ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"02" листопада 2021 р. Справа№ 910/16243/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гаврилюка О.М.

суддів: Суліма В.В.

Ткаченка Б.О.

за участю секретаря судового засідання: Шевченко Н.А.

за участю представників сторін згідно із протоколом судового засідання

розглянувши матеріали апеляційної скарги Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 (повне рішення складено 30.04.2021)

у справі № 910/16243/20 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К"

про визнання недійсним та скасування рішення

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача Антимонопольний комітет України неповно з`ясував усі обставини справи та дійшов необґрунтованих висновків, унаслідок чого виніс протиправне рішення. За наведених обставин, позивач просить суд визнати недійсними та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 640-р від 15.10.2020 у справі № 143-26.13/67-19.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду

Рішенням Господарського суду Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 позов задоволено частково, визнано недійсним та скасовано пункт 1 рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 15.10.2020 № 640-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))", проведених Державною судовою адміністрацією України відповідно до оголошення № 058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016 в частині, що стосується Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (ідентифікаційний код: 37316320), визнано недійсним та скасовано пункт 3 рішення Антимонопольного комітету України (ідентифікаційний код: 00032767) від 15.10.2020 № 640-р про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (ідентифікаційний код: 37316320) штраф у розмірі 4261359 (чотири мільйони двісті шістдесят одна тисяча триста п`ятдесят дев`ять) грн 33 коп., в іншій частині позову відмовлено, стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" судовий збір у розмірі 1051,00 грн.

Рішення мотивоване тим, що за результатом дослідження наявних у матеріалах справи доказів, доводів і тверджень сторін у справі, суд дійшов висновку про те, що при прийнятті Рішення Антимонопольним комітетом України неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи, що є підставою для визнання недійсним Рішення в частині, що стосується позивача. При цьому, заперечення відповідача не спростовують висновків суду щодо наявності підстав для визнання Рішення недійсним. Позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України від 15.10.2020 у справі № 143-26.13/67-19 повністю, тобто, як щодо ТОВ "Компанія КИТ", так і щодо ТОВ "Альтаір і К", однак, не обґрунтовує порушення своїх прав саме в частині притягнення до відповідальності іншої особи - ТОВ "Альтаір і К", натомість, підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Антимонопольний комітет України звернувся до апеляційного господарського суду і апеляційною скаргою в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20, відкрити апеляційне провадження у справі № 910/16243/20, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" відмовити повністю, стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" на користь Антимонопольного комітету України суму сплаченого судового збору.

Підстави апеляційної скарги обґрунтовуються наступними доводами.

Скаржник не погоджується із рішення господарського суду першої інстанції, вважає його таким, що підлягає скасуванню через:

- не з`ясування обставин, що мають значення для справи;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.

На думку скаржника, господарським судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення не взято до уваги, що програмний комплекс "Акорд" був створений саме для фіксування судового процесу, тому він не може бути використаний або реалізований для іншої мети, а одним із фактів обізнаності щодо участі позивача та третьої особи у торгах, що встановлений Комітетом, є знаходженням у ТОВ "Компанія "Кит" документів і файлів ТОВ "Альтаір і К".

Скаржник зазначає про те, що в мотивувальній частині рішення суд першої інстанції посилається на частину 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тоді як відповідач кваліфікував у рішенні № 640-р дії позивача відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону.

На думку скаржника, судом першої інстанції, в порушення п. 4 ст. 236 ГПК України, не взято до уваги висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 04.02.2021 у справі № 910/17126/19.

Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, позивач у відзиві на апеляційну скаргу, поданому до суду 30.07.2021, зазначає про те, що цитованим положенням апеляційної скарги відповідача суд першої інстанції детально надав оцінку разом із іншими доказами у даній справі. Доводи апеляційної скарги відповідача вже були предметом дослідження при судовому розгляді у суді першої інстанції, оскільки складали його основу відзиву на позовну заяву - і кожному цьому доводу суд першої інстанції вже давав відповідну оцінку, отже, зазначені обставини не є доказом антиконкурентних узгоджених дій під час проведення торгів та правомірно не взяті судом першої інстанції до уваги.

Так, незалежне один від одного укладення договорів щодо набуття прав на ПЗ "Акорд" у 2014р. жодним чином не стосується та не може стосуватися процедури закупівлі, яка була оголошена і проведена у 2016р. Мета створення ПЗ "Акорд" та подальше набуття на нього майнових прав позивачем не може бути доказом антиконкурентних узгоджених дій позивача та третьої особи під час участі у торгах, зокрема, з огляду на те, що ПЗ "Акорд" не розроблялось позивачем чи третьою особою, розроблено задовго до торгів, не було єдиною складовою програмно-апаратного комплексу закупівлі, а було лише його частиною. Суд першої інстанції правомірно не взяв до уваги протокол обшуку НАБУ від 07.08.2018, який не є належним доказом саме антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів у 2016р. Одноразове посилання суду першої інстанції на ч. 3 ст. 6 Закону, яка не стосується порушення, що передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону, не вплинуло на правильність вирішення спору судом першої інстанції, а тому не є підставою для скасування рішення. Висновки суду першої інстанції про те, що в розумінні чинних норм законодавства ОСОБА_1 та ОСОБА_3. не є пов`язаними особами, а протилежне Комітетом доведено не було, відповідають законодавству та дійсним обставинам справи. Наявність цивільно-правових відносин у позивача та третьої особи з одними і тими ж самозайнятими особами (ОСОБА_19 та ОСОБА_2 ) після проведення спірних торгів не могло вплинути та не вплинуло на нібито погодження конкурентної поведінки позивача та третьої особи під час їх проведення. В період проведення торгів трудових відносин між працівниками позивача та третьої особи не існувало, жодних доказів зворотного в матеріалах справи АМКУ не міститься, а висновки скаржника у рішенні АМКУ в цій частині не відповідають дійсності та обставинам справи.

Таким чином, саме скаржником не доведено обставини, що мають значення для справи і визнані встановленими у рішенні АМКУ, а тому суд першої інстанції правомірно не взяв їх до уваги.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу із протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддям справу № 910/16243/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справ № 910/16243/20 та призначено справу до розгляду у судовому засіданні 09.09.2021.

Розпорядженнями Північного апеляційного господарського суду у зв`язку із перебуванням судді Майданевича А.Г., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/16243/20 передано на розгляд колегії у складі: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Ткаченко Б.О., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 прийнято справу № 910/16243/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справ № 910/16243/20 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Гаврилюк О.М., судді: Сулім В.В., Ткаченко Б.О. Призначено розгляд апеляційної скарги Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справ № 910/16243/20 на 12.10.2021.

На підставі ст. 216 ГПК України, ухвалою Північного апеляційного господарського суду у судовому засіданні оголошено перерву у розгляді справи № 910/16243/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 до 02.11.2021.

Згідно з приписами ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Європейський суд з прав людини щодо критеріїв оцінки розумності строку розгляду справи визначився, що строк розгляду має формувати суд, який розглядає справу. Саме суддя має визначати тривалість вирішення спору, спираючись на здійснену ним оцінку розумності строку розгляду в кожній конкретній справі, враховуючи її складність, поведінку учасників процесу, можливість надання доказів тощо.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним слід уважати строк, який необхідний для вирішення справи відповідно до вимог матеріального та процесуального законів.

При цьому, Європейський суд з прав людини зазначає, що розумність тривалості провадження повинна визначатися з огляду на обставини справи та з урахуванням таких критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади, а також ступінь важливості предмета спору для заявника (рішення Європейського Суду з прав людини у справах Савенкова проти України від 02.05.2013, Папазова та інші проти України від 15.03.2012).

Європейський суд щодо тлумачення положення "розумний строк" в рішенні у справі "Броуган (Brogan) та інші проти Сполученого Королівства" роз`яснив, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ, і було б неприродно встановлювати один строк в конкретному цифровому виразі для усіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин.

Враховуючи викладене, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду справи, з огляду на положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, справа № 910/16243/20 розглядалась протягом розумного строку.

Клопотання та заяви учасників справи

02.11.2021 від позивача до суду надійшло клопотання про відкладення судового засідання, у зв`язку із підозрою на захворювання гострою респіраторною інфекцією представника позивача - адвоката Дядюка Є.М.

02.11.2021 від третьої особи до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку із хворобою представника третьої особи.

Колегія суддів, розглянувши клопотання про відкладення судового засідання, дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення, враховуючи те, що керівники позивача та третьої особи не були позбавлені права направити у судове засідання інших представників, або представляти інтереси позивача та третьої особи особисто, натомість відкладення розгляду справи є правом, а не обов`язком господарського суду, крім того, згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Слід зазначити, що позивач та третя особа не були позбавлені права надіслати додаткові письмові пояснення як поштовим, так і електронним зв`язком чи подати клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, згідно із ст. 197 ГПК України.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає про те, що ані представником позивача, ані представником третьої особи до вказаних клопотань не подано відповідних доказів.

Явка учасників у судове засідання

Представники позивача та третьої особи у судове засідання, призначене на 02.11.2021, не з`явились, про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Згідно із ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, які містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК, судова колегія ухвалила розглядати апеляційну скаргу за відсутності представників позивача та третьої особи.

Позиції учасників справи

Представник відповідача у судовому засіданні 02.11.2021 просив рішення Господарського суду міста Києва 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 скасувати, вимоги апеляційної скарги задовольнити.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Так, у рішенні № 640-р у справі № 143-26.13/67-19 встановлено наступне.

Державною судовою адміністрацією України було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі № 058324, ВДЗ № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016.

Предмет закупівлі: апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].

Кількість товару або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 620 од.

Місце поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: апеляційні суди, місцеві загальні суди, окружні адміністративні суди, місцеві господарські суди, апеляційні адміністративні суди, апеляційні господарські суди (згідно з Додатком № 5 ДКТ).

Строк подання пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 до 10.00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів (дата й час): 12.04.2016 о 12.00 год.

Згідно з Протоколом розкриття пропозицій конкурсних торгів 16043FX403848 замовником було отримано 12.04.2016 дві пропозиції конкурсних торгів: Товариства з обмеженою відповідальністю "АЛЬТАІР і К" (ідентифікаційний код юридичної особи 37658125; місцезнаходження: вул. Чернишевська, буд. 95, кв. 29, м. Харків, 61023; поштова адреса: пр. Гагаріна, буд.1, оф. 301, м. Харків, 61001; телефон/телефакс: ); Товариства з обмеженою відповідальністю "КОМПАНІЯ КИТ" (ідентифікаційний код юридичної особи 37316320; місцезнаходження: вул. Круглоуніверситетська, буд. 14, м. Київ, 01024, телефон/телефакс: ).

Ціна кожної пропозиції конкурсних торгів:

- ТОВ "Альтаір і К": 30 544 440,00 грн із ПДВ (тридцять мільйонів п`ятсот сорок чотири тисячі чотириста сорок гривень 00 коп.);

- ТОВ "Компанія Кит": 30 420 000,00 грн із ПДВ (тридцять мільйонів чотириста двадцять тисяч гривень 00 коп.).

Відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.

Замовником 11.05.2016 було акцептовано пропозицію ТОВ "Компанія Кит", з яким 02.06.2016 укладено договір на загальну суму 30 420 000,00 грн із ПДВ.

За результатами розгляду справи № 143-26.13/67-19, Антимонопольним комітетом України 15.10.2020 Антимонопольним комітетом України (далі - Комітет, відповідач) прийнято рішення № 640-р у справі № 143-26.13/67-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), яким, зокрема, визнано, що:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаір і К" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: "апаратура для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))]", проведених Державною судовою адміністрацією України відповідно до оголошення № 058324, оприлюдненого в інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016 (п. 1 Рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Альтаїр і К" штраф у розмірі 3 903 866 (три мільйони дев`ятсот три тисячі вісімсот шістдесят шість) гривень (п. 2 Рішення).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" штраф у розмірі 4 261 359,33 (чотири мільйони двісті шістдесят одна тисяча триста п`ятдесят дев`ять) гривень 33 копійки (п. 3 Рішення).

Встановлюючи антиконкурентні узгоджені дії, у рішенні Комітетом встановлено наступне: запропоновані ТОВ "Альтаір і К" і ТОВ "Компанія Кит" предмети закупівлі (програмно-апаратні комплекси) є одним і тим самим продуктом; надані позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів договори свідчать про спільну підготовку та створення умов, які дозволяють взяти участь у торгах та не бути відхиленим через дискваліфікацію; позивач та третя особа пов`язані через фізичних осіб, що створювало умови для обміну інформацією; між позивачем та пов`язаним з третьою особою суб`єктом господарювання було укладено договір безвідсоткової позики на поворотній основі, що свідчить про відсутність економічної конкуренції між зазначеними суб`єктами господарювання; наявність у позивача та третьої особи відносин з одними й тими самими особами свідчить про обмін інформацією та відсутність конкуренції; між ТОВ "Компанія Кит", ТОВ "Альтаір і К" та пов`язаними з ними особами (ТОВ "Паперова", ТОВ "Лавенона", ТОВ "Альтіко") існують сталі фінансово-господарські відносини; під час проведення торгів, між керівниками ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К" відбувався обмін інформацією, про що свідчать здійснені ними телефонні дзвінки; позивачем та третьою особою при поданні пропозицій було значно завищено вартість предмета закупівлі, що є наслідком погодження поведінки.

За наведених обставин Комітет дійшов висновків, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання недійсним Рішення зазначає, що Рішення відповідача прийняте з неправильним застосуванням норм Закону України "Про захист економічної конкуренції", що стало підставою для хибних висновків (кваліфікації дій) щодо узгодження спільної поведінки між позивачем та третьою особою.

Зокрема, Товариство з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" зазначає, що в основу рішення та подання про попередні висновки, Комітетом покладено лише матеріали надані Національним антикорупційним бюро України, що були зібрані останнім під час досудового розслідування № 0001155 від 13.04.2017, однак, до тепер судове рішення, що набрало законної сили, у зазначеному кримінальному провадженні відсутнє, отже, докази покладені в основу Рішення Комітету є недопустимими; інформація, досліджена Комітетом в Попередніх висновках не відноситься до предмета доказування наявності або відсутності порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону № 2210, поряд з цим жодних доказів, які б свідчили про узгодженість дій позивача та третьої особи саме в період проведення торгів (з 29.02.2016 до 12.04.2016) матеріали справи не містять; Комітетом не доведено належними доказами пов`язаність фізичних осіб ( ОСОБА_1 з ОСОБА_3 ) постійним проживанням та веденням спільного господарства; висновки Комітету про наявність у ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К" спільних працівників є безпідставними, оскільки, фізичні особи, про яких зазначає відповідач надавали послуги саме як фізичні особи-підприємці на підставі відповідних договорів; комп`ютерно-технічна експертиза, на яку посилався Комітет при встановлені обставини завищення ціни предмета закупівлі не мала братися до уваги, оскільки, у ній не було зазначене та оцінене все обладнання, яке фактично було передано на виконання укладеного за результатами процедури закупівлі Договору № 37-16 від 02.06.2016, а базові показники обладнання, про яке йде мова у висновку не відповідають показникам, обумовленим умовами договору; у межах розгляду судової справи № 910/114/19 Господарським судом міста Києва було встановлено, що п. 1.1 розділу першого Договору № 37-16 від 02.06.2016 про закупівлю апаратури для записування та відтворення звуку й зображення за кодом ДК 016:2010-26.40.3 є апаратний комплекс для записування та відтворення звуку й зображення, а не комп`ютерна техніка, яка була предметом експертного дослідження № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613ч2622/18-54/2623ч2631/18-53 від 23.02.2018, проведеного в межах кримінального провадження № 0001155, тому твердження про завищення ціни предмета закупівлі є безпідставним.

Третя особа підтримує позовні вимоги та, зокрема, зазначає, що Комітет не мав дозволу на використання документів кримінального провадження № 0001155, що містять таємницю досудового розслідування; відповідачем в порушення вимог ч. 4 п. 17 Правил, проведено перевірку за заявою Національного антикорупційного бюро України, який в розумінні ч. 3 п. 17 Правил не може бути суб`єктом оскарження; комп`ютерна програма фіксування судового процесу (судового засідання) та інших процесів з фіксацією та відтворенням звуку "Акорд" була отримана позивачем та третьою особою у її автора на підставі договорів (ліцензійного та відчуження майнових прав), при цьому, предметом закупівлі був саме програмно-апаратний комплекс, ідентичність яких в межах досудового розслідування не досліджувалася; схожість програмно-апаратних комплексів позивача та третьої особи зумовлена вимогами тендерної документації, однак, такі комплекси не були ідентичними, оскільки, виробниками складових зазначених комплексів є різні суб`єкти господарювання; факти, які мали місце після проведення торгів не можуть були покладені в основу рішення, яким встановлювалися обставини узгодженості поведінки під час підготовки та участі у торгах.

Відповідач проти позову заперечує, вказуючи на те, що в матеріалах справи наведені докази та встановленні факти порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, а тому прийняте Рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

Дослідивши подані сторонами у справі докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог, виходячи з наступного.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2, 4, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень статті 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" Національному бюро та його працівникам для виконання покладених на них обов`язків, зокрема, надається право надсилати державним органам, органам місцевого самоврядування обов`язкові до розгляду пропозиції та рекомендації щодо усунення причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного бюро, а також отримувати від цих органів протягом 30 днів інформацію про розгляд таких пропозицій та рекомендацій.

Абзацом 1 частини 1 статті 19-2 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України" визначено, що Національне бюро взаємодіє з Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, Національним агентством з питань запобігання корупції, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення (далі - спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу), та іншими державними органами.

Відповідно до ч. 2 ст. 19-2 вищевказаного Закону Національний банк України, Антимонопольний комітет України, Фонд державного майна України, орган державного фінансового контролю в Україні, Національне агентство з питань запобігання корупції, а також інші державні органи, що здійснюють державний контроль за дотриманням фізичними та юридичними особами законодавства України, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності Національного бюро, зобов`язані за зверненням Національного бюро проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.

Згідно з ч. 3 п. 17 Правил, особами, які мають право подавати заяву відповідно до абзацу другого частини першої статті 36 Закону України "Про захист економічної конкуренції" або частини першої статті 28 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", є суб`єкти господарювання - конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що дії чи бездіяльність відповідача, визначені зазначеними законами як порушення законодавства про захист економічної конкуренції, можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права. Такі заяви мають відповідати вимогам, викладеним у пункті 18 цих Правил.

Відповідно до ч. 4 п. 17 Правил, заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з абзацом третім цього пункту, органами Комітету не розглядаються, що не є перешкодою для проведення у разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Так, з поданих сторонами документів вбачається, що розгляд справи № 143-26.13/67-19 за ознаками вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Альтаїр і К" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" було розпочато за Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 21.05.2019 № 01/168-р.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що приймаючи розпорядження про початок розгляду справи № 143-26.13/67-19 Комітет діяв в межах своїх повноважень, на підставі та в порядку, визначеному чинним законодавством, а, отже, твердження позивача та третьої особи про порушення відповідачем ч. 4 п. 17 Правил є необґрунтованим.

Між сторонами у справі склалися правовідносини щодо захисту економічної конкуренції. Спір стосується наявності або ж відсутності підстав для застосування санкцій за порушення законодавства в сфері економічної конкуренції.

Законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із Закону України "Про захист економічної конкуренції", законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

У сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо (ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

За результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо (ч. 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Згідно зі ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", якій кореспондує п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ передбачено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Так, дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абз. 1 ч. 1 та ч. 2 ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМКУ порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна позиція викладена Верховним Судом в постановах від 26.06.2018 у справі № 910/14625/17, від 05.06.2018 у справі № 910/15019/1, які в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України та ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", є обов`язковими для застосування.

Так, Комітетом у Рішенні встановлено, що відповідно до документації конкурсних торгів, затвердженої рішенням комітету з конкурсних торгів від 24.02.2016, протокол № 22, Замовником було заплановано закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))].

Програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового процесу (судового засідання), для залу судових засідань, поставляється до приміщень апеляційних судів, апеляційних адміністративних судів, апеляційних господарських судів, окружних адміністративних судів, місцевих господарських судів, місцевих загальних судів згідно з розподілом.

Оскільки, програмно-апаратний комплекс складався із, зокрема, програмного забезпечення, необхідного для здійснення фіксування судового процесу, позивачем та третьою особою у складі пропозицій конкурсних торгів були надані договори:

а) між ОСОБА_4 і ТОВ "Альтаір і К" ліцензійний договір від 01.07.2014 № 1/14, яким передбачалась передача невиняткових прав на використання комп`ютерної програми фіксування судового процесу за плату. При цьому Ліцензіат не отримував право власності або авторське право на твір;

б) між ОСОБА_4 та ТОВ "Компанія "Кит" договір про відчуження майнових прав від 03.11.2014 №2/14, відповідно до якого ОСОБА_4 відчужував майнові права на твір.

Верховний Суд у постановах від 16.04.2019 у справі №910/416/18 та від 23 квітня 2019 року у справі № 910/21046/17 зазначав, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Тобто, касаційним судом підтверджено можливість використання матеріалів досудового розслідування у якості доказів у справі.

Також у зазначених вище постановах Верховного Суду вказано про те, що твердження про порушення принципів законності та обґрунтованості, так як в основу рішення місцевого суду покладено копії процесуальних документів, отриманих детективами НАБУ на стадії досудового розслідування у кримінальному провадженні, не можуть бути взяті до уваги, оскільки доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Комітет у Рішенні зазначає, що згідно з протоколом допиту свідка від 07.06.2018 ОСОБА_5 , який працював у Державній судовій адміністрації України, повідомив, що програмні комплекси, передані ТОВ "АЛЬТАІР і К" і ТОВ "КОМПАНІЯ КИТ" на тестування до Державної судової адміністрації України, були ідентичними за параметрами та програмним забезпеченням.

Відповідно до положень Документації конкурсних торгів (ДКТ) щодо проведення відкритих торгів на закупівлю апаратури для записування та відтворювання звуку й зображення за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 [системи керування та контролю - за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу))], учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у Додатку № 2 до ДКТ.

Додатком № 2 до ДКТ передбачено загальні вимоги до програмно-апаратного комплексу (предмета закупівлі) та визначено, що загальна кількість таких програмно-апаратних комплексів становить 620 одиниць двох типів комплектації.

Поряд з цим, з положень вищевказаного документа вбачається, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо така пропозиція не відповідає Документації конкурсних торгів.

Із матеріалів справи вбачається, що відхилених пропозицій конкурсних торгів не було.

Тобто, програмно-апаратний комплекс (предмет закупівлі) поданий у складі конкурсних пропозицій позивача та третьої особи відповідав визначеним Документацією конкурсних торгів параметрам, що об`єктивно зумовлює ідентичність певних технічних характеристик запропонованих комплексів.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду першої інстанції про те, що Комітетом під час розгляду справи не доведено обставини пропонування позивачем та третьою особою саме однакового програмно-апаратного комплексу оскільки програмний комплекс "Аккорд" був створений саме для фіксування судового процесу та не може бути використаний або реалізований для іншої мети.

Так, одним із фактів обізнаності щодо участі позивача та третьої особи у торгах, що встановлений Комітетом, є знаходженням у позивача документів та файлів третьої особи, оскільки згідно із протоколом обшуку від 07.08.20218, який проводили працівники НАБУ, зокрема, за участю начальника відділу продажів позивача ОСОБА_6 , виявлено на її робочому місці блокнот з рукописними записами, поміж яких проставлені відбитки штампів третьої особи, походження яких ОСОБА_6 пояснити не змогла, а у приміщенні позивача виявлені первинні фінансово-господарські документи третьої особи, які не стосуються господарських відносин між позивачем та третьою особою.

Щодо пов`язаності позивача та третьої особи через фізичних осіб, зокрема, ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_8 та ОСОБА_4 , суд зазначає наступне.

Так, у Рішенні Комітет зазначив, що згідно з Витягом з ЄДРПОУ від 17.04.2019 № , на 16.01.2013, тобто до 17.01.2013, ТОВ "Компанія Кит" мало назву товариство з обмеженою відповідальністю "Індагро К" (далі - ТОВ "Індагро К"), засновником і керівником якого була ОСОБА_9 .

Згідно з актовим записом про шлюб № 2745 від 12.12.2009 ОСОБА_10 є дружиною ОСОБА_4 .

Згідно із внесеними 17.01.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ "Індагро К" було змінено склад засновників, а саме засновником став ОСОБА_7 із часткою у статутному фонді 100 відсотків, керівником залишилась ОСОБА_9 .

Згідно із внесеними 04.02.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ "Індагро К" було змінено найменування ТОВ "Індагро К" на ТОВ "Компанія Кит".

Згідно із внесеними 04.02.2013 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ "Компанія Кит", керівником (з 01.02.2013) став ОСОБА_7 (він же й учасник із часткою у статутному фонді 100 відсотків).

Згідно із внесеними 18.05.2016 змінами (тобто до укладання договору із замовником) до відомостей про юридичну особу ТОВ "Компанія Кит", змінено керівника юридичної особи (запис № 6041309), а саме 17.05.2016 керівником ТОВ "Компанія Кит" призначено ОСОБА_4.

Згідно із внесеними 31.05.2016 (тобто до укладання договору із замовником) змінами до установчих документів юридичної особи ТОВ "Компанія Кит" було змінено склад засновників, а саме засновниками стали: ОСОБА_11 із часткою у статутному фонді 25 відсотків і ОСОБА_4 із часткою у статутному фонді 75 відсотків.

Згідно з актовим записом про шлюб № 4330 від 18.08.1990, ОСОБА_11 є дружиною ОСОБА_7 .

Згідно із внесеними 16.02.2017 змінами до відомостей про юридичну особу ТОВ "Компанія Кит" змінено керівника юридичної особи (запис № 8041309), а саме з 15.02.2017 призначено керівником ОСОБА_3.

За інформацією, наданою Національним антикорупційним бюро України листом від 04.10.2018 вх. № 0412-076/32610 (вх. № 7-01/11970 від 04.10.2018), ОСОБА_12 є рідною сестрою ОСОБА_10 .

Згідно з внесеними 01.06.2018 змінами до установчих документів юридичної особи ТОВ "Компанія Кит", було змінено склад засновників (запис № 1041309), а саме засновником стала ОСОБА_3 із часткою 100 відсотків у статутному фонді.

Відповідно до актового запису від 11.08.2010 № 1314, ОСОБА_13 і ОСОБА_3 є батьками ОСОБА_14 .

Із листування між ОСОБА_13 і ОСОБА_11 (витяг із додатка 5 до протоколу огляду від 07-20.09.2018 вилучених під час обшуку за місцем знаходження ТОВ "Компанія Кит" накопичувачів на жорстких магнітних дисках) встановлено, що ОСОБА_11 перебуває у близьких стосунках із ОСОБА_13 і ОСОБА_15 .

На підставі викладеного, Комітетом зроблено висновок, що, протягом, зокрема 2013 - 2017 років, склад засновників та керівників зазначеного суб`єкта господарювання (ТОВ "Компанія КИТ"), змінювався в межах однієї групи осіб, пов`язаних між собою родинними та іншими стосунками.

На час оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі № 058324, ВДЗ № 40 (29.02.2016) від 29.02.2016, учасниками ТОВ "Альтаір І К", як і на 31.10.2018, були (є) ОСОБА_16 із часткою 50 відсотків у статутному фонді, і ОСОБА_1 із часткою 50 відсотків у статутному фонді. Керівником і підписантом був (є) ОСОБА_1 .

Комітет зазначає, що відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25.07.2018, у ході розслідування Національним антикорупційним бюро України отримані дані, які вказують на пов`язаність ОСОБА_1 з ОСОБА_3 постійним проживанням та веденням спільного господарства.

Тобто, зв`язок між ТОВ "Компанія КИТ" та ТОВ "Альтаір і К" вбачається насамперед у пов`язаності фізичних осіб - ОСОБА_1 з ОСОБА_3 . Така пов`язаність на переконання відповідача підтверджена ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 25.07.2018.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується із висновком господарського суду про відсутність доведення факту пов`язаності осіб ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , враховуючи те, що ухвала слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва датована 25.07.20218, оскільки згідно із протоколом огляду від 09.07.2018 інформації, отриманої в ході тимчасового доступу в операторів мобільного зв`язку ПрАТ "ВФ Україна", встановлено систематичні телефонні з`єднання між ОСОБА_3 і ОСОБА_1 , в тому числі і в 2015р., а згідно із протоколом додаткового огляду від 27.03.2019 встановлено, що з 28.08.2015 по 30.04.2016, як до, так і під час підготовки та участі у торгах, абоненти ОСОБА_3 і ОСОБА_1 знаходились у зоні дії розташованих поблизу базових станцій операторів мобільного зв`язку: 28.08.2015 у м. Києві; 24.09.2015 - у м. Харкові; 05-06.10.2015 - у м. Полтаві та Полтавській області; 9-10, 16.10.2015 - у м. Києві; 14.12.2015 - у Харкові.

Також колегія суддів апеляційного господарського суду враховує те, що ОСОБА_3 є рідною сестрою ОСОБА_9 , дружини ОСОБА_4 , ліцензіара програми "Аккорд".

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає доведеними доводи відповідача, викладені у спірному рішенні, про наявність договірних відносин між юридичними особами, які так чи інакше пов`язані з учасниками торгів саме через вказаних осіб,.

Так, в ТОВ "Альтаїр і К", зокрема протягом 2013-2018 років, отримував заробітну плату ОСОБА_17 , дружина якого ОСОБА_18 (актовий запис про шлюб № 548 від 31.07.1993) протягом 2016-2017 років отримувала заробітну плату в ТОВ "Компанія Кит", що, на думку Комітету, свідчить про спільне здійснення відповідачами господарської діяльності, у зв`язку із чим ТОВ "Альтаір і К" та ТОВ "Компанія Кит" не могли бути не обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності.

В свою чергу, зазначена обставина не спростована позивачем.

У Рішенні Комітет посилається на висновки експертів за результатами проведення комплексної комісійної судової товарознавчої та комп`ютерно-технічної експертизи від 23.02.2018 № 19711/17-54/19712/17-53/19713/17-35/2613-2622/19-54/2623-2631/18-53 Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (КНДІСЕ), Міністерства юстиції України, відповідно до яких ринкова вартість комп`ютерної техніки [за кодом ДК 016:2010 - 26.40.3 (системи керування та контролю за ДК 021:2015 - 42961000 - 0 (програмно-апаратний комплекс: технічний засіб фіксування судового засідання (судового процесу)], поставленої на адресу Державної судової адміністрації України згідно з договором № 37-16 від 02.06.2016 на дату подання цінових пропозицій, укладання договору та поставки товарів, становила 19 448 186,80 грн з ПДВ.

Разом із тим цінові пропозиції конкурсних Торгів становили:

- ТОВ "Альтаір і К": 30 544 440,00 грн із ПДВ;

- ТОВ "Компанія Кит": 30 420 000,00 грн із ПДВ.

Виходячи з наведеного різниця між ціновими пропозиціями та вартістю, зазначеною в експертизі, становить:

- ТОВ "Альтаір і К" - на 11 096 253,2 грн із ПДВ (або більш як на 57%);

- ТОВ "Компанія Кит" - на 10 971 813,2 грн із ПДВ (або більш як на 56%).

Комітет стверджує, що за умови дотримання ТОВ "Альтаір і К" і ТОВ

"Компанія Кит" під час підготовки та участі в Торгах справжньої конкуренції, ТОВ "Альтаір і К" і ТОВ "Компанія Кит" намагалися б подати свої пропозиції якомога дешевшими, оскільки чим менша ціна предмета закупівлі, тим більше вірогідність в учасника отримати перемогу на торгах.

Так, у Рішенні Комітетом встановлено, що ТОВ "Альтіко" пов`язане відносинами контролю з ТОВ "Альтаір і К" та знаходиться за тією ж адресою, що й ТОВ "Альтаір і К": вул. Чернишевська, 95, кв. 29, м. Харків .

Станом на 29.04.2016 учасниками ТОВ "Альтіко" були ОСОБА_16 із часткою 35 відсотків у статутному фонді, і ОСОБА_1 із часткою 35 відсотків у статутному фонді. Керівником і підписантом був ОСОБА_16 .

Разом з тим, Комітетом було встановлено, що між ТОВ "Компанія Кит" (Позикодавець) та ТОВ "Альтіко" (Позичальник) 29.04.2016 укладено Договір безвідсоткової позики на поворотній основі.

Відповідно до абзацу восьмого підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Крім того, за своєю суттю фінансова допомога може надаватися між суб`єктами господарювання, які поєднані або споріднені між собою спільністю економічних інтересів, оскільки вона надається на безвідсотковій основі.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Як вбачається з матеріалів справи, учасниками спірних торгів були ТОВ "Компанія КИТ" та ТОВ "Альтаір і К", ТОВ "Альтіко" участі у торгах не брало. Натомість, дата розкриття пропозицій конкурсних торгів - 12.04.2016, договір про який йде мова у Рішенні датований 29.04.2016, тобто, надання позивачем фінансової допомоги пов`язаній з ТОВ "Альтаір і К" особі відбулося вже після проведення торгів, однак, згідно із інформацією, наданою АТ "Банк Богуслав" про рух коштів по рахунку № НОМЕР_1 ТОВ "Компанія КИТ" за період з 25.06.2014 по 15.02.2019, Комітетом встановлено факт перерахування позивачем грошових коштів у період до квітня 2016 року (тобто до проведення торгів) ТОВ "Альтіко".

Так, як встановлено судом першої інстанції, перерахування про які йде мова вище здійснювалися в рахунок оплати відповідного товару, що свідчить про існування між вказаними особами господарських відносин, однак, сам по собі факт наявності договірних відносин між позивачем та пов`язаною з ТОВ "Альтаір і К" особою не може вказувати на усунення між ТОВ "Компанія КИТ" та ТОВ "Альтаір і К" конкуренції, зокрема, під час підготовки та участі у торгах.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає наступне.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Отже, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, оскільки негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена в постанові Верховного Суду від 20.11.2018 у справі № 910/22532/17, яка в силу ч. 4 ст. 236 ГПК України є обов`язковою для застосування.

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 п. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Відповідно до ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з`ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо. Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Таким чином, враховуючи факти у сукупності, а саме: виплати доходів одним і тим самим особам, протягом тривалого періоду часу: 2013-2018р.р.; укладання угод щодо апаратного комплексу; пов`язаністю позивача та третьої особи, зокрема, через ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ; пов`язаність позивача та третьої особи, через близькі стосунки керівників, засновників тощо протягом тривалого періоду часу, в тому числі і під час підготовки та участі у Торгах та інші обставини в сукупності; фінансова допомога між Відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання; ; того, що для доведення порушення у вигляді спотворення результатів торгів не потрібно аналізувати пропозиції учасників процедури закупівлі на предмет їх економічної обґрунтованості, оскільки доведенню підлягає обмін або намір обмінятись інформацією, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що Комітетом доведена узгодженість поведінки ТОВ "Компанія Кит" та ТОВ "Альтаір і К", що стосується спотворення результатів торгів.

Так, під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку.

Близький за змістом висновок Верховного Суду викладений, зокрема, у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 910/2988/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18, від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, у справі № 910/10212/19.

Однак, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що судом першої інстанції помилково не враховано наведені висновки Верховного Суду та оцінено лише кожний доказ окремо, не здійснено належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, та їх взаємозв`язку.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; (п. 1, 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України).

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 1, 3 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України, дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 та прийняття нового рішення у справі, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Компанія Кит" у задоволенні позову про визнання недійсними та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 640-р від 15.10.2020 у справі № 143-26.13/67-19.

Враховуючи задоволення апеляційної скарги Антимонопольного комітету України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги, згідно зі ст. 129 ГПК України, покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 124, 129-1 Конституції України, ст.ст. 8, 11, 74, 129, 244, 267-270, 273, 275, 277, 280-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.04.2021 у справі № 910/16243/20 скасувати повністю і прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія КИТ" (01133, м. Київ, бул. Лесі Українки, 26; ) на користь Антимонопольного комітету України 03035, м. Київ, вул. Митрополита Липківського, 45; ) 3 153,00 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Видачу наказу доручити Господарському суду міста Києва.

5. Справу № 910/16243/20 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ст.ст. 287-291 ГПК України, з урахуванням приписів п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 25.11.2021.

Головуючий суддя О.М. Гаврилюк

Судді В.В. Сулім

Б.О. Ткаченко