ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2021 р. Справа№ 925/142/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Линник А.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 08.07.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Черкасигаз"

на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 (повний текст складено 15.04.2021)

у справі №925/142/21 (суддя Спаських Н.М.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Нікітченко Сергія Івановича

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Черкасигаз"

про визнання недійсним рішення комісії та скасування акту - розрахунку

В судовому засіданні 08.07.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 у справі №925/142/21 позов задоволено повністю, вирішено:

- визнати недійсним рішення засідання комісії Смілянського відділення АТ «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом від 15.07.2020;

- скасувати акт-розрахунок № б/н від 15.07.2020 про донарахування ФОП Нікітченку С.І. необлікованих об`ємів газу за період з 13.52 год. 13.01.2020 по 13.52 год. 13.07.2020 на суму 55 117,67 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 по справі № 925/142/21 за позовом Фізичної особи-підприємця Нікітченко Сергія Івановича до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» про визнання недійсним рішення комісії та скасування акту-розрахунку; прийняти нове рішення, відповідно до якого відмовити ФОП Нікітченко С.І. в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Короткий зміст позовних вимог

У лютому 2021 року фізична особа-підприємець Нікітченко Сергій Іванович (надалі ФОП Нікітченко С.І., позивач) звернувся до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» у якому заявлені вимоги:

- визнати недійсним рішення засідання комісії Смілянського відділення АТ «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом від 15.07.2020 року та

- скасувати акт-розрахунок № б/н від 15.07.2020 про донарахування ФОП Нікітченку С.І. не облікованих об`ємів газу за період з 13.52 год. 13.01.2020 року по 13.52 год. 13.07.2020 на суму 55 117, 67 грн.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 у справі № 925/142/21 позов задоволено повністю.

Приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд виходив з відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, а саме, що внаслідок втручання в цілісність лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу, тобто не доведена і наявність обов`язкового причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку природного газу; у зв`язку з чим необґрунтованим є нарахування позивачу вартості необлікованого газу.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції і вважає його таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, та у зв`язку із неповним з`ясуванням обставин, що мають істотне значення для справи, суд першої інстанції дійшов хибних висновків, які не відповідають дійсним обставинам справи та необґрунтовано ухвалив рішення про задоволення вимог ФОП Нікітченко С.І., що призвело до неправильного вирішення спору.

Згідно доводів апеляційної скарги:

- юридичний факт, що лічильник газу, який належить позивачу, використовувався для обліку спожитого природного газу з порушенням законодавства було встановлено судом на підставі належних та допустимих доказів, які були досліджені судом, а саме - висновком комісії експертизи, яким підтверджено факт втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку, зокрема, лічильника газу; - довідкою про непридатність, що видана центром стандартизації, метрології та сертифікації, яка міститься в матеріалах справи та якою підтверджено, що комерційний вузол обліку газу - лічильник газу (ЗВТ) обліковує природний газ з порушенням законодавства, а саме: Закону України «Про метрологію і метрологічну діяльність»;

- лічильник газу, що належить позивачу визнаний непридатним до подальшого використання, то він і не може визначати обсяг споживання та відображати реальний об`єм спожитого позивачем газу, а відтак висновок місцевого господарського суду про те, що відповідач довів наявність лише однієї обставини, яка необхідна для того, щоб кваліфікувати порушення втручання в конструкцію лічильника є таким, що не відповідає обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2021 у справі №925/142/21 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 08.07.2021.

До справи під час апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 07.07.2021).

Явка представників сторін

Позивач та представник позивача в судовому засіданні апеляційної інстанції 08.07.2021 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представник відповідача в судове засідання апеляційної інстанції 08.07.2021 не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, причини його неявки суду невідомі.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, відповідно до якого неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, зважаючи на те, що явка представника відповідача обов`язковою в судове засідання не визнавалась, судова колегія вважає за можливе розглянути справу у його відсутність за наявними у справі матеріалами.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

27.01.2016 між Публічним акціонерним товариством «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» (Оператор ГРМ, відповідач по справі) та фізичною особою-підприємцем Нікітченко Сергієм Івановичем (споживач) було укладено типовий договір №12/17431/Т-16 розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання 56ХО0006ЕЛV8L00M до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим ) від 27.01.2016.

До справи також залучено заяву-приєднання позивача до Типового договору розподілу природного газу від 28.10.2019 з уточненням параметрів роботи газоспоживаючого обладнання у позивача.

Згідно із пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРМ та п. 1.3 Типового договору розподілу природного газу, цей договір є договором приєднання, що укладається з врахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк.

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу ГРМ договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 ЦК України за формою типового договору розподілу природного газу.

Підпунктом 4 пункту 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті споживача, у порядку визначеному Кодексом газорозподільних систем.

У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

13.07.2020 на об`єкті позивача в магазині «ІНФОРМАЦІЯ_1», що розташований за адресою: АДРЕСА_2 представниками відповідача було проведено контрольний огляд приладу обліку природного газу, в ході якого було виявлено підозру щодо несанкціонованого втручання в ЗВТ - пошкодження пломби на лічильнику, про що складено акт № 270 від 13.07.2020.

Судом взято до уваги обставини повідомлені сторонами, які ними визнаються, а саме: що у власності позивача є лише лічильник газу без коректора газу; коректор газу дозволив би навіть при пошкодженні лічильника мати інформацію про достовірний обсяг спожитого газу у Споживача.

Представниками відповідача був складений акт про правопорушення №56 від 13.07.2020, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем п.п.1 п. 7 р. 9 глава Х, а саме під час контрольного огляду вузла обліку виявлено підозру щодо пошкодження пломб та ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Представниками відповідача було демонтовано лічильник у Споживача зав. №240835 типу G-6 Октава, про що складено акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки та направлено лічильник на експертизу, що підтверджується протоколом № 7 від 13.07.2020 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу за адресою: м. Черкаси, вул. М. Залізняка, 142.

Експертизу проведено в АТ «Черкасигаз», що не суперечить положенням Кодексу ГРМ -- (пп.5) п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ).

Досліджуючи наявні у справі докази, судом першої інстанції враховано наступне:

- відповідачем не надано наказ Оператора ГРМ про затвердження складу комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб; а згідно (пп.5) п. 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ) до складу комісії повинні входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора; у разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників (п. 3 глави 10 розділу Х Кодексу ГРМ).

- чи входить до складу комісії на постійній основі представник від метрологічної організації та територіального органу Регулятора з матеріалів справи не вбачається.

- у справі наявний лист від 14.07.2020 АТ «Черкасигаз» про запрошення на 15.07.2020 на 10:00 год. представника ДП «Черкасистандартметрологія» для проведення позачергової повірки побутового лічильника газу № 240835 (а.с. 38) без доказів його направлення адресату та отримання ним;

- у відповіді на адвокатський запит ДП «Черкасистандартметрологія» зазначено, що повірка побутового лічильника газу № 240835 проводилася ДП «Черкасистандартметрологія» 15.07.2020 на підставі заявки АТ «Черкасигаз» від 14.07.2020;

- у листі від 08.10.2020 № 01-19/643 ДП «Черкасистандартметрологія» стверджує, що повірка лічильника проводилася на території замовника АТ «Черкасигаз» м. Черкаси, вул. Максима Залізняка, 142;

- суд першої інстанції також визнав слушними зауваження адвоката позивача про те, що на відеозаписі експертизи 15.07.2020 немає серед її учасників представника ДП «Черкасистандартметрологія»; в якому стані, де саме і в чиїй присутності після експертизи (бо до експертизи він не виймався з опломбованого пакету) лічильник проходив повірку (з огляду на те, що його було повністю розібрано членом експертної комісії що видно на відео) з матеріалів справи встановити неможливо.

15.07.2020 комісією АТ «Черкасигаз» було складено акт № 9 експертизи лічильника газу, в якому зроблені висновки комісії, що на момент проведення експертизи лічильника газу позивача у ньому виявлені пошкодження конструкції лічильника газу, які дають можливість впливати на показники лічильника газу; виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Також Державним підприємством «Черкаський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» видано довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 15.07.2020 № 910, в якій встановлено не відповідність вимогам лічильника газу побутового - G-6 зав. №№ 240835 пункту 6.9 Р 50-071-98 «Визначення метрологічних характеристик лічильника».

Оцінюючи вказану довідку, суд першої інстанції зазначив, що зміст пункту цього документу в довідці не розкрито; він не відомий представнику жодної із сторін та відсутній у відкритому доступі в мережі Інтернет.

На дану довідку № 910 від 15.07.2020 міститься посилання в Акті № 9 експертизи лічильника газу у п. 12.

15.07.2020 складено протокол комісії Смілянського відділення АТ «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими та вирішено задовольнити акт про правопорушення від 13.07.2020 №56 повністю.

При цьому в протоколі акцентовано увагу лише на виявленні пошкодження пломб та ознаках несанкціонованого втручання в лічильник газу, що знаходиться у власності ФОП Нікітченка С.І., що підтверджено експертизою, без посилання на додатково встановлену непридатність лічильника з боку ДП «Черкаський науково - виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», причини якої не висвітлені.

Згідно з актом про порушення №56 від 13.07.2020 АТ «Черксигаз» складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу Позивачу і його вартості на суму 55 117,67 грн.

На підставі акту розрахунку позивачу направлено рахунок на оплату № 23754 від 17.07.2020 на суму 55 117,67 грн., який ним не сплачено.

Аналізуючи судову практику в частині правової природи нарахувань, проведених відповідачем та оскаржуваних позивачем актів, суд першої інстанції правильно посилався на правову позицію Верховного Суду, зокрема у справі № 910/17955/17 (постанова Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020), у справі № 915/1907/18 (постанова ВС КГС від 14.01.2020) та прийшов до висновку, що визнання недійсним рішення комісії та його частини Акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості є належним способом захисту прав позивача, що також вбачається з висновків постанови від 11 лютого 2021 року по справі № 927/770/18, яка розглянута Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного господарського суду.

Відповідно до пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу Газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем надано для огляду оригінал власного примірника Акту про порушення № 56 від 13.07.2020 з підписом позивача Нікітченка С.І., у зв`язку з чим судом відхилені доводи позивача про те, що він не підписував Акт про порушення, бо його підпису немає в примірнику акту, який належить позивачу.

За визначенням пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції правильно виходив з правової позиції, викладеної у постановах Верховного Суду від 28.12.2019 у справі № 911/721/19; від 31.07.2019 у справі №904/4030/18; від 12.02.2020 у справі №922/1850/19.

Зокрема, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.12.2019 у справі № 911/721/19 звернуто увагу, що у аналогічних спорах для притягнення споживача до майнової відповідальності за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу до предмету доказування відноситься встановлення на підставі належних та допустимих доказів, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу. Слід дослідити такі складові вказаного порушення, як протиправне втручання в роботу лічильника з боку споживача, наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку. Слід надавати належну правову оцінку експертизі лічильника газу в частині встановлених експертизою порушень щодо цілісності заводської пломби, цілісності відлікового механізму та достеменно встановлювати, чи виявлені під час експертизи порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Отже, Верховний Суд звертає увагу, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Вказане свідчить про те, що викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу. Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості.

Згідно даних Акту №9 експертизи лічильника газу від 15.07.2020 експертиза проводилася із застосуванням відеозйомки, запис на диску додано до справи та оглянуто в присутності представників обох сторін в ході розгляду справи.

До скріншотів з відео експертизи судом додано пояснення сторін спору, на які вони вважали за потрібне звернути увагу суду. Скріншоти на 55 арк. приєднано також як додатки до ухвали суду від 07.04.2021 в програмі діловодства суду.

Під час проведення експертизи комісією проведено перевірку та зроблено такі висновки щодо лічильника газу позивача № 240835:

п. 3 - пломба заводу-виробника на з`єднувальних частинах (верхня і нижня частина корпусу) пошкоджена (підім`ята), що дає можливість впливати на вимірювальну групу для заниження показників;

п. 4. повірочне тавро на відліковому механізмі відповідає державному повірнику та заводу-виробнику;

п. 5. лічильний механізм цілий, корпус лічильника розбирався по периметру, на з`єднувальних гайках відсутнє лако-фарбове покриття;

п. 6. конструктивні елементи патрубків без пошкоджень;

п. 7. в середині ЗВТ відсутні сторонні предмети; на клапані золотникової решітки виявлено залишки клеючого матеріалу;

п. 13. Висновки комісії: на момент проведення експертизи лічильника газу виявлені пошкодження конструкції лічильника газу, які дають можливість впливати на показники лічильника газу. Виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

За результатами огляду відео з експертизи судом першої інстанції встановлено наступні обставини:

** на лічильнику позивача № 240835 навішена чорна пломба заводу-виробника, на якій працівник, що проводив експертизу ОСОБА_1 показав збоку місце підім`яття пломби (а.с. 143). На пломбі цілим є тавро виробника. При цьому експертизою не встановлено, що пломба розбиралася, вусики з пломби витягувалися. На пломбі є короткі залишки вусиків (а.с. 115,142) На підставі даних з продажів лічильників з реклами в мережі Інтернет позивач вважає, що наявність вусиків на пломбах заводу-виробника в даний час вже є непринциповою ознакою оригінальності пломби.

Експертизою не було встановлено, що чорна пломба заводу-виробника з лічильника позивача знімалася.

При цьому, судом першої інстанції зазначено, що претензії до пломби є такими, що заслуговують на увагу як докази несанкціонованого втручання в роботу лічильника лише тоді, якщо через стан пломби чи через доказані маніпуляції з нею буде доведено можливість впливу на облік газу в бік його викривлення.

Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції врахував висновки з постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду 17 лютого 2021 року справа № 914/375/18 про те, що навіть факту зриву пломби на фланцях лічильника не достатньо для нарахування Споживачу вартості недоврахованого газу, якщо не буде достовірних доказів, що внаслідок зриву пломби витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Суд посилався на схожі висновки Верховного Суду про те, що несанкціонованим є втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу за наявності факту того, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу, у постанові від 03.11.2020 у справі № 908/554/19 від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17.

З приводу зеленої пластикової пломби АТ «Черкасигаз» та липкого рожевого магнітного індикатора на корпусі лічильника газу суд зазначив про відсутність доказів, що ці пломби взагалі передавалися на відповідальне зберігання позивачу. Претензій до їх стану в ході експертизи не було висловлено, крім зауваження, що дріт, на якому кріпилася зелена пломба, був послаблений.

Експертизою не встановлено, що показники лічильника позивача відображали неправдиві дані, тобто, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства). Під час експертизи ОСОБА_1 було встановлено, що обліковий механізм в лічильнику цілий та неушкоджений.

** сторонні предмети у лічильнику виявлені не були.

** експертизою виявлено лише залишки клею (як вважає ОСОБА_2 ) , однак який предмет кріпився на клей та чи дійсно він спотворював дані обліку газу, експертизою не встановлено.

** експертизою не зроблено висновок, що самі по собі залишки клею також можуть спотворювати показники лічильника.

Пункт 12 Акту експертизи містить посилання на довідку ДП «Черкасистандартметрологія» від 15.07.2020 № 910 про непридатність лічильника газу у позивача, однак, як правильно зазначено судом першої інстанції, ця довідка не містить жодного висновку, що така непридатність виникла саме через втручання у конструкцію лічильника, яке виявлено при проведенні експертизи і що через це втручання лічильник працює з викривленням обліку газу.

З матеріалів справи та висновків відповідача не вбачається, які саме претензії маються до обліку газу стосовно лічильника позивача - газ не обліковується взагалі, обліковується частково чи з порушенням законодавства, чи щось інше.

В справу на запитання суду не було подано докази, які свідчать, що станом на час попередньої повірки лічильника газу в 2016 році було зафіксовано обсяг споживання газу у позивача в рази більший, ніж станом на час фіксації показників лічильника в липні 2020, що б створювало обгрунтовану підозру постачальника газу у явно неправильному обліку газу у Споживача.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України «Про ринок природного газу», суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Як зазначив суд першої інстанції, матеріалами справи доводиться лише одна обставина з двох, які необхідно встановити для кваліфікації дій відповідача як несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в цілісність (механізм) лічильника.

При цьому належними та допустимими доказами не підтверджено другої складової несанкціонованого втручання, а саме те, що внаслідок втручання в цілісність лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу, тобто не доведена і наявність обов`язкового причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням даних обліку природного газу.

За висновками суду першої інстанції, з посиланнями на аналогічну правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 12.02.2020 у справі №922/1850/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, при встановлених обставинах відповідальність Споживача у вигляді донарахування вартості газу не може мати місця.

Судом першої інстанції відхилені заперечення відповідача як такі, що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства та є припущеннями, зокрема про те, що оскільки з боку Споживача мало місце несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, яке здійснено шляхом прихованих заходів, то незважаючи на те, що у лічильнику не було виявлено сторонніх предметів, сама по собі наявність залишку клею в лічильнику та підім`ята пломба свідчать про наміри Споживача впливати на облік газу та є достатньою підставою для донарахування вартості газу.

Дослідивши всі наявні в матеріалах справи докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність всіх складових ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та про необґрунтованість нарахування відповідачу вартості необлікованого газу, що стало підставою для задоволення позовних вимог.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням Смілянським відділенням АТ «Черкасигаз» як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення факту здійснення несанкціонованого втручання ФОП Нікітченко С.І. у роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ)/лічильника газу.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Відповідно до абз.3 п.1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Згідно з п. 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (у тому числі, лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Змістом вказаних положень, підтверджується правильність висновку суду першої інстанції про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, зокрема, наявності пошкодження пломби заводу-виробника на з`єднувальних частинах, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

Доводи апеляційної скарги про те, що у оскаржуваному рішенні Господарським судом Черкаської області встановлено факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не ґрунтуються на нормах права та здійснені внаслідок вільного помилкового розуміння обставин справи, які встановлені на підставі належної оцінки доказів судом першої інстанції.

При цьому, апеляційний господарський суд приймає заперечення позивача з цього приводу, зокрема, що актом відповідача не встановлено, які саме пошкодження конструкції лічильника газу (який досліджувався 15.07.2020 року) були виявлені, які дають можливість впливати на його показники.

Сама наявність виявленого пошкодження пломби не доводить факт несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника. Експертизою не встановлено, що показники лічильника позивача відображали неправдиві дані, тобто, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства).

Так, надавши оцінку наявному у матеріалах справи Акту експертизи лічильника №9 від 15.07.2020, суд першої інстанції обґрунтовано вказав, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас не надав суду доказів, які б свідчили про другу складову, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Акт експертизи лічильника №9 від 15.07.2020, а також і довідка про непридатність №910 від 15.07.2020 є неналежними доказами, а під час розгляду справи відповідач не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу. Таким чином, правильним є висновок суду про те, що відповідач не довів несанкціонованого втручання ФОП Нікітченко С.І. в роботу ЗВТ/лічильника, за яке можна було б здійснити спірне донарахування обліку газу.

Доводи апелянта про неправильну оцінку в цій частині обставин справи судом першої інстанції, що стосуються встановленого експертизою факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки висновки суду першої інстанції про недоведеність всіх складових ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та про відсутність підстав для нарахування відповідачу вартості необлікованого газу грунтуються на встановлених у справі обставинах та наявних у ній доказах.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертається до усталеної практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», в яких послідовно зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Апеляційний господарський суд вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обгрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для визнання недійсним рішення засідання комісії Смілянського відділення АТ «Черкасигаз» з розгляду актів про порушення побутовими споживачами та споживачами, що не є побутовими, оформлене протоколом від 15.07.2020 та скасування акту-розрахунку № б/н від 15.07.2020 про донарахування ФОП Нікітченку С.І. необлікованих об`ємів газу за період з 13.52 год. 13.01.2020 по 13.52 год. 13.07.2020 на суму 55 117,67 грн.

Щодо заяви позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, викладеної у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст.129 ГПК України судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 1-4 ст. 126 ГПК України).

На підтвердження вимоги про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 4 000,00 грн. в суді апеляційної інстанції, позивачем надано суду наступні документи: акт виконаних робіт від 08.07.2021, додаток №2 від 15.06.2021 до договору про надання правової допомоги від 02.10.2020, договір про надання правової допомоги від 02.10.2020, прибутковий касовий ордер № 7 від 16.06.2021 та ордер про надання правничої правової допомоги.

Статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

15.06.2021 між адвокатом Давіденко Наталією Іванівною та ФОП Нікітченко Сергієм Івановичем (клієнт) підписано додаток № 2 від 15.06.2021 до Договору про надання правової допомоги від 02.10.2020, відповідно до умов якого в порядку, на умовах та у строки, визначені договором та усною домовленістю сторін, адвокат зобов`язується виконати, а клієнт отримати та оплатити юридичні послуги в зв`язку із апеляційним розглядом справи №925/142/21.

Згідно з п. 3 Додатку №2 до Договору послуги за надання професійної правничої допомоги у зв`язку із апеляційним розглядом справи № 925/142/21 оплачуються клієнтом в сумі 4 тисячі гривень (підготовлення відзиву на апеляційну скаргу та участь у судових засіданнях у суді апеляційної інстанції).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (наприклад, рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява №19336/04, п. 269).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.05.2018 у справі №910/8443/17 та у практиці Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, п.п.34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009, п.80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, п.88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (ч.ч. 5-6 ст. 126 ГПК України).

Розмір витрат на оплату послуг адвоката в суді апеляційної інстанції є співмірним із складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг), часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг), обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт.

Враховуючи викладене, розглянувши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що витрати відповідача на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 4 000,00 грн. є обґрунтованими та співмірними об`єму наданих і отриманих юридичних послуг, у зв`язку з чим підлягають відшкодуванню позивачеві за рахунок відповідача на підставі ч. 4 ст. 129 ГПК України в розмірі 4 000,00 грн.

При цьому заперечення апелянта щодо стягнення з нього на користь позивача витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 4000,00 грн., колегією суддів відхиляються з підстав необґрунтованості.

Слід зазначити і про те, що необхідність залучення до участі у справі в якості представників адвокатів були викликана як положеннями ГПК України в редакції, яка діє з 15.12.2017, так і приписами п. 11 Перехідних положень Конституції України, згідно з якими представництво в судах апеляційної інстанції виключно адвокатами здійснюється з 01.01.2018.

Судом досліджено наявні у справі докази, про що зазначено в оскаржуваному рішенні, що спростовує доводи апелянта про прийняття рішення без дослідження всіх істотних обставин, що мають значення для справи.

Доводи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вірного по суті рішення суду, при ухваленні якого судом надано оцінку як кожному доказу окремо, так і в їх сукупності, вірно встановлено характер спірних правовідносин та правильно застосовані норми матеріального права, які їх регулюють.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди відповідача з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що в апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість висновку суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 у справі №925/142/21.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» на рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 у справі №925/142/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 13.04.2021 у справі №925/142/21 залишити без змін.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Черкасигаз» (, м. Черкаси, вул. Максима Залізняка, 142) на користь Фізичної особи-підприємця Нікітченко Сергія Івановича (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ,) 4000,00 грн. витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду Черкаської області видати наказ.

5. Матеріали справи № 925/142/21 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 24.11.2021 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з лікарняного та відпусток.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська