ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2021 р. Справа№ 910/18049/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Копитової О.С.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Добродзій Є.В.

у присутності представників сторін:

від позивача: Гутнік І.В. - ордер серії АІ № 1173609 від 16.11.2021

від відповідача: Кузнєцов М.А. - ордер серії КС № 859303 від 27.10.2021

від відповідача: Тюлєнєва А.В. - ордер серії КС № 859301 від 18.10.2021

розглянувши апеляційну скаргу Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року

у справі №910/18049/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Олікон АБ (Olicon AB)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сканрок"

про припинення порушення прав інтелектуальної власності

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20 задоволено частково клопотання ТОВ "Сканрок" про призначення експертизи, призначено у справі №910/18049/20 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на ТОВ "Сканрок", провадження у справі зупинено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, Olicon AB [Олікон АБ] звернувся безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "Сканрок" про призначення судової експертизи, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.08.2021 року апеляційну скаргу Olicon AB [Олікон АБ] передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Грек Б.М., Верховець А.А.

Ухвалою суду від 30.08.2021 року вищевказаною колегією суддів відкладено вирішення питання про відкриття чи відмову у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20, повернення даної апеляційної скарги або залишення її без руху до надходження матеріалів справи до Північного апеляційного господарського суду та витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/18049/20 за позовом Олікон АБ (Olicon AB) до ТОВ "Сканрок" про припинення порушення прав інтелектуальної власності.

06.10.2021 року супровідним листом Господарського суду міста Києва №910/18049/20/8122/2021 від 06.10.2021 року матеріали справи №910/18049/20 надійшли до Північного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скрагу та призначено справу до розгляду на 28.10.2021 року за участю повноважних представників сторін.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача просить залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

У зв`язку із звільненням судді Північного апеляційного господарського суду Верховця А.А. у відставку протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.10.2021 року для розгляду справи №910/18049/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Грек Б,М., Сотніков С.В.

Ухвалою суду від 28.10.2021 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №910/18049/20 за апеляційною скаргою Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року.

28.10.2021 року в судовому засіданні протокольною ухвалою суду оголошено перерву у справі до 18.11.2021 року.

У зв`язку з перебуванням суддів Грека Б.М. та Сотнікова С.В. у відпустці витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2021 року для розгляду справи №910/18049/20 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М. судді: Отрюх Б.В., Копитова О.С.

Ухвалою суду від 16.11.2021 вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу №910/18049/20 за апеляційною скаргою Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року.

До початку судового засідання через відділ документального забезпечення суду від представника позивача надійшли додаткові пояснення.

Представник позивача в судовому засіданні 18.11.2021 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати ухвалу господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі № 910/18049/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання ТОВ "Сканрок" про призначення судової експертизи.

Представники відповідача в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечували, просили залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду першої інстанції - без змін.

18.11.2021 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Олікон АБ підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у даній справі - скасуванню, з огляду на наступне.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, у провадженні господарського суду міста Києва перебуває справа №910/18049/20 за позовом Олікон АБ (Olicon AB) до ТОВ "Сканрок" про припинення порушення прав інтелектуальної власності.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач неправомірно здійснює використання винаходу за Патентом №80128, власником якого є позивач.

23.06.2021 року ТОВ "Сканрок" звернулось до суду з клопотанням про призначення судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності, в якому просить суд призначити у даній справі експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої просить доручити судовому експерту Андрєєвій А.В.

За наслідками розгляду заявленого клопотання, для з`ясування обставин, що мають значення для справи та потребують спеціальних знань, ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20 призначено у справі №910/18049/20 судову експертизу об`єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, оплату витрат по проведенню судової експертизи покладено на ТОВ "Сканрок", провадження у справі зупинено.

На вирішення експерта поставлено питання чи використано при виробництві систем навісного вентильованого фасаду "СКАНРОК" - комплект енергозберігаючої фасадної системи вентильованої з облицюванням каменем, що виготовляється ТОВ "Сканрок" кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу за патентом України № 80128 "Профільований роздільник із тонкої листової сталі для підтримки стінового облицювального покриття" або ознаку, еквіваленту їй?

Приймаючи дану ухвалу, суд першої інстанції виходив з доцільності призначення саме судової експертизи об`єктів інтелектуальної власності з метою дослідження спірного питання відповідно до наявних у справі матеріалів.

Позивач з даною ухвалою суду не погоджується та в обґрунтування поданої апеляційної скарги зазначає, що оскаржувана ухвала є безпідставною та необґрунтованою. За твердженням скаржника, судом не мотивовано належним чином необхідність призначення у справі експертиза, а також не зазначено, яким чином наявні у справі докази є взаємно суперечливими.

Переглядаючи в апеляційному порядку законність винесення оскаржуваної ухвали суду першої інстанції, колегія суддів вбачає підстави для її скасування з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч. 1 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 3 ст. 98 ГПК України встановлено, що висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно ч. 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Згідно ст. 1 Закону України „Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Спеціальні знання - це професійні знання, отримані в результаті навчання, а також навички, отримані обізнаною особою в процесі практичної діяльності в різноманітних галузях науки, техніки та інших суспільно корисних галузях людської діяльності, які використовуються разом з науково-технічними засобами під час проведення експертизи. Змістом спеціальних знань є теоретично обґрунтовані і перевірені практикою положення і правила, які можуть відноситися до будь-якої галузі науки, техніки, мистецтва тощо.

При цьому, колегія суддів відзначає, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Статтею 101 ГПК України встановлені вимоги до проведення експертизи на замовлення учасників справи. Відповідно до ч. 1 ст.101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Відповідно до ч.ч. 5, 6 ст. 101 ГПК України у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права та обов`язки, що і експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду.

Як вбачається з матеріалів справи, в обґрунтування своїх вимог позивач посилається на те, що відповідач здійснює несанкціоноване використання винаходу за патентом України № 80128 шляхом виготовлення систем навісного вентильованого фасаду "СКАНРОК" - комплект енергозберігаючої фасадної системи вентильованої з облицюванням каменем, із застосуванням патенту позивача.

На підтвердження заявлених позовних вимог, позивачем разом з позовною заявою було надано висновок експерта за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності №1298 від 13.11.2020 року, складений судовим експертом Жихаревим О.С. на замовлення позивача, згідно якого експерт дійшов висновку про те, що у комплектах енергозберігаючої фасадної системи вентильованої з облицюванням каменем ("КЕФСВОК") ТОВ "Сканрок" використано кожну ознаку, включену до незалежного пункту 1 формули винаходу за патентом України №80128 "Профільований роздільник із тонкої листової сталі для підтримки стінового облицювального покриття" на ім`я Олікон АБ, або ознаку, еквіваленту їй.

Тобто, в матеріалах справи наявний висновок експерта, який відповідає вимогам ст.ст. 98, 101 ГПК України та може підтверджувати обставини, що становлять предмет доказування у даній справі згідно з положеннями ч. 2 ст. 76 ГПК України.

Разом з тим, призначаючи оскаржуваною ухвалою судову експертизу, з посиланням на ст. 99 ГПК України, місцевий господарський суд виходив з необхідності забезпечення повного і всебічного розгляду даної справи.

З цього приводу судова колегія вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ст. 17 Закону України „Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права. За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі „Хаджинастасиу проти Греції", національні суди повинні зазначати з достатньою ясністю підстави, на яких ґрунтується їхнє рішення, що, серед іншого дає стороні можливість ефективно скористатися наявним у неї правом на апеляцію; у рішенні Європейського суду з прав людини у справі „Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що ще одним завданням вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи „Серявін та інші проти України", „Проніна проти України").

В силу положень процесуального законодавства рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з`ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі. При цьому рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються, а також яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору.

Обґрунтованим є рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності та підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами чинного законодавства.

Відповідні положення знайшли своє відображення у ст. 236 ГПК України.

Згідно ч. 3 ст. 86 ГПК України, суд, серед іншого, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Господарські суди повинні дотримуватись передбаченої статтями 234, 238 ГПК структури та послідовності викладення рішення.

Так, згідно ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала, що викладається окремим документом, складається з вступної частини, описової частини із зазначенням суті клопотання, мотивувальної частини із зазначенням мотивів, з яких суд дійшов висновків, і закону, яким керувався суд, постановляючи ухвалу, а також резолютивної частини.

В той же час, прийнята судом першої інстанції ухвала за результатами розгляду клопотання відповідача про призначення у справі експертизи не відповідає вимогам зазначених вище положень законодавства.

Так, приймаючи спірну ухвалу, господарським судом міста Києва було лише перераховано положення статей ГПК України, які регулюють відповідні питання.

Разом з тим, оскаржувана ухвала суду першої інстанції не містить оцінки наявних доказів у справі, з її тексту не вбачається, у який саме спосіб суд дійшов висновку щодо задоволення клопотання відповідача, а також не обґрунтовано вмотивованих підстав призначення експертизи у справі.

Задовольняючи заявлене клопотання, місцевий суд обмежився лише вказівкою на необхідність спеціальних знань, які виникли при вирішенні даного спору, отже судову експертизу було призначено з метою забезпечення повного і всебічного розгляду даної справи на підставі наявних у справі документів.

Разом з тим, судом залишено поза увагою, що в силу положень ст. 99 ГПК України судова експертиза призначається судом лише за сукупності двох умов, зазначених в даній статті.

Колегія суддів погоджується, що для з`ясування обставин, що мають значення для даної справи, необхідні спеціальні знання у сфері інтелектуальної власності, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Водночас, судом першої інстанції не зазначено, яким чином наданий позивачем висновок експерта, який підлягає оцінці судом на загальних підставах та відхилення якого повинно бути судом мотивовано, суперечить іншим матеріалами справи.

Суд, не встановлював достатність чи недостатність наданих експерту Жихареву О.С. на дослідження матеріалів (в тому числі шляхом виклику та допиту експерта).

Більш того, судом в ухвалі не вказано про те, недослідження яких саме документів, поданих до суду після відкриття провадження у справі, вплинуло (могло б вплинути) на правильність висновку експерта Жихарева О.С.

При цьому, судом апеляційної інстанції встановлено, що матеріалах справи відсутній інший, ніж поданий позивачем, висновок експерта, відтак відсутні підстави вважати наявність обґрунтованих сумнівів щодо його правильності.

Крім того, призначаючи судову експертизу за клопотанням відповідача, судом першої інстанції не надано належної та достатньої оцінки доводам та аргументам позивача в частині заперечень щодо призначення експертизи.

Також слід зазначити, що відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Крім того, питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення. Недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

У результаті дослідження та оцінки експертного висновку суд може визнати його: а) повним та обґрунтованим і покласти в основу рішення; б) неповним або не досить зрозумілим і призначити додаткову експертизу; в) таким, що викликає сумніви у правильності висновку, і призначити повторну експертизу; г) не погоджуючись із висновком експерта, не враховувати його у винесенні рішення, постановити рішення на підставі інших доказів.

Отже, враховуючи наявний у справі висновок експерта, який судом не досліджено, а відтак і не спростовано, беручи до уваги звернення позивача з даним позовом ще у листопаді 2020 року, відсутня в даному випадку необхідність призначення саме судової експертизи у справі.

В свою чергу, призначення судом експертизи, виходячи з критерію доцільності, не відповідає ані вимогам ГПК України, ані засадам справедливого судового розгляду, змагальності сторін та розумності строків такого розгляду.

Таким чином, місцевий суд допустився порушень норм процесуального права щодо дослідження всіх обставин справи у їх сукупності на підставі повного та всебічного розгляду справи.

За таких обставин, відсутність в оскаржуваній ухвалі суду першої інстанції належного обґрунтування необхідності призначення у справі судової експертизи свідчить про необхідність скасування оскаржуваної ухвали.

Колегія суддів зазначає, що аналіз положень ст. 99, 101 ГПК України дає підстави дійти висновку про те, що заявленню клопотання про призначення у справі судової експертизи передує обов`язок заявника самостійно подати експертний висновок, або надати мотивоване обґрунтування неможливості його подання, і у разі виникнення у суду чи іншої сторони сумнівів у поданому висновку, суд може призначити експертизу.

Тобто, з наведених положень вбачається, що відповідач, у випадку такої необхідності, не був обмежений у можливості здійснити замовлення дослідження з питань, які, на його думку, мають значення для розгляду справи та надати його до суду, однак своїм правом не скористався.

У даному випадку клопотання відповідача про призначення судової експерти у справі №910/18049/20 не містить обґрунтованих сумнівів щодо правильності наданого позивачем висновку експерта, а також жодного обґрунтування неможливості надати власний експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів, як того вимагає п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України, з огляду на що у задоволенні заявленого відповідачем клопотання необхідно відмовити у зв`язку з його безпідставністю та необґрунтованістю.

Доводи відповідача про те, що експертиза, складена на замовлення учасника справи, суттєво відрізняється за принципами свого призначення та проведення від судової експертизи, оскільки призначений судом експерт не має права спілкуватись з учасниками судового процесу поза межами судового засідання, крім окремих випадків, а отже є більш об`єктивним, незалежним та неупередженим, судом апеляційної інстанції відхиляються як такі, що будуються на припущеннях та не базуються на законі.

Так, нормами ГПК України та Закону України "Про судову експертизу" надано однаковий статус як висновку експерта, що складений на замовлення учасника справи, так і такому, що складений на підставі ухвали суду, оскільки:

- висновок експерта, як доказ, може бути наданий або на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч. 3 ст. 98 ГПК України), тобто надання учасником справи висновку експерта, який є належним і допустимим, позбавляє суд можливості додатково призначати судову експертизу;

- висновок експерта, наданий як учасником справи, так і на підставі ухвали суду, має відповідати ст. 98 ГПК України;

- експерт, якому доручено проведення експертизи на підставі ухвали суду, так і експерт, який проводить експертизу на підставі замовлення учасника справи, при підготовці висновку мають однакові права, обов`язки, принципи та гаранти їх незалежності, що передбачені ст. 69 ГПК України та Законом України "Про судову експертизу", в тому числі повідомляються про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Разом з тим, в порушення ст. 13, 74 ГПК України, відповідачем ані під час розгляду справи у суді першої інстанції, ані у суді апеляційної інстанції не заявлено експерту Жихареву О.С. відводу, як і не надано будь-якого доказу на підтвердження порушення принципу незалежності експерта, втручання в експертну діяльність або упередженість експерта.

Згідно ст. 280 ГПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є, зокрема, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене та керуючись статтями 255, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 280-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Olicon AB [Олікон АБ] на ухвалу господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20 задовольнити.

2.Ухвалу господарського суду міста Києва від 05.08.2021 року у справі №910/18049/20 скасувати.

3.Прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Сканрок" про призначення судової експертизи у справі №910/18049/20.

4.Справу №910/18049/20 передати до господарського суду міста Києва для подальшого розгляду.

5.Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, строки та випадках, передбачених ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови підписано 23.11.2021 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді О.С. Копитова

Б.В. Отрюх