ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" жовтня 2021 р. Справа№ 910/12653/19

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Тищенко А.І.

Скрипки І.М.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 26.10.2021,

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України»

на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 (повний текст складено 24.05.2021)

у справі №910/12653/19 (суддя Селівон А.М.)

за позовом Керівника Черкаської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України»

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, повернення безпідставно отриманих коштів в сумі 509 948,73 грн,

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Керівник Черкаської місцевої прокуратури (далі, прокурор) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації (далі, позивач або Відділ) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (далі, відповідач або Товариство) про визнання недійсними додаткових угод до договору закупівлі та повернення безпідставно отриманих коштів в сумі 509 948,73 грн.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що внаслідок укладення між відповідачами за результатами публічних закупівель Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018, зокрема, додаткових угод №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018, №6 від 23.04.2018 до нього, сторонами в порушення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про державні закупівлі» було безпідставно збільшено ціну предмета закупівлі та зменшено обсяги постачання, у зв`язку з чим вказані правочини мають бути визнані недійсними на підставі статей 203, 215 Цивільного кодексу України з одночасним стягненням безпідставно сплачених на їх виконання коштів в сумі 509 948,73 грн.

Короткий зміст оскарженого рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсною Додаткову угоду №1 від 24.01.2018 до Договору про постачання природного газу № 3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Визнано недійсною Додаткову угоду №2 від 24.01.2018 до Договору про постачання природного газу № 3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Визнано недійсною Додаткову угоду №3 від 02.02.2018 до Договору про постачання природного газу № 3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Визнано недійсною Додаткову угоду №4 від 12.02.2018 до Договору про постачання природного газу № 3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Визнано недійсною Додаткову угоду №5 від 19.03.2018 до Договору про постачання природного газу № 3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Визнано недійсною Додаткову угоду №6 від 23.04.2018 до Договору про постачання природного газу №3 від 17.03.2018, укладену між Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації () та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» ().

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на користь Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації грошові кошти в сумі 509 948,73 грн (п`ятсот дев`ять тисяч дев`ятсот сорок вісім грн 73 коп.).

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на користь Прокуратури Черкаської області судовий збір в сумі 19 175, 23 грн. (дев`ятнадцять тисяч сто сімдесят п`ять грн 23 коп.).

Рішення суду мотивоване тим, що спірні додаткові угоди в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018 укладені за відсутності належних підстав в контексті приписів пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та внаслідок їх укладення суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації.

Суд зазначив, що наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується коливання ціни на природний газ у бік зростання тричі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 17.01.2018 (дата укладення Договору) до 23.04.2018 (дата набрання чинності додатковою угодою №6 до Договору), що, в свою чергу, свідчить про укладення додаткових угод про збільшення ціни за Договором за відсутності підстав для цього і є підставою для визнання їх недійсними в судовому порядку.

Стосовно похідної позовної вимоги про стягнення коштів в сумі 509 948,73 грн суд встановив, що заявлена до стягнення сума становить суму переплати за договором внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання з порушенням законодавства додаткових угод. Відтак, враховуючи те, що кошти з бюджету сплачено на відповідній правовій підставі, яка в подальшому визнана недійсною в судовому порядку, вимоги про стягнення з ТОВ «Енергія України» на користь відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації безпідставно сплачених коштів підлягають задоволенню на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України в розмірі, заявленому позивачем.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави в даному спорі суд встановив, що відділ освіти Черкаської районної державної адміністрації, як головний розпорядник коштів, до завдань якого віднесено забезпечення ефективного і цільового використання бюджетних коштів та здійснення внутрішнього контролю за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів, є уповноваженим органом у цій сфері, належним чином не здійснює захист територіальної громади в даних правовідносинах, оскільки дії відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації вказують на бездіяльність даного органу щодо подання позову про оскарження спірних додаткових угод та повернення до бюджету спірних коштів, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади м. Черкаси та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись із прийнятим рішенням, 10.06.2021 (про що свідчить відмітка Укрпошти Стандарт на конверті) Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія України» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, неповне встановлення обставин, що мають значення для справи.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- спірний договір був укладений між позивачем та відповідачем 17.01.2018, а не 17.03.2018, як зазначив суд першої інстанції у рішенні;

- ТОВ «Енергія України» уклало договір відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» на умовах, заявлених у ціновій пропозиції 13.12.2017. Відмова від укладення договору на таких умовах зумовила б позбавлення опалення в навчальних закладах позивача у січні 2018 року;

- відповідач не направляв позивачу лист №45 від 12.12.2018, а у листі була допущена описка у числі та місяці відправлення. Водночас, у разі якщо суд першої інстанції мав на увазі лист №45 від 12.12.2017, то зазначене не відповідає дійсним обставинам, оскільки станом на 12.12.2017 відповідач не знав, що 28.12.2017 буде визнаний переможцем за результатами тендеру;

- судом першої інстанції зроблено безпідставний висновок, що збільшення цін у додаткових угодах №1, 2, 3 було здійснено у період, коли відбувалося зниження цін. Зазначене не відповідає дійсності, оскільки у січні 2018 року відбувалося зростання ціни, а у лютому та березні 2018 року - зниження ціни, у квітні 2018 року - зростання ціни;

- суд порушив положення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надає сторонам право змінювати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та кількість таких змін законом не обмежена;

- надані ТОВ «Енергія України» довідки Торгово-промислової палати України є належними доказами, на підставі яких можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення та зменшення та встановити факт коливання ціни на природний газ у відповідних періодах 2018 року та необов`язково відображати порівняння цін на конкретну дату, оскільки діючим законодавством це не передбачено;

- твердження суду про те, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України», тобто лише один суб`єкт ринку природного газу не може бути об`єктивним відображенням наявності факту коливання ціни на товар на всьому ринку природного газу України, є його необґрунтованими припущеннями, оскільки ПАТ «НАК «Нафтогаз України» на час дії договору №3 був найбільшим газовим трейдером держави та ринку природного газу в цілому, тобто на обставини ціноутворення на ринку природного газу вагомим чином впливав порядок формування ціни ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Решта трейдерів природного газу шляхом моніторингу за прейскурантом цін ПАТ «НАК «Нафтогаз України» приводили (переглядали) свої ціни до ринкових;

- суд першої інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання відповідача про призначення у справі судової економічної експертизи, оскільки у справі наявні докази, які є взаємно суперечливими, і їх оцінка може бути здійснена судом лише з призначенням експертизи;

- суд першої інстанції повинен був залишити позов прокурора без розгляду, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що Відділ освіти Черкаської районної державної адміністрації не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідача;

- висновки суду про визнання недійсними спірних додаткових угод не є належним способом захисту прав, оскільки такі правочини є нікчемними.

До апеляційної скарги відповідачем додане також клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи. В обґрунтування вказаного клопотання скаржник зазначає, що проведення у справі судової економічної експертизи необхідне для встановлення відповідності цін природного газу, зазначених у додаткових угодах до договору, цінам, які склалися на ринку природного газу України у відповідних періодах 2018 року, вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) та підтвердження довідками ТПП України факту коливання цін у відповідному періоді на ринку природного газу України.

Узагальнені доводи та заперечення учасників справи

12.07.2021 представник прокуратури подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив залишити оскаржене рішення суду без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, прокурор наголосив на наступному:

- зазначення в оскаржуваному рішенні дати укладення договору 17.03.2018 замість 17.01.2018 є виключно технічною помилкою;

- неможливість знати вартість газу у січні 2018 року, коли 13.12.2017 відповідач подавав цінову пропозицію, свідомо занизивши відпускну ціну газу порівняно з ринковою, що у подальшому дозволило йому перемогти у тендері, не є виправданням необґрунтованого систематичного підняття ціни. Відмова відповідача від укладення договору не зумовила б позбавлення опалення в навчальних закладах, оскільки у процедурі закупівлі приймали участь 4 суб`єкта господарювання;

- підставою для укладення додаткових угод до договору №3 від 17.01.2018 стали фактографічні довідки ТПП про ринкову ціну на газ з 01.01.2018 в розмірі 10 732,80 грн та з 01.04.2018 в розмірі 9 543,60 грн за 1000,0 м куб. з ПДВ, вказані відомості взяті на підставі відомостей ПАТ «НАК «Нафтогаз України». Однак, фактографічна довідка ТПП України від 27.12.2017 №4086/08.0-7.3. передувала укладенню договору від 17.01.2018 та мала бути врахована сторонами з початку виникнення договірних відносин між сторонами. Також довідки ТПП України не відображають дані про вартість природного газу станом на попередні календарні дати, у тому числі станом на дату подання цінової пропозиції 12.12.2017, дату укладення договору від 17.01.2018, дати укладення спірних додаткових угод, не підтверджують наявність коливання ціни на товар по кожному наступному внесенні змін до договору;

- наявні у матеріалах справи докази не є суперечливими, їх дослідження не потребує спеціальних знань, відповідно, підстави для призначення судової експертизи у даній справі відсутні;

- прокурором дотримано всіх вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно чинного законодавства.

Представник позивача письмового відзиву на апеляційну скаргу суду не надав, що у відповідності до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19, призначено до розгляду апеляційну скаргу на 27.07.2021.

26.07.2021 електронною поштою та 27.07.2021 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від ТОВ «Енергія України» надійшли клопотання про відкладення розгляду справи.

У зв`язку із перебуванням судді Тищенко А.І., яка входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у період з 26.07.2021 по 20.08.2021 відпустці, розпорядженням в.о. керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/3076/21 від 23.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2021 справу №910/12653/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Шаптала Є.Ю.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Шаптала Є.Ю., розгляд справи №910/12653/19 призначено на 06.09.2021.

У судове засідання, призначене на 06.09.2021, з`явився представник відповідача.

Інші учасники судового процесу у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

У судовому засіданні 06.09.2021 представник відповідача вважав за неможливе здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності прокурора та представника позивача та просив відкласти розгляд апеляційної скарги з метою надання часу для ознайомлення з матеріалами справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» про відкладення розгляду справи задоволено, розгляд справи №910/12653/19 відкладено на 28.09.2021.

27.09.2021 електронною поштою до Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У зв`язку із перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4736/21 від 27.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.09.2021 справу №910/12653/19 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Тищенко А.І., розгляд справи №910/12653/19 вирішено здійснювати у раніше призначеному судовому засіданні на 28.09.2021.

У судове засідання, призначене на 28.09.2021, з`явився прокурор. Інші учасники судового процесу у судове засідання не з`явилися.

У судовому засіданні 28.09.2021 судом встановлено, що клопотання про відкладення розгляду справи від імені Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України», яке надіслане на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду 27.09.2021, не скріплено електронним цифровим підписом, водночас, представником відповідача не надіслано суду оригінал заяви в паперовій формі, а тому подане клопотання не прийняте судом до розгляду.

Водночас, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2021 розгляд справи №910/12653/19 відкладено на 26.10.2021.

У судовому засіданні 26.10.2021 суд розглянув клопотання відповідача про призначення у справі судової економічної експертизи, подане разом із апеляційною скаргою.

Із заявленого клопотання вбачається, що останнє подане відповідачем для встановлення відповідності цін природного газу, зазначених у спірних додаткових угодах до Договору, цінам, які склалися на ринку природного газу України у відповідних періодах 2018 року, вимогам пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції до 19.04.2020) та підтвердження факту коливання цін у відповідному періоді на ринку природного газу України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників прокуратури та відповідача, відмовила у задоволенні вказаного клопотання у зв`язку з відсутністю за сукупності умов для призначення експертизи, визначених статтею 99 Господарського процесуального кодексу України. Судом, зокрема, встановлено, що для з`ясування обставин, що мають значення для справи у суду відсутня необхідність у спеціальних знаннях у іншій сфері, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо. При цьому, наявні у матеріалах справи докази не є взаємносуперечливими, як про це зазначає скаржник.

Також колегія суддів зазначає, що норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» надає сторонам право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору, про що більш детально буде зазначено у мотивувальній частині даної постанови. Відтак, наявність підстав для внесення змін до договору в частині збільшення ціни товару мала бути доведена відповідачем належними та допустимими доказами саме станом на дату звернення відповідача із пропозиціями про укладення спірних додаткових угод.

Отже, суд у межах даної справи повинен досліджувати обставини щодо наявності правових підстав для внесення змін до Договору з огляду на обґрунтованість їх доказами, що існували станом на дату укладення спірних додаткових угод.

У судовому засіданні 26.10.2021 суд оголосив вступну та резолютивну частини постанови.

Явка представників учасників справи

У судове засідання, призначене на 26.10.2021, з`явилися представник прокуратури та відповідача.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином у відповідності до статей 120, 242 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджується наявним у матеріалах справи повідомленням про вручення поштового відправлення.

Враховуючи те, що у матеріалах справи містяться докази належного повідомлення позивача про дату, час і місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представника позивача.

Представник прокуратури у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити оскаржуване судове рішення без змін.

Представник відповідача у судовому засіданні підтримував доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскаржуване судове рішення скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації проведено процедуру закупівлі (відкриті торги) №UA-2017-11-27-000392-c природного газу обсягом 398 840 м.куб., строком поставки товару - з 01.01.2018 до 31.12.2018, розміром бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі - 4 196 937,48 грн.

У відкритих торгах взяли участь 4 суб`єкта господарювання: ТОВ «Газенерджі», ТОВ «Укртранссервіс-Груп», ТОВ «Енергія України», ТОВ «Енергогазрезерв».

За результатами проведення процедури закупівлі (відкриті торги) та розгляду документів учасників протокольним рішенням №264 від 20.12.2017 відхилено пропозицію переможця ТОВ «Укртранссервіс-Груп» на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час проведення торгів), оскільки переможець відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Протокольним рішенням від 28.12.2017 переможцем визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія України» із ціною 8430,00 грн. за 1000 м.куб, кінцевою вартістю тендерної пропозиції 3 361 997,85 грн.

17.01.2018 відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації (споживач за договором, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Енергія України» (відповідач у справі, постачальник за договором), на підставі Закону України «Про ринок природного газу», Закону України «Про публічні закупівлі», чинного господарського та цивільного кодексів укладено Договір постачання природного газу №3 (далі, Договір) на суму 3 361 997,85 грн.

Відповідно до умов пункту 1.1. Договору постачальник зобов`язався поставити споживачу у 2018 році природний газ, в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а споживач зобов`язався прийняти та оплатити постачальнику його вартість у розмірах, строки, порядку та на умовах, передбачених даним Договором.

Пунктом 1.2. Договору визначено, що постачальник передає споживачу газ в обсязі 398 840 м.куб., в тому числі по місяцях: січень - 133 740 м.куб., лютий - 138 600 м.куб., березень - 100 570 м.куб., квітень - 25 913 м.куб., травень - 17 м.куб. Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватися або збільшуватися.

Постачання газу протягом місяця здійснюється рівномірно, виходячи з середньої норми, яка визначається шляхом ділення місячного підтвердженого обсягу газу на кількість днів, протягом цього місяця, якщо даним Договором не узгоджене інше (пункт 1.4. Договору).

За умовами пункту 1.5. Договору обсяг газу, що має бути поставлений постачальником, підтверджується на підставі письмових оригінальних заявок споживача в розрізі кожної доби місяця, які подаються не пізніше 15 числа місяця, що передує місяцю поставки. Дані заявки є невід`ємною частиною Договору.

У пункті 1.7. Договору встановлено, що у випадку неподання споживачем заявки у строк та у порядку, встановлені умовами даного Договору, обсяг газу, що поставлений постачальником, підтверджується щомісячними актами прийому-передачі газу, оформленими згідно з розділом 4 даного Договору, та підлягає оплаті споживачем в порядку, встановленому даним Договором.

У пункті 1.10. Договору встановлено, що споживач за даним Договором отримує природний газ з метою використання для власних потреб або використання в якості сировини, а не для перепродажу.

Згідно пункту 2.1. Договору загальна вартість даного Договору складає 3 361 997,85 грн, у тому числі ПДВ: 560 332,98 грн.

Ціна за 1000,0 кубічних метрів газу на момент укладення даного Договору, без врахування вартості транспортування природного газу магістральними трубопроводами по території України та без ПДВ, складає 7 024,54 грн, крім того ПДВ 20% - 1 404,91 грн. Разом 8 429,44 грн. Вартість договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (пункт 2.2. Договору).

Пунктом 2.4. Договору встановлено, що моментом оплати вважається день надходження грошових коштів на рахунок.

Відповідно до пунктів 2.3., 2.5.-2.6. Договору зміна ціни природного газу визначається як добуток ціни газу, що визначено у пункті 2.1. Договору, на кількість газу, реалізованого у відповідному місяці. Загальна вартість газу за цим Договором визначається як сума місячних вартостей газу.

Зміна ціни природного газу визначається в додатках до даного Договору, погоджується сторонами до 20 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути змінена після даного терміну, крім випадку, передбаченого пунктом 2.6. Договору з обов`язковим оформленням додаткової угоди.

Зміна ціни на газ, що відбувається у зв`язку з набранням чинності відповідними нормативно-правовими актами органів державної влади України, Регулятором, збільшенням ціни реалізації газу газовидобувними підприємствами України, які впливають на ціну, є обов`язковою для розрахунків між сторонами за даним Договором. У випадку зміни ціни на газ, в тому числі протягом місяця поставки, споживач зобов`язаний перерахувати на рахунок постачальника грошові кошти у розмірі, на який збільшилася вартість запланованого до поставки обсягу газу в термін згідно пункту 3.1.1. Договору.

Відповідно до пункту 3.1. Договору кількість поставленого споживачу газу визначається за показниками, встановленого у споживача комерційного вузла обліку, та підтверджується оператором ГТМ та/або оператором ГТС.

Приймання-передача газу протягом місяця здійснюється рівномірно, крім випадків, передбачених даним Договором або додатковими угодами до нього (пункт 3.2. Договору).

Пунктом 3.3. Договору встановлено, що приймання-передача газу, поставленого постачальником та прийнятого споживачем у звітному місяці, оформляється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, які є невід`ємними частинами Договору і які є підставою для остаточних розрахунків між сторонами.

У пункті 3.5. Договору сторонами погоджено, що відповідно до п. 1 ст. 23 Бюджетного кодексу України бюджетні зобов`язання та платежі з бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення, та п. 1 ст. 48 Бюджетного кодексу України взяття бюджетних зобов`язань та здійснення платежів проводиться в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами. Розрахунки проводяться шляхом оплати споживачем грошових коштів на поточний рахунок постачальника згідно актів приймання-передачі за отриманий товар протягом 10 календарних днів.

Договір набирає чинності з 01.01.2018 та діє до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до їх повного виконання (пункт 9.1. Договору).

Пунктом 10.2. Договору передбачено, що всі доповнення та додаткові угоди набирають чинності та мають перевагу над раніше укладеними та над положеннями даного Договору в разі, коли вони укладені в письмовій формі, мають дату, номер, посилання на даний Договір, підписи уповноважених представників сторін та оригінальні печатки підприємств.

Вказаний Договір підписаний представниками споживача та постачальника і скріплений печатками сторін.

Відповідач листами №45 від 12.12.2018, №89 від 22.01.2018 та №112 від 25.01.2018, які згідно відміток про реєстрацію вхідної кореспонденції отримані відповідачем 13.12.2017, 22.01.2018 та 28.01.2018 відповідно, з посиланням на підвищення ціни на природний газ звернувся до позивача з пропозицією укласти Додаткові угоди до Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018, долучивши до листів фактографічні довідки Торгово-промислової палати України щодо вартості природного газу на ринку України від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3, від 10.01.2018 №62/08.0-7.3, від 25.01.2018 №269/08.0-7.3, від 30.03.2018 №993/08.0-7.3 та примірники запропонованих до укладення додаткових угод №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018 та №3 від 02.03.2018 у власній редакції.

При цьому судом встановлено, що лист №45 датований 12.12.2018, отриманий Відділом 13.12.2017, містить посилання на довідку ТПП України від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3. Водночас, у тексті листа прописом вказано номер та дата Договору на постачання природного газу 17.01.2018, а також дата Додаткової угоди №1 - 24.01.2018. Отже, існують невідповідності у зазначенні між собою дат у листі, про що вказано як судом в оскаржуваному судовому рішенні, так і сторонами. Відтак, достовірно встановити дату, в яку дійсно був виготовлений вказаний лист відповідачем, не являється за можливе, водночас, оскільки факт існування такого листа, яким відповідач висловив пропозицію щодо укладення додаткової угоди №1, сторонами не заперечується, останній приймається судом до уваги як доказ у справі і у подальшому в тексті даної постанови іменується як «лист №45».

У подальшому між сторонами було укладено ряд додаткових угод до Договору постачання природного газу №3 від 17.01.2018 щодо зміни його окремих умов, а саме ціни газу, обсягів та періоду постачання.

Зокрема, відповідно до умов укладеної між сторонами Додаткової угоди:

- №1 від 24.01.2018 збільшено з 01.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 7 726,24 грн, ПДВ - 1 545,26 грн, всього з ПДВ - 9 271,54 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 362 614,824 тис. м. куб., по місяцях: січень - 133 740 тис.м.куб., лютий - 138 600 тис.м.куб., березень - 90 274,824 тис.м.куб.

Доповнено пункт 2.5. Договору абзацом наступного змісту: якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативними документами Кабінету Міністрів України, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ «НАК «НАФТОГАЗ України», чи зміною цін на ринку газу протягом дії даного Договору, вартість газу буде коригуватися відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковими для постачальника та споживача з моменту введення їх в дію;

- №2 від 24.01.2018 збільшено з 02.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 8 498,14 грн, ПДВ - 1 699,62 грн, всього з ПДВ - 10 197,76 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 329 680,032 тис. м. куб., по місяцях: січень - 133 740 тис. м. куб., лютий - 138 600 тис.м.куб., березень - 57 340,032 тис. м. куб;

- №3 від 02.02.2018 збільшено з 03.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 8 833,34 грн, ПДВ - 1 766,66 грн, всього з ПДВ - 10 600,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 317 169,608 тис.м.куб., по місяцях: січень - 133 740 тис. м. куб., лютий - 138 600 тис. м. куб., березень - 44 829,608 тис.м.куб;

- №4 від 12.02.2018 зменшено з 05.02.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 8 408,33 грн, ПДВ - 1 681,67 грн, всього з ПДВ - 10 090,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу збільшено до 333 200,976 тис.м. куб., по місяцях: січень - 119 180 тис. м. куб., лютий - 138 600 тис. м. куб., березень - 75 420,976 тис. м. куб;

- №5 від 19.03.2018 зменшено з 05.03.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 7 390,83 грн, ПДВ - 1478,17 грн, всього з ПДВ - 8 869,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу збільшено до 379 072,934 тис.м.куб., по місяцях: січень - 119 180 тис. м. куб., лютий - 120 810 тис. м. куб., березень - 139 082,934 тис. м. куб;

- №6 від 23.04.2018 збільшено з 02.04.2018 ціну за 1000 м. куб. газу та встановлено у розмірі 7 916,67 грн, ПДВ - 1 583,33 грн, всього з ПДВ - 9 500,00 грн. Річний плановий обсяг постачання газу зменшено до 353 894,510 тис. м. куб., по місяцях: січень - 119 180 тис. м. куб., лютий - 120 810 тис. м. куб., березень - 89 554 тис. м. куб, квітень - 24 350,510 тис. м. куб.;

Всі інші умови Договору постачання природного газу №3 від 17.01.2018 залишились без змін.

Як зазначено прокурором у позовній заяві, відповідно до листа відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації №887/10 від 09.07.2019, наданого на звернення прокурора, на виконання Договору та додаткових угод відповідачем поставлено позивачу природний газ:

- за додатковою угодою №1 від 24.01.2018 в кількості 3,845 тис.куб.м на загальну суму 35 649,06 грн;

- за додатковою угодою №2 від 24.01.2018 в кількості 3,845 тис.куб.м на загальну суму 39 210,42 грн;

- за додатковою угодою №3 від 02.02.2018 в кількості 128,749 тис.куб.м на загальну суму 1 364 740,44 грн;

- за додатковою угодою №4 від 12.02.2018 в кількості 103,551 тис.куб.м на загальну суму 1 044 829,18 грн;

- за додатковою угодою №5 від 19.03.2018 в кількості 77,999 тис.куб.м на загальну суму 691 772,81 грн;

- за додаткової угодою №6 від 23.04.2018 в кількості 13,279 тис.куб.м на загальну суму 126 150,55 грн.

Як вбачається із матеріалів справи, 18.05.2018 між ТОВ «Енергія України» та відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації укладена Додаткова угода №7, за якою у зв`язку з виконанням зобов`язань за Договором відповідно до пункту 10.2. знято з обліку зобов`язань кошти, що залишись невикористаними, а саме 8,01 грн. Загальна вартість даного Договору складає: 3 361 989,84 грн.

Угода підписана представниками споживача та постачальника та скріплена печатками сторін.

Заперечення щодо факту отримання та обсягів поставленого відповідачем природного газу в матеріалах справи відсутні.

Відділом освіти Черкаської районної державної адміністрації перераховано на рахунок постачальника грошові кошти в сумі 3 361 989,84 грн, факт чого підтверджується наданими прокурором роздруківками платіжних доручень від 15.02.2018 на суму 30 621,42 грн та на суму 1 226 032,96 грн, від 19.03.2018 на суму 1 199 054,35 грн та на суму 28 720,37 грн, від 12.04.2018 на суму 22 287,05 грн та на суму 786 075,67 грн, від 17.05.2018 на суму 69 198,02 грн з єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів «E-data».

Звертаючись до суду з даним позовом, прокурор зазначає, що внаслідок укладення оспорюваних Додаткових угод №1, №2, №3 до Договору в перші два тижні дії Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018 відбулось збільшення ціни товару (природного газу до 10 600,00 грн, що на 20,5% більше від первинної ціни, та зменшення обсягу постачання газу до 317 169,608 куб.м., що на 20,5% менше від первинного).

У подальшому Додатковими угодами №4 та №5 до Договору зменшено ціну за одиницю товару та збільшено обсяги постачання газу.

Прокурор у позовній заяві наголошує, що станом на час укладення Додаткових угод №1, №2, №3 не підтверджений факт коливання ціни за одиницю товару у бік збільшення, аналіз показників ціни на природний газ, розміщених у вільному доступі в мережі Інтернет, свідчить про її зниження з 01.01.2018 до 01.04.2018, однак фактично за кожною угодою відбулось збільшення ціни природного газу у порівнянні з його ціною станом на момент укладення Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018.

Прокурор вказує, що шляхом укладення Додаткових угод №1, №2, №3, №4, №5, №6 до Договору внаслідок збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення його кількості відбулось безпідставне зменшення обсягів предмету закупівлі (природного газу) на 16,94%, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації.

У свою чергу, оскільки за твердженням прокурора Додаткові угоди №1, №2, №3, №4, №5 до Договору вчинені за відсутності факту коливання ціни природного газу у бік збільшення, отже, як наслідок, Додаткова угода №6 від 23.04.2018 укладена без достатніх правових підстав та з перевищенням 10% гранично допустимої межі.

Крім того, за доводами прокурора, відповідач навмисно, з метою одержання перемоги у відкритих торгах, запропонував у тендерній пропозиції занижену ціну товару, при цьому в подальшому, будучи обізнаним про ринкові ціни на предмет закупівлі в цей момент, уклав Договір, гарантуючи постачання замовнику товару за тендерною ціною, а після укладення договору, попри відсутність підвищення закупівельних цін на товар у вказаний період, збільшив її шляхом укладення оспорюваних Додаткових угод №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018.

Таким чином, за твердженням прокурора, всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» за відсутності коливання ціни природного газу на ринку, за наслідками укладення Додаткових угод №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018, №6 від 23.04.2018 до Договору за рахунок зменшення кількості товару майже за кожною угодою збільшено понад 10% ціну за одиницю товару відносно ціни товару за Договором, що, в свою чергу, спричинило безпідставне зменшення обсягів закупівлі природного газу на 16,94% від договірних, тому Додаткові угоди №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018, №6 від 23.04.2018 до Договору у відповідності до статей 203, 215 Цивільного кодексу України підлягають визнанню недійсним в судовому порядку, а також на підставі положень статей 216, 236 Цивільного кодексу України з відповідача на користь Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації підлягають стягненню надмірно сплачені внаслідок укладення Додаткових угод №№ 1-6 кошти в розмірі 509 948,73 грн як безпідставно набуті.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та оцінка аргументів учасників справи

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає залишенню без змін із наступних підстав.

Щодо підстав для представництва прокурором інтересів держави у спірних правовідносинах колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з частиною 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник, зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції повинен був залишити позов прокурора без розгляду, оскільки матеріали справи не містять доказів того, що Відділ освіти Черкаської районної державної адміністрації не може чи не бажає здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідача.

Скаржник зазначає, що Черкаською місцевою прокуратурою 29.08.2019 на адресу Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації було направлено повідомлення про здійснення представництва інтересів держави в особі Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації шляхом пред`явлення до Господарського суду міста Києва позовної заяви до ТОВ «Енергія України». При цьому, з позовною заявою від 12.09.2019 прокурор звернувся до суду 16.09.2019, тобто прокурором не було надано часу на вчинення дій з боку Відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації, що виключає дотримання розумності строків, на які звертає увагу Велика Палата Верховного Суду у постанові у справі №912/2385/18.

Проаналізувавши вказані доводи скаржника щодо дотримання прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду, колегія суддів зазначає наступне.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 дійшла висновків, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду, у спірних правовідносинах судам необхідно дослідити: чи знав або повинен був знати компетентний орган про допущені порушення інтересів держави, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся; чи дотримано прокурором розумного строку для надання уповноваженому органу можливості відреагувати на виявлене прокурором порушення та самостійно звернутися до суду з відповідним позовом або ж надати аргументовану відповідь на звернення прокурора.

При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Судом встановлено, що 29.08.2019 прокурор направив Відділу повідомлення вих. №161-11324вих19 та №161-11325вих19 в порядку частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру».

04.09.2019 Відділ повідомив прокуратуру, що взяв до уваги інформацію, зазначену прокурором у листах від 29.08.2019.

16.09.2019 прокурором подано до суду позовну заяву в даній справі від 12.09.2019 за вих.№161-11824вих-19.

Водночас, судом встановлено, що до звернення до суду з позовом прокурор протягом червня-липня 2019 року листувався з Відділом з питань укладення оскаржуваних додаткових угод.

Зокрема, прокурор звертався до Відділу листом від 26.06.2019 вих.№16108389вих19, в якому повідомляв про проведення перевірки дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення територіальними органами освіти закупівель товарів, робіт, послуг на забезпечення потреб дітей м. Черкаси та Черкаського району, з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді.

У відповідь Відділ листом №887/10 від 09.07.2019 повідомив, що рішення щодо збільшення ціни за Договором №3 від 17.01.2018 приймалось на підставі звернення постачальника та висновків ТПП України.

Тобто, ще з червня 2019 року Відділ був обізнаний про стверджуване прокурором порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а тому, на переконання колегії суддів, Відділ мав достатньо часу, щоб відреагувати на порушення інтересів держави.

У постановах Верховного Суду від 23.03.2021 у справі №917/665/20, 07.04.2021 у справі №913/124/20, 09.06.2021 у справі №916/1674/18 (у цих справах суди встановили, що проміжок часу між повідомленням органу, здійсненого прокурором в порядку статті 23 Закону України «Про прокуратуру», та зверненням до суду з позовом є незначним) зроблено наступні висновки:

- суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, чи існував факт не звернення вказаного органу до суду при наявності для цього підстав;

- така обізнаність має бути підтверджена достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені;

- суди попередніх інстанцій при наданні висновків про недотримання прокурором розумного строку зосередилися на часовому проміжку, який минув між повідомленням, яке прокурор надіслав органу, та поданням позову у справі, проте не приділили достатньої уваги тому, що такий проміжок не завжди є вирішальним у питаннях дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України «Про прокуратуру»; такий підхід є занадто формалізованим, критерій «розумності» строку має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально.

Враховуючи наведені висновки, у даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора Відділу про звернення до суду, датоване 29.08.2019, а й попередній лист, направлений прокурором Відділу у червні 2019 року.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що після отримання інформації від прокурора про можливі порушення законодавства про публічні закупівлі Відділ не планував проводити перевірку і не збирався звертатися до суду, що правомірно було кваліфіковано прокурором як бездіяльність органу.

У даному контексті судом також взято до уваги відповідь Відділу №1234/10 від 04.10.2019 на лист прокуратури від 02.10.2019 №161-12619вих19 про надання інформації, у якій Відділ зазначає, що не має можливості подати позов до суду в зв`язку з відсутністю коштів.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що Відділ належним чином не здійснював захист інтересів територіальної громади в даних правовідносинах, у зв`язку з чим у прокурора були обґрунтовані підстави для представництва в суді інтересів держави в особі позивача за поданим позовом.

Щодо суті заявлених позовних вимог судом апеляційної встановлено наступне.

Положення частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України та статті 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

У частині 3 статті 5 Господарського кодексу України врегульовано, що суб`єкти господарювання та інші учасники відносин у сфері господарювання здійснюють свою діяльність у межах встановленого правового господарського порядку, додержуючись вимог законодавства.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно - правовими актами щодо окремих видів договорів (частина 7 статті 179 Цивільного кодексу України).

Із урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Згідно статей 73, 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Приймаючи до уваги положення Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, прокурором при зверненні до суду з позовом у даній справі про визнання недійсними додаткових угод повинно бути доведено наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання угод недійсними.

Так, сторони у даній справі уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Положеннями статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У даній справі прокурор доводить недійсність додаткових угод №1-№6 як таких, що суперечать пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Скаржник, заперечуючи вказані доводи прокурора, наголошує на тому, що не порушував положення пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яка надає сторонам право змінювати ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку та кількість таких змін законом не обмежена, оскільки довів належними доказами, а саме довідками Торгово-промислової палати України коливання ціни на природний газ у відповідних періодах 2018 року, що було законною підставою для укладення спірних додаткових угод.

Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що додаткові угоди №1-6 були укладені сторонами з порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, враховуючи наступне.

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» (частина 1 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції станом на дату проведення торгів та укладення Договору №3 від 17.01.2018 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Судом встановлено, що відкриті торги проводились з метою закупівлі природного газу на період - до 31.12.2018 в обсязі - 398 840 м.куб, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі - 4 196 937,48 грн.

Зокрема, у тендерній пропозиції від 12.12.2017 ТОВ «Енергія України» взяло на себе зобов`язання постачати газ в обсязі 398 840,00 куб.м. за ціною 8 430,00 грн за 1000,0 куб.м. та погодилось дотримуватись її умов протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій.

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості природного газу ТОВ «Енергія України» підтвердило відповідними гарантійними листами, які є невід`ємними документами, що долучаються до тендерної пропозиції, листом-погодженням укласти запропонований проект договору, підписаним проектом договору.

На момент підписання Договору №3 від 17.01.2018 сторонами були погоджено його істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог частини 3 статті 180 Господарського кодексу та Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, умовами пункту 2.1. Договору погоджено ціну природного газу у розмірі 8 429,44 грн за 1 000 куб.м.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Сторонами в розділі 2 Договору погоджено умови зміни ціни на газ, а саме згідно пункту 2.6. Договору зміна ціни на газ, що відбувається у зв`язку з набранням чинності відповідними нормативно-правовими актами органів державної влади України, Регулятором, збільшенням ціни реалізації газу газовидобувними підприємствами України, які впливають на ціну, є обов`язковою для розрахунків між сторонами за даним Договором.

Окрім цього, Додатковою угодою №1 від 24.01.2018 до Договору сторони доповнили пункт 2.5. Договору абзацом наступного змісту: «Якщо ціна на газ, включаючи витрати, пов`язані з його постачанням, змінюється внаслідок набрання чинності нормативних документів Кабінету Міністрів України, національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП), Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, ПАТ «Укртрансгаз», ПАТ «НАК «Нафтогаз України» чи зміною ціна на ринку газу протягом дії даного Договору, вартість газу буде коригуватись відповідно до цих документів та змін, що є обов`язковим для постачальника та споживача з моменту введення їх в дію.

Таким чином, враховуючи умови Договору та норми Цивільного кодексу України і Закону України «Про публічні закупівлі», зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною якщо відбувається за згодою сторін, у порядку, визначеному Договором, а підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку обґрунтована і документально підтверджена постачальником, враховуючи, що ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%, а загальна сума (ціна) договору при цьому не повинна збільшуватися.

Як встановлено судом, відповідач звернувся до позивача з пропозиціями укласти Додаткові угоди щодо зміни ціни товару, обґрунтовуючи це підвищенням ціни на природний газ на ринку газу, долучивши до листів на підтвердження збільшення ціни фактографічні довідки Торгово-промислової палати України щодо вартості природного газу на ринку України від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3, від 10.01.2018 № 62/08.0-7.3, від 25.01.2018 №269/08.0-7.3, від 30.03.2018 №993/08.0-7.3.

У подальшому між позивачем та відповідачем укладено додаткові угоди №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018, №6 від 23.04.2018 до Договору щодо зміни ціни товару з посиланням на пункт 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом установлено, що внаслідок укладення постачальником та споживачем додаткових угод до Договору №3 відбулась зміна ціни та обсягу природного газу, а саме додатковою угодою:

- №1 від 24.01.2018 збільшено ціну на 9,99% та зменшено обсяг на 9,08%;

- №2 від 24.01.2018 збільшено ціну на 9,99% та зменшено обсяг на 9,08%;

- №3 від 02.02.2018 збільшено ціну на 3,94 % та зменшено обсяг на 3,79%;

- №4 від 12.02.2018 зменшено ціну 4,81% та збільшено обсяг на 5,05%;

- №5 від 19.03.2018 зменшено ціну на 12,1% та збільшено обсяг на 13,77%;

- №6 від 23.04.2018 збільшено ціну 6,64% та зменшено обсяг на 6,64%.

Водночас, якщо брати за основу ціну, яка була визначена основним Договором №3 від 17.01.2018 в розмірі 8 429,44 грн за 1000 куб.м. з ПДВ, то у відношенні до неї:

- ціна за додатковою угодою №1 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 9,99%;

- ціна за додатковою угодою №2 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 20,98%;

- ціна за додатковою угодою №3 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 25,75%;

- ціна за додатковою угодою №4 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 19,70%;

- ціна за додатковою угодою №5 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 5,21%;

- ціна за додатковою угодою №6 по відношенню до ціни основного Договору збільшена на 12,70%.

Надаючи оцінку наявності правових підстав для внесення змін до Договору, колегія суддів зазначає наступне.

Як уже було зауважено, пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» сторонам надано право змінювати ціну договору за умови документального підтвердження наявності коливання ціни на товар, що є предметом договору. При цьому, за висновками суду апеляційної інстанції, має значення не будь-яке, а саме значене коливання ціни на ринку, внаслідок якого виконання такого договору для однієї зі сторін стає вкрай невигідним.

При цьому, на переконання колегії суддів, норма пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» надає сторонам можливість змінити ціну договору максимально на 10% в цілому незалежно від кількості внесених шляхом підписання додаткових угод змін.

Протилежне тлумачення вказаної норми, про яке наголошує скаржник (можливість неодноразового внесення змін до договору не більше ніж на 10% кожного разу у випадку коливання ціни такого товару на ринку) нівелювало б принципи прозорості, закладений в основу процедури проведення відкритих торгів.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Таким чином, недотримання вимог пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» є підставою для визнання угод недійсними.

Колегія суддів зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання, отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, виходячи з норм чинного законодавства, до суб`єктів надання такої інформації можна віднести, зокрема, Державну службу статистики України, на яку постановою КМУ від 10.09.2014 №442 «Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади» покладено функцію з контролю за цінами в частині здійснення моніторингу динаміки цін (тарифів) на споживчому ринку; державне підприємство «Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків», яке на замовлення суб`єкта господарювання виконує цінові/товарні експертизи, зокрема, щодо відповідності ціни договору наявній кон`юнктурі певного ринку товарів; Торгово-промислову палату України, яка у межах власних повноважень надає послуги щодо цінової інформації.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни природного газу на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договорів і до внесення відповідних змін до нього.

При цьому у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення. Тобто, відповідний документ має містити інформацію про коливання ціни.

На підтвердження збільшення ціни на природний газ на ринку газу відповідачем до листів №45, №89 від 22.01.2018 та №112 від 25.01.2018 із пропозицією укласти додаткові угоди, які згідно відміток про реєстрацію вхідної кореспонденції отримані відповідачем 13.12.2017, 22.01.2018 та 28.01.2018 відповідно, були надані фактографічні довідки Торгово-промислової палати України щодо вартості природного газу на ринку України від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3, від 10.01.2018 №62/08.0-7.3 та від 25.01.2018 №269/08.0-7, згідно яких вартість природного газу з 01.01.2018 становить 10 732,80 грн з ПДВ за 1000 куб.м. Також у матеріалах справи міститься фактографічна довідка Торгово-промислової палати України щодо вартості природного газу на ринку України від 30.03.2018 №993/08.0-7.3., згідно якої вартість природного газу з 01.04.2018 становить 9 543,60 грн з ПДВ за 1000 куб.м.

Однак, проаналізувавши зміст вказаних довідок, колегія суддів встановила, що жодна з них не містить точної інформації саме про коливання цін на газ в бік збільшення або зменшення станом як на момент звернення товариства із листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод.

Судом встановлено, що довідки Торгово-промислової палати України за своїм змістом відображають прейскурант цін на природний газ як товар, продаж/постачання якого здійснюється НАК «Нафтогаз України», станом на 01.01.2018 та 01.04.2018, втім не містять даних про вартість природного газу станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції 12.12.2017, дату укладення Договору 17.01.2018, дати укладення оспорюваних додаткових угод, а також не містять динаміки змін ціни в бік збільшення або зменшення станом на відповідні календарні дати. Джерелом зазначеної у довідках інформації є офіційний сайт НАК «Нафтогаз України».

При цьому довідки від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3, від 10.01.2018 за №62/08.0-7.3, від 25.01.2018 за №269/08.0-7.3 містять однакову інформацію щодо вартості 1000 куб.м. газу з ПДВ з 01.01.2018 у сумі 10 732,80 грн, тобто необхідність зміни ціни за різними додатковими угодами №1-№3 відповідачем обґрунтовувалося одними й тими ж самими підставами, що апріорі свідчить про безпідставність зміни істотних умов Договору шляхом укладення додаткових угод.

Отже, надані відповідачем фактографічні довідки Торгово-промислової палати України від 27.12.2017 за №4086/08.0.7.3, від 10.01.2018 №62/08.0-7.3, від 25.01.2018 №269/08.0-7.3, від 30.03.2018 №993/08.0-7.3 не приймаються судом до уваги в якості належних, допустимих та достовірних доказів на підтвердження факту коливання ціни на товар, оскільки лише констатують ціну природного газу згідно з прейскурантом НАК «Нафтогаз України» на визначену дату.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у постановах від 23.01.2020 у справі №907/788/18, від 29.07.2020 у справі №924/316/18, від 05.08.2020 у справі №905/1907/18, від 27.08.2020 у справі №903/315/19, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18, від 03.11.2020 у справі №916/3563/19, від 11.11.2020 у справі №913/416/18, від 03.12.2020 у справі №909/703/19.

Відтак, колегія суддів доходить висновку, що відповідачем у даному випадку не було дотримано такої обов`язкової умови внесення змін до Договору як подання разом із пропозицією про укладення додаткових угод належного обґрунтування щодо необхідності внесення відповідних змін.

У той же час, як вірно встановив суд першої інстанції, прейскурант на природний газ із ресурсів Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», розміщений на веб-порталі НАК «Нафтогаз України» (http://www.naftogaz.com/www/3/nakweb.nsf/0/486E117B34CF13EEC2257BCE0041B995?OpenDocument) має наступну інформацію: промисловим споживачам та іншим суб`єктам господарської діяльності та постачальникам для подальшої реалізації газу установам та організаціям, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів встановлені такі ціни на природний газ: з 01.12.2017 - 7 516,00 грн, з 01.01.2018 - 8 144,00 грн. (+8,3% до попередньої ціни), з 01.02.2018 - 7 663,00 грн (-5,9 % від попередньої ціни), з 01.03.2018 - 6 580,00 грн (-13,13% від попередньої ціни), з 01.04.2018 - 7 225,00 грн (+9,93% до попередньої ціни), з 01.05.2018 - 7 619,00 грн (+5,45% до попередньої ціни) за 1 000 куб.м.

За інформацією, що міститься в листі Державної служби статистики України №09.1-03/39-19 від 26.07.2019 у відповідь на запит прокурора, середня ціна на природний газ для споживачів у І півріччі 2018 року становила: для побутових споживачів - 6 957,90 грн, для непобутових - 9 280,28 грн.

Також, у відповідь на листи прокурора №161-8385вих19 від 26.06.2019 та №161-8387вих19 від 26.06.2019 листом №7045/16.2.2/7-19 від 04.07.2019 Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомила, що середньозважена ціна на природний газ (без ПДВ та без врахування тарифів на послуги транспортування та розподілу) становила: січень 2018 року - 8 951,00 грн, лютий 2018 року - 8 732,00 грн (-2% від попередньої ціни), березень 2018 року - 8 424,00 грн (-3,5% від попередньої ціни), квітень 2018 року - 8 450,00 грн (+0,3% до попередньої ціни), травень 2018 року - 8 489,00 грн (+0,46 % до попередньої ціни).

Отже, за результатами здійсненого арифметичного аналізу рівня цін на газ та їх коливання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у період з січня 2018 року по березень 2018 року відбувалось коливання ціни на природний газ у бік зменшення, а починаючи з квітня 2018 року - зростання, однак таке зростання є значно меншим ніж 10%, що свідчить про відсутність, у тому числі на момент укладення додаткової угоди №6 від 23.04.2018, реального коливання ціни природного газу в бік зростання, яке могло бути підставою для збільшення за угодою ціни за одиницю товару на 6,64% в порівнянні з попередньою ціною.

Таким чином, наявними в матеріалах справи доказами не підтверджується і судом не встановлено коливання ціни на природний газ у бік зростання тричі впродовж періоду ініціювання та внесення змін до договору, як і коливання ціни у період з 17.01.2018 (дата укладення Договору) до 23.04.2018 (дата набрання чинності додатковою угодою №6 до Договору), що, в свою чергу, свідчить про укладення додаткових угод про збільшення ціни за Договором за відсутності підстав для цього.

Крім того, із наданих відповідачем до суду доказів не вбачається, що останній, звертаючись до позивача із пропозицією про внесення змін, обґрунтував неможливість виконання Договору по зазначеній у тендерній пропозиції ціні.

Одночасно, колегія суддів також приймає до уваги послідовність дій, вчинених Товариством у частині збільшення ціни на газ.

Так, станом на час оголошення відповідача переможцем процедури закупівлі (28.12.2017) та на дату підписання Договору №3 від 17.01.2018 відповідач уже володів інформацією, зазначеною у фактографічній довідці ТПП України від 27.12.2017 №4086/08.0-7.3 щодо вартості газу, а тому, у випадку неможливості виконання запропонованих ним тендерних умов, не був позбавлений можливості відмовитися від укладення Договору.

Крім того, як вбачається зі змісту додаткових угод, додаткова угода:

- №1 від 24.01.2018, якою збільшено з 01.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу до 9 271,54 грн, поширює дію на відносини сторін з 01.01.2018;

- №2 від 24.01.2018, якою збільшено з 02.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу до 10 197,76 грн, поширює дію на відносини сторін з 02.01.2018;

- №3 від 02.02.2018, якою збільшено з 03.01.2018 ціну за 1000 м. куб. газу до 10 600,00 грн, поширює дію на відносини сторін з 03.01.2018.

За умовами пункту 9.1. Договору постачання природного газу №3 від 17.01.2018 він набирає чинності з 01.01.2018.

Тобто, враховуючи дати укладення додаткових угод, природний газ за ціною, запропонованою в тендерній пропозиції, та погодженою в Договорі за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідачем з моменту укладення Договору не постачався взагалі.

Навпаки, додатковими угодами №1 від 24.01.2018, №2 від 24.01.2018 та №3 від 02.02.2018 за пропозицією відповідача за відсутності коливання ціни на природний газ збільшена ціна природного газу з 8 429,44 грн до 10 600,00 грн. за 1000 куб.м., тобто на 2 170,56 грн, що становить 25,75% від первинної ціни Договору, і значно перевищує визначену статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» граничну межу зміни ціни за одиницю товару.

Отже, встановлені судом фактичні обставини свідчать, що відповідач від самого початку періоду постачання - 01.01.2018, здійснював постачання позивачу природного газу за ціною вищою на 25% від ціни тендерної пропозиції, незважаючи на погодження умов її дотримання протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендерних пропозицій, без жодних підстав для її збільшення.

Вищезазначені дії Товариства та Відділу колегія суддів не може кваліфікувати інакше, як «недобросовісні».

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, оскільки Товариство, направляючи листи-пропозиції щодо внесення змін до Договору поставки газу не надало доказів наявності коливання ціни на ринку щодо товару природний газ у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення договору поставки, колегія суддів дійшла висновку про те, що у сторін не було підстав для збільшення ціни Договору на підставі пункту 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, за статтею 669 Цивільного кодексу України кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості.

Відповідно до умов п. 1.2. Договору поставка газу на 2018 рік узгоджена сторонами в обсязі 398 840,00 м.куб., тобто визначеному тендерною документацією і запропонованому відповідачем в тендерній пропозиції.

Позаяк, як встановлено судом, внаслідок укладення додаткових угод річний плановий об`єм постачання газу зменшено до 353 894,510 куб.м., отже обсяг фактично поставленого відповідачем за Договором та додатковими угодами газу становить 331 268 куб.м., що на 16,94% менше від обсягу щодо якого проводилась процедура закупівлі та узгодженого у договорі.

Безпідставне (без належного обґрунтування та документального підтвердження) шляхом укладення оспорюваних додаткових угод зменшення кількості товару як істотних умов Договору також розцінюється як порушення економічних інтересів держави.

З огляду на вищевикладене, враховуючи, що додаткові угоди в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень Договору укладені за відсутності належних підстав в контексті приписів Закону України «Про публічні закупівлі», та внаслідок їх укладення суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, що закуповується, що, в свою чергу, не відповідає вимогам тендерної документації, вимоги позивача щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 24.01.2018 року, №2 від 24.01.2018, №3 від 02.02.2018, №4 від 12.02.2018, №5 від 19.03.2018, №6 від 23.04.2018 до Договору про постачання природного газу №3 від 17.01.2018 є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню, висновки суду першої інстанції з приводу чого є правомірними.

Доводи апеляційної скарги Товариства про безпідставність відхилення судом першої інстанції клопотання відповідача про призначення у справі судової економічної експертизи для підтвердження обставин коливання ціни на ринку природного газу колегією суддів відхиляються з підстав, аналогічних наведеним судом апеляційної інстанції під час відмови в задоволенні клопотання про призначення у справі судової економічної експертизи, яке було заявлене разом із апеляційною скаргою.

Щодо позовної вимоги прокурора про повернення сплачених за додатковими угодами коштів колегія суддів зазначає наступне.

За приписами частини першої статті 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Згідно з частиною першою статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Частиною 1 статті 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із пунктом 1 частини 3 статті 1212 Цивільного кодексу України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 Цивільного кодексу України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.

Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 21.03.2018 у справі №912/898/18.

Судом встановлено, що Відділом перераховано на рахунок Товариства грошові кошти в сумі 3 361 989,84 грн, що підтверджується наданими прокурором роздруківками платіжних доручень від 02.15.2018 на суму 30 621,42 грн та на суму 1 226 032,96 грн, від 19.03.2018 на суму 1 199 054,35 грн та на суму 28 720,37 грн, від 12.04.2018 на суму 22 287,05 грн та на суму 786 075,67 грн, від 17.05.2018 на суму 69 198,02 грн з єдиного веб-порталу використання бюджетних коштів «E-data».

Обсяги постачання позивачу природного газу на виконання Договору та додаткових угод - в кількості 331 268 куб.м.

Разом з тим, оскільки відповідно до договору №3 в первісній редакції без врахування визнаних судом недійсними додаткових угод, визначена ціна 7 024,53 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 404,91 грн, всього з ПДВ - 8 429,44 грн, ціна за 1000,0 куб.м. природного газу має визначатись за умовами основного договору та становити 8 429,44 грн. з ПДВ, тобто за отриманий обсяг природного газу 331 268 м.куб. позивач за рахунок коштів районного бюджету повинен був сплатити 2 792 403,73 грн, в той же час ним сплачено загальну суму 3 361 989,84 грн, а відтак розмір надмірно отриманих відповідачем коштів за недійсними додатковими угодами складає 569 586,11 грн (3 361 989,84 грн - 2 792 403,73 грн).

Відповідно до частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України суд при ухваленні рішення не може виходити у рішенні за межі заявлених позовних вимог.

Враховуючи зазначене вище, беручи до уваги, що кошти з бюджету сплачено на відповідній правовій підставі, яка в подальшому визнана недійсною в судовому порядку, оскільки заявлена до стягнення сума становить суму переплати за договором внаслідок неправомірного збільшення ціни товару шляхом укладання з порушенням законодавства додаткових угод, розмір сплачених коштів, встановлений судом, відповідає фактичним обставинам справи, вимоги про стягнення з ТОВ «Енергія України» на користь відділу освіти Черкаської районної державної адміністрації безпідставно сплачених коштів підлягають задоволенню в розмірі, заявленому позивачем, а саме 509 948,73 грн.

Враховуючи вищевикладене, висновки місцевого господарського суду про задоволення позовних вимог у даній справі є правомірними, а доводи апеляційної скарги відповідача спростовуються наявними матеріалами справи та вищенаведеними висновками суду.

Посилання скаржника на те, що суд в оскаржуваному рішенні зазначив про визнання недійсними додаткових угод №1-№6 до Договору №3 від 17.03.2018 (резолютивна частина рішення), у той час, як спірний Договір був укладений між позивачем та відповідачем 17.01.2018, колегією суддів приймаються до уваги, водночас вказане, враховуючи зміст мотивувальної частини оскаржуваного рішення, у якому досліджувався зміст саме Договору №3 від 17.01.2018 та додаткових угод до нього, є виключно технічною помилкою, яка може бути виправлена судом шляхом прийняття ухвали про виправлення описки у порядку статті 243 Господарського процесуального кодексу України.

Усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржниками зроблено не було.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Доводи апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції. Скаржником не надано суду доказів, які б свідчили про необґрунтованість заявлених позовних вимог, а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не можуть бути підставою для зміни чи скасування рішення місцевого господарського суду.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України, судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергія України» на рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 17.03.2021 у справі №910/12653/19 залишити без змін.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергія України».

Матеріали справи №910/12653/19 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 24.11.2021 після виходу судді Тищенко А.І. з лікарняного та відпустки та судді Скрипки І.М. з відпустки.

Головуючий суддя Ю.Б. Михальська

Судді А.І. Тищенко

І.М. Скрипка