ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

15 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1181/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Сілаєва В.С.

за участю представників учасників справи:

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: не з`явився;

від відповідача-2: участь не приймав;

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву представника Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни - адвоката Мурашкіна Андрія Вікторовича

при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021, прийняте суддею Соловйовим К.В. у м. Херсон (повний тест складено 06.08.2021)

у справі №923/1181/20

за позовом: Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни

до відповідачів:

1.Виконавчого комітету Чаплинської селищної ради;

2.Чаплинського сільського споживчого товариства;

про: визнання незаконним та скасування рішення Виконавчого комітету Чаплинської селищної ради № 173 від 26.10.1993, визнання недійсним Державного акту на право постійного користування землею серії ХС XVIII від 24.02.1994 №50 та скасування державної реєстрації цього акту, -

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2020 року Фізична особа-підприємець Жогло Альона Сергіївна звернулась до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Виконавчого комітету Чаплинської селищної ради та Чаплинського сільського споживчого товариства про:

визнання незаконним і скасування рішення Виконавчого комітету Чаплинської селищної ради №173 від 26.10.1993 «Про відведення земельних ділянок та видачу державних актів на землі підприємствам і установам смт. Чаплинка»;

визнання недійсним державного акту на право постійного користування землею серії ХС ХVIII, виданого Чаплинському сільському споживчому товариству на площу 2,45 га, зареєстрованого в Книзі записів актів на право постійного користування землею 24.02.1994 за №50, та скасування його державної реєстрації.

Позов мотивовано тим, що спірну земельну ділянку надано споживчому товариству в постійне користування на підставі рішення виконавчого комітету Чаплинської селищної ради, до компетенції якого за законодавством не віднесені повноваження щодо розгляду таких питань. Дане питання повинно було вирішуватися на сесії Чаплинської селищної ради. У свою чергу відповідні повноваження виконавчому комітету не передавались (не делегувались).

Також позивачем зауважено, що Чаплинське сільське споживче товариство, що створено за рахунок внесків громадян пайовиків, не належить до підприємств, установ та організацій державної або комунальної власності, тому відповідно до ст. 92 Земельного кодексу України з 01.01.2002 не може мати земельну ділянку комунальної власності на праві постійного користування.

Таким чином, на думку позивача, оспорюваним рішенням та державним актом на право постійного користування землею порушено її право на викуп або оренду земельної ділянки, на якій розташоване належне їй на праві приватної власності нерухоме майно (магазин).

У зв`язку з тим, що про порушення свого права та про особу, яка його порушила позивачу стало відомо лише у червні 2020 року із листа Чаплинської селищної ради, а до цього часу вона не мала змоги дізнатися про таке порушення, то позивачка вважала, що нею не пропущено строк позовної давності.

15.12.2020 від Чаплинського сільського споживчого товариства надійшов відзив на позовну заяву, яким останнє просило суд відмовити в задоволенні позовних вимог позивачу, оскільки його доводи є необґрунтованими та не ґрунтуються на нормах чинного на той час законодавства.

Так, відповідачем вказано, що позивачка, обґрунтовуючи вихід виконавчого комітету за межі своїх повноважень, посилається на некоректні норми законодавства у даній справі, а саме: ч. 1 ст. 33 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», який вступив у дію та був прийнятий лише у 1997 році, тобто через 4 роки після прийняття оспорюваного рішення, так само як і Конституція України, яка була прийнята лише у 1996 році.

Крім того, Чаплинським сільським споживчим товариством звернуто увагу на те, що Жогло А.О. достеменно знала, що земельна ділянка перебуває у постійному користуванні у відповідача, так як в 2018 році вона звернулась до цього товариства із заявою про укладення договору оренди торгівельного місця на спірній земельній ділянці. Внаслідок цього постановою правління відповідача №15 від 15.11.2018 було вирішено надати фізичній особі-підприємцю Жогло Альоні Сергіївні в оренду торгівельні місця на земельній ділянці Чаплинського сільського споживчого товариства в кількості 188 торгівельних місць (375 кв.м.) для встановлення тимчасових споруд для здійснення торгівельної діяльності. В подальшому між ними укладено договір оренди торгівельного місця Чаплинського ринку Чаплинського споживчого товариства №169 строком дії з 01.05.2019 до 01.05.2029.

Також у відзиві зазначено, що майно позивачки розміщене на спірній земельній ділянці є самочинним будівництвом та підлягає знесенню, з приводу чого було подано позов та відкрито провадження у справі №923/1044/20.

21.12.2020 від Чаплинської селищної ради надійшов відзив, яким остання просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі та вказала наступне:

позивач не має правових підстав для звернення до суду із заявленими вимогами, оскільки ним не обґрунтовано наявність порушеного права, так як згідно з відомостями Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань державна реєстрація Жогло Альони Сергіївни як фізичної особи-підприємця проведена 28.08.2008, тобто вже після ухвалення оспорюваних рішення та акту;

зазначені позивачем норми права не регулюють правовідносини у даній справі: Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» не може бути взяти до уваги, оскільки він набрав чинності 12.06.1997, тобто вже після видачі спірного державного акту. Так само і Земельний кодекс України від 25.10.2001 №2768-ІІІ, який набрав чинності 01.01.2002. До даних правовідносин мав застосовуватися Земельний кодекс України №561-ХІІ від 18.12.1990;

право постійного користування, яке виникло у суб`єкта господарювання до 01.01.2002 (дня набрання чинності діючим Земельним кодексом України) після цієї дати зберігається, що підтверджується прийнятим Конституційним Судом України рішенням №5-рп/2005 від 22.09.2005, яким положення п. 6 Р. Х «Перехідні положення» Земельного кодексу України та п. 6 постанови Верховної Ради України «Про земельну реформу» визнані неконституційними;

позивачем пропущено строк позовної давності, адже у позовній заяві не викладено обставин, які свідчать про те, що позивач не міг знати про це раніше червня 2020 року. Крім того, лист Чаплинської селищної ради №1111/02-19 від 09.06.2020, з якого позивачу стало відомо про порушення її прав, не містить інформації, яка вказує на таке правопорушення.

24.03.2021 від Чаплинського сільського споживчого товариства надійшли письмові пояснення до доказів, які були долучені представником селищної ради, в яких вказало, зменшення розміру земельної ділянки аж ніяк не впливає на законність оскаржуваного рішення та дійсність державного акту. Певна частина земельної ділянки за погодженням з Чаплинською селищною радою була продана та з неї сформовано окремі земельні ділянки. Технічна документація із землеустрою та межі земельної ділянки були погоджені в тому числі і Чаплинською селищною радою.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 в задоволені позову відмовлено.

Означене судове рішення мотивоване тим, що:

наявними в матеріалах справи доказами не спростований факт набуття відповідачем-2 у постійне користування на законних підставах земельної ділянки з місцезнаходженням - Херсонська обл., смт Чаплинка, вул. Грушевського,75а/14. Фактично за першою (основною) позовною вимогою про визнання незаконним і скасування рішення Виконавчого комітету Чаплинської селищної ради № 173 від 26.10.1993, позивачем вказано лише правову (юридичну) підставу позову - норми ч.2 ст.3, ст.4 та ч.5 ст.7 Земельного кодексу України (в редакції від 13.03.1992) та не зазначено будь-яких обставин (фактичних підстав) позову та відповідних доказів (довідок органу місцевого самоврядування про відсутність факту прийняття відповідних рішень щодо делегування повноважень та/або відповідних архівних довідок тощо) на підтвердження таких фактичних підстав;

у позивача, у зв`язку з здійсненням самочинного будівництва на земельній ділянці, що перебуває на законних підставах у користуванні іншої особи, не виникає будь-яких законних прав або охоронюваних законом інтересів щодо земельної ділянки до її надання у встановленому порядку позивачу під уже збудоване нерухоме майно позивача. Право власності на нерухоме майно у складі трьох магазинів з місцезнаходженням за адресою: Херсонська обл., Чаплинський район, смт. Чаплинка, вул.Грушевського, буд.75-а/14/1 було зареєстроване за позивачем в порядку ч.2 та ч.3 ст.5 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень». Поряд з цим, у матеріалах даної судової справи відсутні докази відведення у встановленому законом порядку земельної ділянки, на якій збудовані вказані магазини позивача, під будівництво цієї нерухомості, відсутні будь-які докази набуття позивачем на законних підставах права користування зазначеною земельною ділянкою (власне земельною ділянкою, а не ринковим місцем для торгівлі), в обсязі, що надавав позивачеві право здійснення її забудови. За таких обставин державна реєстрація проведеного позивачем самочинного будівництва не змінює вказаного встановленого законом статусу для збудованих позивачем трьох магазинів як об`єктів самочинного будівництва;

визнання незаконним та скасування всіх інших пунктів, окрім першого пункту, резолютивної частини оскаржуваного рішення неможливе у повному обсязі, оскільки не стосується земельної ділянки, щодо якої між позивачем та відповідачем-2 наявний спір.

Не погодившись з означеним рішенням суду, Фізична особа-підприємець Жогло Альона Сергіївна звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить суд: рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 у справі №923/1181/20 скасувати та винести нове про задоволення позову в повному обсязі; стягнути з відповідача понесені судові витрати; призначити розгляд апеляційної скарги у режимі відеоконференції з Господарським судом Херсонської області.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилався на винесення оскаржуваного рішення з порушенням норм процесуального права, а також на те, що в ньому викладено висновки, які не відповідають встановленим обставинам справи, з огляду на те що:

станом на 26.10.1993 повноваження щодо передачі, надання та вилучення земельних ділянок, зокрема земельної ділянки, що знаходиться за адресою: Херсонська обл., смт. Чаплинка, вул. Грушевського, 75а/14, належали Чаплинській селищній раді, а відповідне рішення про делегування вказаних повноважень виконавчому комітету цієї ради не приймалось;

порушено право позивачки на викуп вказаної земельної ділянки або на її оренду через прийняття виконавчим комітетом Чаплинської селищної ради рішення про надання спірної земельної ділянки у постійне користування Чаплинському сільському споживчому товариству;

судом першої інстанції порушено ч. 1 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, адже ним відмовлено у задоволені позову саме на підставі того, що позивачем не надано доказу на підтвердження відсутності делегування повноважень відповідачу, проте така відсутність відповідного рішення визнана у судовому засіданні представником виконавчого комітету Чаплинської селищної ради, а також відповідач не стверджував, що таке рішення приймалось;

за наявності сумнівів щодо делегування повноважень виконавчому комітетові, місцевий суд мав на підставі ч. 2 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України зобов`язати виконавчий комітет Чаплинської селищної ради надати відповідні докази наявності такого рішення селищної ради;

Відповідно до вимог ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого витягом з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 30.08.2021 для розгляду заяви визначено судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Разюк Г.П., Колоколов С.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021: відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни на рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 у справі №923/1181/20; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст. 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу (з доказами його направлення учасникам справи) до 20.09.2021; роз`яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 20.09.2021 подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань, оформлені відповідно до ст. 170 Господарського процесуального кодексу України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

16.09.2021 від Чаплинського сільського споживчого товариства надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останнє просило суд відмовити в задоволені апеляційної скарги через її необґрунтованість, а законне рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 залишити без змін.

Чаплинським сільським споживчим товариством підтримано свою позицію, яка викладена у відзиві на позовну заяву, та окремо зазначено, що спірним рішенням виконавчий комітет не вийшов за межі своїх повноважень, адже останнє стосувалось затвердження матеріалів науково-виробничого підприємства «Кадастр» про обмір земельних ділянок, які знаходяться у користуванні, в тому числі Чаплинського сільського споживчого товариства. Території ринків були передані рішенням Херсонської обласної ради народних депутатів ще у 1987 році на виконання постановах ЦК Компартії України та Ради Міністрів УССР від 14.04.1987 №124. В 1987 році ринок було передано на баланс Чаплинського сільського споживчого товариства. В липні 1993 року було складено акт встановлення та узгодження меж землекористування, тобто земельної ділянки, яка вже перебувала в користуванні.

Також у відзиві зазначено, що постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.05.2021 у справі № 923/1044/20 припинено право власності на магазини Жогло Альони Сергіївни та скасовано державну реєстрацію права власності.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.09.2021: справу №923/1181/20 призначено до розгляду на 18.10.2021 о 15:00 год.; клопотання Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції задоволено; постановлено судове засідання 18.10.2021 о 15:00 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Господарському суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі №923/1181/20, розгляд якої призначено на 18.10.2021 о 15:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду.

27.09.2021 від представника відповідача Чаплинського сільського споживчого товариства - адвокат Кушнеренко Т.В. надійшло клопотання, в якому остання просила суд судове засідання, яке призначено на 18.10.2021 о 15:00 год. провести в режимі відеоконференції з Каланчацьким районним судом Херсонської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021: клопотання представника Чаплинського сільського споживчого товариства адвоката Кушнеренко Тамари Валеріївни про участь у судовому засіданні в режимі віжеоконференції задоволено; постановлено судове засідання 18.10.2021 о 15:00 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Каланчацькому районному суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі №923/1181/20, розгляд якої призначено на 18.10.2021 о 15:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2021: розгляд справи №923/1181/20 відкладено на 08.11.2021 о 14:30 год; постановлено судове засідання 08.11.2021 о 14:30 год. провести в режимі відеоконференції; доручено Каланчацькому районному суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі №923/1181/20, розгляд якої призначено на 08.11.2021 о 14:30 год., в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду.

19.10.2021 від представника Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни Мурашкіна Андрія Вікторовича надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, якою останній просив суд: дозволити участь у судовому засіданні у режимі відео-конференції із застосуванням власних технічних засобів представника відповідача - easycon.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2021: заяву представника Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни Мурашкіна Андрія Вікторовича про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено; постановлено судове засідання 08.11.2021 о 14:30 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; надано можливість представнику Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни Мурашкіну Андрію Вікторовичу взяти участь у судовому засіданні 18.10.2021 о 15:30 год. в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon».

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021: розгляд справи №923/1181/20 відкладено на 15.11.2021 о 15:00 год; постановлено судове засідання 15.11.2021 о 15:00 год. провести в режимі відеоконференції в приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду; доручено Каланчацькому районному суду Херсонської області забезпечити проведення судового засідання у справі №923/1181/20, розгляд якої призначено на 15.11.2021 о 15:00 год., в режимі відеоконференції в приміщенні зазначеного суду.

15.11.2021 від представника позивача - Мурашкіна Андрія Вікторовича надійшла заява про відмову від позову в повному обсязі, в які останній, з посиланням на ст. ст. 191 та 274 Господарського процесуального кодексу України, просив суд: прийняти відмову від позову; визнати нечинним рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 та закрити провадження у справі.

Крім того, заявник повідомив суд, що така відмова не порушує нічиїх прав, свобод та інтересів. Представник має весь необхідний обсяг повноважень. Наслідки відмови від позову відомі та зрозумілі.

Представники позивача та відповідача-1 в судове засідання 15.11.2021 не з`явились, незважаючи на належне повідомлення про час, дату та місце розгляду справи.

Представник відповідача-2 - адвокат Кушнеренко Т.В., заявою від 15.11.2021 повідомила про те, що за технічних причин не вдалось провести судове засідання в режимі відеоконференції через Каланчацький районний суд Херсонської області, тому просив розглянути дану справи без його участі та участі відповідача Чаплинського сільського споживчого товариства, а також зазначив, що проти закриття провадження у справі №923/1181/20 не заперечує.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема «Іззетов проти України», «Пискал проти України», «Майстер проти України», «Субот проти України», «Крюков проти України», «Крат проти України», «Сокор проти України», «Кобченко проти України», «Шульга проти України», «Лагун проти України», «Буряк проти України», «ТОВ «ФПК «ГРОСС» проти України», «Гержик проти України» суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 та інші).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов`язковою не визнавалась, колегія суддів, з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, визнала можливим розглянути справу за відсутності представників сторін, за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши заяву представника фізичної особи-підприємця Жогло А.С. - Мурашкіна Андрія Вікторовича, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 191 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд. Суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Згідно ст. 274 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу. Якщо заява про відмову від позову чи мирова угода сторін відповідають вимогам статей 191, 192 цього Кодексу, суд постановляє ухвалу про прийняття відмови позивача від позову або про затвердження мирової угоди сторін, якою одночасно визнає нечинним судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, та закриває провадження у справі.

Право позивача на відмову від позову на будь-якій стадії провадження у справі, у тому числі у судах апеляційної та касаційної інстанцій, гарантується незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

Отже позивач наділений правом відмовитися від позову, зокрема, в суді апеляційної інстанції, незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу і така заява повинна відповідати вимогами ст. 191 Господарського процесуального кодексу України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо, зокрема, позивач відмовився від позову і відмову прийнято судом.

В силу приписів ч. ч. 3, 5 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України у разі закриття провадження у справі повторне звернення до суду із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається.

У даному випадку заява позивача про відмову від позову підписана Мурашкіним Андрієм Вікторовичем, як представником позивача - фізичної особи-підприємця Жогло А.С.

Як вбачається з матеріалів справи, Адвокатським об`єднанням «Константа» на підставі договору про надання правової допомоги №б/н від 16.09.2020 на ім`я адвоката Мурашкіна А.В. (свідоцтво та посвідчення №489 від 09.09.2010) видано ордер №1011258 від 26.08.2021 (Т.2, а.с.12) на надання правничої (правової) допомоги ФОП Жогло А.С. у Південно-західному апеляційному господарському суді.

У вказаному ордері міститься відмітка про те, що «договором про надання правничої (правової) допомоги фізичній права адвоката не обмежуються». Також в матеріалах справи наявні свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №489 від 09.09.2010 видане Мурашкіну А.В. (Т.2, а.с.103), посвідчення адвоката України Мурашкіна А.В. №489 від 09.09.2010 (Т.2, а.с.104) та договір про надання правової допомоги №б/н від 16.09.2020.

В силу приписів ст. 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути:

1) договір про надання правової допомоги;

2) довіреність;

3) ордер;

4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги. Ордер видається адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням та повинен містити підпис адвоката. Рада адвокатів України затверджує типову форму ордера.

Суд враховує, що ордер є самостійним документом, який підтверджує повноваження адвоката, проте за змістом статті 26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер може бути оформлений на підставі вже укладеного договору (зазначена стала правова позиція послідовно викладалася у постановах Верховного Суду від 23.07.2019 у справі № 910/7398/18, від 05.06.2019 у справі № 910/20383/17, від 05.12.2018 у справі № П/9901/736/18, від 01.07.2020 у справі № 320/5420/18, від 20.05.2020 у справі № 9901/44/19).

З тексту ордера №1011258 від 26.08.2021 вбачається, що він виданий на підставі вже укладеного договору про надання правової допомоги №б/н від 16.09.2020.

Також у постанові Верховного Суду від 27.02.2020 у справі №914/131/19 звернуто увагу на те, що ордер є самостійним документом, що підтверджує повноваження адвоката і процесуальне законодавство, ухвалюючи рішення в цій справі, не стверджує про те, що суди повинні вимагати надання договору про правничу допомогу, його копію або витяг разом із ордером.

Водночас колегія суддів зазначає, що у даній справі представником позивача Мурашкіним А.В. надано апеляційному господарському суду разом з клопотанням договір про надання правової допомоги №б/н від 16.09.2020, укладений між Адвокатським об`єднанням «Константа» та фізичною особою-підприємцем Жогло Альоною Сергіївною (замовник), де у п. 1 визначено, що адвокатське об`єднання приймає на себе обов`язок щодо надання правової допомоги замовнику у відносинах з усіма установами, підприємствами та організаціями незалежно від форм власності, органами державної влади, судами всіх рівнів та з усіх видів судочинства, правоохоронними органами, органами місцевого самоврядування з будь-яких питань, що стосуються замовника незалежно від процесуального статусу замовника. Функції із представництва здійснюються адвокатом Адвокатського об`єднання «Константа» на підставі ордеру.

Згідно з п. 2 вказаного договору на виконання його умов адвокат, визначений Адвокатським об`єднанням «Константа», має право представляти інтереси замовника в усіх органах, визначених у п. 1 цього договору, у тому числі, але не виключно, в судах всіх рівнів, подавати та підписувати будь-які документи та заяви, серед яких і заява про відмові від позову.

Відповідно до п. 4 договору строк його дії - один календарний рік з моменту його підписання сторонами. Договір продовжується автоматично на наступний річний строк у разі, якщо жодна із сторін не заперечила проти цього за 7 днів до дня його закінчення.

Згідно з ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів, а відповідно до ч. 1 вказаної статті кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про наявність заперечень пролонгації договору про надання правової допомоги №б/н від 16.09.2020.

Крім того, згідно з ч. ч. 2 та 4 ст. 61 Господарського процесуального кодексу України обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності або ордері; про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю або ордером має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви.

Оскільки, як було вказано вище, договором про надання правничої (правової) допомоги фізичній права адвоката не обмежуються, про що зазначено в ордері №1011258 від 26.08.2021 (Т.2, а.с.12), а в матеріалах справи відсутні будь-які заяви щодо припинення представництва або обмеження повноважень представника за наданим ним ордером, підстав для застосування положень ч. 5 ст. 191 Господарського процесуального кодексу України, в даному випадку, колегія суддів не вбачає.

Додатково слід врахувати, що згідно з ст. 400-1 Кримінального кодексу України саме на адвоката покладено кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення суду про повноваження представляти іншу особу в суді, а так само умисне невнесення адвокатом до ордера відомостей щодо обмежень повноважень, встановлених договором про надання правничої допомоги.

Отже, враховуючи відсутність доказів того, що зазначені дії представника позивача суперечать приписам Господарського процесуального кодексу України, порушують права і охоронювані законом інтереси відповідача, та відсутність обставин, які б не допускали прийняття відмови позивача від позову, суд апеляційної інстанції вважає можливим прийняти відмову позивача від позову, визнати нечинним рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021 у справі №923/1181/20 та закрити провадження у даній справі.

Відповідно до ч. 2 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюється законом.

Згідно ч. 2 ст. 130 Господарського процесуального кодексу України у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку, суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним під час подання відповідної апеляційної чи касаційної скарги.

Правові засади справляння судового збору, платників, об`єкти та розміри ставок судового збору, порядок сплати, звільнення від сплати та повернення судового збору визначено Законом України «Про судовий збір».

Згідно п. 5 ч. 1, ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв`язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» у разі укладення мирової угоди, відмови від позову, визнання позову відповідачем на стадії перегляду рішення в апеляційному чи касаційному порядку суд у відповідній ухвалі у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення скаржнику (заявнику) з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого ним при поданні відповідної апеляційної чи касаційної скарги.

Апелянтом за подання апеляційної скарги сплачено 6 306,00 грн. судового збору, що підтверджується квитанцією №12 від 26.08.2021.

Таким чином, відповідно до ч. 2 ст. 130 Господарського процесуального кодексу України та ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» скаржнику підлягає поверненню 50% сплаченого судового збору за подання апеляційної скарги, що становить 3 153,00 грн.

Керуючись ст. ст. 130, 191, 231, 234, 274 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

У Х В А Л И В:

1.Заяву представника Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни - адвоката Мурашкіна Андрія Вікторовича - задовольнити.

2.Прийняти відмову Фізичної особи-підприємця Жогло Альони Сергіївни від позову у справі №923/1181/20.

3.Визнати нечинним рішення Господарського суду Херсонської області від 26.05.2021, у справі №923/1181/20.

4.Провадження у справі №923/1181/20 закрити.

5.Повернути Фізичній особі-підприємцю Жогло Альоні Сергіївні (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) з Державного бюджету України 3 153,00 грн судового збору сплаченого при поданні апеляційної скарги згідно з квитанцією №12 від 26.08.2021.

6.Справу №923/1181/20 повернути до Господарського суду Херсонської області.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в касаційному порядку та строки, передбачені ст. 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 22.11.2021.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді С.І. Колоколов

Г.П. Разюк