ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
"16" листопада 2021 р. Справа № 924/881/21
м. Хмельницький

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Виноградової В.В.,
за участю секретаря судового засідання Шевчук І.А., розглянувши матеріали справи
за позовом керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області
до: 1. Волочиського комбінату комунальних підприємств, м. Волочиськ Хмельницької області
2. товариства з обмеженою відповідальністю Біоеталон, м. Суми
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів
про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю

за участю:
прокурора: Приступа В.В.
представників:
позивача: не з`явився
відповідача 1: Гаврищук В.В. - згідно з ордером
відповідача 2: не з`явився
третьої особи: Нестерук М. П. провідний спеціаліст-юрисконсульт

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

встановив: керівник Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницької області звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області з позовом до Волочиського комбінату комунальних підприємств, м. Волочиськ Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю «Біоеталон», м. Суми про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладених між відповідачами.
Ухвалою суду від 31.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено підготовче засідання на 22.09.2021.
Ухвалою суду від 22.09.2021 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача залучено Західний офіс Держаудитслужби, відкладено підготовче засідання у справі на 04.10.2021 та у подальшому на 19.10.2021.
Ухвалою суду від 19.10.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі на тридцять днів, підготовче засідання у справі відкладено на 01.11.2021.
Ухвалою суду від 01.11.2021 підготовче провадження у справі закрито, справу призначено до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 16.11.2021.
В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що уклавши оспорені додаткові угоди до договору про закупівлю за державні кошти від 19.02.2021 №1902/01, сторонами всупереч інтересам держави та без належних правових підстав суттєво зменшено обсяги пального, що планувалось закупити, та збільшено ціну за одиницю товару, що також не відповідає вимогам тендерної документації, а саме: без документального підтвердження коливання цін товару на ринку. Правовою підставою позовних вимог зазначає положення ст. ст. 202, 203, 215, 216, 235 ЦК України, ст. 179, 180 ГК України, ст. ст. 2, 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідач 1 у відзиві на позов (від 20.09.2021) вважає позивача у справі неналежним. Також стверджує про обрання прокурором неналежного способу захисту та відсутність доказів у підтвердження зазначених позивачем обставин.
Відповідач 2 у відзиві на позов (від 20.09.2021) просить у позові відмовити. Посилаючись на правові позиції Великої Палати Верховного Суду, стверджує, що оскільки прокурором заявлено позов про визнання недійсним правочину, який вчинено із порушенням вимог ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» і який є нікчемним в силу закону, то позов в цій частині задоволенню не підлягає через обрання неналежного способу захисту. Зауважив, що до позову не додано доказів (первинних документів) у підтвердження реальності здійснення поставок між відповідачами, тому неможливо скласти розрахунки щодо перевищення вартості товару та вважати порушеним майнові права держави. звертає увагу, що спору між відповідачами як сторонами договору про проведення перерахунків за відпущений по завищеній ціні товару у відповідності до фактично більшої ціни на паливо до спірних додаткових угод немає.
Прокурор у відповіді (від 22.09.2021) на відзив відповідача 1 з приводу доводів про неналежність позивача зазначив про те, що Волочиська міська рада є органом, уповноваженим здійснювати функції у спірних правовідносинах, яким не вжито належних та дієвих заходів щодо усунення порушень закону. Обраний спосіб захисту вважає належним з огляду на виявлення триваючого порушення у сфері здійснення державних закупівель. Зазначає, що звернення прокурора спрямоване на задоволення суспільної потреби у відновленні законності при вирішенні суспільно значимого питання законності та цільового використання бюджетних коштів.
Відповідач 1 у запереченнях (від 29.09.2021) зауважив, що згідно з положеннями його статуту позивач не є уповноваженим суб`єктом та не має відповідних контролюючих прав та повноважень для здійснення контролю за відповідачем 1. З огляду на допущення помилки щодо зазначення відсотка зміни ціни у додатковій угоді від 02.03.2021 №1, подальше її самостійне виправлення у додатковій угоді від 30.06.2021 №3 (шляхом зменшення цін) та здійснення перерахунку вартості товару і повернення відповідачем 2 надмірно сплачених коштів, стверджує, що відповідачами здійснено заходи з усунення порушень, зокрема, приведено у відповідність до закону істотні умови договору, а тому вважає, що предмет і підстави позову відсутні.
У відповіді (від 30.09.2021) на відзив, наданий відповідачем 2, прокурор вважає позивача у справі та обраний спосіб захисту належними. Зазначив, що сторонами не доведено наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту укладення додаткових угод. Шляхом укладення оспорених угод сторонами суттєво зменшено обсяги пального, що планувалось закупити, та безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, що не відповідає вимогам тендерної документації щодо документального підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Позивач у заяві (від 30.09.2021) висловив позицію про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
У поясненнях (від 07.10.2021) прокурор з приводу його повноважень на подання позову в інтересах держави, зокрема, відмітив, що потреби територіальної громади реалізуються виключно через правовий механізм державних закупівель, а позивач є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Беручи до уваги положення статуту відповідача 1 (п. п. 5.1, 5.2, 8.3), вважає, що виконання відповідачем 1 економічно невигідних умов оспорених угод призводить до надмірного витрачання бюджетних коштів. Стверджує про відсутність можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного документального підтвердження саме коливання (стрімкого збільшення) ціни товару на ринку. Звернув увагу на підтвердження відповідачем 1 неправильного визначення відсотка зміни ціни у додатковій угоді від 02.03.2021 №1. Пояснення відповідача 1 щодо виправлення помилки при укладенні додаткової угоди від 30.06.2021 №3 вважає таким, що не відповідає дійсності з огляду на інформацію ТПП у Хмельницькій області (лист від 20.07.2021).
У поясненнях (від 26.10.2021) прокурор зауважив, що 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі", дія якого поширюється на договори, укладені після набрання новою редакцією Закону чинності. Так, підстави для внесення змін до істотних умов договору про закупівлі передбачені виключно ст. 41 цього Закону, тому підставою для укладення оспорених угод сторонами обрано п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому ст. 43 "Про публічні закупівлі" (в новій редакції), якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено такої підстави як порушення сторонами п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначив про наявність повноважень прокурора на подання позову в інтересах територіальної громади.
Третя особа у поясненнях (від 29.10.2021) зазначила про проведений моніторинг закупівлі за номером UA-2021-01-19-2828-с із складенням висновку про результати моніторингу від 22.06.2021 №138, зокрема, щодо усунення виявлених порушень - приведення у відповідність до Закону істотних умов договору, та про усунення яких замовником закупівлі було оприлюднено інформацію в електронній системі закупівель.
Прокурор у судовому засіданні позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позові, відповідях на відзив, поясненнях.
Позивач представника у судове засідання не направив, причини не повідомив. Про судовий розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення 03.11.2021.
Представник відповідача 1 проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві, запереченнях.
Відповідач 2 представника у засідання не направив, причини не повідомив. Про судовий розгляд справи повідомлений належним чином, що підтверджується відомостями із сайту АТ "Укрпошта" щодо відстеження поштового відправлення, яке вручено 09.11.2021.
Представник третьої особи у судовому засіданні підтвердив позицію, викладену у письмових поясненнях.

Розглядом матеріалів справи встановлено:
Згідно з п. 1.1 статуту Волочиського комбінату комунальних підприємств, затвердженого рішенням сесії №7-3/2020 від 22.12.2020 (надалі - Статут), підприємство створене відповідно до рішення Волочиської міської ради від 15.01.1996, засноване на комунальній власності територіальної громади міста Волочиська, підпорядковане міській раді (засновник) в межах та обсягах, встановлених законодавством України та статутом.
Майно підприємства є комунальною власністю Волочиської міської ради і закріплене за ним на праві повного господарського відання (п. 5.2 Статуту).
У розділі 11 Статуту зазначено, що стратегія, фінансово-економічна, інвестиційна та інші програми Засновника покладаються в основу діяльності підприємства. До виключної компетенції Засновника належить, зокрема визначення основних напрямків діяльності підприємства, затвердження річних фінансових планів підприємства та контроль їх виконання. Засновник має право отримувати повну інформацію щодо діяльності підприємства; знайомитись з даними бухгалтерського обліку, звітності та іншими документами; контролювати виконання завдань, покладених засновником на підприємство.
Відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-19-002828-с, що проводяться замовником - КП Волочиський комбінат комунальних підприємств, визначено, зокрема предмет закупівлі: бензин А-92 (ДК 021-2015 - 09130000-3 - бензин) в кількості 40000 л, дизельне паливо - (ДК 021-2015 - 09134200-9 - дизельне паливо) в кількості 50000 л; місце поставки: 31200, Хмельницька обл., м. Волочиськ, за місцезнаходженням АЗС учасника; строк поставки: до 31.12.2021; очікувана вартість предмета закупівлі: 2330100,00 грн.; джерело фінансування закупівлі - кошти місцевого бюджету; дата та час проведення електронного аукціону: 08.02.2021, 11:01.
19.02.2021 між комунальним підприємством Волочиський комбінат комунальних підприємств (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Біоеталон» (постачальник) укладено договір про закупівлю за державні кошти №1902/1 (далі - договір), за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується з дати укладення договору протягом 2021 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до договору (додаток №1), а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору.
Найменування товару: код ДК 021:2015 - 09130000-9 "Нафта і дистиляти" (Бензин А-92, Дизельне паливо). № оголошення в системі "Prozorro" UA-2021-01-19-002828-с (п. 1.2 договору).
Відповідно до п. 1.3 договору кількість, якість та ціна за одиницю товару зазначається у специфікації до договору (додаток №1). Ціна товару є незмінною протягом дії договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством.
Кількість товару та сума договору можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків замовника (п. 1.4 договору).
Згідно з п. 3.1 договору сума цього договору становить 2205600,00 грн з ПДВ.
Сума цього договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.2 договору).
У п. 3.4 договору сторони погодили, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів переможця процедури закупівлі та не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами, крім випадків визначених ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та умовами даного Договору, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, в тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті, відповідно до якої дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Відповідно до п. 3.5 договору ціна товару визначається з урахуванням податків та зборів, що сплачуються або мають бути сплачені, витрат на транспортування, страхування, навантаження, розвантаження, сплату митних тарифів та усіх інших витрат.
Пунктом 5.1 договору визначено строк (термін) поставки товару: до 31.12.2021.
Місце поставки товарів - 31200, Хмельницька область, м. Волочиськ, за місцезнаходженням АЗС Учасника (п. 5.2 договору).
Згідно з п. 5.4 договору право власності на товар та ризик випадкової його загибелі переходить до замовника з моменту приймання товару замовником за видатковою накладною.
У пп. 6.2.3 договору зазначено, що замовник має право зменшувати обсяг закупівлі товарів та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків. У такому разі сторони вносять відповідні зміни до цього договору.
За умовами п. 6.3 договору постачальник зобов`язаний: забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором; забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II цього договору.
Цей договір набирає чинності з дня його підписання і діє до 31 грудня 2021 року включно, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1 договору).
Допускається продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі (п. 10.2 договору).
Відповідно до п. 11.1 договору істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством.
У пункті 11.5 договору сторони зазначили, що згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу та Закону України «Про публічні закупівлі» істотними умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі ціна за одиницю; строк дії договору та строк поставки товарів/надання послуг; якість та кількість товару/послуг (п. 11.5 договору).
Пунктом 11.6 договору передбачено, що зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».
Інші зміни, що не стосуються істотних умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та Закону України «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін у електронній системі "Prozorro" (п. 11.7 договору).
Невід`ємною частиною цього договору є специфікація (додаток 1) (п. 12.1 договору).
До договору сторонами складено специфікацію (додаток №1), в якій узгодили найменування, кількість та ціну предмета закупівлі, зокрема: бензин А-92 в кількості 40000 л за ціною 23,94 грн на суму 957600,00 грн, дизельне пальне в кількості 50000 л за ціною 24,96 грн на суму 1248000,00 грн, всього на загальну суму 2205600,00 гривень.
У подальшому, 02.03.2021 сторонами укладено до договору додаткову угоду №1, у якій керуючись ст. 651 ч. 1 ЦК України, ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», та пунктом 3.4 договору 1902/1 від 19.02.2021, сторони виклали п. 3.1 договору у редакції: "3.1. Сума цього Договору становить 2205568,95 грн (два мільйони двісті п`ять тисяч п`ятсот шістдесят вісім гривень 95 копійок)". Ця додаткова угода вступає в силу з моменту підписання сторонами та вважається невід`ємною частиною договору.
У доданій у матеріали справи специфікації до договору сторони узгодили такі кількісні та цінові характеристики предмета закупівлі: бензин А-92 в кількості 36901 л за ціною 25,95 грн на суму 957580,95 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 43356 л за ціною 27,00 грн на суму 1170612,00 грн, всього на загальну суму 2205568,95 гривень.
При цьому у матеріали справи надано також інформаційно-цінову довідку Хмельницької торгово-промислової палати (від 02.03.2021), в якій зазначено середньо-ринкові роздрібні ціни на пальне по м. Хмельницькому та Хмельницькій області: 19.02.2021: бензин А-92 - 25,74 грн/л, дизельне паливо - 26,31 грн/л; 02.03.2021: бензин А-92 - 27,25 грн/л, дизельне паливо - 27,75 грн/л.
У довідці зазначено, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет), ціни мають інформативний характер.
23.03.2021 сторонами укладено до договору додаткову угоду №2, у якій сторони керуючись ст. 651 ч. 1 ЦК України, ст. 41 ч. 5 п. 1, 2 Закону України «Про публічні закупівлі», та пунктом 3.4 договору 1902/1 від 19.02.2021, виклали п. 3.1 договору у редакції: "3.1. Сума цього Договору становить 2205550,00 грн. (два мільйони двісті п`ять тисяч п`ятсот п`ятдесят гривень 00 копійок)".
У специфікації до договору сторони погодили: бензин А-92 в кількості 1000 л за ціною 25,95 грн на суму 25950,00 грн, бензин А-92 в кількості 35050 л за ціною 26,58 грн на суму 931629,00 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 2580 л за ціною 27,00 грн на суму 69660,00 грн, дизельне паливо в кількості 40034 л за ціною 27,50 грн на суму 1100935,00 грн, всього на загальну суму 2205550,00 гривень.
В інформаційно-ціновій довідці Хмельницької торгово-промислової палати (від 22.03.2021) зазначено середньо-ринкові роздрібні ціни на пальне по м. Хмельницькому та Хмельницькій області: 02.03.2021: бензин А-92 - 27,25 грн/л, дизельне паливо - 27,75 грн/л; 22.03.2021: бензин А-92 - 27,91 грн/л, дизельне паливо - 28,27 грн/л. Вказано, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет), ціни мають інформативний характер.
30.06.2021 сторонами укладено до договору додаткову угоду №3, у якій, з посиланням на ст. 651 ч. 1 ЦК України, ст. 41 ч. 5 п. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», та пунктом 3.4 договору 1902/1 від 19.02.2021, виклали п. 3.1 договору у редакції, згідно з якою сума договору становить 2205550,00 гривень.
У доданій у матеріали справи специфікації до договору сторони узгодили такі кількісні та цінові характеристики предмета закупівлі: бензин А-92 в кількості 1000 л за ціною 25,95 грн на суму 25350,00 грн, бензин А-92 в кількості 5000 л за ціною 25,95 грн на суму 129750,00 грн, бензин А-92 в кількості 28487,91 л за ціною 27,28 грн на суму 777150,18 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 2580 л за ціною 26,33 грн на суму 67931,40 грн, дизельне паливо в кількості 9940 л за ціною 26,83 грн на суму 266690,20 грн, дизельне паливо в кількості 32102,2072 л за ціною 26,83 грн на суму 861302,22 грн, всього на загальну суму 2205550,00 гривень.
При цьому згідно з наданою у матеріали справи інформаційно-ціновою довідкою Хмельницької торгово-промислової палати (від 30.06.2021) середньо-ринкові роздрібні ціни на пальне по м. Хмельницькому та Хмельницькій області становили: 23.03.2021: бензин А-92 - 27,24 грн/л; 30.06.2021: бензин А-92 - 28,64 грн/л. У довідці зазначено, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет), ціни мають інформативний характер.
В інформаційній довідці Хмельницької торгово-промислової палати (від 20.07.2021), наданій керівнику Волочиської окружної прокуратури, повідомлено про такі середньо-ринкові ціни на пальне по Україні: станом на 19.02.2021: бензин А-92 - 25,98 грн/л, дизельне паливо - 26,41 грн/л; станом на 02.03.2021: Бензин А-92 - 27,28 грн/л, дизельне паливо - 27,69 грн/л; станом на 23.03.2021: бензин А-92 - 28,02 грн/л, дизельне паливо - 28,27 грн/л; станом на 30.06.2021: бензин А-92 - 28,75 грн/л, дизельне паливо - 28,21 грн/л. У примітці вказано про те, що інформацію отримано з відкритих інформаційних джерел (мережа Інтернет).
Також прокурором надано інформацію з сайту index.minfin.com.ua про середні регіональні ціни на пальне по Хмельницькій області у лютому, березні та червні 2021 року, згідно з якою 19.02.2021 ціна на бензин А-92 становила 25,74 грн/л, на ДП - 26,31 грн/л; 02.03.2021 ціна на бензин А-92 становила 27,25 грн/л, на ДП - 27,75 грн/л; 23.03.2021 ціна на бензин А-92 становила 27,93 грн/л, на ДП - 28,28 грн/л; 30.06.2021 ціна на бензин А-92 становила 28,64 грн/л, на ДП - 28,25 грн/л.

У матеріали справи надано укладену сторонами додаткову угоду від 05.10.2021 №4, в якій з посиланням на ст. 651 ч. 1 ЦК України, ст. 41 ч. 5 п. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», та пунктом 3.2 договору 1902/1 від 19.02.2021, виклали п. 3.1 договору у редакції, за якою сума договору становить 1615291,00 гривень.
Відповідно до наявного у матеріалах справи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-19-002828-с, проведеного 14-22.06.2021 Державною аудиторською службою України, предметом аналізу були, зокрема питання внесення змін до договору та їх оприлюднення. Під час моніторингу проаналізовано, з-поміж іншого, договір про закупівлю від 19.02.2021 №1902/1, додаткова угода від 02.03.2021 №1 до договору, повідомлення про внесення змін до договору від 04.03.2021, додаткова угода від 23.03.2021 №2 до договору, повідомлення про внесення змін до договору від 24.03.2021, пояснення та документи, отримані від Замовника через електронний кабінет Держаудитслужби в електронній системі закупівель від 16.06.2021. Моніторингом процедури закупівлі встановлено, що за результатами проведення процедури відкритих торгів між Замовником та ТзОВ «Біоеталон» 19.02.2021 укладено Договір. На дату укладання Договору сторони узгодили істотні умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару яка згідно специфікації становила: бензину А-92 - 23,94 грн/л з ПДВ; дизельного палива - 24,96 грн/л з ПДВ. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в частині внесення змін до істотних умов договору встановлено, що між Замовником та ТзОВ «Біоеталон» укладені додаткові угоди від 03.03.2021 №1 та від 23.03.2021 №2 до Договору, якими внесено зміни до істотних умов Договору в частині збільшення ціни за одиницю товару. Відповідно до наданих Замовником пояснень та копій документів, зміни до істотних умов Договору внесені згідно додаткової угоди 02.03.2021 № 1 на підставі висновку Хмельницької торгово-промислової палати про рівень цін на ринку нафтопродуктів від 02.03.2021 (далі - висновок від 02.03.2021) станом на 02.03.2021 (далі - експертний висновок від 02.03.2021). Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії. Згідно роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 24.11.2020 №3304-04/69987-06 внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Так, Додатковою угодою від 02.03.2021 № 1 сторонами збільшено ціну вартості бензину А-92 за одиницю товару на 8,4% (25,95 грн/л з ПДВ), та дизельного пального за одиницю товару на 8,2% (27,00 грн/л з ПДВ) на підставі експертного висновку від 02.03.2021. Загальна сума Договору склала 2205568,95 гривень. У відповідності до експертного висновку від 02.03.2021 коливання пального ціни на ринку в період з 19.02.2021 по 02.03.2021 склало: бензину А-92 за одиницю товару на 5,9%, та дизельного пального за одиницю товару на 5,5%. Аналогічно, Додатковою угодою від 23.03.2021 № 2 сторонами збільшено ціну вартості бензину А-92 за одиницю товару на 2,4% (26,58 грн/л з ПДВ), та дизельного пального за одиницю товару на 1,9% (27,50 грн/л з ПДВ) на підставі експертного висновку від 22.03.2021 №22-05/223. Загальна сума Договору склала 2205550,0 гривень. У відповідності до експертного висновку від 22.03.2021 коливання ціни пального на ринку в період з 02.03.2021 по 22.03.2021 за одиницю товару склало: бензину А-92 на 2,4%, дизельного пального на 1,9%. Отже, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері закупівель в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю встановлено, що Замовником в порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону укладено додаткову угоду № 1 від 02.03.2021 до Договору на зміну ціни за одиницю товару без документального підтвердження коливання ціни товару на ринку за одиницю товару на 8,4% та 8,2%.
У висновку зазначено, що за результатами аналізу питання внесення змін до істотних умов договору встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель під час визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, оприлюднення змін до договору - порушень не встановлено.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, привести істотні умови договору у відповідність до вимог Закону та оприлюднити їх у встановлені законом строки, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень (порушення) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У матеріали справи надано видаткові накладні, складені відповідачами на підставі договору №1902/1 від 19.02.2021: від 22.02.2021 №РН-0000138 на суму 77376,00 грн на поставку дизпалива в кількості 3100 л ( за ціною 24,96 грн/л), від 04.03.2021 №РН-0000174 на суму 95610,00 грн на поставку бензину в кількості 1000 л (за ціною 25,95 грн/л) та дизпалива в кількості 2580 л (за ціною 27,00 грн/л), від 01.04.2021 №ЗР-0000273 на суму 79930,00 грн на поставку дизпалива в кількості 1940 л (за ціною 27,50 грн/л) та бензину в кількості 1000 л (за ціною 26,58 грн/л), від 21.04.2021 №РН-0000363 на суму 85430,00 грн на поставку дизпалива в кількості 2140 л (за ціною 27,50 грн/л) та бензину в кількості 1000 л (за ціною 26,58 грн/л), від 19.05.2021 №РН-0000486 на суму 95160,00 грн на поставку дизпалива в кількості 2540 л (за ціною 27,00 грн/л) та бензину в кількості 1000 л (за ціною 26,58 грн/л), від 02.06.2021 №РН-0000549 на суму 98586,00 грн на поставку бензину в кількості 1200 л (за ціною 26,58 грн/л) та дизпалива в кількості 2470 л (за ціною 27,00 грн/л), від 22.06.2021 №РН-0000612 на суму 44214,00 грн на поставку бензину в кількості 800 л (за ціною 26,58 грн/л) та дизпалива в кількості 850 л (за ціною 27,00 грн/л).
Відповідачем 2 на користь відповідача 1 сплачено кошти за договором та видатковими накладними відповідно до платіжних доручень: від 22.02.2021 №97 в сумі 77376,00 грн, від 04.03.2021 №137 в сумі 95610,00 грн, від 01.04.2021 №214 в сумі 79930,00 грн, від 21.04.2021 №277 в сумі 85430,00 грн, від 19.05.2021 №365 в сумі 95160,00 грн, 02.06.2021 №397 в сумі 98586,00 грн, від 22.06.2021 №485 в сумі 44214,00 гривень.
Листом від 30.06.2021 №80 відповідач 1 звернувся до відповідача 2 та у зв`язку з усуненням порушень законодавства, викладених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.06.2021, просив підписати акт звірки за період з 01.01.2021 по 30.06.2021 за договором №1902/1 від 19.02.2021 та повернути зайво сплачені бюджетні кошти в сумі 9802,40 гривень.
У відповідь відповідач 2 листом від 30.06.2021 №1736 повідомив відповідача 1, зокрема про повернення зайво сплачених коштів. Відповідно до платіжного доручення від 30.06.2021 №2165 відповідачем 2 повернуто відповідачу 1 кошти в сумі 9204,40 грн як зайво сплачені згідно з листом від 30.06.2021.
Відповідачем 1 у матеріали справи надано підписаний сторонами договору №1902/1 від 19.02.2021 акт звірки взаємних розрахунків за 1 півріччя 2021 року.
Листом від 05.07.2021 прокурор звернувся до голови Волочиської міської територіальної громади та повідомив про виявлення Західним офісом Держаудитслужби в Хмельницькій області порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами проведення моніторингу закупівлі UA-2021-01-19-002828-с, неусунення сторонами укладеного за результатами закупівлі договору виявлених порушень шляхом приведення істотних умов договору у відповідність до вимог чинного законодавства. Просив надати інформацію про вжиті радою заходи, спрямовані на припинення (визнання недійсними) додаткових угод №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю від 19.02.2021 №1902/1, а також чи будуть вживатися такі заходи у подальшому.
У відповідь Волочиська міська рада листом (від 13.07.2021) направила прокурору лист Волочиського комбінату комунальних підприємств (від 08.07.2021). У цьому листі комбінат вказує на наявність законних підстав для зміни ціни за договором у бік збільшення. Повідомив про те, що під час підписання додаткової угоди №1 від 02.03.2021 сторонами допущено помилку та неправильно визначено відсоток зміни ціни відносно інформації, наданої інформаційно-ціновою довідкою Хмельницької ТТП від 02.03.2021; у додатковій угоді №3 від 30.06.2021 усунуто невідповідність стосовно неправильного визначення зміни ціни за одиницю товару та приведено ціни у відповідність до довідок Хмельницької ТПП від 02.03.2021 та від 22.03.2021.
Прокурор звернувся до Волочиського міського голови з повідомленням (від 12.08.2021), в якому з огляду на виявлені порушення, зокрема те, що сторонами договору про закупівлю за державні кошти від 19.02.2021 №1902/1 документально не підтверджено наявності підстав для підвищення ціни за одиницю товару, попередньо повідомив про намір здійснення прокурором з вказаних підстав представництва в суді законних інтересів держави в особі позивача шляхом подання позовної заяви про визнання недісними до додаткових угод до договору про закупівлю.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, суд до уваги бере таке.
Частиною 3 ст. 4 ГПК України передбачено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Згідно із ч. ч. 3, 5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Частиною 4 ст. 53 ГПК України передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави; 2) необхідність їх захисту; 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає; 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України "Про прокуратуру". Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (частина сьома).
Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо відсутній орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 у справі №923/35/19, від 23.07.2020 у справі №925/383/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18).
Звертаючись до суду з цим позовом, прокурор визначив органом, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, Волочиську міську раду.
Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальної громади та об`єднаних територіальних громад.
Статтею 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.
Згідно зі ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування в селах, селищах, містах, районах у містах (у разі їх створення) самостійно складають та схвалюють прогнози відповідних місцевих бюджетів, розробляють, затверджують і виконують відповідні місцеві бюджети згідно з Бюджетним кодексом України. Самостійність місцевих бюджетів гарантується власними та закріпленими за ними на стабільній основі законом загальнодержавними доходами, а також правом самостійно визначати напрями використання коштів місцевих бюджетів відповідно до закону.
Частиною першою статті 17 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що відносини органів місцевого самоврядування з підприємствами, установами та організаціями, що перебувають у комунальній власності відповідних територіальних громад, будуються на засадах їх підпорядкованості, підзвітності та підконтрольності органам місцевого самоврядування.
Орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування (ст. 18-1 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").
Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком (ст. 62 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні»).
Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» замовниками, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, є юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.
Відповідно, правомірне та раціональне використання бюджетних коштів, в тому числі підприємствами, заснованими на комунальній власності, беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Волочиської міської ради. Рада як орган місцевого самоврядування наділена повноваженнями розпоряджатися комунальною власністю від імені територіальної громади в межах закону та в інтересах такої громади, і також є компетентним органом, уповноваженим здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.
Враховуючи те, що згідно зі статутом відповідача 1 останній заснований на комунальній власності територіальної громади м. Волочиськ, підпорядкований міській раді; майно підприємства (основні фонди, обігові кошти, інші цінності) є комунальною власністю Волочиської міської ради і закріплене за ним на праві повного господарського відання (п. 5.1, 5.2 статуту); частина прибутку підприємства може вилучатись до міського бюджету за рішенням міської ради (п. 8.3 статуту); засновник визначає основні напрямки діяльності підприємства, затверджує річні фінансові плани підприємства та контролює їх виконання, має право отримувати повну інформацію щодо діяльності підприємства; знайомитись з даними бухгалтерського обліку, звітності та іншими документами; контролювати виконання завдань, покладених засновником на підприємство (р. 11 статуту), доводи відповідача 1 про неналежність позивача у цій справі судом оцінюються критично. При цьому враховується позиція Верховного Суду щодо правомірності подання прокурором позову в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, відображена в постановах Верховного Суду від 31.08.2021 у справі №926/1392/20, від 05.08.2021 у справі №911/1236/20, від 13.10.2020 у справі №912/1580/18.
Водночас закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення в особі хоча б одного з них. Аналогічний висновок міститься в постановах Верховного Суду від 25.02.2021 у справі №912/9/20, від 19.08.2020 у справі №923/449/18.
При цьому суд звертає увагу на недоречність посилань відповідача 2 на те, що органи державного фінансового контролю не можуть бути належними відповідачами у спорі, оскільки позивачем у справі прокурором визначено Волочиську міську раду, а Західний офіс Держаудитслужби України залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору.
Щодо позиції позивача, яка полягає у непідтриманні позовних вимог, заявлених прокурором в інтересах держави в особі позивача, судом враховується, що як зазначено у п. 55 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, при вирішенні питання про необхідність звернення до суду з позовом компетентний орган може діяти в умовах конфлікту інтересів - коли порушення інтересів держави, про яке стверджує прокурор, може бути пов`язане з раніше вчиненими протиправними діями цього органу чи бездіяльністю. Для врахування цих обставин стаття 55 ГПК передбачає такі правила: якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову прокурора в інтересах держави; відмова компетентного органу від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною 7 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим ( висновки викладено у пунктах 38-40, 42, 43 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Як убачається з матеріалів справи, на виконання вимог ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України і ч. ч. 3, 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при зверненні з позовом до суду обґрунтував неналежне, на його думку, здійснення захисту інтересів держави Волочиською міською радою, яка з моменту обізнаності про порушення відповідачами законодавства (лист прокурора від 05.07.2021 з повідомленням про виявлене порушення, в тому числі з посиланням на результати моніторингу управління Західного офісу Держаудитслужби у Хмельницькій області) самостійно не вжила заходів, спрямованих на захист інтересів держави, в тому числі шляхом звернення до суду з позовом. Натомість, у відповідь на лист прокурора направила лише копію листа відповідача 1 від 08.07.2021 про здійснення процедури закупівлі та усунення недоліків при укладенні додаткових угод до договору про закупівлю. Про позицію позивача щодо відсутності наміру здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах свідчить також заява позивача від 30.09.2021 щодо непідтримання позовних вимог.
Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням відповідачами оспорюваних додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки.
Тобто підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача щодо захисту порушених інтересів держави.
Враховуючи наведене, прокурор навів достатні підстави для звернення з позовом до суду в інтересах держави та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Судом враховується, що відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 15.10.2019 у справі №903/129/18, сам факт незвернення до суду з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси жителів територіальної громади, свідчить про те, що указаний орган місцевого самоврядування неналежно виконує свої повноваження щодо повернення земельної ділянки, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів значної кількості громадян - членів територіальної громади с. Городище та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.
Крім того, як зазначено у постанові Верховного Суду від 06.11.2019 у справі №924/187/18, лише звернення уповноваженого суб`єкта владних повноважень до суду з відповідним позовом можна вважати належним здійсненням захисту інтересів держави.
На підтвердження повідомлення позивача про намір здійснювати представництво інтересів держави в особі позивача в суді прокурором долучено до позову повідомлення (від 12.08.2021) в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.
За приписами статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.
Правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 Цивільного кодексу України).
Згідно з частиною першою статті 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.
Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
При цьому якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).
Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
При цьому суд виходить з того, що вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.
Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Стаття 627 ЦК України передбачає, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Частиною 7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Відповідно до ст. 638 ЦК України та ст. 180 ГК України договір вважається укладеним, якщо між сторонами досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов (предмету, визначених законом необхідних умов для договорів даного виду та визначених за заявою сторін умов).
Як убачається з матеріалів справи, 19.02.2021 між комунальним підприємством Волочиський комбінат комунальних підприємств (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю Біоеталон (постачальник) укладено договір про закупівлю за державні кошти №1902/1, за умовами п. 1.1 якого постачальник зобов`язується з дати укладення договору протягом 2021 року поставляти замовнику товар, зазначений у специфікації до договору (додаток №1), а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно з умовами цього договору.
Відповідно до п. 1.3 договору кількість, якість та ціна за одиницю товару зазначається у специфікації до договору (додаток №1). Ціна товару є незмінною протягом дії договору, крім випадків, передбачених чинним законодавством. Згідно з п. 3.1 договору сума цього договору становить 2205600,00 грн з ПДВ.
До договору сторонами складено специфікацію (додаток №1), в якій узгоджено найменування, кількість та ціну предмета закупівлі, зокрема: бензин А-92 в кількості 40000 л за ціною 23,94 грн на суму 957600,00 грн, дизельне пальне в кількості 50000 л за ціною 24,96 грн на суму 1248000,00 грн, всього на загальну суму 2205600,00 гривень.
Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Правові та економічні засади закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України "Про публічні закупівлі".
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
У статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) зазначено, що договір про закупівлю - це господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Згідно з ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
З огляду на наведене, станом на момент підписання договору про закупівлю сторонами погоджені всі істотні умови - предмет, ціна та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Предметом позову є визнання недійсними додаткових угод №№1, 2, 3 до договору від 19.02.2021 про закупівлю №1902/1 на підставі ст. ст. 203, 215 ЦК України як таких, що укладені з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Положеннями ч. 1 ст. 651 ЦК України передбачено, що зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Частиною 1 ст. 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
З матеріалів справи слідує, що сторони договору від 19.02.2021 уклали до нього додаткову угоду від 02.03.2021 №1, у якій погодили суму договору в розмірі 2205568,95 грн, та в доданій до угоди специфікації узгодили кількісні та цінові характеристики предмета закупівлі: бензин А-92 в кількості 36901 л за ціною 25,95 грн на суму 957580,95 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 43356 л за ціною 27,00 грн на суму 1170612,00 грн, всього на загальну суму 2205568,95 гривень.
У подальшому відповідачами, укладено до договору додаткову угоду від 23.03.2021 №2, в якій визначили суму договору в розмірі 2205550,00 грн, а у доданій специфікації погодили такі показники: бензин А-92 в кількості 1000 л за ціною 25,95 грн на суму 25950,00 грн, бензин А-92 в кількості 35050 л за ціною 26,58 грн на суму 931629,00 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 2580 л за ціною 27,00 грн на суму 69660,00 грн, дизельне паливо в кількості 40034 л за ціною 27,50 грн на суму 1100935,00 грн, всього на загальну суму 2205550,00 гривень.
Також 30.06.2021 сторонами укладено до договору додаткову угоду №3, у якій виклали п. 3.1 договору у редакції, згідно з якою сума договору становить 2205550,00 гривень. У доданій у матеріали справи специфікації сторони узгодили такі кількісні та цінові характеристики предмета закупівлі: бензин А-92 в кількості 1000 л за ціною 25,95 грн на суму 25350,00 грн, бензин А-92 в кількості 5000 л за ціною 25,95 грн на суму 129750,00 грн, бензин А-92 в кількості 28487,91 л за ціною 27,28 грн на суму 777150,18 грн, дизельне паливо в кількості 3100 л за ціною 24,96 грн на суму 77376,00 грн, дизельне паливо в кількості 2580 л за ціною 26,33 грн на суму 67931,40 грн, дизельне паливо в кількості 9940 л за ціною 26,83 грн на суму 266690,20 грн, дизельне паливо в кількості 32102,2072 л за ціною 26,83 грн на суму 861302,22 грн, всього на загальну суму 2205550,00 гривень.
При укладенні додаткових угод, як зазначено в останніх, сторони керувались положеннями ч. 1 ст. 652 ЦК України, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Частиною 1 ст. 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За змістом ч. ч. 2, 3 ст. 632 ЦК України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, установлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після виконання не допускається.
Пунктом 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення оспорених угод) передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Зазначені положення кореспондуються з відповідними умовами п. 3.4 договору.
В абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, за пунктом 2 частини 5 наведеної норми - у випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому метою закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Верховний Суд у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 висловив правову позицію, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку.
Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Коливання ціни на ринку повинно розцінюватися саме після підписання договору, оскільки ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" урегульовано саме зміну істотних умов у разі виникнення такого явища як коливання ціни на ринку.
Виходячи із викладеного, внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди.
При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Суд зазначає, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Так, у підтвердження підстав укладення оспорених додаткових угод та коливання ціни товару на ринку відповідачем 2 надано відповідачу 1 інформаційно-цінові довідки Хмельницької торгово-промислової палати про середньо-ринкові роздрібні ціни на пальне по м. Хмельницькому та Хмельницькій області, а саме: довідку від 02.03.2021, в якій зазначено ціни на пальне: 19.02.2021: бензин А-92 - 25,74 грн/л, дизельне паливо - 26,31 грн/л; 02.03.2021: бензин А-92 - 27,25 грн/л, дизельне паливо - 27,75 грн/л.; довідку від 22.03.2021, в якій зазначено ціни на пальне: 02.03.2021: бензин А-92 - 27,25 грн/л, дизельне паливо - 27,75 грн/л; 22.03.2021: бензин А-92 - 27,91 грн/л, дизельне паливо - 28,27 грн/л; довідку від 30.06.2021 із відомостями про ціни: 23.03.2021: бензин А-92 - 27,24 грн/л; 30.06.2021: бензин А-92 - 28,64 грн/л.
Разом з тим, судом враховується, що у документах, які видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників такого коливання, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 13.10.2020 у справі №912/1580/18).
Висновки ТПП можуть використовуватися для підтвердження коливання ціни товару на ринку, але довідки, що знаходяться в матеріалах справи, не відповідають вищезазначеним вимогам та не містять інформацію про коливання ціни палива на ринку (не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за період), а лише містять інформацію про середньоринкові ціни на пальне станом на відповідну дату.
Одночасно постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (правова позиція викладена Верховним Судому складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19).
Однак доказів щодо звернення відповідача 2 з пропозиціями до відповідача 1 щодо внесення змін до договору про закупівлю в частині підвищення ціни за одиницю товару та їх обґрунтування матеріали справи не містять.
При цьому судом враховується, що будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
З іншого боку, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки (позиція, викладена у постанові Верховного Суду від 13.07.2021 у справі №927/550/20).
Так, відповідач 1, який мав беззаперечне право на отримання пального за ціною, визначеною в укладеному між відповідачами договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо збільшення ціни товару підписав оспорені додаткові угоди, внаслідок чого ціна за одиницю товару збільшилась, а обсяг поставки за договором зменшився (бензину марки А-92 на 5502,09 л, дизельного пального на 4286 л).
Крім того, суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни пального у додаткових угодах по відношенню до погодженої у договорі про закупівлю ціни є непропорційним збільшенню ціни товару на ринку у разі коливання ціни такого товару, як того вимагає п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».
Зокрема, як убачається зі змісту додаткової угоди від 02.03.2021 №1 та встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, складеному Державною аудиторською службою України, сторонами збільшено ціну бензину А-92 за одиницю товару на 8,4% (25,95 грн/л з ПДВ) та дизельного пального - на 8,2% (27,00 грн/л з ПДВ), тоді як коливання ціни складало лише 5,9% та 5,5% відповідно. З огляду на зміст додаткової угоди №2 та інформації торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 20.07.2021 ринкові ціни на бензин А- 92 збільшились з моменту укладення договору на 7,8%, дизельного пального на 7%, проте згідно з додатковою угодою №2 ціни збільшились відповідно на 11% та 10%. Також, враховуючи зміст додаткової угоди №3 та інформації торгово-промислової палати у Хмельницькій області від 20.07.2021, ринкові ціни на бензин А- 92 збільшились з моменту укладення договору на 10,6%, дизельного пального на 6,8%, проте згідно з додатковою угодою №3 ціни збільшились відповідно на 13,95% та 7,5%.
При цьому, суд вважає слушними посилання прокурора на те, що додаткова угода №2 укладена 23.03.2021, натомість інформаційно-цінова довідка Хмельницької торгово-промислової палати про середньо-ринкові роздрібні ціни на пальне по м. Хмельницькому та Хмельницькій області, на яку посилаються відповідачі, складено стосовно цін на 22.03.2021.
Крім того, укладення додаткової угоди від 23.03.2021 №2, від 30.06.2021 №3 з урахуванням зміни ціни, яка відбулась на підставі додаткової угоди від 02.03.2021 №1, також не відповідає вищенаведеним вимогам законодавства.
Вищенаведеним спростовуються доводи відповідачів про приведення умов договору у відповідність до вимог законодавства шляхом укладення додаткової угоди №3 від 30.06.2021.
Суд вважає за необхідне зауважити, що такі дії сторін щодо збільшення ціни за одиницю товару шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод не відповідають вимогам 2 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі (в редакції, чинній на момент укладення оспорених угод) щодо збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку та принципу пропорційності, визначеному ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому судом звертається увага на те, що відповідачі не могли не розуміти особливості функціонування ринку пального, тому не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару.
Враховуючи діяльність відповідача 2, на момент підписання основного договору відповідач 2 знав (не міг не знати) про ціни, які склалися на ринку на пальне, постачання якого він мав намір здійснювати, та гарантував його поставку замовнику за цінами відповідно до специфікації за договором.
Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за принципом 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі".
Тобто, встановлюючи наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання додаткової угоди недійсною на момент її укладення, суд констатує, що оспорені додаткові угоди суперечать пункту 2 частини 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", принципам максимальної економії, ефективності та пропорційності закупівель, встановлених ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", та доходить висновку про наявність підстав для визнання їх недійсними відповідно до ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).
Заперечуючи проти позовних вимог про визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладених між відповідачами, відповідачі стверджують про неналежність обраного прокурором способу захисту, вказуючи на нікчемність оспорених додаткових угод в силу закону, у зв`язку з чим визнання їх недійсними не передбачено.
З цього приводу судом враховується, що за визначенням, наведеним у ч. 2 ст. 215 ЦК України, недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.
Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.
Висновок про те, що нікчемний правочин є недійсним у силу закону і не потребує визнання його недійсним судом викладено, зокрема у постановах Великої Палати Верховного Суду у від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19), від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) та Об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі №927/491/19.
За приписами ч. 6 ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Зокрема, Об`єднана палата Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 зазначила, що у якості правової підстави позову у справі №927/491/19 прокурором вказано порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних у справі №927/491/19 правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Виходячи з чинних на момент виникнення спірних у зазначеній справі правовідносин, Верховний Суд дійшов висновку, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону.
Однак, судом звертається увага на те, що предметом позовних вимог у цій справі є визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладених відповідачами з посиланням на п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого зміни до договору вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку.
Водночас, статтею 43 Закону України Про публічні закупівлі (у редакції, чинній на час укладення оспорених угод), якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України Про публічні закупівлі порушення ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.
Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили (ст. 86 ГПК України).
За приписами ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
З огляду на вищевикладене, беручи до уваги наведені положення законодавства, встановлені судом обставини, зміст доводів учасників процесу та наявних доказів, додаткові угоди №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладені всупереч приписам закону - Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема п. 2 ч. 5 ст. 41, відтак, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню, а додаткові угоди №1 від 02.03.2021, №2 від 23.03.2021, №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладені між Волочиським комбінатом комунальних підприємств та товариством з обмеженою відповідальністю "Біоеталон", - визнанню недійсними.
Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.
Згідно зі ст. 129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідачів.
Керуючись ст. ст. 2, 4, 74, 86, 129, 233, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

Позов керівника Волочиської окружної прокуратури, м. Волочиськ Хмельницької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, - Волочиської міської ради, м. Волочиськ Хмельницької області до Волочиського комбінату комунальних підприємств, м. Волочиськ Хмельницької області, товариства з обмеженою відповідальністю "Біоеталон", м. Суми, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Західного офісу Держаудитслужби, м. Львів про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю задовольнити.
Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 02.03.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладену між Волочиським комбінатом комунальних підприємств та товариством з обмеженою відповідальністю "Біоеталон".
Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 23.03.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладену між Волочиським комбінатом комунальних підприємств та товариством з обмеженою відповідальністю "Біоеталон".
Визнати недійсною додаткову угоду №3 від 30.06.2021 до договору про закупівлю №1902/1 від 19.02.2021, укладену між Волочиським комбінатом комунальних підприємств та товариством з обмеженою відповідальністю "Біоеталон".

Стягнути з Волочиського комбінату комунальних підприємств, Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Музейна, буд. 9 (код 03355749) на користь Хмельницької обласної прокуратури, м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 3405,00 грн (три тисячі чотириста п`ять гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Біоеталон", м. Суми, вул. Козацький Вал, буд. 1, оф. 8 (код 38396868) на користь Хмельницької обласної прокуратури, м. Хмельницький, пров. Військоматський, буд. 3 (код 02911102) 3405,00 грн (три тисячі чотириста п`ять гривень 00 коп.) витрат зі сплати судового збору.
Видати накази.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч. ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч. 1 ст. 256 ГПК України).
Апеляційна скарга подається в порядку, передбаченому ст. 257 ГПК України.
Повне рішення складено 24.11.2021.

Суддя В.В. Виноградова

Видрук. 3 прим.: 1 до справи, 2 Волочиський ККП (31200, Хмельницька область, м. Волочиськ, вул. Музейна, 9), 3 ТОВ «Біоеталон» (40000, м. Суми, вул. Козацький Вал, 1, оф. 8). Всім рек. з пов. про вруч.

Адреси електронної пошти:
1. Волочиська окружна прокуратура: , ;
2. Волочиська міська рада: ,
3. КП Волочиський ККП: ,
4. ТОВ "Біоеталон":
5. Західний офіс Держаудитслужби: ,