт і послуг. Під час визначення строку гарантії товарів, робіт і послуг, які задіяні Замовником в безпосередньому виробництві власної продукції, необхідно враховувати строки гарантійних зобов`язань Замовника; 9) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (у разі необхідності); 10) розмір, вид та умови надання забезпечення Конкурсних пропозицій (у разі необхідності); 11) строк, протягом якого комерційні (цінові) пропозиції, які будуть отримані під час процедури Закупівлі, вважаються дійсними; 12)опис окремої частини або частин предмета закупівлі (Лота), щодо яких можуть бути подані Конкурсні пропозиції, у разі якщо Учасникам дозволяється подати Конкурсні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (Лота); 13) умови, за яких Замовник відміняє/скасовує Закупівлю;14) прізвище, ім`я та по батькові, посаду, телефон та електронну адресу Відповідальної особи та інших посадових осіб Замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з Учасниками Конкурсу; 15) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення Учасником у Конкурсній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю; 16) інформація про те, що учасник протягом 24 годин після надходження вимоги до нього, має можливість усунути усі встановлені невідповідності Конкурсній документації шляхом завантаження їх у Систему. У разі неусунення Учасником встановлених Замовником невідповідностей у встановлений в цьому пункті документації строк, пропозиція такого Учасника підлягає відхиленню; 17) інформація про те, що Закупівля не підпадає під дію Закону України "Про публічні закупівлі" та що Конкурс проводиться відповідно до вимог Наказу ДП "Прозорро" від 19.03.2019 №10 (зі змінами та доповненнями) і Інструкції, затвердженої цим наказом; внутрішніх нормативних документів Замовника та Концерну, як Допорогова закупівля, з метою максимальної економії та ефективності використання коштів Замовника; 18) інформацію про можливість оскарження Закупівлі через звернення до Замовника або Концерну; 19) інша інформація, яка є необхідною на думку Замовника чи відповідно до актів Концерну, чи законодавства.

Пунктом 10.7 Порядку визначено, що одночасно з інформацією, зазначеною в п. 10.6, Замовник має оприлюднити додаткову інформацію щодо запитуваних ТРП: 1) проєкт Договору або істотні умови Договору з їхнім повними формулюваннями, які обов`язково будуть включені до Договору про Закупівлю; 2) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета Закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (за потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета Закупівлі); 3) посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені чинними міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами, у разі їхньої наявності.

На основі інформації, отриманої від Ініціатора закупівлі, Відповідальна особа/Конкурсний комітет, у разі необхідності разом з Ініціатором закупівлі, має чітко визначити перелік додаткових документів, які Постачальнику необхідно надати для підтвердження якості, походження або інших характеристик ТРП, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності Учасників встановленим критеріям та вимогам (п. 10.8 Порядку).

Також п. 10.15, 10.16 Порядку унормовано, що під час формування специфікації, технічного завдання та вимог до ТРП Замовник має визначати такі вимоги, керуючись виключно виробничими потребами, для забезпечення яких запланована дана закупівля. Не допускається визначення вимог або характеристик, які окремо чи в сукупності необґрунтовано звужують конкуренцію та яким відповідає обмежене коло потенційних Учасників Закупівлі. Під час формування специфікації, технічного завдання та вимог до ТРП Замовнику слід утримуватись від визначення персоналізованих та надмірно деталізованих характеристик, які не мають впливу на забезпечення виробничих потреб.

За вимогами п. 10.20 Порядку, у разі необхідності Відповідальна особа/Конкурсний комітет має право внести зміни до Конкурсної документації. Зміни, що вносяться, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель "Prozorro" у вигляді нової редакції Конкурсної документації додатково до її початкової редакції або у формі рецензування (виправлення). Відповідальна особа/Конкурсний комітет разом з новою редакцією Конкурсної документації оприлюднює окремий перелік змін, що вносяться або оприлюднює необхідний документ в режимі рецензування (виправлення).

Пунктом 10.35 Порядку визначено, що Відповідальна особа/Конкурсний комітет письмовим рішенням дискваліфікує Учасника у наступних випадках: 1) конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; 2) потенційний переможець Конкурсу відмовився від підписання Договору; 3) потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією; 4) потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання Договору, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником; 5) Учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою під час визначення результатів процедури Закупівлі; 6) Учасник Конкурсу є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї закупівель ТРП чи інші санкції згідно із Законом України "Про санкції", що унеможливлюють укладення чи виконання Договору; 7) Учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів). Не може бути підставою для відхилення Учасника незасвідчення документів (матеріалів та інформації), що були подані у складі конкурсної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням цифрового підпису.

За умовами п. 10.43 Порядку договір за результатами проведення Конкурсу підписується між Замовником та переможцем Конкурсу поза електронною системою закупівель «Prozorro» згідно із чинним законодавством не раніше ніж через 2 робочих дні після оприлюднення рішення про визначення переможця Конкурсу.

З матеріалів справи вбачається, що 20.01.2021 року Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було розміщено оголошення про проведення спрощеної/допорогової закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b генератору імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт. (ДКО21: 31711500-8).

Очікувана вартість предмету закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b генератору імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт., заявлена Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв, складала 582120 грн. без ПДВ.

Тобто, фактично, як встановлено судом апеляційної інстанції, розпочинаючи процедуру Закупівлі із застосуванням відповідної електронної системи, Державне підприємство "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв взяло на себе зобов`язання дотримуватись процедури, передбаченої Порядком закупівель підприємствами Державного концерну «Укроборонпром» в редакції 2019 року, з урахуванням змін до Порядку від 06.07.2020 року та від 25.02.2021 року, за пунктом 8.27 (в редакції порядку 2019 року) якого виключними підставами дискваліфікації учасника, є, зокрема, такі випадки: конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або в документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

Крім того, п. 8.6 Порядку №333 (в редакції 2019 року) визначено, що відповідальна особа/конкурсний комітет забезпечує підготовку конкурсної документації та оголошення про проведення Конкурсу у відповідності до Інструкції.

Тобто, визначення вимог до документації учасників, допуску чи недопуску до конкурсу того чи іншого учасника, порядок визначення переможця в силу норм вказаного вище порядку, відноситься виключно до компетенції відповідача - 1, однак його дії не можуть суперечити встановленому Порядку.

Аналогічна правова позиція зазначена у постанові Верховного Суду від 29.04.2020 року у справі № 910/10649/19.

Так, 20.01.2021 року Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв на веб-порталі https://prozorro.gov.ua було оприлюднено конкурсну документацію на закупівлю ДКО21:2015, код 31711500-8 Частини електронних блоків (генератор імпульсів ГИ-11А- 8 шт., блок логіки БЛ-11А сер. 2 - 3 шт.) з очікуваною вартістю 582120 грн. без ПДВ, де вказано, що підприємство не є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», закупівля на лоти не поділяється (п. 1.3. документації), вимоги до предмета закупівлі, установлені замовником (згідно Додатку 3 Документації (п. 1.4), перелік критеріїв оцінки конкурсної пропозиції - ціна 100% (п. 7 документації), відхилення конкурсних пропозицій можлива у наступних випадках:

- конкурсна пропозиція не відповідає вимогам Конкурсної документації та Учасник не виправив виявлені Замовником після розкриття конкурсних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй пропозиції, протягом 24 годин з моменту повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

- потенційний переможець Конкурсу відмовився від підписання договору відповідно до вимог Конкурсної документації;

- потенційний переможець Конкурсу не надав документи, що вимагались Конкурсною документацією;

- потенційний переможець Конкурсу не надав забезпечення виконання договору, якщо таке забезпечення вимагалося Замовником;

- учасник зазначив у конкурсній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі;

- учасник процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції" або продукція що запропонована учасником є продукцією організації, що якої застосовано зазначені санкції;

- якщо Учасника торгів, його представника, службової (посадової) особи, яку уповноважено представляти інтереси Учасника під час проведення процедури закупівлі, фізичної особи, яка є представником від Учасника торгів, було притягнуто до відповідальності згідно із Законом за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення, із внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

- у разі якщо Учасник закупівлі є пов`язаною особою з іншими Учасниками закупівлі або має пов`язаних осіб та заінтересованих осіб між Учасником та Замовником;

- у разі якщо Учасник протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом і статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (конкурсів).

При цьому, Замовник може прийняти рішення про відхилення конкурсної пропозиції учасника Учасника, якщо:

- між Учасником та Замовником триває судовий спір, спричинений неналежним виконанням зобов`язань Учасником;

- Учасник Конкурсу чи його посадова особа, кінцевий бенефіціарний власник Учасника Конкурсу, або особа, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу, є учасником/стороною у кримінальному провадженні за фактом злочинів проти основ національної безпеки України;

- Учаснику Конкурсу чи його посадовій особі, кінцевому бенефіціарному власнику Учасника Конкурсу, або особі, яка здійснює опосередкований вплив на юридичну особу оголошено підозру чи наявний вирок суду у кримінальному провадженні за фактом постачання ТМЦ Замовнику;

- Учасник Конкурсу не виконав/неналежно виконав свої зобов`язання за раніше укладеним Договором із будь-яким Замовником, що протягом двох років з моменту невиконання/неналежного виконання такого зобов`язання мало принаймні один з наступних наслідків: направлення Замовником Учаснику обґрунтованої претензії щодо якості та/або кількості ТРП, яка безпідставно не була задоволена Учасником; дострокове розірвання Договору (відмова Замовника від Договору); застосування до Учасника штрафних санкцій через порушення зобов`язання та/або відшкодування збитків, завданих таким порушенням.

Учасник, що перебуває в зазначених обставинах, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі в Закупівлі. Для цього, Учасник може довести, що він усунув або зобов`язався усунути відповідні наслідки, або відновив становище, яке існувало до порушення (шляхом відшкодування завданих збитків тощо). Якщо Відповідальна особа/Конкурсний комітет вважає таке підтвердження достатнім, Учаснику не може бути відмовлено в участі в Закупівлі;

- між Замовником та Державною податковою службою України або її підрозділами триває судовий спір щодо неповернення останнім ПДВ внаслідок правовідносин Замовника з Учасником.

Пунктом 11 Документації визначено, що будь-який учасник має право оскаржити Закупівлю через звернення до Замовника або Концерну. Замовник зобов`язаний письмово відповісти на отриману скаргу протягом 10 робочих днів з дня її отримання, з обов`язковим наданням копії відповіді на адресу Концерну. Оскарження дій Замовника до Концерну виконується згідно правил, описаних за посиланням на відповідну веб-сторінку.

Додатком №1 до вказаної вище Документації визначено повний перелік документів, що вимагаються згідно з конкурсною документацією у складі пропозиції, серед яких, зокрема наявне положення, що на підтвердження технічних вимог надаються додаткові документи визначені додатком 3.

Додатком №2 визначені умови документального підтвердження учасника кваліфікаційним критеріям.

За умовами додатку №3 встановлено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація). А саме, встановлено найменування продукції, її позначення, одиницю виміру та кількість генераторів імпульсів та блоків логіки. При цьому, вироби повинні відповідати 1 категорії (2020-2021 року випуску); супроводжувальний документ - паспорт (етикетка); порядок оплати за поставлену продукцію, гарантія, та те, що потенційний постачальник повинен протягом 10 днів за запитом покупця здійснити до моменту оголошення переможця попереднє постачання ГИ-11А - 4 шт., БЛ - 11А сер. 2 -1 шт. для проведення попереднього вхідного контролю ВТК незалежно від його цінової пропозиції. Учасники, що не нададуть вказану продукцію за запитом покупця для проходження попереднього вхідного контролю ВТК покупця будуть дискваліфіковані.

Додатком №4, 5 до конкурсної документації визначено типовий договір поставки та умови конкурсно-цінової пропозиції.

При цьому, судова колегія наголошує, що як вбачається з матеріалів справи, замовником до вказаної вище Конкурсної документації жодні зміни щодо якості, кількості інших показників товару не вносилися, що також не заперечується сторонами по справі.

З матеріалів справи також вбачається, що в подальшому тендерні пропозиції для участі в конкурсі на закупівлю №UА-2021-01-20-006274-b подали 2 учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя з ціновою пропозицією 510178 грн. без ПДВ та Приватне акціонерне товариство "РОКС", м. Київ, з ціновою пропозицією515500 грн. без ПДВ.

Тендерному комітету Державного підприємства "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв Товариством з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя було надано найменшу конкурсно-цінову пропозицію на предмет закупівлі №UА-2021-01-20-006274-b на загальну суму 612213 грн. 60 коп. з ПДВ та підтвердження, що позивач ознайомлений з тим, що така закупівля не підпадає під дію Закону України «Про публічні закупівлі», у тому числі, в частині її оскарження; погодився з умовами, що відповідач - 1 може відхилити пропозицію позивача згідно із умовами конкурсної документації та розумів, що позивач не обмежений у прийнятті будь-якої іншої пропозиції з більш вигідними для замовника умовами. На підтвердження своєї спроможності виконувати умови конкурсної пропозиції, Товариством з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя замовнику було надано фінансову звітність мікропідприємства станом на 01.01.2020 року; довідку щодо досвіду виконання аналогічних договорів; копії видаткових накладних з іншими контрагентами; довідку про ліцензування; довідку про підтвердження повноважень директора Ісмаілова Е.М.; довідку про відповідність кваліфікаційним вимогам; копію протоколу загальних зборів учасників товариства від 27.03.2018 року №4; Статут товариства. Тобто, всі визначені відповідачем - 2 документи, зазначені у Конкурсній документації.

З Протоколу розкриття тендерних пропозицій №UА-2021-01-20-006274-b від 02.02.2021 року вбачається, що пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиція Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.02.2021 року на адресу позивача, Державним підприємством "Миколаївський авіаремонтний завод "НАРП", м. Миколаїв було скеровано листа вх. №559/МР, відповідно до змісту якого відповідач -1 повідомив позивача про те, що за результатами вхідного контролю виробів, наданих останньому позивачем, усі вищезазначені вироби не відповідають 1 категорії, їх рік випуску встановити неможливо через нанесення інформації наново поверх старго; за результатами перевірки під напругою встановлено, що на виробах ГИ-11А№14, 108, 100 немає необхідної за технічними параметрами генерації, а на ГИ-11А №10 визначено низьку напругу на виході. Блок логіки БЛ-11А сер. 2 відповідає ТУ.

При цьому, як встановлено судом апеляційної інстанції, ані Конкурсною документацією, ані іншими документами у відповідності до Порядку проведення закупівель порядку перевірки наданих на дослідження зразків, в тому числі перевірки генерації, напруги, встановлення категорії виробів, щодо визначення дати виготовлення, визначено не було. Відтак, відповідач - 1 фактично керуючись нормативним документом для внутрішнього використання, здійснив оцінку якості наданих виробів позивачем, що також не було передбачено Конкурсною документацією.

Таким чином, відповідач - 1 фактично відхилив пропозицію позивача з підстав, які не були визначені Технічною специфікацією (Додатком №3 до Конкурсної документації), оскільки, як було встановлено як судом першої, так і судом апеляційної інстанції, вказана вище технічна специфікація містила вимоги тільки щодо наступних моментів: вироби повинні відповідати 1 категорії (2020-2021 року випуску); супроводжувальний документ - паспорт (етикетка); порядок оплати за поставлену продукцію, гарантія, та те, що потенційний постачальник повинен протягом 10 днів за запитом покупця здійснити до моменту оголошення переможця попереднє постачання ГИ-11А - 4 шт., БЛ - 11А сер. 2 -1 шт. для проведення попереднього вхідного контролю ВТК незалежно від його цінової пропозиції. Учасники, що не нададуть вказану продукцію за запитом покупця для проходження попереднього вхідного контролю ВТК покупця будуть дискваліфіковані.

Відтак, з вище переліченого вбачається, що відповідач - 1 у листі №559/МР, зазначив, що за результатами вхідного контролю виробів, наданих останньому позивачем, усі вищезазначені вироби не відповідають 1 категорії, їх рік випуску встановити неможливо через нанесення інформації наново поверх старого; за результатами перевірки під напругою встановлено, що на виробах ГИ-11А№14, 108, 100 немає необхідної за технічними параметрами генерації, а на ГИ-11А №10 визначено низьку напругу на виході. Блок логіки БЛ-11А сер. 2 відповідає ТУ.

Проте, навіть висновки відповідача - 1 щодо року випуску виробів є суперечливими, з огляду на те, що останній не спромігся його встановити, а відтак і відсутність належності виробів до 1 категорії є також непереконливими, у зв`язку із тим, що перевірка спірних виробів під напругою не була передбачена Конкурсною документацією.

Наведене вище, а саме відсутність вимог до виробів, які мали бути поставлені позивачем на адресу відповідача - 1, також підтверджується Витягом з Протоколу №11 засідання Колегії з розгляду скарг у сфері закупівель підприємств ДК «Укроборонпром», у якому ДК зазначив Замовнику про те, що Конкурсна документація не містить інформацію щодо можливих рішень Замовника, які можуть бути прийнятними за результатами проведення попереднього вхідного контролю. Враховуючи це, ДК зазначив, що необхідно до Конкурсної документації долучати інформацію, що конкурсна пропозиція учасника може бути відхиленою у разі не проходження вхідного контролю наданим зразкам продукції. Крім того, Концерн звернув увагу відповідача - 2, що протоколи або рішення щодо відхилення конкурсної пропозиції скаржника мають містити більш детальне обґрунтування причин, що стали визначальними при відхиленні пропозицій учасника.

Тобто, у даному випадку, колегія суддів дійшла висновку, що дійсно, порядок та умови вхідного контролю виробів жодним чином не передбачено Конкурсною документацією, при цьому, непогодження такого порядку із позивачем фактично поставило останнього у вкрай невигідні умови перед іншим учасником закупівлі.

Окрім наведеного, колегія суддів зазначає, що порушення відповідачем - 1 Порядку, зокрема п. 10.43 (у редакції 2021 року), у даному випадку також має місце, оскільки, як встановлено з матеріалів справи, оскаржуване рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ було прийнято в той же день, що і спірний договір поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладений між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b.

У постанові Верховного суду від 18.08.2021 року у справі №916/1467/20, суд касаційної інстанції також дійшов висновку, що суду під час розгляду справи, на підставі дослідження усіх наданих учасниками справи доказів у їх сукупності та взаємозв`язку належить встановити обставини, які свідчать про дотримання або недотримання замовником наведених вимог Порядку закупівель в повній мірі.

Судова колегія не погоджується із висновком місцевого господарського суду з приводу відсутності порушеного права позивача, оскільки приймаючи участь у тендері, Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя правомірно очікувало дотримання його учасниками, у тому числі й замовником, Порядку, зокрема, й щодо добросовісної конкуренції. Слід також відзначити, що приймаючи участь у тендері, учасники також правомірно очікують бути обраними його переможцем та отримати дохід за результатами укладення договору з замовником. А тому, недотримання відповідачем - 1 Порядку закупівель у даному випадку безумовно порушує права позивача.

Отже, зважаючи на наведені вище обставини, та те, що відповідачем - 1 не було дотримано ані Порядку закупівель підприємствами ДК «Укроборонпром», ані вимог Конкурсної документації щодо відхилення конкурсних пропозицій, оскільки основним критерієм оцінки конкурсної пропозиції визначено саме ціну у 100%, що і було запропоновано позивачем, а умовами технічної специфікації такої підстави дискваліфікації учасника закупівлі, як невідповідність вказаної продукції за запитом покупця зазначено не було, колегія суддів дійшла висновку про помилковість висновку суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ.

При цьому, будь-яких доводів, які б спростовували зазначені висновки суду апеляційної інстанції, окрім посилання лише на безпідставність вимог позивача, відповідачами у справі, яка переглядається, ані суду першої інстанції, ані суду апеляційної інстанції не наведено, тому судова колегія не має підстав для висновку щодо правомірності оскаржуваних рішень про відхилення конкурсної пропозиції позивача та прийняття такої пропозиції відповідачем - 2. Неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права при вирішенні цієї справи відповідно до вимог чинного законодавства є підставою для скасування постановленого у справі судового рішення.

Як зазначив Верховний Суд у постанові від 06.12.2019 року у справі №910/353/19, доктрина venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці). В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.

Відтак, з огляду на викладене, очевидно, що дії відповідача - 1 щодо оголошення проведення закупівель згідно з умовами внутрішнього Порядку, формування Конкурсної документації, а згодом неправомірне відхилення пропозиції позивача суперечать його попередній поведінці і є недобросовісними. Аналогічна правова позиція міститься в постанові об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 (провадження № 61-22315сво18).

Таким чином, зважаючи на наведені вище обставини, колегія суддів дійшла висновку про наявні підстави для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя в частині скасування рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним договору поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладеного між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b, судова колегія зазначає таке.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. 1- 3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

При вирішенні позову про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи статей 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, передбачених законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушене, в чому полягає його порушення, оскільки залежно від цього визначається необхідний спосіб захисту порушеного права, якщо таке порушення відбулось.

У справі, яка переглядається, Товариство з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя звернулося до суду з позовом про визнання недійсним договору поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладеного між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b, обґрунтовуючи вимоги тим, що такий договір було укладено на підставі оскаржуваного рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м.Київ.

Так, апеляційним судом, під час перегляду оскаржуваного рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року, м. Миколаїв у справі № 915/538/21 вище за текстом було встановлено підстави для задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя в частині скасування рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ.

Так, спірний договір поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладений між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b.

З огляду на те, що судова колегія дійшла висновку щодо обґрунтованості заявлених позовних вимог про скасування рішення тендерного комітету Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b та рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м.Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ, похідна позовна вимога про визнання недійсним договору, укладеного на виконання цього рішення, також є цілком обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Відповідно до діючого законодавства обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими у судовому засіданні.

Рішення суду має прийматися у цілковитій відповідності з нормами матеріального та процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних та допустимих доказів у конкретній справі.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: нез`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, судова колегія вважає, що аргументи, викладені в апеляційній скарзі, знайшли свої підтвердження під час апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, оскаржуване рішення прийнято судом першої інстанції без належного з`ясування всіх обставин, що мають значення для справи, що призвело до прийняття судом першої інстанції невірного висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на що рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Враховуючи вищевикладене, Південно-західний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21 потребує задоволення, рішення суду - скасування з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на сторони пропорційно задоволеним вимогам.

Керуючись ст. 129, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі № 915/538/21 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 21.09.2021 року у справі №915/538/21 - скасувати.

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя - задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 19.02.2021 року № 4 про відхилення конкурсної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя за закупівлею «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b.

Визнати незаконним та скасувати рішення Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв від 11.03.2021 року №8 про обрання переможцем у закупівлі «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b Приватного акціонерного товариства "РОКС", м. Київ.

Визнати недійсним договір поставки від 17.03.2021 року №47-21, укладений між Приватним акціонерним товариством «РОКС», м. Київ та Державним підприємством «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв за результатами закупівлі в електронній системі закупівель «Prozorro» №UA-2021-01-20-006274-b.

Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв (54037, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Знаменська, 4, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя (м.Запоріжжя, вул. Брянська, 15, офіс 25, ) судовий збір за подання позовної заяви до суду першої інстанції у розмірі 3405 грн.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «РОКС», м. Київ (м. Київ, вул. Василя Верховинця, 10, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя (м.Запоріжжя, вул. Брянська, 15, офіс 25, ) судовий збір за подання позовної заяви до суду першої інстанції у розмірі 3405 грн.

Стягнути з Державного підприємства «Миколаївський авіаремонтний завод «НАРП», м. Миколаїв (54037, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Знаменська, 4, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя (м.Запоріжжя, вул. Брянська, 15, офіс 25, ) судовий збір за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції у розмірі 5107 грн. 50 коп.

Стягнути з Приватного акціонерного товариства «РОКС», м. Київ (м. Київ, вул. Василя Верховинця, 10, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Груп Інтрейд", м. Запоріжжя (м.Запоріжжя, вул. Брянська, 15, офіс 25, ) судовий збір за подання апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції у розмірі 5107 грн. 50 коп.

Доручити Господарському суду Миколаївської області видати відповідні накази.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Вступна і резолютивна частина постанови проголошені в судовому засіданні 29.11.2021 року.

Повний текст постанови складено 30 листопада 2021 року.

Головуючий суддя Г.І. Діброва

Судді Н.М. Принцевська

А.І. Ярош