ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" липня 2021 р. Справа№ 911/2791/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Тищенко А.І.

Михальської Ю.Б.

при секретарі судового засідання Линник А.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 08.07.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз" на рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 (повний текст підписано 15.02.2021)

у справі № 911/2791/20 (суддя Сокуренко Л.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА "ЕКМІ"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

про визнання протиправним та скасування протоколу засідання комісії

за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Київоблгаз"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА "ЕКМІ"

про відшкодування не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068,09 грн.

В судовому засіданні 08.07.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі №911/2791/20 первісні позовні вимоги задоволено повністю, вирішено:

- визнати протиправним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ», яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020;

- стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» 2 102,00 грн. судового збору та 12 000,00 грн. адвокатських витрат;

У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі № 911/2791/20 і ухвалити нове, яким повністю відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» та стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» заборгованість по оплаті вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068, 09 грн. та понесені Акціонерним товариством «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» витрати по сплаті судових зборів при поданні зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021.

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» (надалі ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ», позивач за первісним позовом) звернулося до суду з позовом до Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» (надалі АТ «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ», відповідач за первісним позовом), у якому заявлені вимоги:

- визнати протиправним та скасувати протокол засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020.

Справу розглянуто згідно із уточненою позовною заявою, отриманою судом 08.12.2020 від позивача за первісним позовом, у якій останній просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ», яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020; стягнути судовий збір та витрати на правничу допомогу.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 25.11.2020 прийнято зустрічний позов АТ «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» до ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» про відшкодування не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу у розмірі 73 068,09 грн. до спільного розгляду з первісним позовом.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі № 911/2791/20 первісні позовні вимоги задоволено повністю; у задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи первісний позов, суд виходив з того, що оформленню відповідачем за первісним позовом акта передувало повідомлення позивачем за первісним позовом про вихід з ладу лічильника газу (роботу в позаштатному режимі) та вжиття позивачем за первісним позовом всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору; при цьому, з протоколу повірки № 097 лічильника газу №13939 не вбачається ані пошкоджень пломб з прихованими заходами, ані несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника.

Відмову у задоволенні зустрічного позову, місцевий господарський суд обґрунтував тим, що рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ», яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем №69 від 09.09.2020, визнано протиправним та скасовано, у зв`язку з чим відсутні підстави для стягнення 73 068, 09 грн., нарахованих на підставі вказаного рішення.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується з рішенням суду першої інстанції і вважає його необґрунтованим, ухваленим з порушенням норм матеріального права, а висновки суду по справі № 911/2791/20 - такими, що не відповідають фактичним обставинам справи з наступних підстав:

- посилання позивача на те, що до складу комісії не входить юрист є таким, що не впливає на законність включення такої особи до складу комісії, оскільки ОСОБА_1 (дівоче прізвище ОСОБА_1), яка працює на посаді документознавця канцелярського відділу та архіву AT «Київоблгаз», у 2003 році закінчила Університет економіки та права «КРОК» за спеціальністю «правознавство», ОКР спеціаліст, а те, що ОСОБА_1 не працює на посаді юриста, а є документознавцем відділу канцелярії та архіву;

- посилання позивача на положення абзацу першого пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС , як на норму матеріального права, якою підтверджується протиправність рішення AT «Київоблгаз», оформлене протоколом засідання комісії від 09.09.2020 № 69, є безпідставним, оскільки до внесення змін згідно з постановою НКРЕКП від 29.07.2020 вимоги відносно існування та необхідності дотримання будь-яких строків між днем фіксування порушення відповідним актом та днем розгляду комісією акту про порушення у чинній редакції до 30.07.2020 відсутні;

- посилання позивача на ініціювання проведення позачергової повірки лічильника газу, як на обставину, що підтверджує позовні вимоги, є безґрунтовним, з огляду на існування права ініціювання такої повірки як споживачем, так і оператором ГРМ, яке AT «Київоблгаз» не ставить під сумнів та не заперечує;

- згідно акту про порушення, складеного відносно позивача, було виявлено порушення, передбачене підпунктом 1 пункту 3 глави 2 розділу Х1 Кодексу ГРС у вигляді пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- пошкодження лічильника та його робота у позаштатному режимі є різновидами порушень, що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу Х1 Кодексу ГРС);

- пошкодження (абзац шістдесят п`ятий пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС) та позаштатний режим роботи (абзац другий пункту 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС) є різними та відмінними видами порушень;

- AT «Київоблгаз» при фіксуванні порушення актом від 30.03.2020 №2441 не було виявлено жодних механічних пошкоджень, було зафіксовано саме роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, а не пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби, внаслідок чого посилання суду на норми абзацу першого пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, як на підставу неможливості нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, є безпідставними;

- приймаючи рішення та обґрунтовуючи його виключно нормами абзацу першого пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, суд не мотивував своє рішення жодними доказами, обставинами та/або іншими нормами матеріального права; рішенням суду також не спростовано факту вчиненого споживачем ТОВ «ЕКМІ» порушення, що в подальшому призвело до споживання газу без обліку та заподіяння AT «Київоблгаз» матеріальної шкоди;

- суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспівмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.04.2021 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 10.06.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.06.2021 оголошено перерву у справі на 08.07.2021.

До справи під час апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 07.05.2021); від скаржника 20.05.2021 отримано відповідь на відзив; 21.05.2021, 27.05.2021 позивачем подані заяви про долучення документів до матеріалів справи, а також заперечення на відповідь на відзив; 07.07.2021 від Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до суду надійшли заперечення щодо стягнення з АТ «Київоблгаз» витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Явка представників сторін

Представник відповідача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 08.07.2021 підтримав апеляційну скаргу з підстав, викладених у ній, просив її задовольнити, оскаржуване рішення просив скасувати, прийняти нове про відмову в первісному позові та про задоволення зустрічного позову.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні апеляційної інстанції 08.07.2021 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, оскаржуване рішення залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу та у запереченнях на відповідь апелянта на відзив та стягнути витрати на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

01.01.2016 ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» підписано заяву-приєднання №09420К07HUCР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), якою останнє приєдналось до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - договір). Вузол обліку газу постачальника за адресою: м. Українка, вул. Промислова, 15, обладнаний лічильником Курс-01С!5 №13939 коректором Вега-1.01 №07502 та засобами дистанційної передачі даних із присвоєнням ЕІС-коду 56ХО0000К07НІІ001.

Відповідно до п. 6 гл. 6 розділу X Кодексу ГРС, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

30.03.2020 листом №19 позивач за первісним позовом, на виконання наведених вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, направив АТ «КИЇВОБЛГАЗ» повідомлення про необхідність опломбування вхідної засувки в закритому положенні вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15, у зв`язку із виходом з ладу лічильника газу.

Того ж дня, 30.03.2020 позивачем була подана Заява щодо направлення представника АТ «КИЇВОБЛГАЗ» для розпломбування вузлу обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15 в зв`язку з виявлення виходу з ладу лічильника газу.

30.03.2020 представниками відповідача за первісним позовом на підставі письмової заявки позивача щодо припинення газопостачання, було припинено газопостачання, відключено лічильник обліку газу та встановлено пломбу №К22938749, про що представниками АТ «КИЇВОБЛГАЗ» було складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів).

Актом про порушення №2441 від 30.03.2020 визначено, що представниками відповідача за первісним позовом була проведена перевірка та встановлено пошкодження засобу вимірювальної техніки (надалі за текстом - ЗВТ) або роботу вузла обліку природного газу (надалі за текстом ВОГ) в позаштатному режимі (копія знаходиться в матеріалах справи). На акті міститься підпис споживача.

01.04.2020 представниками відповідача за первісним позовом проведено розпломбування лічильника та коректора для здійснення позачергової перевірки та ремонту про що складений Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 01.04.2020, також наданий акт про усунення порушення в якому визначено, що порушення усунуте шляхом запакетування лічильника та опломбування пломбою № для здійснення позачергової повірки.

Відповідачем за первісним позовом складений Протокол про направлення ЗВТ на позачергову повірку від 01.04.2020.

15.04.2020, за результатами проведення позачергової повірки лічильника газу заводський № 13939, ДП «ВСЕУКРАЇНСЬКИЙ НАУКОВО-ВИРОБНИЧИЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦІЇ, МЕТРОЛОПЇ, СЕРТИФІКАЦІЇ ТА ЗАХИСТУПРАВ СПОЖИВАЧА» (ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ») було складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-2-6/047, в зв`язку з тим, що похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення. При цьому, у протоколі повірки № 097 зазначено, що лічильник газу заводський № 13939 перевірено на герметичність та на ізоляцію; зауважень щодо пошкодження цілісності лічильника, або щодо пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника протокол позачергової повірки не містить.

Згідно з п. 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС (в редакції на момент виявлення порушення), акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При цьому, судом першої інстанції враховано, що з 30.07.2020 діє нова редакція зазначеного пункту кодексу, відповідно до якої, Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. Засідання комісії з розгляду акта про порушення має бути проведено Оператором ГРМ не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»).

09.09.2020 Комісія з розгляду актів про порушення вимог Кодексу АТ «КИЇВОБЛГАЗ» розглянула Акт про порушення вимог Кодексу №2441 від 30.03.2020.

З урахуванням дати вступу в дію нової норми закону щодо обов`язку комісії провести засідання з розгляду акта про порушення не пізніше двомісячного строку з дня складання акта про порушення (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ, яка проводиться суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України «Про судову експертизу»), а саме: 30.07.2020, а також, дати проведення комісією засідання 09.09.2020, суд першої інстанції прийшов до висновку, що зазначене засідання проведено в межах строків встановлених нормами законодавства, чинних на момент спірних правовідносин.

Також, приймаючи рішення суд першої інстанції враховував, що позивач за первісним позовом був повідомлений про місце та час проведення Комісії викликом №81001 Сп-8028-0820 від 14.08.2020, такий був ним отриманий 08.09.2020 (підтверджено штампом реєстрації вхідної кореспонденції ТОВ «ВТФ «ЕКМІ»).

Відповідно до п. п. 10-11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

09.09.2020 Комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу було прийнято рішення про задоволення Акту про порушення №2441 від 30.03.2020 та нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2020 по 30.03.2020. Зазначене рішення оформлено протоколом №69 від 09.09.2020; відповідачем складений Акт - розрахунок від 09.09.2020, відповідно до якого позивачу було донараховано 13 215,45 м.куб. газу на суму 73 068,09 грн.

При цьому, суд першої інстанції врахував приписи п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за якими, до складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Судом в цій частині:

встановлено, що протоколом визначені голова та члени комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу в наступному складі: старший майстер служби експлуатації систем газопостачання Васильківського відділення АЇ «КИЇВОБЛГАЗ» ОСОБА_4, менеджер з продажу відділу продажів АТ «КИЇВОБЛГАЗ» ОСОБА_6, секретар комісії - фахівець (з продажів) 1 категорії відділу з продажів ОСОБА_2 , менеджер з продажу відділу продажів АТ «КИЇВОБЛГАЗ» ОСОБА_3, фахівець (з балансування) 1 категорії відділу комерційного балансування АТ «КИЇВОБЛГАЗ» ОСОБА_5, документознавець канцелярського відділу та архіву АТ «КИЇВОБЛГАЗ» ОСОБА_1

враховані твердження позивача, що склад комісії не відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем, оскільки із складу шести чоловік даної комісії до інженерно-технічного персоналу відноситься лише старший майстер служби експлуатації систем газопостачання та фахівець з балансування, юристи взагалі відсутні (копія Протоколу №69 від 09.09.2020 міститься в матеріалах справи);

зроблено висновок, що склад комісії, який 09.09.2020 прийняв спірне рішення про задоволення Акту про порушення №2441 від 30.03.2020 та нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2020 по 30.03.2020 у сумі 73 068,09 грн., не відповідав вимогам п. 9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС;

відхилені усні твердження представника відповідача за первісним позовом, що один із співробітників, який входив до складу комісії, має юридичну освіту, оскільки зазначене твердження не підтверджено жодними документами, долученими до матеріалів справи; а наявність у члена комісії профільної юридичної освіти (доказів не долучено до матеріалів справи), не невілює факту відсутності у зазначеному складі комісії юриста, який безпосередньо працює на зазначеній посаді у відповідача за первісним позовом.

09.09.2020 АТ «КИЇВОБЛГАЗ» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості за період з 01.03.2020 07:00 по 30.03.2020 10:50, об`єм газу 13 215,45 м.куб. на суму 73 068,09 грн., який був розрахований відповідно до п.п. 1. п.4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період виходу з ладу (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного повіреного ЗВТ.

Суд першої інстанції не погодився із проведеним відповідачем за первісним позовом розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу, з огляду на наступне.

Позивач за первісним позовом, на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494, 30.03.2020 листом №19 направив АТ «КИЇВОБЛГАЗ» повідомлення про необхідність опломбування вхідної засувки в закритому положенні вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова. 15, у зв`язку з виявленням виходу з ладу лічильника газу.

За висновками суду першої інстанції: оформленню відповідачем за первісним позовом акта, передувало повідомлення позивачем за первісним позовом про вихід з ладу лічильника газу (роботу в позаштатному режимі) та вжиття позивачем за первісним позовом всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору, при цьому, з протоколу повірки № 097 лічильника газу № 13939 не вбачається ані пошкоджень пломб з прихованими заходами, а ні несанкціонного втручання в роботу досліджуваного лічильника, у зв`язку із чим, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення абзацу1 пункту 8 глави XI Кодексу газорозподільних систем.

З посиланням на позицію Верховного Суду, викладену в ухвалі від 14.07.2020 у справі № 915/1907/18 судом, зокрема, відхилені доводи відповідача за первісним позовом про те, що таке порушення, як «позаштатний режим» не відноситься до порушень, в розумінні вищенаведеного пункту.

Первісні позовні вимоги стосовно визнання протиправним та скасування рішення АТ «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ», яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020 суд першої інстанції задовольнив вважаючи їх нормативно обґрунтованими та доведеними.

У задоволенні зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ» судом відмовлено з огляду на скасування рішення оформленого протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020, протиправним та скасовано.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Спір у справі виник у зв`язку із нарахуванням АТ «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ» як оператором ГРМ вартості необлікованого об`єму природного газу внаслідок встановлення роботи ЗВТ на об`єкті позивача в позаштатному режимі.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об`єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Матеріалами справи підтверджені наступні обставини справи.

30.03.2020 листом №19 позивач за первісним позовом, на виконання вимог п. 6 параграфу 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, направив АТ «КИЇВОБЛГАЗ» повідомлення про необхідність опломбування вхідної засувки в закритому положенні вузла обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова, 15, у зв`язку із виходом з ладу лічильника газу.

Того ж дня, 30.03.2020 позивачем була подана Заява щодо направлення представника АТ «КИЇВОБЛГАЗ» для розпломбування вузлу обліку газу за адресою: м. Українка, вул. Промислова, 15 в зв`язку з виявлення виходу з ладу лічильника газу.

30.03.2020 представниками відповідача за первісним позовом на підставі письмової заявки позивача щодо припинення газопостачання, було припинено газопостачання, відключено лічильник обліку газу та встановлено пломбу №К22938749, про що представниками АТ «КИЇВОБЛГАЗ» було складено Акт про відключення об`єкту (газових приладів).

Під час встановлення вищезазначеної пломби, представниками відповідача за первісним позовом був оглянутий лічильник обліку газу та складено акт про порушення №2441 від 30.03.2020 в якому зазначено про виявлене порушення вимог Кодексу ГРС розділу ХІ глави 2 п. 3.1 (пошкодження ЗВТ або робота комерційного ВОГ в позаштатному режимі), а саме: різниця показів між лічильником та коректором.

01.04.2020 представниками відповідача за первісним позовом проведено розпломбування лічильника та коректора для здійснення позачергової перевірки та ремонту про що складений Акт перевірки технічного стану комерційного ВОГ від 01.04.2020, також наданий акт про усунення порушення в якому визначено, що порушення усунуте шляхом запакетування лічильника та опломбування пломбою № для здійснення позачергової повірки.

Відповідачем за первісним позовом складений Протокол про направлення ЗВТ на позачергову повірку від 01.04.2020.

15.04.2020, за результатами проведення позачергової повірки лічильника газу заводський № 13939, ДП «УКРМЕТРТЕСТСТАНДАРТ» було складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-2-6/047, в зв`язку з тим, що похибка лічильника перевищує максимально допустимі значення. При цьому, у протоколі повірки № 097 зазначено, що лічильник газу заводський № 13939 перевірено на герметичність та на ізоляцію; зауважень щодо пошкодження цілісності лічильника, або щодо пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника протокол позачергової повірки не містить.

09.09.2020 року комісією з розгляду актів про порушення вимог Кодексу, на підставі складених актів та довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки за результатами позачергової повірки лічильнику газу, вирішено провести нарахування вартості необлікованого обсягу природного газу за період з 01.03.2020 07:00 по 30.03.2020 10:50.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ», суд першої інстанції правильно виходив з того, що оформленню відповідачем за первісним позовом акта, передувало повідомлення позивачем за первісним позовом про вихід з ладу лічильника газу (роботу в позаштатному режимі) та вжиття останнім всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язань згідно з умовами договору, при цьому, з протоколу повірки № 097 лічильника газу № 13939 не вбачається а ні пошкоджень пломб з прихованими заходами, а ні несанкціонного втручання в роботу досліджуваного лічильника, у зв`язку із чим, до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення абзацу1 пункту 8 глави XI Кодексу газорозподільних систем.

Відхиляються доводи апеляційної скарги в частині необґрунтованого посилання суду та позивача на норми абзацу першого п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС як на підставу неможливості нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу відповідно до позиції викладеної у постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18 через наступне.

Правову позицію щодо застосування підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС викладено у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі № 906/962/18.

Підставою для передачі справи № 906/962/18 на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду було визначено частину другу статті 302 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на необхідність відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постановах Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 922/3905/19 та від 24.12.2019 у справі № 906/102/18 (на яку посилається апелянт в апеляційній скарзі), а саме: про те, що нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ.

Так, відповідно до наведеного у постанові Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18 правозастосування:

«Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Разом з цим, у пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Наведене положення стосовно окремих складових комерційного ВОГ конкретизує підпункт 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС. При цьому для цілей визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу (несанкціонованому споживачу), що не є побутовим, Кодекс ГРС розмежовує несправність лічильника, що сталася внаслідок його пошкодження, та несправність лічильника, що сталася внаслідок позаштатного режиму роботи.

Так, вказаним положенням підпункту 2 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням того, що у разі якщо при вимірюванні лічильником газу або звужуючим пристроєм та/або датчиком різниці тиску перевищується діапазон вимірювання або вони працюють в позаштатному режимі, про що є зареєстровані та зафіксовані у звітах обчислювача чи коректора об`єму газу повідомлення про наявні аварійні/діагностичні ситуації (несправність), об`єм розподіленого (спожитого) природного газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунки проводяться за фактичний час тривалості аварійної/позаштатної ситуації.

Такий підхід дозволяє кваліфікувати пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно, як порушення «не з вини споживача», оскільки хоча споживач у цих випадках не здійснював несанкціонованого втручання, водночас міг виявити пошкодження ЗВТ/лічильника газу (механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання) або позаштатний режим роботи, що за пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС охоплює ситуації, які споживач може виявити.

При цьому, як видно зі змісту пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, він не описує виявлення непридатності до застосування внаслідок невідповідності його метрологічних характеристик, тобто дефект лічильника, який міг з часом проявитись і який не пов`язаний з його пошкодженням або позаштатним режимом роботи. Такі дефекти споживач за звичайних умов не може виявити. Для їх запобігання лічильники газу підлягають зокрема, періодичній повірці. Крім того, якщо за результатами вчасної періодичної повірки встановлено непридатність лічильника до застосування лише внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, наслідки, передбачені підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, а саме визначення обсягу переданого (прийнятого) газу за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, не настають.

З огляду на викладене, Верховний Суд в постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18 відхилив доводи скаржника про те, що нормами пункту 3 глави 2, підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено донарахування за саму лише непридатність приладу обліку і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.»

Враховуючи наведену правову позицію Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладену в постанові від 02.12.2020 у справі № 906/962/18, апеляційний господарський суд відзначає, що при фіксуванні порушення актом від 30.03.2020 № 2441 не було виявлено жодних механічних пошкоджень лічильника чи його елементів, що також не заперечується АТ «Київоблгаз» та відображено в апеляційній скарзі; у протоколі повірки № 097 зазначено, що лічильник газу заводський № 13939 перевірено на герметичність та на ізоляцію; про пошкодження цілісності лічильника, або пошкодження пломб та несанкціонованого втручання в роботу досліджуваного лічильника у протоколі інформації не відображено.

Відповідно до протоколу щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку вказано дату повірки 06.11.2018, що з огляду на складання спірного акта про порушення 30.03.2020 не підтверджує пропущення строку періодичної повірки лічильника газу.

При цьому, згідно довідки про непридатність від 15.04.2020 № 39-2-6/047 лічильник визнаний непридатним внаслідок перевищення максимально допустимої похибки вимірювання, що кваліфіковано як позаштатний режим роботи, проте факт наявності порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ з боку споживача, які можуть вплинути на результати вимірювання, що згідно з пунктом 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ кваліфікується як позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, відповідачем доведено не було (подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.08.2020 у справі № 535/746/18).

У пункті 6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС (абзаци 1-3) визначено обов`язки власника (користувача) комерційного ВОГ у випадку виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, до яких належить також лічильник, та перелік ситуацій, які кваліфікуються як позаштатний режим роботи.

Так, у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Згідно з п. 8 гл. 4 розд. ХІ Кодексу ГРС у разі своєчасного (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмового повідомлення споживачем оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності) та за умови відсутності пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена цією главою, не застосовується (крім періоду відсутності пошкодженого ЗВТ/лічильника газу, що був направлений на експертизу та/або позачергову чи експертну повірку).

Згідно позиції Верховного Суду від 11.02.2021 у справі № 927/770/18, процедура перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу не застосовується, якщо: 1) споживач своєчасно (до виявлення порушення представником оператора ГРМ) письмово повідомив оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу або пломби (крім її відсутності); 2) відсутні пошкодження пломби з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Таким чином, приписами абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено заохочувальну норму, яка виключає застосування вимог розділу ХІ цього Кодексу при здійсненні розрахунків безоблікового споживання газу у випадку повідомлення споживачем про пошкодження лічильника до виявлення порушення оператором ГРМ, тобто у випадку вжиття споживачем всіх належних від нього заходів щодо належного виконання зобов`язання згідно з договором.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), що виникає, зокрема в результаті пошкодження лічильника, несправності лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології, встановленої за результатами позачергової або експертної повірки.

Внаслідок своєчасного повідомлення позивачем відповідача про вихід з ладу лічильника, приписи абз. 1 п. 8 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем підлягають застосуванню до спірних правовідносин, тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу та задоволення позову ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ».

Враховуючи, відсутність підстав для нарахування позивачеві необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, судом першої інстанції правомірно відмовлено в задоволенні зустрічного позову АТ «Оператор газорозподільної системи «КИЇВОБЛГАЗ» про стягнення з ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» вартості донарахованого об`єму природного газу.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертається до усталеної практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», в яких послідовно зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Апеляційний господарський суд вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Такими, що не відносяться до оскаржуваного рішення суду є твердження апелянта про безпідставність посилання на абзац перший пункту 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, як на норму матеріального права, якою підтверджується протиправність рішення AT «Київоблгаз», оформлене протоколом засідання комісії від 09.09.2020 № 69, оскільки при вирішенні спору, суд першої інстанції, надавши оцінку зазначеному, прийшов до висновку що засідання 09.09.2020 проведено в межах строків встановлених нормами законодавства, чинних на момент спірних правовідносин.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обгрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для скасування рішення Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «КИІВОБЛГАЗ», яке оформлене протоколом засідання Комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем № 69 від 09.09.2020.

Щодо заяви позивача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції, викладеної у відзиві на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Згідно ч.ч. 1, 4 ст.ст. 129 ГПК України судовий збір та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Статтею 126 ГПК України передбачено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч.ч. 1-4 ст. 126 ГПК України).

До відзиву на апеляційну скаргу в суді апеляційної інстанції, позивачем надано суду наступні документи: акт приймання-передачі наданих послуг від 23.02.2021, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, платіжне доручення від 19.02.2021 № 5 та оригінал ордеру, які свідчать про витрати на оплату послуг адвоката, наданих в Господарському суді Київської області, а також договір про надання правової допомоги № 5/40 від 15.04.2021.

Статтею 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Відповідно до ч. 6 ст. 126 ГПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

15.04.2021 між адвокатом Ігнатенко Василем Миколайовичем та ТОВ «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» (клієнт) укладено Договір про надання правничої допомоги № 5/40, відповідно до умов якого за цим договором адвокат уповноважений надавати клієнту на всій території України необхідну правничу (юридичну) допомогу та здійснювати супровід та представництво клієнта в господарському суді апеляційної інстанції по справі № 911/2791/20, в якій клієнт є позивачем та відповідачем за зустрічним позовом.

Згідно з п. 3.1 Договору гонорар адвоката за даним договором становить - 8 000 грн. без ПДВ, який включає в себе вартість всіх необхідних для здійснення представництва інтересів Клієнта в господарському суді апеляційної інстанції дій, крім того але не виключно: підготовка відзивів, заперечень, додаткових письмових пояснень, ознайомлення з матеріалами справи, прийняття участі в судових засіданнях, поштові витрати тощо.

Заявами, надходження яких зареєстровано судом 21.05.2021, 27.05.2021 до справи долучено платіжне доручення № 1351 від 18.05.2021 про оплату за надання правової допомоги на суму 8 000 грн. та додаткову угоду від 14.05.2021 до договору про надання правничої допомоги № 5/40 від 15.04.2021 (стосовно зміни банківських реквізитів адвоката).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (наприклад, рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України, заява №19336/04, п. 269).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 11.05.2018 у справі №910/8443/17 та у практиці Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, відзначено у п. 95 рішення у справі «Баришевський проти України» від 26.02.2015, п.п.34-36 рішення у справі «Гімайдуліна і інших проти України» від 10.12.2009, п.80 рішення у справі «Двойних проти України» від 12.10.2006, п.88 рішення у справі «Меріт проти України» від 30.03.2004.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, що підлягають розподілу між сторонами (ч.ч. 5-6 ст. 126 ГПК України).

Враховуючи викладене, розглянувши матеріали справи, колегія суддів дійшла висновку, що витрати позивача за первісним позовом на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції в сумі 8 000,00 грн. є не обґрунтованими та не співмірними об`єму наданих і отриманих юридичних послуг, у зв`язку з чим підлягають відшкодуванню відповідачеві у не повному обсязі за рахунок відповідача на підставі ч. 4 ст. 129 ГПК України - в розмірі 2 000 грн.

Слід зазначити і про те, що необхідність залучення до участі у справі в якості представників адвокатів були викликана як положеннями ГПК України в редакції, яка діє з 15.12.2017, так і приписами п. 11 Перехідних положень Конституції України, згідно з якими представництво в судах апеляційної інстанції виключно адвокатами здійснюється з 01.01.2018.

Наведені в апеляційній скарзі доводи фактично зводяться до переоцінки доказів та незгоди відповідача з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, а тому не дають підстав для висновку про неправильне застосування місцевим судом норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Враховуючи вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що в апеляційній скарзі не наведено достатніх та переконливих доводів, на підставі яких колегія суддів могла б прийти до висновку про помилковість висновків суду першої інстанції.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для задоволення апеляційної скарги Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі № 911/2791/20 .

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, ст.ст. 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» на рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі №911/2791/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 11.02.2021 у справі №911/2791/20 залишити без змін.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, б, 178; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ВИРОБНИЧО-ТОРГІВЕЛЬНА ФІРМА «ЕКМІ» (08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, вул. Промислова, буд. 5; поштова адреса: 08720, Київська обл., Обухівський р-н, м. Українка, а/с 62; ) 2000,00 грн. витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції.

4. Доручити Господарському суду Київської області видати наказ.

5. Матеріали справи № 911/2791/20 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 24.11.2021 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з лікарняного та відпусток.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді А.І. Тищенко

Ю.Б. Михальська