ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року

м. Київ

cправа № 914/2130/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,

представників учасників справи:

позивача Малого приватного підприємства "НАРА" (далі - МПП "НАРА", позивач) - не з`явився,

відповідача Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - територіальне відділення АМК, Відділення, відповідач скаржник) - Оленюк С.Л. (самопредставництво),

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача: Товариство з додатковою відповідальністю "ШРБУ-88" (далі - ТДВ "ШРБУ-88") - не з`явився

розглянув касаційну скаргу територіального відділення АМК

на рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 (суддя Крупник Р.В.),

постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 (головуючий - суддя Кравчук Н.М., судді: Мирутенко О.Л., Скрипчук О.С.)

у справі № 914/2130/20

за позовом Малого приватного підприємства "НАРА"

до територіального відділення АМК

про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження, визнання недійсним рішення.

Історія справи

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. МПП "НАРА" звернулося до суду з позовом до територіального відділення АМК у якому просило:

- визнати протиправними дії територіального відділення АМК щодо збирання та аналізу доказів до початку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- визнати протиправним та скасувати розпорядження Адміністративної колегії Львівського обласного територіального відділення АМК від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи;

- визнати протиправними дії територіального відділення АМК щодо порушення процедури розгляду справи, а саме, щодо відмови у відкладенні розгляду справи на засіданні Адміністративної колегії Відділення 11.06.2020, позбавлення представника МПП "НАРА" права на ознайомлення з матеріалами справи та позбавлення МПП "НАРА" права на правову допомогу;

- визнати недійсним рішення адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення АМК від 11.06.2020 № 63/51-р/к у частині визнання дій МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП "НАРА" штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що дії відповідача та його посадових осіб щодо збирання доказів, а також розпорядження АМК від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи є неправомірними, оскільки системний аналіз норм законодавства дає підстави для однозначного висновку про те, що будь-яка діяльність зі збирання доказів, отримання пояснень тощо можлива лише в межах розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка, в свою чергу, розпочинається відповідним розпорядженням. Натомість у цій справі відповідач збирав докази у справі без прийняття вказаного розпорядження і на підставі звернення ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень", котра, на думку позивача, не може бути заявником у такій категорії справ. А тому всі ці дії відповідача є протиправними. На думку позивача, рішення територіального відділення АМК є недійсним, оскільки при розгляді справи №63/1-01-84-2019 відповідач допустив неповноту дослідження обставин, які мають значення для справи, визнав встановленими обставини, які не лише не були доведеними, але й прямо спростовані матеріалами справи, його висновки не відповідають обставинам справи і при прийнятті оскаржуваного рішення було порушено норми матеріального та процесуального права.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням Господарського суду Львівської області від 28.12.2020, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021: позов задоволено частково; визнано недійсним рішення територіального відділення АМК від 11.06.2020 №63/51-р/к у частині: визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b), такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі «Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл.» у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством «Комунальник» (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-c) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі «Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; визнання дій МПП "НАРА" в закупівлі «(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області» у процедурі електронних торгів, що проводилися Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу у сумі 68 000,00 грн; у решті позовних вимог відмовлено; стягнуто з територіального відділення АМК на користь МПП "НАРА" 2 102,00 грн судового збору.

2.2. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовано тим, що висновки територіального відділення АМК про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які покладені в основу Рішення від 11.06.2020 №63/51-р/к, мають переважно ймовірностний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах. А відтак, за відсутності належних та допустимих доказів щодо вчинення позивачем узгоджених дій в розумінні приписів статей 6, 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про обґрунтованість та підставність заявлених позовних вимог у частині визнання недійсним рішення в частині, що стосується лише МПП "НАРА". Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправними дії та скасування розпорядження Адміністративної колегії територіального відділення АМК від 24.10.2019 № 63/95-рп/к, суд, дослідивши матеріали справи, дійшов висновку, що дії відповідача щодо підготовки та розгляду справи є правомірними, оскільки останній діяв у межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

3. Короткий зміст вимог касаційних скарг

3.1. У касаційній скарзі до Верховного Суду територіальне відділення АМК просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 у частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у цій частині у задоволенні позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4. Доводи особи, яка подала касаційні скарги

4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі територіальне відділення АМК з посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що судами попередніх інстанцій застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, а саме:

- застосування норм права - статей 7, 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 16.01.2020 у справі № 910/367/19, де зазначено: "При цьому, касаційний суд відзначає, що суди попередніх інстанцій ухвалили оскаржувані рішення у справі з огляду на виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України";

- застосування норми права - статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 15.12.2020 у справі № 918/390/20, де вказано: "... оскільки позивачем під час розгляду Відділенням справи № 67- 01/15/10-19 не було надано заперечень на попередні висновки Відділення, суд першої інстанції безпідставно взяв до уваги додаткові пояснення та докази позивача, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такі не надавались позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства. Водночас судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства...";

- застосування норми права - статті 86 ГПК України без врахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі № 910/10212/19, де зазначено, що: "Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Тобто, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами, виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку ...". Скаржник зазначає, що Господарським судом Львівської області та Західним апеляційним господарським судом надавалась оцінка кожного доказу окремо, тоді як таке порушення законодавства про захист економічної конкуренції доводиться сукупністю обставин, стосовно чого відсутній висновок Верховного Суду, викладений в його постанові в подібних правовідносинах.

4.2. Скаржник зазначає, що наведені у оскаржуваних рішеннях судів попередніх інстанцій постанови Верховного Суду від 29.05.2018 у справі № 917/1424/17, від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17, ухвали Верховного Суду від 21.07.2020 у справі № 914/831/19, від 16.06.2020 у справі № 910/13158/19, постанову Верховного Суду від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, ухвалу Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19, постанови Верховного Суду від 09.04.2019 у справі № 914/968/18, від 11.02.2020 у справі № 914/1144/18, ухвали Верховного Суду від 21.07.2020 у справі № 914/831/19 та від 25.08.2020 у справі № 910/7972/19 не можуть бути враховані під час розгляду цієї справи, оскільки у справі № 914/2130/20 відмінні суб`єктний склад сторін, час, місце, підстави виникнення та зміни відповідних правовідносин, а також суттєво відрізняються фактичні обставини справи. Застосування висновків Верховного Суду з наведених справ призвело до неправильного застосування пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

4.3. Крім того, скаржник з посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України обґрунтовує касаційну скаргу неправильним застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права - пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за відсутності висновку щодо питання застосування цієї норми у подібних правовідносинах.

4.4. Також скаржник з посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України зазначає, що підставою для касаційного оскарження судових рішень першої та апеляційної інстанцій є встановлення обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів, зокрема, придбання ТДВ "ШРБУ-88" програмного забезпечення повинно відображатись в документах його господарських операцій, тому встановлення такої обставини на підставі декларативного твердження заяви свідка є неприпустимим, а такий доказ є недопустимим з врахуванням частини першої статті 76 та частини другої статті 87 ГПК України.

5. Позиція інших учасників справи, викладена у відзивах на касаційні скарги

5.1. МПП "НАРА" 21.10.2021 засобами поштового зв`язку направлено на адресу Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому воно вказує на безпідставність та необґрунтованість касаційної скарги та вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню. Крім того, МПП "НАРА" подало клопотання про закриття касаційного провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України.

5.2. Від ТДВ "ШРБУ-88" відзив на касаційну скаргу не надійшов.

6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

6.1. ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень" У липні 2019 року повідомило територіальне відділення АМК листом від 05.07.2019 № 0507-1701 щодо можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" при участі у закупівлях з огляду на пов`язаність, вказаних підприємств відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів.

6.2. У відповіді на вказаний лист від 21.07.2019 №63-02/2992 відповідач повідомив, що ГО "Центр громадського моніторингу та досліджень" не є особою, яка відповідно до Правил розгляду справ може подавати до органів АМКУ заяву про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Поряд з цим відділення здійснює аналіз інформації, зазначеної у зверненні громадської організації, і в разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції у діях ТДВ "ШРБУ-88" та МПП "НАРА" вживатиме заходи відповідно до компетенції органів АМКУ.

6.3. У період з липня по вересень 2019 року відповідач направив низку вимог про надання інформації до ДП "PROZORRO", ПАТ КБ "Приватбанк", ПАТ "Кредобанк", Буського управління ГУ ДФС у Львівській області, Головного управління Пенсійного фонду України у Львівській області, Самбірського управління ГУ ДФС у Львівській області, Львівської філії ПАТ "Укртелеком", Управління державної реєстрації ГТУЮ у Львівській області, "Держзакупівлі онлайн", ТзОВ "Уарнет" та ін. На вказані вимоги відповідачем було отримано відповіді.

6.4. Відповідачем 24.10.2019 видано Розпорядження №63/95-рп/к "Про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", яким він розпочав розгляд справи за ознаками вчинення МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів при підготовці та участі у процедурі електронних торгів за предметами Закупівлі №1, Закупівлі №2, Закупівлі №3 та Закупівлі №4.

6.5. Відповідач 25.10.2019 направив позивачу Розпорядження від 24.10.2019 №63/95-рп/к разом із супровідним листом від 24.10.2019 №63-02/4003.

6.6. Заступником начальника 1 ВДР Відділення 24.04.2020 направлено Адміністративній колегії Львівського обласного територіального відділення АМК Подання №63-03/71п з попередніми висновками у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

6.7. Відповідач 29.04.2020 листом від 29.04.2020 №63-02/1789 направив позивачу вказане Подання, а також повідомив про розгляд справи №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

6.8. Адміністративна колегія Західного міжобласного територіального відділення АМКУ 11.06.2020 прийняла рішення №63/51-р/к у справі №63/1-01-84-2019 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції щодо МПП "НАРА", яким, зокрема, визнано дії МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" щодо узгодження своєї поведінки під час участі в закупівлях (ідентифікатори закупівель: №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-с, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції, оскільки вчинені у вигляді антиконкурентних узгоджених дій та спрямовані на спотворення результатів торгів, а також накладено на МПП "НАРА" штраф за кожне порушення на загальну суму 272 000,00 грн.

6.9. Зі змісту рішення вбачається, що ТДВ "ШРБУ-88" та МПП "НАРА" взяли участь у процедурах електронних торгів на закупівлю:

1) "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С141904 Турка-Ільник на ділянці км 0+000 - км 13+700 Турківського району Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Службою автомобільних доріг у Львівській області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТДВ "ШРБУ-88" з ціновою пропозицією - 3 100 030,00 грн з ПДВ та підписано договір від 06.11.2018 №213-11/18;

2) "Поточний ремонт дороги по вул. Сокальська, м. Червоноград, Львівської обл." у процедурі електронних торгів, що проводились Комунальним підприємством "Комунальник" (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-10-000816-с). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів найбільш економічно вигідною визнано пропозицію МПП "НАРА" з ціновою пропозицією - 866 928,00 грн з ПДВ та підписано договір від 13.11.2018 №13/11/18;

3) "Капітальний ремонт вулиці Садова на ділянці від автомобільної дороги Західний обхід м. Львова км 11+515 до автомобільної дороги Львів-Пустомити-Меденичі км 9+240 в с. Сокільники, Пустомитівського району, Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Сокільницькою сільською радою Львівської області (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-10-12-001184-b). Відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів Учасників тендерні пропозиції МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" були відхилені, оскільки не відповідали вимогам тендерної документації;

4) "(45233142-6 Ремонт доріг) - Поточний дрібний ремонт автомобільних доріг загального користування місцевого значення Дрогобицького, Старосамбірського та Турківського районів Львівської області" у процедурі електронних торгів, що проводились Департаментом дорожнього господарства, транспорту та зв`язку Львівської обласної державної адміністрації (ідентифікатор закупівлі №UA-2019-02-28-001485-b). Відповідно до протоколу від 16.05.2019 №84 процедура закупівлі №4 була скасована, оскільки скорочено видатки замовника на здійснення закупівлі №4.

6.10. Зокрема, при розгляді справи №63/1-01-84-2019 відділенням АМКУ було встановлено такі обставини:

1) протягом 2018-2019 років МПП "НАРА" перераховувало та отримувало кошти від ТДВ "ШРБУ-88" за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон та інше сукупно на суму 5 389 503, 78 грн. Зазначене, на думку відповідача, свідчить, що вказані підприємства перебувають у господарських відносинах та працюють на засадах довіри одне до одного, оплачуючи за різні види послуг та товари авансовими платежами, що створює умови для узгодженої поведінки;

2) між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" здійснювалося надання поворотної фінансової допомоги, що, на думку відповідача, свідчить про єдність економічних інтересів вказаних підприємств та створює умови для узгодженої поведінки;

3) 19.10.2010 зареєстровано шлюб між ОСОБА_1 (засновник ТДВ "ШРБУ-88") та ОСОБА_2 (директор МПП "НАРА"), а тому вказані підприємства пов`язані відносинами контролю і внаслідок єдності інтересів не можуть повноцінно конкурувати під час торгів;

4) встановлено пов`язаність між собою МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" через фізичних осіб, які протягом здійснення господарської діяльності вказаних підприємств були їх засновниками та працівниками;

5) між електронними поштовими скриньками МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" неодноразово проводилося листування протягом 2018-2019 років;

6) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подали низку документів для участі у вказаних вище закупівлях у однаковому форматі;

7)МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подали низку подібних за змістом і формою документів у Закупівлях №№ 1-4 (однакові відступи, вирівнювання, виділення), незважаючи на те, що зазначені довідки подавалися у довільній формі;

8) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" надали у вказаних закупівлях статутні документи, завірені одним і тим же нотаріусом - Матіяш Галиною Петрівною;

9) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у вказаних закупівлях надали Банківські гарантії, отримані в одному і тому ж АТ КБ "Глобус Банк" (м. Київ);

10) під час проведення аналізу пропозицій конкурсних торгів учасників закупівель було виявлено низку договорів щодо оренди транспортних засобів і механізмів між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88";

11) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали кошторисні розрахунки з інших закупівель, для підтвердження досвіду виконання аналогічних робіт, що розроблені в одному і тому ж комплексі АВК-5 та формі №КБ-2в;

12) під час проведення аукціонів у закупівлях №№1-3 учасники не скористалися пропозицією замовника щодо зниження ціни;

13) МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" - пов`язані особи через засновника та спільних працівників. Зокрема, засновник МПП "НАРА" ОСОБА_3 працює інженером з охорони праці у ТОВ "ШРБУ-88"; головний інженер МПП "НАРА" ОСОБА_4 працює за сумісництвом на посаді завідувача лабораторії у ТОВ "ШРБУ-88". Також підприємства вказали спільного працівника (водія) - ОСОБА_5 .

Наведені обставини стали підставою для прийняття відповідачем зазначеного вище рішення, оскільки, на його думку, вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювалися інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції

7.1. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 23.09.2021 для розгляду касаційної скарги у справі № 914/2130/20 визначено колегію суддів у складі: Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б. Розпорядженням заступника керівника апарату - керівника секретаріату Касаційного господарського суду від 05.10.2021 у зв`язку з перебуванням судді Колос І.Б. у відпустці призначено повторний автоматичний розподіл судової справи № 914/2130/20, відповідно до якого визначено склад колегії суддів: Малашенкова Т.М. (головуючий), Бенедисюк І.М., Селіваненко В.П.

7.2. Ухвалою Верховного Суду від 06.10.2021 відкрито касаційне провадження у справі № 914/2130/20 на підставі пунктів 1, 3, 4 частини другої статті 287 ГПК України.

7.3. МПП "НАРА" 27.10.2021 на електронну адресу Верховного Суду надіслало клопотання про відкладення розгляду справи, підписане електронним цифровим підписом. Клопотання мотивоване тим, що представник МПП "НАРА" Оприско М.В. (адвокат) не може бути присутнім у судовому засіданні 28.10.2021, у зв`язку з хворобою.

7.4. Ухвалою Верховного Суду від 28.10.2021 клопотання МПП "НАРА" про відкладення розгляду справи задоволено, відкладено розгляд касаційної скарги територіального відділення АМК на 18.11.2021.

7.5. Від МПП "НАРА" 18.11.2021 на електронну адресу Верховного Суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, підписане електронним цифровим підписом, у якому зазначено, що представник МПП "НАРА" Оприско М.В. продовжує хворіти та не може бути присутнім у судовому засіданні. При цьому, представник просив дозволити участь у наступному судовому засіданні у режимі відеоконференції через систему EASYCON. Будь-яких доказів до клопотання не надано.

7.6. Від ТДВ "ШРБУ-88" на електронну адресу Верховного Суду 18.11.2021 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, підписане електронним цифровим підписом, у якому зазначено про те, що представник ТДВ "ШРБУ-88" не може бути присутній у судовому засіданні через хворобу, а директор не володіє юридичними знаннями і не може належно здійснити представництво у суді. Зазначено, що докази хвороби представника будуть надані у наступному засіданні.

7.7. Протокольною ухвалою Верховного Суду у судовому засіданні 18.11.2021 відмовлено у задоволенні клопотань МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" про відкладення розгляду справи.

7.8. У судовому засіданні протокольною ухвалою постановлено здійснювати розгляд клопотання МПП "НАРА" про закриття касаційного провадження під час розгляду касаційної скарги.

7.9. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

7.10. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування розпорядження від 24.10.2019 № 63/95-рп/к про початок розгляду справи, визнання недійсним рішення територіального відділення АМК від 11.06.2020 № 63/51-р/к.

8.2. Предметом касаційного розгляду є оскаржувані рішення та постанова судів попередніх інстанцій в частині задоволених позовних вимог, тобто в частині визнання недійсним рішення територіального відділення АМК від 11.06.2020 №63/51-р/к у частині: визнання дій МПП "НАРА" в закупівлях (ідентифікатор закупівлі №UA-2018-09-25-001652-b, №UA-2018-10-10-000816-c, №UA-2018-10-12-001184-b, №UA-2019-02-28-001485-b) такими, що порушують законодавство про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення на МПП "НАРА" штрафу. В іншій частині рішення судів попередніх інстанцій не оскаржуються жодним з учасників справи.

8.3. Задовольняючи позовні вимоги МПП "НАРА" про визнання недійсним рішення територіального відділення АМК у відповідній частині, суди попередніх інстанцій виходили з того, що:

- перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім цього, наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами не свідчить про відсутність між ними конкуренції та про безумовну єдність їх інтересів;

- відповідач у своєму рішенні неповно з`ясував обставини надання фінансової допомоги позивачем та третьою особою та не довів належними доказами, що це була безпроцентна позика, а тому його висновок про недоцільність надання цієї позики і, як наслідок, створення умов для узгодженої поведінки є невідповідним;

- перебування осіб у фінансових відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між ними;

- територіальне відділення АМК у Рішенні не встановило, що електронне листування якимось чином стосувалося торгів, у котрих сторони брали участь. Водночас заголовки листів в основному свідчать про обмін між МПП «НАРА» та ТДВ «ШРБУ-88» документами та іншою інформацією, що стосується укладених між сторонами договорів;

- сам по собі факт пов`язаності осіб, які беруть участь у торгах, не є беззаперечним доказом вчинення антиконкурентних узгоджених дій. Суди зазначили, що у матеріалах справи знаходиться нотаріально посвідчена заява від 10.08.2020 ОСОБА_2 , в котрій він зазначає, що із своєю дружиною ОСОБА_1 з грудня 2017 року по даний час не проживає, спільне господарство не веде, подружніх відносин не підтримує. Жодних розмов за вказаний період між ним та ОСОБА_1 стосовно господарської діяльності ПП "НАРА" та ТзОВ "ШРБУ-88" не відбувалося. Крім цього, обставини того, що ОСОБА_2 припинив спільне проживання з ОСОБА_1 і з грудня 2017 року переїхав для проживання в інший населений пункт - м. Радивилів Рівненської області підтверджується Довідкою про склад сім`ї або фактичне проживання осіб від 22.07.2020 року № 565/01.10-36, виданою ЦНАП Радивилівської міської ради Радивилівського району Рівненської області та Довідкою про проживання особи за місцем фактичного проживання від 22.07.2020 № 22/07. За таких обставин суди дійшли висновку, що з огляду на відсутність постійного проживання ОСОБА_2 разом з ОСОБА_1 та ведення з нею спільного господарства висновок щодо узгодження поведінки через зазначених осіб не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88";

- з листів ГУ ДФС України у Львівській області від 19.07.2019 та від 24.07.2019 вбачається, що ОСОБА_3 прийнятий у ТДВ "ШРБУ-88" за сумісництвом на посаду інженера з охорони праці лише 27.12.2018, а ОСОБА_4 прийнята на посаду завідуючої лабораторії лише 14.01.2019, тобто після того, як Закупівлі №1, №2 та №3 відбулися (12.10.2018, 29.10.2018 та 01.11.2018 відповідно). Відтак висновок територіального відділення АМК про пов`язаність МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" через працівників ОСОБА_3 та ОСОБА_4 під час трьох закупівель є необґрунтованим;

- що ж до спільного працівника (водія) - ОСОБА_5 , то посада водія не передбачає доступу ані до комерційної таємниці товариств, ані до складання тендерних пропозицій. А тому висновок щодо узгодження поведінки через вказаного працівника не є свідченням спільності інтересів та узгодженості поведінки МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88";

- найменування програми, за допомогою котрої були створені файли учасників (ScanLitever1.0) та її версії (1.4 (Akrobat 5.х)), не є свідченням того, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" вчинялися узгоджені антиконкурентні дії, оскільки вказана програма є загальнодоступною та призначена для сканування документів і дозволяє зберігати файли в форматах PDF та JPG. Можливість використання цієї програми лише однією особою не доведена територіальним відділенням АМК. Найменування автора файлу (ScanLitever1.0) теж не дозволяє встановити, що файли МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" були створені одним і тим же автором, оскільки це найменування не є індивідуальним та, за замовчуванням, стоїть на програмі ScanLitever1.0.

Крім того, суди попередніх інстанції зазначили, що з матеріалів справи, зокрема листа ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" №111019-в від 11.10.2019р. та листа ДП "ПРОЗОРРО" від 22.07.2019 № 206/2159/03, вбачається, що МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" подавали заявки на участь у закупівлях №№ 1-4 з різних ІР-адрес, у різний час, з різних електронних скриньок. Вхід в аукціон при проведенні спірних закупівель теж відбувався із різних ІР-адрес. Також цими відповідями підтверджено, що відповідальними особами від учасників були зазначені різні особи, з різними номерами телефонів, різними логінами та адресами електронної пошти.

8.4. Як вбачається із з`ясованого попередніми судовими інстанціями змісту рішення територіального відділення АМК, згідно з останніми дії позивачів кваліфіковано за ознаками пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210). З цього, зокрема, виходить суд касаційної інстанції у розгляді даної справи.

Відповідно до приписів Закону №2210:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону №2210.

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини перша і друга статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною першою статті 59 Закону № 2210 встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

8.5. Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Таким чином, у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

8.6. Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, і підстави для відступу від неї відсутні.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанцій під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вирогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладено Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі № 914/1696/18, від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, від 05.08.2019 у справі № 922/2513/18 та в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19, від 28.05.2020 у справі №910/7490/19.

За таких обставин суд касаційної інстанції доходить до висновку про відсутність необхідності у формуванні висновку. Водночас суд зазначає, про відсутність підстав для закриття касаційного провадження відповідно до пункту 4 частини першої статті 296 ГПК України, адже суди попередніх інстанцій не в повній мірі дотримались правової позиції щодо дотримання статті 86 ГПК України.

8.7. Верховний Суд зауважує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

8.8. Зміст оскаржуваних рішення та постанови судів попередніх інстанції свідчить про те, що судами здійснено оцінку лише кожного доказу окремо, при цьому одночасно з цим не здійснивши належної оцінки всіх встановленим обставинам справи виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, в їх взаємозв`язку і вірогідності.

8.9. Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до ГПК України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 ГПК України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

При цьому зі змісту оскаржуваних рішень судів попередніх інстанцій вбачається, що ними не було встановлено та оцінено всіх доводів (аргументів), на яких ґрунтувались висновки органу АМК, викладені у рішенні. Зокрема, щодо використання ними орендованого один в одного обладнання і механізмів для участі у закупівлях. Позивач та Третя особа, надаючи один одному в оренду транспортні засоби, механізми і обладнання, забезпечували один одного матеріально-технічною базою, яка необхідна для виконання робіт за Закупівлями (пункти 39-43 Рішення АМК).

8.10. Також, зазначаючи про те, що перебування МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, суди попередніх інстанцій не надали оцінки кількості та змісту таких відносин між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88"; не надали оцінку тому, чи надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською діяльність МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" щодо невизначеного кола суб`єктів господарювання, чи лише щодо один одного; чи господарські відносини, відповідно до укладених між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" договорів (за якими проведено оплату за ремонт адмінбудівель, за щебеневу піщану суміш, за послуги автомобіля, за асфальтобетон, послуги механізмів, транспортні послуги та інше), є основним видом господарської діяльності ТДВ "ШРБУ-88" та здійснюються щодо необмеженого кола суб`єктів господарювання чи лише щодо МПП "НАРА".

З огляду на викладене судами не надано оцінки вірогідності наявності єдності інтересів та зацікавленості МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" в узгодженості дій під час проведення тендерних процедур та зацікавленості у результатах торгів з огляду на необхідність виконання зобов`язань за договорами, укладеними між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88", що свідчить про порушення судами норм права, зокрема статті 86 ГПК України.

Учасники судового процесу повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивачем у справі не спростовано у передбачений ГПК України спосіб твердження територіального відділення АМК про те, що фінансова позика надавалась між МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" безпроцентно.

Судами попередніх інстанцій не надано оцінки вірогідності фінансової підтримки один одного МПП "НАРА" та ТДВ "ШРБУ-88" з огляду на встановлені обставини справи в їх сукупності.

Крім того, судами не надано оцінки щодо вірогідності працевлаштування одних осіб у цих двох товариствах та низки інших обставин, включаючи укладені товариствами договори та фінансові позики, за умови ймовірної відсутності обміну інформації між пов`язаними особами, які є засновником ТДВ "ШРБУ-88" та директором МПП "НАРА", які перебувають у офіційних подружніх відносинах, навіть якщо і не проживають разом.

Верховний Суд звертає увагу на те, що обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Суд також звертає увагу на те, що статтею 79 впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів", про що детально вказано Верховним Судом у пункті 8.9 цієї постанови.

Одночасно статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому.

8.11. Здійснюючи перегляд судового рішення у цій справі, суд касаційної інстанції дійшов висновку про те, що судами попередніх інстанцій, на порушення статей 86, 269 ГПК України, не досліджено всіх доказів, що покладені в основу обґрунтування рішення територіального відділення АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та не надано оцінки поясненням сторін щодо всіх обставин та доказів у їх сукупності, взаємозв`язку і вірогідності, кількості та характеру виявлених збігів та всім обставинам, на які посилалось територіальне відділення АМК у Рішенні, стосовно наявності в діях, зокрема, МПП "НАРА" порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурах закупівлі як обставин, які, на думку територіального відділення АМК, у сукупності з іншими доказами, свідчать про наявність порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За таких обставин Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що суди попередніх інстанцій дослідили та надали оцінку лише кожному доказу окремо, не здійснивши належної оцінки на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, оцінивши належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відтак знаходять своє підтвердження доводи касаційної скарги, викладені в абзаці третьому пункту 4.1 цієї постанови щодо застосування статті 86 ГПК України.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що судам слід враховувати, що допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні або не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Належність доказів - це спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини. При цьому питання про належність доказів остаточно вирішується судом (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 19.06.2019 зі справи № 910/4055/18, від 16.04.2019 зі справи № 925/2301/14).

Суд касаційної інстанції погоджується з доводами скаржника, викладеними у пункті 4.4 цієї постанови, з огляду на те, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Показання свідків слід оцінювати у порядку статей 70-79, 86 ГПК України.

Що ж до доводів скаржника про безпідставність з`ясування обставин щодо подання пропозицій, то Верховний Суд зазначає, що положення статті 40 Закону № 2210 та пункту 16 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила) стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів), не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Близький за змістом правовий висновок викладено Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду у постанові від 21.04.2021 у справі № 910/701/17, та постановах Верховного Суду від 17.08.2021 у справі № 910/14949/18, від 10.08.2021 у справі № 910/13056/20, від 01.07.2021у справі № 904/4227/20.

Верховний Суд звертає увагу на те, що під час розгляду справи слід враховувати останню за часом позицію суду касаційної інстанції та застосовувати її до спірних правовідносин, які виникли у справі.

8.7. Суд касаційної інстанції вважає передчасними посилання судів попередніх інстанцій на правову позицію, викладену Верховним Судом у справах № 917/1424/17, № 910/9971/17, № 914/831/19, № 910/13158/19, № 910/10384/17, № 910/7972/19, № 917/968/18, № 914/1144/18, оскільки останні прийняті хоча й за правового регулювання спірних правовідносин, схожого з тим, що має місце у цій справі, але за іншої фактично-доказової бази (обставин справи та зібраних у них доказів).

8.12. Верховний Суд зазначає, що з`ясування подібності правовідносин у рішенні суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

8.13. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

8.14. При цьому порушення судами попередніх інстанцій вимог статей 86 та 236 ГПК України щодо обґрунтованості судового рішення, оскільки рішення останнього прийняте за неповного і не всебічного дослідження обставин справи, та межі розгляду справи судом касаційної інстанції, що імперативно визначені статтею 300 ГПК України, наразі унеможливлюють ухвалення остаточного рішення у цій справі.

8.15. З огляду на викладене, керуючись частиною третьою статті 310 ГПК України, суд касаційної інстанції доходить висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції і направлення справи № 914/2130/20 на новий розгляд до суду першої інстанції.

8.16. З огляду на викладене Верховний Суд звертає увагу на необхідність з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності в цілому. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції наділений повноваженням щодо надання висновку щодо застосування норм права у конкретних правовідносинах, а не надавати висновок щодо тлумачення норми права чи її застосування в цілому, безвідносно до конкретних правовідносин та встановлених і належним чином оцінених обставин справи.

8.17. Доводи МПП "НАРА", викладені у відзиві на касаційну скаргу, щодо обґрунтованості та законності рішень судів попередніх інстанцій відхиляються судом касаційної інстанції з мотивів, викладених у розділі 8 цієї постанови.

8.18. Суд касаційної інстанції вважає необґрунтованими доводи МПП "НАРА" щодо можливості закриття касаційного провадження на підставі пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України, з огляду на те, що знайшли своє підтвердження доводи скаржника щодо порушення норм процесуального права (які є загальними для всіх справ) щодо з`ясування фактичних обставин справи із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 ГПК України.

9. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

9.1. Верховний Суд дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги територіального відділення АМК.

9.2. Оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню у частині, що оскаржується, з передачею справи у тій ж частині на новий розгляд до суду першої інстанції.

9.3. Під час нового розгляду справи судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, перевірити зазначені в цій постанові доводи та докази, а також вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, дати їм належну правову оцінку і, в залежності від встановленого, вирішити спір відповідно до закону.

10. Судові витрати

10.1. Верховний Суд зазначає, що питання щодо розподілу судових витрат у справі має бути вирішено за результатами нового розгляду справи.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 28.12.2020 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 у справі № 914/2130/20 скасувати у частині задоволення позовних вимог.

Справу у зазначеній частині направити на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Т. Малашенкова

Суддя І. Бенедисюк

Суддя В. Селіваненка