ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" вересня 2021 р. Справа№ 910/20850/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Скрипки І.М.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

при секретарі судового засідання Линник А.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 02.09.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 (повний текст складено 19.04.2021)

у справі №910/20850/20 (суддя Данилова М.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту" в особі Бродецької філії

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "АКВ Українське каолінове товариство"

про визнання недійсними пунктів рішення

В судовому засіданні 02.09.2021 відповідно до ст.ст. 240, 283 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі № 910/20850/20 позов задоволено повністю, вирішено: - визнати недійсними пункти 1, 2, 3, 4, 5, 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі № 910/20850/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії до Антимонопольного комітету України відмовити повністю.

Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2020 Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонольного комітету України, у якому заявлені вимоги визнати недійсними пункти 1, 2, 3, 4, 5, 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення Антимонопольного комітету України № 32-р/тк від 22.10.2020 не відповідає вимогам чинного законодавства та підлягає визнанню недійсним, зокрема, через неправильне визначення часових меж ринку та строку займання монопольного становища; неправильність визначення бар`єрів для вступу потенційних конкурентів на відповідний ринок, а також помилковість висновків про економічну необґрунтованість вартості послуг з перевезень.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі № 910/20850/20 позов задоволено повністю.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Визнано недійсним пункт 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

Визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

Визнано недійсним пункт 4 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

Визнано недійсним пункт 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу»;

Визнано недійсним пункт 6 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії 12 612,00 грн. судового збору.

Приймаючи рішення про задоволення позову, місцевий господарський суд виходив з того, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова. Викладені у Рішенні обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам Комітету про тривалість часових меж. Включення Комітетом до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням Методики. Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав належної оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та необґрунтовано встановив проміжок часу, стосовно якого здійснено кваліфікацію таких дій позивача. Заперечення Комітетом правильності розрахунку базового тарифу на перевезення з 21.02.2018 у розмірі тарифу 37,01 грн. без ПДВ, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, з посиланням на неврахування позивачем фактичних витрат за 2018 рік є помилковим та суперечить пункту 24 розділу V Методичних рекомендацій. Комітетом не з`ясованими є обставини економічної обґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 р. №78, і що діяла у період з 01.09.2019.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач 13.05.2021 звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове про відмову у задоволенні позову.

В апеляційній скарзі відповідач не погоджується із рішенням суду першої інстанції, вважає його таким, що підлягає скасуванню через не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Згідно доводів апеляційної скарги:

- висновок суду про необґрунтованість визначених Комітетом часових меж ринку, а саме включення Комітетом періоду січень-квітень 2020 ґрунтується на абзаці 36 Рішення № 32-р/тк; фактично ж у вказаному абзаці Рішення № 32-р/тк Комітетом у таблиці наведено дані про укладені договори, за якими позивачем протягом 2017 - листопада 2019 року надавалися послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом, про що вказано у абзаці 35 Рішення № 32-р/тк, що судом не взято до уваги;

- висновок суду про те, що Комітетом період січень - квітень 2020 року не аналізувався є помилковим та таким, що суперечить фактичним обставинам справи; так, зокрема, в абзацах 140, 169, 171 Рішення 32-р/тк вказана інформація, отримана Комітетом в межах справи, яка стосується проміжку часу поза межами періоду 2017-листопад 2019;

- AT «Укрзалізниця» може вважатись потенційним конкурентом позивача у розумінні Методики, але конкурентом у часових межах ринку не було;

- за місцезнаходженням Третьої особи були відсутні інші суб`єкти господарювання, що надавали послуги перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом, без отримання дозволу чи укладання відповідних договорів з позивачем; тому користуватися залізничними коліями, що підходять до території ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», можливо лише за умови отримання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, які надає ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії;

- визначення монопольного становища Комітетом здійснено у відповідності до Закону, Методики та ґрунтується на повному та всебічному аналізі отриманої інформації та наданих документів;

- дії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії свідчать про встановлення ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» таких умов, за яких ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» змушене або погоджуватися на запропоновані ціни/тарифи за надані послуги, або надання послуг Бродецькою філією з перевезення вантажів під`їзною залізничною колією буде припинено;

- позивач мав змогу знижувати ціну, адже є прибутковим підприємством, значні обсяги виручки та наявність прибутку, як встановлено у матеріалах справи Комітету, можуть бути ще однією ознакою зловживань позивача, який може отримувати надприбутки за рахунок встановлення таких цін, які він не міг би встановити за умов значної конкуренції; також ці дані вказують на те, що Позивач має змогу планувати різноманітні витрати та не несе непоправних втрат через незаплановані витрати, які він не включає в тариф; по суті, такі ризики перекладаються на отримувачів послуг;

- позивач не надав економічного обґрунтування встановлення вартості перевезення 1 тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками виходячи з розрахунку базового тарифу, збільшеного на 20 відсотків; позивач наполягав на укладенні з третьою особою договору, про що свідчить лист позивача від 21.08.2019 № 4178;

- щодо встановлення зловживання монопольним становищем достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону); стаття 13 Закону не містить положень стосовно мінімальної кількості фактів (подій), яка вважалася б достатньою для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ознаками зловживання монопольним (домінуючим) становищем; отже, й одноразове відповідне порушення, належним чином встановлене і доведене, може бути підставою для здійснення такої кваліфікації;

- перелік підстав для скасування рішення Комітету є вичерпним, встановлений ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідно немає підстав для скасування рішення № 32-р/тк.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача 25.05.2021 передано на розгляд судді Скрипці І.М., сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Скрипка І.М., судді Тищенко А.І., Михальська Ю.Б.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.05.2021 залишено апеляційну скаргу без руху з огляду на неподання належних доказів сплати судового збору у встановленому порядку та розмірі. Надано скаржнику строк не більше семи днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у її мотивувальній частині.

10.06.2021 від представника відповідача надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої, зокрема, додано платіжне доручення №556 від 03.06.2021 про сплату 8,00 грн. судового збору.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.06.2021 у справі №910/20850/20 відкрито апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 15.07.2021.

Ухвалою від 15.07.2021 у справі №910/20850/20 оголошувалась перерва на 02.09.2021.

До справи під час апеляційного провадження позивачем подано відзив на апеляційну скаргу (отриманий судом 05.07.2021), до справи залучені пояснення щодо відзиву, подані 14.07.2021 представником третьої особи (ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство»).

Явка представників сторін

Відповідачем у справі в судових засіданнях апеляційної інстанції підтримано доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у ній, оскаржуване рішення відповідач просив скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в судових засіданнях апеляційної інстанції заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив її відхилити, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Представником третьої особи підтримувались доводи апеляційної скарги відповідача.

Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвал в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень (ч. 3 ст. 120 ГПК України).

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції у даній справі та перевірені судом апеляційної інстанції

22.10.2020 року Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення), яким визнано, що Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії протягом 2017 - квітня 2020 року займало монопольне становище на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), як таке, що не мало жодного конкурента на цьому ринку.

Відповідно до п. 2 резолютивної частини Рішення Комітету визнано дії Приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії, що полягають у встановленні з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку;

Відповідно до п. 3 резолютивної частини Рішення Комітету визнано дії приватного акціонерного товариства «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії, що полягають у встановленні з 22.03.2018 по 19.05.2020 економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом, з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова в територіальних межах Козятинського району Вінницької області (у межах території, на якій розташовані та використовуються колії №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова), шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

За порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини Рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (п. 4 Рішення).

За порушення, зазначене в п. 3 резолютивної частини Рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії штраф у розмірі 3 575 258 (три мільйони п`ятсот сімдесят п`ять тисяч двісті п`ятдесят вісім) гривень (п. 5 Рішення).

Згідно з п. 6 резолютивної частини рішення Комітету зобов`язано Приватне акціонерне товариство «Київ-Дніпровське міжгалузеве підприємство промислового залізничного транспорту» в особі Бродецької філії припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п. 2 резолютивної частини Рішення.

Предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача визнати недійсним рішення відповідача від 22.10.2020 року №32-р/тк.

Підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України наведені у ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і такими є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Розглядаючи вимоги позивача про визнання недійсним пункту 1 Рішення про займання позивачем монопольного становища на ринку, суд першої інстанції враховував висновок про застосування норм права, викладений у постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № 910/6999/17, від 19.06.2018 у справі № 910/3047/17, від 11.06.2019 у справі № 915/523/18, від 05.03.2020 у справі № 910/2921/19, зокрема, зазначивши у оскаржуваному рішенні, що:

«Обов`язок з доведення в суді факту зайняття суб`єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України, який є стороною у справі.

Водночас за змістом приписів статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Господарські суди при розгляді такої категорії справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.»

Як правильно встановлено судом першої інстанції, порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку встановлює Методика визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України № 49-р від 05.03.2002.

При встановленні монопольного (домінуючого) становища позивача, у Рішенні Комітету у пункті 26 зазначено, що об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища є: 1) ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії; 2) Послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Визначаючи бар`єри для вступу на ринок інших суб`єктів господарювання, судом проаналізовані висновки Комітету, викладені у розділі 3.6. Рішення, при цьому, враховані доводи позивача, зазначено, що у відповідь на пункт 7 вимоги Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 04.01.2019 №52-02/18 про можливість здійснення подавання, збирання вагонів, надання послуг з перевезення вантажів на залізничних під`їзних коліях №2, 3, 4, 5 ст. Каолінова, колій №1, 3 Козятинського парку без участі ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії та за яких умов, АТ «Укрзалізниця» надано відповідь від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82. У цій відповіді зазначається, що подача та забирання ваготів локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» та надання дозволу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на спільне користування залізничною під`їзною колією.

Надавши оцінку вказаній відповіді АТ «Укрзалізниця» від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82, у взаємозв`язку з викладеними вище положеннями Статуту залізниць України та Правилами обслуговування залізничних під`їзних колій, суд першої інстанції прийшов до висновку, що не виключається укладання такого договору про подачу та забирання вагонів безпосередньо між АТ «Укрзалізниця» та третьою особою; відповідно, АТ «Укрзалізниця» не заперечувала проти можливості надання досліджуваних Комітетом послуг на розглядуваному товарному ринку.

В оскаржуваному Рішенні Комітетом бар`єром для вступу на ринок визначено необхідність укладання третьою особою з позивачем договору про експлуатацію залізничної під`їзної колії та відхилення позивачем такої можливості. Однак, судом першої інстанції враховано, що договір про експлуатацію під`їзних колій укладається у разі обслуговування під`їзної колії власним або орендованим локомотивом (абзац 2 пункту 2.1. Правила Правил обслуговування залізничних під`їзних колій); а із зібраних Комітетом та наявних у справі доказів випливає висновок, що подача та забирання вагонів на спірні під`їзні колії позивача локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива була за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та, зокрема, третьою особою за погодженням позивача.

За таких обставин, суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Вказані обставини, за оцінкою суду, не можуть слугувати єдиною та достатньою підставою для визнання пункту 1 Рішення недійсним, у зв`язку з чим враховано наступне.

У пункті 37 рішення Комітет зазначив, що часовими межами ринку з надання позивачем споживачам послуг перевезення вантажів та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колії №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова є строк з 2017 до квітня 2020.

У відповідності до Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило, рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару зі сталою структурою.

Позивач у позові зазначав, що Комітет аналізував надання позивачем розглядуваних послуг протягом 2017 - листопада 2019 року, а у висновках про часові межі ринку зазначив період часу з 2017 до квітня 2020 року.

Судом перевірені доводи позивача та встановлено, що згідно з пунктом 36 Рішення Комітетом було проаналізовано обсяг наданих позивачем протягом 2017 - листопада 2019 року послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом про, що складено відповідну таблицю. У таблиці зокрема зазначено обсяги надання ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», ПрАТ «Граніком» (ПрАТ «Агромаш»), філія «Козятинський райавтодор», ПрАТ «Глухівецький ГЗКХ», ТОВ «Глуховецьке ХПП», ТОВ «Артем-В» послуг з перевезення вантажу, користування тепловозом, укладання гальмівних башмаків, зайняття під`їзних колій, надання інформації про час подання вагонів. Обсяги відповідних послуг визначені за період 2017, 2018, 2019 (січень-листопад) роки.

Також у цьому пункті 36 Рішення Комітетом зроблено висновок, що у 2017 році обсяг наданих позивачем послуг з перевезення вантажів третій особі становив 254,4 тис. тонн - 99,6 % загального обсягу наданих послуг, у 2018 році - 247,3 тис. тонн - 99,7 % загального обсягу наданих послуг, в 2019 році (січень - листопад) 216,7 тис. тонн - 99,8 % загального обсягу наданих послуг.

Проте із змісту Рішення випливає, що Комітетом не аналізувався період 2020 року (січень - квітень) та ним не було встановлено товарно-грошових відносин позивача з споживачами, що могло б свідчити про утворення ринку у цей період.

Доводи відповідача про те, що структура ринку із 2017 до квітня 2020 була сталою, оцінені судом критично, оскільки:

- у пункті 37 Рішення Комітетом зроблено висновок, що частка третьої особи у загальному обсязі наданих позивачем послуг становила 99,6-99,8% (структура ринку є сталою). Однак частка 99,6% стосується обсягів надання послуг за 2017 рік, а 99,8% - за 2019 рік, що визначено у пункті 36 Рішення; відповідно висновок Комітету про сталість структури товарного ринку стосується лише періоду 2017-2019 років;

- Комітет, визначаючи монопольне (домінуюче) становище суб`єкта господарювання, мав визначити часові межі ринку, що відповідали б тим чи іншим умовам на ринку і, відповідно, визначали наявність чи відсутність монопольного становища окремо або сукупно для таких періодів.

За висновками суду першої інстанції, викладені у Рішенні обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам Комітету про тривалість часових меж; включення Комітетом до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням Методики.

При цьому в оскаржуваному рішенні було враховано, що суд не може перебирати на себе функції Антимонопольного комітету України та знову самостійно встановлювати, в тому числі часові межі певних товарних ринків, змінюючи ті, що були встановлені Комітетом.

Відповідно суд першої інстанції погодився з доводами позивача про те, що Комітет допустив порушення при застосуванні Методики та не надав належної оцінки обставинам, які мають значення для кваліфікації дій позивача, за ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та необґрунтовано встановив проміжок часу, стосовно якого здійснено кваліфікацію таких дій позивача.

За розглядом вимог позивача про визнання недійсними пунктів 2 та 3 Рішення стосовно зловживання монопольним становищем, суд першої інстанції виходив з наступного:

- за результатами аналізу інформації та документів, які були надані третьою особою та позивачем Комітетом було виявлено обставини, які свідчать про встановлення позивачем економічно необґрунтованої вартості послуг з перевезення 1 тонни вантажу на відстань до 3-х кілометрів залізничним транспортом: за базовим тарифом у період з 21.02.2018 до 22.10.2020, та за разовими заявками у період з 22.03.2018 до 19.05.2020;

- як зазначено у Рішенні та встановлено судом, базові тарифи на перевезення вантажів у період з 21.02.2018 до 22.10.2020 були затверджені позивачем відповідними наказами;

- накази про затвердження базових тарифів прийнято на підставі Методичних рекомендації щодо формування тарифів на перевезення вантажів та інші послуги, що надаються ВАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ», затверджених наказом Міністерства транспорту та зв`язку України від 30.11.2007 №1094 (далі - Методичні рекомендації).

- із змісту п. 110 та п. 121 Рішення випливає висновок, що Комітетом встановлено порушення позивачем Методичних рекомендацій при формуванні базового тарифу, затвердженого у розмірі 37.01 грн. без ПДВ наказом позивача від 31.01.2018 №12 та який застосовувався з 21.02.2018 до 01.09.2019;

- Комітетом зазначалося, що позивач при розрахунку базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ необґрунтовано включив до статті «Матеріальні витрати» планові витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» у сумі 57 000 грн. та витрати на «Ремонт будівель і споруд» у сумі 96 000 грн., замість обґрунтованих Комітетом 6900 грн. та 300 грн. відповідно; крім того у Рішенні Комітетом зроблено висновок, що позивачем неправильно проведено арифметичні обчислення у відповідному розрахунку, що затверджений наказом позивача від 31.01.2018 №12: у розрахунку у рядку «всього прибуток» зазначено 920060,09 грн., хоча розрахунок зроблений виходячи з 1546 319,48, що вплинуло на арифметичну правильність тарифу;

- у пункті 110 Комітетом встановлено, що у 2017 році фактичні витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» становили 7800 грн, а на «Ремонт будівель і споруд» - 700 грн. У 2018 році фактичні витрати на «Поточні ремонти та ТО АГМ» становили 6900 грн, а на «Ремонт будівель і споруд» - 300 грн.

- при альтернативному розрахунку Комітетом базового тарифу, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, який повинен був би бути (пункт 120 Рішення), Комітетом прийнято для розрахунку значення 7200 грн., що становить суму фактичних витрат Бродецької філії за 2018 рік на «Поточні ремонти та ТО АГМ» - 6900 грн. та на «Ремонт будівель і споруд» - 300 грн.

- для розрахунку базового тарифу на перевезення, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, котрий був предметом аналізу Комітету, до вартості послуг могли включатись витрати за фактичними показниками року, попередньому розрахунковому (тобто 2017) або очікуваними показниками;

- заперечення Комітетом правильності розрахунку базового тарифу на перевезення з 21.02.2018 у розмірі тарифу 37,01 грн. без ПДВ, затвердженого наказом позивача від 31.01.2018 №12, з посиланням на неврахування позивачем фактичних витрат за 2018 рік є помилковим та суперечить пункту 24 розділу V Методичних рекомендацій;

- стосовно висновків Комітету про неправильний розрахунок позивачем базового тарифу у розмірі 37,01 грн. без ПДВ, виходячи із вказаного у розрахунку значення «всього прибуток» у розмірі 920 060,09 грн. Комітетом не надано належної оцінки доводам позивача про допущену ним помилку у заповненні розрахунку, а саме зазначення у розрахунку прибутку у сумі 920 060,09 грн. замість 1 546 319,48 грн., що однак з урахуванням показника повної собівартості (7731597,38) та рівня рентабельності (20%) не вплинуло на правильність арифметичного розрахунку вартості перевезення;

- згідно з пунктом 117 Рішення, ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» у листі від 12.04.2019 №1864 на зауваження Відділення щодо ненадання суми розрахованого в калькуляціях на послуги з перевезення вантажів у 2017-2018 роках планового операційного прибутку пояснило, що «…згідно Методичних рекомендацій розрахунок такого показника (планового операційного прибутку) не здійснюється; необхідний оптимальний прибуток (рентабельність) вказано в кожній калькуляції на послуги з перевезення вантажів та інші послуги, пов`язані з перевезеннями вантажів у 2017- 2018 роках у рядку «Прибуток»;

- у пункті 118 Рішення Комітетом здійснюється посилання на пункти 31 та 32 Методичних рекомендацій про формування необхідної суми операційного прибутку; відповідно суд першої інстанції вказував, що Комітет запитував у позивача розрахунок планового операційного прибутку, а зробив висновок стосовно відсутності розрахунку необхідної суми операційного прибутку, через що передчасно відхилив пояснення позивача про технічну помилку у відображення в калькуляції необхідного прибутку.

- відповідно до пункту 31 Рішення необхідна сума операційного прибутку визначається в цілому по підприємству і формується за наступними складовими: витрати на розвиток виробництва, у тому числі капітальні інвестиції, передбачені програмою розвитку виробництва; витрати на соціальний розвиток, включаючи капітальні інвестиції, передбачені програмою соціального розвитку підприємства; витрати на податки, що сплачуються за рахунок прибутку; витрати на інші цілі (матеріальна допомога та інші виплати, передбачені Колективним договором); витрати на сплату дивідендів по акціях. За підсумками розрахунку необхідної суми операційного прибутку визначається розрахунковий рівень рентабельності;

- Комітетом у Рішенні не встановлено обставин та не надано оцінки стосовно економічної обґрунтованості базового тарифу на перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78; відповідно, взагалі не з`ясованими Комітетом є обставини економічної обґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км в розмірі 39,67 грн. без ПДВ, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78, і що діяла у період з 01.09.2019.

- висновок Комітету про строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км залізничним транспортом за базовим тарифом з 21.02.2018 до 22.10.2020 зроблений при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які встановленими не були.

Необгрунтованим, за висновками суду першої інстанції є також те, що відповідно до пункту 1 резолютивної частини Рішення Комітетом встановлено, що позивач займав монопольне становище протягом 2017 - квітня 2020 року, а зловживання монопольним становищем встановив за період з 21.02.2018 до 22.10.2020.

У пункті 149 Рішення Комітетом зроблено висновок, що позивач встановлював вартість послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками виходячи з розрахунку базового тарифу, збільшеного на 20 відсотків, що не відповідає вимогам пункту 11 Методичних рекомендацій, а саме, що тарифи, вищі від базових, можуть встановлюватися за домовленістю сторін у випадку значного зменшення обсягів робіт, змін умов надання послуг або зростання матеріальних та фінансових витрат.

Як встановлено судом, у період з 21.02.2018 до 22.10.2020 позивачем було затверджено та застосовувалось 2 базових тарифи на перевезення вантажів: 37.01 грн. з ПДВ (з 21.02.2018 до 01.09.2019), 39,67 грн. без ПДВ (з 01.09.2019).

Абзацом 4 п. 4 розділу І Методичних рекомендацій встановлено, що договірний тариф - тариф, який встановлюється за домовленістю між ППЗТ та користувачем послуг і може змінюватись за взаємною згодою сторін.

Єдині принципи формування структури тарифу і методів визначення основних його складових застосовуються при формуванні базових тарифів, абзац 2 пункту 10 розділу ІІІ Методичних рекомендацій.

Визначення договірного тарифу може здійснюватися без врахування методів визначення його складових на підставі питомих витрат, як це вимагається Методичними рекомендаціями для базового тарифу.

При цьому структура договірного тарифу у розмірі збільшення базового тарифу на 20%, що затверджений наказом від 30.08.2018 № 301 є визначеною.

За встановлених судом під час розгляду справи обставин, Комітет не обґрунтував того, в чому полягає порушення позивача при застосуванні 20% збільшення базового тарифу; а посилання Комітету на пункт 11 Методичних рекомендацій відхилено судом, так як він не стосується встановлення договірного тарифу.

Доводи про неможливість впливу іншої сторони на зміну вартості послуг за разовими заявками оцінювались судом у взаємозв`язку із тим, що разом із договірним тарифом на послуги позивача діяв базовий тариф на перевезення вантажів, котрий був на 20% нижчим від тарифу за разовими заявками. За висновками суду в цій частині: отримання третьою особою послуг за разовими заявками з застосуванням тарифу за разовими заявками, при можливості застосування нижчого базового тарифу на перевезення, вказує про досягнення сторонами домовленості про застосування договірного тарифу за разовими заявками.

Судом також взято до уваги, що тариф на перевезення 1 тонни вантажів за разовими заявками на відстань до 3-х кілометрів, що затверджений наказом від 30.08.2018 № 301, фактично сформований на основі базового тарифу на перевезення, що затверджений наказом позивача від 21.08.2019 №78, і який діяв у період з 01.09.2019, а Комітетом не було визначено обставини економічної необґрунтованості вартості послуг з перевезення 1-ї тонни вантажу на відстань до 3-х км, затверджених цим наказом від 21.08.2019 №78.

Встановлений Комітетом строк порушення у вигляді зловживання позивачем монопольним (домінуючим) становищем на ринку надання послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками з 22.03.2018 до 19.05.2020, є визначеним при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, а також при визнанні встановленими тих обставин, які не були встановленими; період встановленого порушення (до 19.05.2020) не узгоджується із встановленим Комітетом строком займання монопольного становища позивачем (до квітня 2020), що також вказує про невідповідність висновків в цій частині обставинам справи.

Вказані обставини є підставами, визначеними частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсними пунктів 1-3 резолютивної частини Рішення стосовно займання позивачем монопольного становища та зловживання ним; а пункти 4-6 Рішення підлягають визнанню недійсними так як відповідальність, яка передбачена цими пунктами, може наставати лише за зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відповідності до ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскарженого рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку про те, що рішення суду підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

Особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджені розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 із змінами в редакції розпорядження № 169-р від 29.06.1998).

Згідно з п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються

встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України «Про захист економічної конкуренції» суб`єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб`єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар`єрів для доступу на ринок інших суб`єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Монопольне (домінуюче) становище суб`єктів господарювання на ринку визначається Антимонопольним комітетом України відповідно до Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ № 49-р від 05.03.2002.

За визначенням термінів у ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» ринок товару (товарний ринок) - сфера обороту товару (взаємозамінних товарів), на який протягом певного часу і в межах певної території є попит і пропозиція.

Товаром, щодо якого визначається монопольне (домінуюче) становище ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в особі Бродецької філії, є послуги з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуги, пов`язані з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова (п. 31 рішення АМКУ).

Враховуючи доводи апеляційної скарги, щодо правильності Комітетом часових меж ринку, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до висновків Верховного Суду у даній категорії справ, господарські суди у розгляді таких справ мають перевіряти правильність застосування органами АМК відповідних правових норм, зокрема й Методики. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами АМК і передбачені статтями 3,7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання на ринку.

Подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/6999/17, від 19.06.2018 у справі №910/3047/17, від 14.05.2020 у справі №910/14493/18.

Водночас, апеляційний господарський суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 02.07.2019 у справі №910/23000/17, щодо того, що дискреційні повноваження АМК не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо корупції та свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

У постанові від 02.07.2019 у справі № 910/23000/17 Велика Палата Верховного Суду наголосила на важливості дотримання принципу належного врядування та унеможливлення свавільного використання дискреційних повноважень, що АМК має враховувати при ухваленні рішень.

Так, суд першої інстанції при прийнятті судового рішення правильно виходив з того, що у п. 37 Рішення Антимонопольного комітету України №32-р/тк від 22.10.2020, яке оскаржується у цій справі, зазначено, що часовими межами ринку визначено період 2017 - квітня 2020 року, тоді як відповідно до п.п. 36, 21 Рішення АМКУ сукупність товарно-грошових відносин між позивачем та споживачами аналізувалась лише за період протягом 2017 - листопада 2019 року.

Позивач стверджував про необґрунтованість висновків скаржника про займання позивачем монопольного (домінуючого) становища протягом січня - квітня 2020 року, так як наявність товарно-грошових відносин позивача з іншими суб`єктами в цей період не аналізувалась взагалі.

За висновками суду першої інстанції, які не спростовані під час апеляційного перегляду судового рішення, обставини визначення часових меж ринку не відповідають висновкам відповідача про тривалість часових меж. Включення відповідачем до часових меж ринку періоду 2020 (січень - квітень) є необґрунтованим, здійсненим без встановлення відповідних обставин, а відтак суперечить положенням методики.

Судом встановлено, що проаналізовані комітетом обставини сталості структури ринку стосуються лише періоду 2017-2019 років, тобто період 2020 року (січень - квітень) не аналізувався, відповідно не було встановлено товарно-грошових відносин позивача з споживачами, що могло б свідчити про утворення ринку у цей період.

Із п. 36 Рішення АМКУ слідує, що скаржником було оцінено та проаналізовано саме обсяги наданих позивачем послуг у 2017, 2018 та 2019 роках (а не за договорами, як те стверджується в апеляційній скарзі) та встановлено суб`єктів господарювання, яким такі послуги надавались та розмір частки таких послуг кожному із них в усьому обсязі послуг позивача в ці періоди.

Відповідно до пункту 2.1.6. Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, що затверджена розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 №49-р встановлення проміжку часу, стосовно якого має визначатися становище суб`єктів господарювання на ринку - визначення часових меж ринку є однією із дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єкта господарювання.

Згідно з п. 7.1 Методики часові межі ринку визначаються як проміжок часу (як правило - рік), протягом якого відповідна сукупність товарно-грошових відносин між продавцями (постачальниками, виробниками) і споживачами утворює ринок товару із сталою структурою.

Листом від 03.10.2020 № 180-19 ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» надало Відділенню додаткову інформацію щодо чергового збільшення вартості послуг з перевезення вантажів та зауважило: «Замість економічного обґрунтування збільшення вартості тарифів на послуги з перевезення вантажів за 1 тонну до 47,60 грн., Відповідач направив нову лист - пропозицію укласти договір на нових умовах з вартістю перевезення вантажу на відстань до 3-х км у розмірі39,67 грн. без ПДВ з 01.09.2019.

ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» повідомило Відділення, що на 01.03.2020 Бродецькою філією введено та затверджено новий базовий тариф на перевезення вантажів на відстань до 3-х км у розмірі 35,00 грн. за 1 (одну) тонну вантажу (без ПДВ) з урахуванням зміни ціноутворюючих факторів (а саме зменшення вартості дизельного пального й вартості матеріалів верхньої будови колії) та очікуваних прогнозованих витрат філії.

Водночас наказом № 238 від 20.05.2020 по Товариству скасовано наказ № 301 від 30.08.2018 щодо встановлення договірного тарифу на перевезення вантажів для клієнтів, яким надаються послуги за разовими заявками. Відповідно до вимог цього наказу ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство», починаючи з 18.05.2020, сплачує послуги за перевезення вантажів ні відстань до 3- х км за тарифом 35,00 грн. за 1 (одну) тонну вантажу (без ПДВ)».

В свою чергу, п. 169 та 171 рішення АМКУ, на які посилається апелянт, стосуються заперечень позивача на попередні висновки відповідача у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; інформація наведена у пунктах п. 140, 169 та 171 не впливає на визначення монопольного становища позивача та встановлення часових меж ринку, як це передбачено Методикою.

У вказаних пунктах відсутня інформація про надані позивачем послуги перевезення вантажів, споживачів, яким такі послуги перевезення надавалися, обсяг та умови надання таких послуг у січні-квітні 2020 року.

Позивачем у березні та травні 2020 року був змінений розмір тарифу на перевезення вантажів, що лише додатково свідчить про обов`язковість встановлення та аналізу відповідачем товарно-грошових відносин позивача з його споживачами у спірний період січня-квітня 2020 року.

Висновки скаржника про часові межі ринку і відповідно про період займання позивачем монопольного становища на ринку, що вказано у рішенні АМКУ, не відповідають встановленим ним же у рішенні АМКУ ознакам ринку (період, споживачі, обсяги).

Отже з урахуванням викладеного вище, скаржником не спростовано правильності висновку суду першої інстанції про невідповідність висновку скаржника про тривалість часових меж ринку встановленим ним обставинам, а відтак і необґрунтованість включення до часових меж ринку періоду січня-квітня 2020 року, що в свою чергу є підставою для визнання недійсним пункту 1 рішення АМКУ про займання позивачем монопольного становища протягом 2017 - квітня 2020 року.

З посиланням на п. 1.3 Методики в апеляційній скарзі відзначено, що факт зайняття монопольного становища на законодавчому рівні пов`язується із наявністю бар`єрів доступу на ринок та відсутністю конкурентів у визначений проміжок часу; і суд першої інстанції погодився з доводами позивача, що Комітетом неповно досліджено та встановлено наявність бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій № 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій № 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

Доводи апелянта про те, що АТ «Укрзалізниця» може вважатись потенційним конкурентом позивача у розумінні Методики, але конкурентом у часових межах ринку не було; не спростовують висновки суду першої інстанції про неповне дослідження та встановлення наявності бар`єрів вступу на ринок надання послуг з перевезення вантажів залізничним транспортом та послуг, пов`язаних з перевезенням вантажів залізничним транспортом з використанням колій №№ 2, 3, 4, 5 Бродецького парку ст. Каолінова та колій №№ 1, 3 Козятинського парку ст. Каолінова.

В даному випадку, помилковими визнаються твердження скаржника, що суд першої інстанції вважає, що укладання третьою особою договору про експлуатацію під`їзних колій є неможливим, оскільки такого висновку в оскаржуваному рішенні немає; натомість з посиланням на абзац 2 пункту 2.1. Правил обслуговування залізничних під`їзних колій суд виходив з того, що договір про експлуатацію під`їзних колій укладається у разі обслуговування під`їзної колії власним або орендованим локомотивом, тоді як із зібраних Комітетом та наявних у справі доказів випливає висновок, що подача та забирання вагонів на спірні під`їзні колії позивача локомотивами АТ «Укрзалізниця» можлива була за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між АТ «Укрзалізниця» та, зокрема, третьою особою за погодженням позивача.

При прийнятті рішення, судом першої інстанції було надано оцінку листу-відповіді AT «Укрзалізниця» від 25.01.2019 №ЦЦО-13/82, зокрема, що цією відповіддю не виключається укладання договору про подачу та забирання вагонів безпосередньо між AT «Укрзалізниця» та третьою особою.

У цьому листі-відповіді зазначається, що подача та забирання вагонів на колії № 2, 3, 4, 5 станції Каолінова та колій № 1, 3 Козятинського парку під`їзної колії Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» локомотивами AT «Укрзалізниця» можлива за умови укладання договору про подачу та забирання вагонів між AT «Укрзалізниця» та ПрАТ «Київ- Дніпровське» МППЗТ та надання дозволу ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» на спільне користування залізничною під`їзною колією.

Крім того, у згаданій відповіді (щодо пункту 13) вказано, що 2017-2018 років до AT «Укрзалізниця» не надходило офіційних звернень від користувачів послуг щодо відмови Бродецької філії ПрАТ «Київ-Дніпровське МППЗТ» в подачі вагонів на власні колії №2,3,4,5 станції Каолінова та на колії №1, 3 Козятинського парку, відповідно AT «Укрзалізниця» підтверджено, що подача та забирання вагонів до складів та вантажних фронтів ТОВ «АКВ Українське каолінове товариство» було можливим за умови укладання відповідного договору.

В даному випадку у рішенні суду, а також і позивачем у позовній заяві не вказувалось, що АТ «Укрзалізниця» є безпосереднім конкурентом позивача на ринку перевезення вантажів залізничним транспортом з використанням розглядуваних під`їзних колій позивача. Доводи позову, як і висновки суду першої інстанції, стосуються того, що відповідачем неправильно було визначено бар`єри вступу на ринок AT «Укрзалізниця», а правильність визначення бар`єрів вступу на ринок була обов`язковою згідно Методики для правильного визначення чи займає суб`єкт господарювання монопольне становище.

У пунктах 2 та 3 рішення АМКУ, які стосуються визнання дій позивача зловживанням монопольним становищем на відповідному ринку шляхом встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку, зазначається що такими діями є (і) встановлення з 21.02.2018 по 22.10.2020 економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-ьох км. залізничним транспортом за базовим тарифом та (іі) встановлення з 22.03.2018 по 19.05.2020 економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення 1 (однієї) тонни вантажу на відстань до 3-х км за разовими заявками.

Відтак кваліфікуючою ознакою, основною підставою для висновку про зловживання позивачем монопольним становищем стало встановлення позивачем економічно необгрунтованої вартості послуг з перевезення як за базовим тарифом, так і за разовими заявками.

За змістом рішення АМКУ фактично підставою для висновку про завищення позивачем розміру базового тарифу на перевезення однієї тонни вантажу на базову відстань до 3 км для замовників Бродецької філії стало встановлення відповідачем необґрунтованості врахування позивачем певних витрат при розрахунку тарифу (57000,00 грн. на «поточні ремонти та ТО АГМ» і 96000 грн. - на «ремонт будівель та споруд»), а також неправильне проведення такого розрахунку з урахуванням встановленого рівня прибутку (920060,09 грн. замість 1 546 319,48 грн.), а в частині вартості перевезення 1 (однієї) тонни вантажу залізничним транспортом на відстань до 3-х км за разовими заявками висновки рішення АКМУ зводяться до ненадання позивачем економічного обґрунтування цієї вартості.

Доводи апелянта про неправильну оцінку в цій частині обставин справи судом першої інстанції, що стосуються підвищення тарифів в договірному порядку так і в умовах закінчення договірних відносин сторін також не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки висновки суду першої інстанції грунтуються на встановлених у справі обставинах та наявних у ній доказів.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертається до усталеної практики Європейського суду з прав людини, а саме рішення у справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року), рішення від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України», в яких послідовно зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Апеляційний господарський суд вважає, що скаржнику було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку.

Доводи апеляційної скарги не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного у справі судового рішення, оскільки їм вже було надано належну оцінку судом першої інстанції, який обгрунтовано їх відхилив і такі не спростовують зроблених судом висновків про наявність підстав для визнання недійсними пунктів оскаржуваного рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 22.10.2020 № 32-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості, що скаржником зроблено не було.

Відповідно до п.58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994, серія А, №303-А, п.29).

За таких обставин решту аргументів відповідача (апелянта) суд визнає такими, що не мають суттєвого впливу на прийняття рішення у даній справі та не спростовують правильних висновків суду про задоволення позову.

Таким чином, застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права відповідає встановленим обставинам справи, що свідчить про відсутність підстав для скасування або зміни оскаржуваного рішення.

Зважаючи на вищевикладені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишається без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги у зв`язку з відмовою в її задоволенні на підставі ст.129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 06.04.2021 у справі №910/20850/20 залишити без змін.

3.Матеріали справи №910/20850/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки, передбачені Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписано 24.11.2021 після виходу суддів Тищенко А.І. та Скрипки І.М. з лікарняного та відпусток.

Головуючий суддя І.М. Скрипка

Судді Ю.Б. Михальська

А.І. Тищенко