ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 923/743/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

Бєрьозка Ю.В. від позивача;

Литовський І.С. від відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Авангард»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021

по справі №923/743/21

за позовом Приватного підприємства «Авангард»

до відповідача Акціонерного товариства «Херсонобленерго»

про визнання протиправним та скасування рішення про донарахування вартості електроенергії

суддя суду першої інстанції Закурін М.К.

місце винесення рішення: м. Херсон, Господарський суд Херсонської області, вул. Театральна, 18.

Повний текст рішення складено 29.09.2021.

ВСТАНОВИВ:

01.06.2021 Приватне підприємство «Авангард» звернулося з позовом до Акціонерного товариства «Херсонобленерго» про визнання протиправним та скасування рішення про донарахування вартості електроенергії, оформлене протоколом № 374 від 24.03.2021.

У якості обґрунтування власної позиції, Позивач вказав, що:

- донарахування вартості електроенергії здійснене без урахування того, що електролічильник хоча і мав тріщини, але зовнішній його стан не мав видимих пошкоджень, та він знаходився у щитку, який опломбований відповідною пломбою, яка не мала пошкоджень,

- у відповідності до абзацу 1 пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії факт пошкодження засобу вимірювальної техніки має бути підтверджений експертизою, у межах якої повинні встановлюватися факти втручання у роботу лічильника, зміни його показів та причинно-наслідковий зв`язок між втручанням та зміною показів, проте за висновком експертизи ці обставини не встановлені,

- при донарахуванні вартості електроенергії неправомірно визначена потужність споживання, оскільки він допустив Відповідача до перевірки та не заперечував здійснити вимір загальної потужності усіх наявних струмоприймачів,

- при розрахунку застосовані невірні тарифи на електроенергію, оскільки опубліковані тарифи менші, ніж застосовані.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що:

- сама наявність пошкодження приладу обліку електричної енергії складає окреме порушення ПРРЕЕ та воно не знаходиться у причинно-наслідковому зв`язку з цілісністю пломби, яка на ньому встановлена, так посилання Позивача на необхідність врахування факту цілісності пломби при наявності пошкодження лічильника судом визнано помилковим.

- проведення експертизи (серед інших випадків) потребується у випадку наявності факту пошкодження засобу вимірювальної техніки та такий випадок складає окрему підставу для її проведення. Так судом відхилено, посилання Позивача на необхідність проведення експертизи для встановлення факту втручання у роботу лічильника за наслідками пошкодження не ґрунтуються на положеннях ПРРЕЕ;

- проведення експертизи за вимогами ПРРЕЕ не є тотожним вимогам процесуального закону стосовно статусу висновку експерта, а тому при його складенні не потребується зазначення про його попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок;

- донарахування 296028,58 грн. вартості електроенергії здійснене Відповідачем правомірно, а тому підстави для недійсності спірного рішення Позивачем не доведені.

Крім того, суд з посиланням на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17 зауважив, що Позивач у спорі обрав спосіб захисту («визнання протиправним та скасування рішення»), який не відповідає належному способу захисту порушених прав («визнання недійсним рішення про донарахування»).

Не погодившись із вказаним судовим рішенням Приватне підприємство «Авангард» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 по справі №923/743/21 та прийняти нове рішення, яким задовольнити у повному обсязі позовні вимоги.

Разом з апеляційною скаргою Приватне підприємство «Авангард» звернулось з клопотанням до суду апеляційної інстанції про призначення по справі №923/743/21 судової трасологічної експертизи металевого щитка обліку у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул. Суворова, 94, приладу обліку типу НІК 2303 APKl 220 х 380 В 5-1-0 А заводський номер О 185948, а також пломби С31345286, проведення якої доручити Херсонському НДЕКЦ МВС України, на вирішення якої поставити наступне питання:

- Чи була інша технічна можливість отримання безпосереднього доступу до приладу обліку типу НІК 2303 APKl 220 х 380 В 5-10 А. заводський номер 0185948, який знаходився у металевому щитку обліку (ЩО) у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул. Суворова, 94, двері якого опломбовано пломбою С31345286 іншим способом, окрім як шляхом зривання пломби С31345286 з дверей металевого щитку обліку (ЩО) у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул.Суворова,94?

- У разі, якщо відповідь на питання № 1 підтвердить наявність іншої технічної можливості фізичного доступу до приладу обліку типу НІК 2303 APKl 220 х 380 В 5-10 А заводський номер 0185948 у металевому щитку (ЩО) у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул. Суворова, 94, окрім як зриванням пломби С31345286 з дверей щитка обліку, то чи має щиток обліку або інші частини КТП-1269 будь-які сліди втручання усередину металевого щитка обліку (ЩО) у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул. Суворова, 94, без зриву пломби С31345286?

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції порушив приписи ч. 4 ст. 256 ГПК України при застосуванні ч. 2 ст. 20 ГПК України, оскільки не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду, зазначені у п. 70 постанови від 14.01.2020 по справі №910/17955/17: «вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини другої статті 20 Господарського кодексу України, а звідси наявні підстави для відступу від наведеного вище висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України».

Скаржник зазначає, що у разі, коли Суд вважав, що спосіб захисту є невірно обраним, то не мав надавати оцінку обґрунтованості підставам позову щодо суті спору.

Позивач вважає, що факт цілісності пломби, сам по собі, надає достатніх підстав стверджувати, що у разі опломбування дверей металевого щитка, усередині якого знаходився лічильник, споживач не міг завдати такому лічильнику механічних пошкоджень або втрутитись у його роботу шляхом розбирання конструкції лічильника тощо.

З метою доведення обставини, що ПП «Авангард» не могло пошкодити прилад обліку будь-яким іншим чином, окрім як шляхом пошкодження чи зриву пломб, одночасно з позовом заявлено клопотання про призначення експертизи.

Разом з тим, під час підготовчого провадження у задоволенні цього клопотання відмовлено протокольною ухвалою, але мотиви для відмови у задоволенні клопотання у рішенні Суду не визначено, чим порушено право Позивача на доведення своїх вимог усіма доступними засобами доказування.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу розподілу судової справи між суддями від 19.10.2021.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Авангард» на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 у справі № 923/743/21.

Призначено справу № 923/743/21 до розгляду на 23.11.2021 о 12:00 год.

Запропоновано Акціонерному товариству «Херсонобенерго» надати пояснення щодо клопотання Приватного підприємства «Авангард» про призначення по справі №923/743/21 судової трасологічної експертизи.

Доручено Господарському суду Херсонської області невідкладно надіслати матеріали справи № 923/743/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

01.11.2021 матеріали справи надійшли до суду апеляційної інстанції.

17.11.2021 до суду апеляційної інстанції надійшов відзив Акціонерного товариства «Херсонобенерго» на апеляційну скаргу, відповідно до якого просить рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 24.11.2021 представник Приватного підприємства «Авангард» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Акціонерного товариства «Херсонобенерго» просив рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 у справі № 923/743/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

В судовому засіданні Південно західного апеляційного господарського суду 24.11.2021 відмовлено у задоволенні клопотання Приватного підприємства «Авангард» про призначення по справі №923/743/21 судової трасологічної експертизи металевого щитка обліку у КТП-1269, приладу обліку типу НІК 2303 APKl 220 х 380 В 5-1-0 А заводський номер О 185948, а також пломби С31345286 з підстав наведених у мотивувальній частині даної постанови (ухвала в протокольній формі).

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

28.08.2003 між Відкритим акціонерним товариством «Херсонобленерго» (яке на даний час має назву Акціонерне товариство «Херсонобленерго»), виступаючим у якості Постачальника, та Відповідачем, як Споживачем, укладений договір № 318 про постачання електричної енергії, за умовами якого:

- Постачальник постачає електричну енергію Споживачу, а Споживач оплачує вартість електроенергії (пункт 1),

- додатки до договору №№ 5 та 6 є частиною договору (пункт 9.1.).

З додатку № 5 до договору «Перелік об`єктів споживача» (а.с. 72) слідує, що об`єктом споживання та точкою обліку електроенергії (серед іншого) є цех переробки за адресою: Голопристанський район, с. Олексіївка, вул. Суворова, 94; з режимом роботи 12 годин без вихідних.

За змістом додатку № 6 до договору «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» сторонами здійснене розмежування належності електромереж та у пункті 4 досягнута згода, що Споживач несе відповідальність за збереження засобів обліку. Поряд з цим, відповідно до підпункту 1 пункту 4 Акту встановлена дозволена потужність електроустановок 112 кВт (а.с. 73).

Як слідує з додатку до договору «Акт про заміну приладів обліку і акт про опломбування» № 134710 від 19.06.2018 на об`єкті споживання електроенергії «цех переробки, с. Олексіївка» встановлений лічильник № 0185348 НІК 2103 АРК1 (а.с. 70).

Відповідно до Акту технічної перевірки приладів обліку № 140832 від 19.06.2018 установлений лічильник № 0185348 НІК 2103 АРК1 не мав видимих пошкоджень (а.с. 71).

Між сторонами також наявні договірні відносини щодо надання послуг з розподілу електричної енергії за договором приєднання. Ці обставини визнаються сторонами, а тому у відповідності до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України не потребують доказуванню.

18.08.2020 у межах наявних правовідносин з постачання та розподілу електричної енергії працівниками Відповідача здійснена перевірка Позивача, за результатами якої складений Акт про порушення № 135406 (а.с. 19-20).

В Акті про порушення вказано, що:

- перевірка здійснювалася у присутності Позивача, а саме директора підприємства Пішти С.В.,

- об`єктом перевірки є цех переробки за адресою: с. Олексіївка, вул. Суворова, 94,

- встановлено порушення підпунктів 6 та 8 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, яке виявилося у «пошкодженні корпусу лічильника НІК 2103 АРК1 220х380 Вт, 5-10 А, корпус має тріщини та сліди схожої на клей речовини на зовнішній стороні пломбувальних вушок лівого та правого пломбувальних гвинтів, що з`єднують частини корпусу лічильника, явні ознаки втручання в параметри засобу вимірювальної техніки»,

- засіб вимірювання електроенергії лічильник № 0185348 НІК 2103 АРК1,

- дозволена потужність споживання за договором 112 кВт,

- споживач не надав паспортних даних всіх наявних струмоприймачів та не ввімкнув їх на повну потужність, а також не надав допуск до складання переліку всіх струмоприймачів,

- акт підписаний як представника Відповідача, так і Позивачем із зауваженнями стосовно наявних тріщин на корпусі лічильника.

Згідно з Актом-повідомленням про направлення на експертизу електролічильника електроенергії № 135406 від 18.08.2020 (а.с. 21) лічильник № 0185348 НІК 2103 АРК1 був знятий у присутності Позивача, а пакет з лічильником опломбований пломбою № С58563801 АТХОЕ.

Відповідно до Висновку експертного дослідження № 66П від 23.10.2020 (а.с. 74-80), проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на замовлення Відповідача, на кришці корпусу лічильника НІК 2103 АРК1, заводський номер 0185348 зі сторони шахт правого та лівого стяжних гвинтів наявні пошкодження у вигляді тріщин на прозорому полімері; на двох полімерних виступах (із наскрізними отворами призначеними для протягування пломбую чого елементу) розташованих поруч із правим та лівим стяжними гвинтами наявне нашарування речовини напівпрозорого кольору.

Як слідує з Висновку експертного дослідження № 80 від 04.02.2021 (а.с. 81-92), проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на замовлення Відповідача, лічильник електричної енергії НІК 2103 АРК1, заводський номер 0185348, має ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів у вигляді:

- точок пайки, виконаних нефабричним способом, розташованих у лівій частині з лицевої сторони плати у місці розташування елементу (інтегральної мікросхеми) з номером «DА4» та у верхній частині з лицевої сторони плати у місці розташування елементів (інтегральних мікросхем) з номерами «DА3» та «DА1»,

- пошкодження (тріщин та частково відламування) чотирьох технологічних стійок лічильника, призначених для кріплення плати лічильника,

- ознаки втручання у вигляді оплавлення полімерного корпусу дисплею лічильника у верхньому правому куті у місці розташування елементу (інтегральної мікросхеми) друкованої плати з номером «DА3».

Відповідно до Витягу із протоколу № 374 від 24.03.2021 засідання комісії АТ «Херсонобленерго» по розгляду акту про порушення № 135406 від 18.08.2020 (а.с. 28) Відповідач прийняв рішення про донарахування Позивачу обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у сумі 296028,58 грн.

За змістом Витягу із протоколу рішення прийняте виходячи з наступного:

- споживачем порушено підпункт 3 пункту 8.4.2. ПРРЕЕ, а саме пошкодження цілісності корпусу лічильника,

- розрахунок донарахування здійснене на підставі пункту 8.4.10 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 № 312,

- добове споживання складає 806,40 кВт/год, з урахуванням потужності підключення 112 кВт, тривалості роботи обладнання 12 годин та коефіцієнту використання 0,6,

- період нарахування з 15.04.2020 по 18.08.2020,

- при розрахунку застосовані тарифами на електроенергію, а саме: 241,94 коп/кВт у період з 15.04.2020, 264,85 коп/кВт у період з 01.05.2020 по 31.05.2020, 244,08 коп/кВт у період з 01.06.2020 по 30.06.2020, 249,40 коп/кВт у період з 01.07.2020 по 31.07.2020 та 251,365 коп/кВт у період з 01.08.2020 по 18.08.2020.

Відповідно до інформації на офіційному сайті Акціонерного товариства «Херсонобленерго» середня ціна купівлі електроенергії за період з квітня по серпень 2020 року складала: у квітні 1470,04 грн/МВт/год, у травні - 1699,09 грн/МВт/год, у червні 1491,37 грн/МВт/год, у липні 1544,56 грн/МВт/год, у серпні 1492,16 грн/МВт/год.

Норми права, що підлягають застосуванню.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про електроенергетику» (чинного на час складання Акту про порушення) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку (ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Крім того, згідно з п. 2-4 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

У свою чергу, взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312 від 14.03.2018 «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії», а також безпосередньо положеннями затверджених нею Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до положень Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції станом на час проведення перевірки та прийняття рішення про донарахування:

- на роздрібному ринку передача, розподіл, постачання та споживання електричної енергії без розрахункових засобів комерційного обліку не допускається (пункт 2.3.1.),

- оператор системи має право проводити обстеження електроустановок споживачів щодо виявлення споживання електричної енергії поза засобами вимірювання та інших порушень, що викликають неправильне вимірювання обсягів споживання електричної енергії (підпункт 3 пункту 5.1.1.); контролювати додержання споживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів (підпункт 11 пункту 5.1.1.); складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору споживача про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії та порушення вимог законодавства України у сфері енергетики (підпункт 12 пункту 5.1.1.),

- споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України(підпункт 6 пункту 5.5.5.);

- споживач електричної енергії зобов`язаний: забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування (підпункт 8 пункту 5.5.5.);

- у разі виявлення представниками оператора системи пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (пункт 8.2.4.),

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи порушень цих Правил на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення (абзац 1 пункту 8.2.5.),

- в акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення (абзац 3 пункту 8.2.5.),

- акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи та споживачем або представником споживача (абзац 8 пункту 8.2.5.),

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (абзац 1 пункту 8.2.6.),

- рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу абзац 9 пункту 8.2.6.),

- у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії; в такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти глави 8.4 цього розділу та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії (абзац 10 пункту 8.2.6.),

- визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється у разі виявлення пошкодження цілісності корпусу лічильника за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки (підпункт 3 пункту 8.4.2.),

- факт пошкодження засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (пункт 8.4.4.),

- розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт·год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт·год); величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (W доб, кВт·год); кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил (Д, день) (пункт 8.4.7),

- у разі виявлення у непобутового споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 5 пункту 8.4.2 цієї глави, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) розраховується за формулою: W доб = P · t доб · K в; де Р - потужність (кВт), визначена як: 1) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складення акта про порушення струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 2) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складення акта про порушення струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних усіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначену в договорі з оператором системи); 3) дозволена потужність для цієї точки комерційного обліку, зазначена в договорі з оператором системи (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів 1 або 2 цього пункту, перевищує дозволену потужність для цієї точки комерційного обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників оператора системи на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); t доб тривалість роботи обладнання протягом доби, що визначається на підставі договору з оператором системи (год); K в коефіцієнт використання струмоприймачів (приймається рівним 0,6) (пункт 8.4.10).

Позиція суду апеляційної інстанції.

Так, під час проведення перевірки 18.08.2020 представниками Відповілача при проведенні перевірки електропостачання об`єкта за адресою: с. Олексіївка, вул. Суворова, 94, виявлено пошкодженні корпусу лічильника НІК 2103 АРК1 220х380 Вт, 5-10 А, корпус має тріщини та сліди схожої на клей речовини на зовнішній стороні пломбувальних вушок лівого та правого пломбувальних гвинтів, що з`єднують частини корпусу лічильника, явні ознаки втручання в параметри засобу вимірювальної техніки.

За результатами виявлених пошкоджень складено Акт про порушення № 135406 (в акті зазначено, що виявлене порушення передбачено пунктом 6, 8 п. 5.5.5. ПРРЕЕ).

Відповідно до висновку експертного дослідження № 80 від 04.02.2021, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром на замовлення Відповідача, лічильник електричної енергії НІК 2103 АРК1, заводський номер 0185348, має ознаки втручання до внутрішніх конструктивних елементів у вигляді:

- точок пайки, виконаних нефабричним способом, розташованих у лівій частині з лицевої сторони плати у місці розташування елементу (інтегральної мікросхеми) з номером «DА4» та у верхній частині з лицевої сторони плати у місці розташування елементів (інтегральних мікросхем) з номерами «DА3» та «DА1»,

- пошкодження (тріщин та частково відламування) чотирьох технологічних стійок лічильника, призначених для кріплення плати лічильника,

- ознаки втручання у вигляді оплавлення полімерного корпусу дисплею лічильника у верхньому правому куті у місці розташування елементу (інтегральної мікросхеми) друкованої плати з номером «DА3».

Так, колегія суддів вважає помилковим твердження скаржника, що експертне дослідження № 80 від 04.02.2021 не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки не містить відомостей про те, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність, оскільки проведення експертизи за вимогами ПРРЕЕ не є тотожним вимогам процесуального закону стосовно статусу висновку експерта, а тому при його складенні не потребується зазначення про його попередження про відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Відтак посилання Позивача на необхідність такої вказівки у висновку є помилковими.

У зв`язку із викладеним, колегія суддів зазначає, що висновком експертного дослідження підтверджено факт пошкодження пломб, переданих відповідачу на відповідальне зберігання відповідно до акта технічної перевірки та/або опломбування засобів обліку електричної енергії до 100В від 24.07.2019 № 6035/2. Жодних інших експертиз, які б підтверджували відсутність несанкціонованого втручання в засоби вимірювальної техніки відповідач не надав.

Крім того, Верховний Суд у постановах від 20.02.2019 у справі № 916/1375/18 та від 14.07.2021 у справі № 918/863/20 зазначив, що відсутність у експертному дослідженні попередження експерта про кримінальну відповідальність пояснюється відмінністю між висновком експерта та висновком експертного дослідження.

Враховуючи дані обставини, посилання позивача на цілісність та неушкодженість пломб як на підставу звільнення від відповідальності є безпідставними, оскільки жодним чином не спростовують факту пошкодження приладу обліку. Так, у разі підтвердження експертним висновком факту пошкодження приладів обліку не потрібно додатково доводити або спростовувати факт пошкодження пломб. Відповідно і вимог враховувати цілісність пломб у разі виявлення енергопостачальником пошкодження приладу обліку не передбачено. При цьому, факт пошкодження приладу обліку, як вище зазначалось, в даному випадку підтверджено Висновком експертного дослідження № 80 від 04.02.2021.

У зв`язку з чим, судова колегія відмовляє у клопотанні Приватного підприємства «Авангард» про призначення по справі №923/743/21 судової трасологічної експертизи металевого щитка обліку у КТП-1269 за адресою Херсонська обл., Голопристанський р-н, село Олексіївка, вул. Суворова, 94, приладу обліку типу НІК 2303 APKl 220 х 380 В 5-1-0 А заводський номер О 185948, а також пломби С31345286.

Крім того, питання які запропоновані позивачем, направлені на встановлення того, яким способом Споживач міг пошкодити лічильник, водночас в даному випадку Оператор (Відповідач) не повинен доводити факт можливості вчинення Споживачем порушення або спосіб його вчинення, а має лише довести факт виявлення порушення, що в даному випадку підтверджується матеріалами справи.

При цьому суд враховує, що за приписами статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Також, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що Відповідач вірно визначив тарифи.

У даному випадку, розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії Відповідач здійснив за тарифами, а саме: 241,94 коп/кВт у період з 15.04.2020, 264,85 коп/кВт у період з 01.05.2020 по 31.05.2020, 244,08 коп/кВт у період з 01.06.2020 по 30.06.2020, 249,40 коп/кВт у період з 01.07.2020 по 31.07.2020 та 251,365 коп/кВт у період з 01.08.2020 по 18.08.2020.

Ці тарифи визначені ним правомірно виходячи з:

- середньої ціни купівлі електроенергії на балансуючому рахунку (які наведені вище),

- тарифів на послуги з розподілу електроенергії, встановлені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2689 від 10.12.2019, а саме: у період з квітня по липень 2020 року у розмірі 79.40 коп/кВт/год та у серпні 2020 року 78,125 коп/кВт/год,

- тарифу на послуги з передачі електроенергії, встановленого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2668 від 10.12.2019 у розмірі 155,40 грн/МВт/год у період з квітня по липень 2020 року та у розмірі 240,23 грн/МВт/год з 01.08.2020.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що позивач, як споживач, є відповідальним за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії встановлених на його території, у зв`язку з чим відповідач правомірно та обґрунтовано склав акт про порушення та нарахував до сплати 296028,58 грн. визначення обсягу та вартості необлікованої електроенергії.

Колегія суддів приймає доводи апеляційної скарги щодо невірного трактування судом першої інстанції позиції Верховного суду викладеної у постанові від 14.02.2020 у справі № 910/17955/17 стосовно того, що Позивач у спорі обрав спосіб захисту («визнання протиправним та скасування рішення»), який не відповідає належному способу захисту порушених прав («визнання недійсним рішення про донарахування»), оскільки Велика Палата Верховного Суду у п. 81 Постанови зазначила, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Водночас, таке порушення не призвело до прийняття неправильного судового рішення, а відтак не може бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в силу приписів частин 2, 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Авангард» - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 28.09.2021 у справі № 923/743/21 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Приватне підприємство «Авангард».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.11.2021.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.