УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

м. Київ

23.11.2021Справа № 910/18819/21

Господарський суд міста Києва у складі судді Селівона А.М., розглянувши матеріали

заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Котрис"

про забезпечення позову до пред`явлення позову

у справі № 910/18819/21

Інші особи, які можуть отримати статус учасника справи:

відповідач: Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

Представники сторін: без виклику.

Обставини справи :

Товариство з обмеженою відповідальністю "Котрис" звернулось до Господарського суду міста Києва з заявою про забезпечення позову, в якій просить суд вжити заходів забезпечення позову до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" шляхом:

- заборони вчиняти будь - які дії (в тому числі проведення аукціону, укладення договору з переможцем торгів), спрямовані на подальше проведення процедури закупівлі відкритих торгів з публікацією англійською мовою по закупівлі "Електронне обладнання (Електронне обладнання: Лот № 1 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 1)); Лот № 2 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 2)); Лот № 3 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 3)))" ідентифікатор закупівлі - UA-2021-09-03-005735-с.

Заява про забезпечення позову б/н від 17.11.20212 року сформована в системі "Електронний суд" 17.11.2021 року та підписана від імені заявника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Котрис" представником останнього адвокатом Рацун О.В., на підтвердження повноважень якої на представництво інтересів товариства заявником надано копію ордеру серії АІ № 1099299 від 24.03.2021 року та копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії КС № 6325/10 від 08.12.2017 року на ім`я Рацун О.В.

При цьому заявник зазначає про намір звернення до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання незаконним та скасування рішень замовника щодо відхилення тендерних пропозицій ТОВ "Котріс" по лоту 1, лоту 2 і лоту 3, оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 02.11.2021 року, як таких, що прийняті з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та вимог Тендерної документації.

Дослідивши подану заявником заяву про забезпечення позову до пред`явлення позову суд зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 136 ГПК України Господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду (ч. 2 ст. 136 ГПК України).

Згідно з ч.1 статті 137 ГПК України позов забезпечується: 1) накладенням арешту на майно та (або) грошові кошти, що належать або підлягають передачі або сплаті відповідачу і знаходяться у нього чи в інших осіб; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку; 6) зупиненням продажу майна, якщо подано позов про визнання права власності на це майно, або про виключення його з опису і про зняття з нього арешту; 7) передачею речі, що є предметом спору, на зберігання іншій особі, яка не має інтересу в результаті вирішення спору; 8) зупиненням митного оформлення товарів чи предметів, що містять об`єкти інтелектуальної власності; 9) арештом морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги; 10) іншими заходами, необхідними для забезпечення ефективного захисту або поновлення порушених чи оспорюваних прав та інтересів, якщо такий захист або поновлення не забезпечуються заходами, зазначеними у пунктах 1 - 9 цієї частини.

Відповідно до ч. 4 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України заходи забезпечення позову, крім арешту морського судна, що здійснюється для забезпечення морської вимоги, мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

Частиною 11 статті 137 Господарського процесуального кодексу України визначено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Суд наголошує, що забезпечення позову - це сукупність процесуальних дій, які гарантують виконання рішення суду в разі задоволення позовних вимог.

Інститут забезпечення позову передбачає можливість захисту особою порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів (Рішення Конституційного Суду України від 31.05.2011р. №4-рп/2011), сприяє виконанню рішень суду і гарантує можливість реалізації кожним конституційного права на судовий захист, встановленого ст.55 Конституції України (Рішення Конституційного Суду України від 16.06.2011р. №5-рп/2011).

Отже, заходи до забезпечення позову застосовуються господарським судом як засіб запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів особи та гарантія реального виконання рішення суду.

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 74 Господарського процесуального кодексу України, обов`язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

У вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників справи; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даної справи.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного виду забезпечення позову. Про такі обставини може свідчити вчинення відповідачем дій, спрямованих на ухилення від виконання зобов`язання після пред`явлення вимоги чи подання позову до суду (реалізація майна чи підготовчі дії до його реалізації, витрачання коштів не для здійснення розрахунків з позивачем, укладення договорів поруки чи застави за наявності невиконаного спірного зобов`язання тощо). Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії.

Господарський суд не повинен вживати таких заходів до забезпечення позову, які фактично є тотожними задоволенню заявлених вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Рішенням Конституційного Суду України у справі №3-рп/2003р від 30.01.2003 року визначено, що правосуддя за своєю суттю визнається таким за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Відповідно до ст.17 Закону України ,,Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ст. 11 ГПК України суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Європейського суду з справ людини як джерело права.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17 липня 1997 року № 475/97-ВР встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи.

Згідно статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При цьому Європейський суд з прав людини у рішенні від 29 червня 2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. При чому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Таким чином, Держава Україна несе обов`язок перед зацікавленими особами забезпечити ефективний засіб захисту порушених прав, зокрема - через належний спосіб захисту та відновлення порушеного права. Причому обраний судом спосіб захисту порушеного права має бути ефективним та забезпечити реальне відновлення порушеного права.

За приписами ч. 1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частиною 3 статті 2 ГПК України передбачено, що основними засадами (принципами) господарського судочинства, зокрема, є верховенство права, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, диспозитивність та пропорційність.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, забезпечення права кожному на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Отже, вирішуючи питання щодо забезпечення позову суд зобов`язаний виходити із інтересів позивача і вимог Конституції України щодо обов`язковості виконання рішень суду та вживати всі необхідні дії для забезпечення виконання рішення.

Згідно пункту 87 рішення Європейського суду з прав людини від 06.09.2005 р. у справі "Салов проти України" принцип рівності сторін у процесі є лише одним з елементів більш широкого поняття справедливого судового розгляду, яке також включає фундаментальний принцип змагальності процесу (див. Ruiz-Mateos v. Spain, рішення від 23.06.1993, серія A, № 262, с. 25, § 63). Більш того, принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (див. DomboBeheer B. V. v. theNetherlands, рішення від 27.10.1993, серія A, N 274, с. 19, § 33 та Ankerl v. Switzerland, рішення від 23.10.1996, Reports 1996-V, стор. 1567-68, § 38). Принцип змагальності процесу означає, що кожній стороні повинна бути надана можливість ознайомитися з усіма доказами та зауваженнями, наданими іншою стороною, і відповісти на них (див. рішення у справі Ruiz-Mateos, наведене вище, с. 25, § 63).

Так, відповідно до ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

При цьому під час вирішення питання щодо забезпечення позову обґрунтованість позову не досліджується, адже питання обґрунтованості заявлених позовних вимог є предметом дослідження судом під час розгляду спору по суті і не вирішується ним під час розгляду клопотання про забезпечення позову.

Суд зазначає, що у відповідності до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В свою чергу суд зазначає, що підстави для вжиття заходів забезпечення позову повинні оцінюватись судом у безпосередньому зв`язку з предметом позовних вимог та з позиції ймовірності настання несприятливих наслідків для позивача, втому числі в разі неможливості виконання рішення суду в майбутньому.

Наразі, в обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник посилається на той факт, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" як замовником було оголошено відкриті торги з публікацією англійською мовою по закупівлі "Електронного обладнання (Електронне обладнання: Лот №1 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 1)); Лот №2 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 2)); Лот №3 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 3)))", ідентифікатор закупівлі - UA-2021-09-03-005735-c, в яких заявник - ТОВ "Котрис" взяло участь, подавши тендерну пропозицію по лотах 1, 2 та 3 відповідно до умов тендерної документації.

02 листопада 2021 року на стадії прекваліфікації замовником були прийняті рішення, оформлені протоколами розгляду тендерних пропозицій від 02.11.2021 року, про відхилення тендерних пропозицій ТОВ «Котрис» по лоту 1, лоту 2 та лоту 3 відповідно до абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому заявник наголошує, що надана ним в процедурі закупівлі інформація та документація відповідає даним, заявленим ТОВ «Котрис» в тендерній пропозиції, а також вимогам замовника, відтак відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «Котрис» є незаконним.

Окрім цього заявник зазначає, що згідно з даними електронної системи закупівель дата аукціону призначена на 16.11.2021 року, однак у зв`язку з оскарженням рішення замовника іншими учасником закупівлі (ТОВ "Нафтогаз Інжиніринг Проект" та ТОВ "Нафтогазхім Сервіс") до Антимонопольного комітету України, розгляд яких Антимонопольним комітетом України рішеннями № 25271-р/пк-пз від 10.11.2021 року та № 25151-р/пк-пз від 09.11.2021 року призначено на 17.11.2021 року та 18.11.2021 року, процедура закупівлі "Електронного обладнання (Електронне обладнання: Лот №1 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 1)); Лот №2 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 2)); Лот №3 - Вимірювальні перетворювачі (Перетворювачі тиску (Тип 3)))" ідентифікатор закупівлі - UA-2021-09-03-005735-c, на сьогоднішній день зупинена.

Тобто, звертаючись до суду з даною заявою про забезпечення позову позивач має на меті захист від загрози порушення прав ТОВ "Котрис", оскільки, за твердженням заявника, після прийняття рішення Антимонопольним комітетом України процедуру закупівлі буде поновлено та призначено аукціон, за результатами проведення якого, ймовірно, буде оголошено переможця і укладено відповідний договір.

Наразі, в обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову унеможливить ефективний захист порушених прав та інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернувся до суду першої інстанції, оскільки за наявності проведеної процедури закупівлі та укладеного з переможцем договору неможливо буде відновити порушені права позивача.

Суд зазначає, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Котрис" має намір звернення до суду з позовними вимогами немайнового характеру, то в даному випадку така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, не підлягає дослідженню, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 року у справі № 910/1040/18.

Окремо суд наголошує, що забезпечення позову не може ґрунтуватись лише на припущеннях заявника щодо дій відповідача у майбутньому, припущеннях щодо настання несприятливих для позивача наслідків та посиланнях на можливі результати проведення відкритих торгів.

Предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов`язання утриматись від їх вчинення.

Як рішення суду про задоволення позову, так і рішення про задоволення заяви про забезпечення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем/заявником докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача/заявника.

Тобто, враховуючи вимоги чинного законодавства щодо звернення із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позову заявник повинен зазначити в поданій заяві як передумови права на пред`явлення майбутнього позову, а саме обставини, з наявністю або відсутністю яких процесуальний закон пов`язує можливість пред`явлення позову в суді, так і обставини, з якими пов`язано вирішення питання про забезпечення позову та які входять до предмета доказування в даному випадку, оскільки вибір способу забезпечення залежить від суті позовної вимоги; застосування заходів забезпечення позову, які не пов`язані із заявленими вимогами, не допускається.

Суд зазначає, що за даними сайту Prozorro щодо закупівлі UA-2021-09-03-005735-c скарги учасників закупівлі ТОВ "НАФТОГАЗ ІНЖИНІРИНГ ПРОЕКТ" та ТОВ "НАФТОГАЗХІМ СЕРВІС" на рішення тендерного комітету задоволені Антимонопольним комітетом 18.11.2021 року та 17.11.2021 року та, відповідно, зобов`язано замовника скасувати рішення про відхилення пропозицій зазначених учасників закупівлі.

З огляду на вищевикладене, за наявності вказаних рішень Антимонопольного комітету України про скасування рішень тендерного комітету замовника про відхилення пропозицій інших учасників закупівлі та триваючої процедури відкритих торгів, суд зауважує про недоцільність вжиття заходів забезпечення позову, заявлених ТОВ "Котрис" до застосування згідно ст. 137 ГПК України як передчасних та недоцільних.

Будь - яких інших підстав для вжиття заходів забезпечення позову до пред`явлення позову, окрім посилання на потенційну можливість визнання переможцем відкритих торгів відмінного від заявника учасника закупівлі та укладення з ним відповідного договору, заявником в поданій суду заяві не наведено, отже твердження заявника щодо можливого порушення його прав ґрунтуються виключно на припущеннях та не підкріплені жодними доказами.

Враховуючи вищевикладені обставини та виходячи з вимог процесуального закону, який регулює підстави забезпечення позову та заходи забезпечення позову, зокрема, статей 136, 137 ГПК України, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні поданої заяви про забезпечення позову до пред`явлення позову з огляду на відсутність доказів та обґрунтованих мотивів, які б могли свідчити, що невжиття заходів до забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист прав та інтересів позивача, за захистом яких він має намір звернутися в судовому порядку.

Згідно ч. 6 ст. 140 ГПК України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 136, 137, 140, 234, 235 ГПК України, Господарський суд міста Києва -

УХВАЛИВ:

1. В задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Котрис" про забезпечення позову до пред`явлення позову відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання 23.11.2021 року та може бути оскаржена в порядку та строк, встановлені ст.ст. 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя А.М.Селівон