ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 923/1437/20
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Глущенко Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача: Корнелюк В.В., ордер серія ВТ №1015969 від 26.07.2021;

від відповідача: не з`явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Херсонської міської ради

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „31" серпня 2021р. про закриття провадження

у справі № 923/1437/20

за позовом Херсонської міської ради

до відповідача Фізичної особи-підприємця Кисельової Анастасії Сергіївни

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди,

головуючий суддя - Литвинова В.В.

місце прийняття ухвали: Господарський суд Херсонської області,

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 25.11.2021 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В :

В грудні 2020 року Херсонська міська рада звернулась до Господарського суду Херсонської області із позовом до Фізичної особи-підприємця Кисельової Анастасії Сергіївни про зобов`язання відповідача усунути перешкоди позивачу у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди - кіоску по вул. Перекопській, в районі будинку № 168-а у м. Херсоні, та приведення земельної ділянки у первісний та придатний для використання стан.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на те, що тимчасова споруда відповідача підлягає демонтажу, оскільки паспорт прив`язки на підставі якого було встановлено ТС - анульовано у зв`язку із порушенням п.п. 2.20,2.21,2.27 Порядку. Доказів надання у користування або перебування земельної ділянки у власності відповідача під спірною тимчасовою спорудою у матеріалах паспорта прив`язки - відсутня, що є підтвердженням того, що земельна ділянка, яка перебуває у комунальній формі власності використовується без прийняття рішення позивача про надання її у користування або у власність (інший вид користування). Отже, тимчасова споруда - кіоск по вул. Перекопській, в районі будинку № 168-а у м. Херсоні, яка належить відповідачу, підлягає демонтажу.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 31.08.2021 року (суддя Литвинова В.В) провадження у справі №923/1437/20 закрито на підставі п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована, що спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства, оскільки вирішення спору стосовно зобов`язання демонтажу спірної тимчасової споруди, не впливає на обсяг прав і обов`язків ні позивача, ні відповідача щодо відповідної земельної ділянки, ні права власності на тимчасову споруду, оскільки предмет такого спору не стосується ані правомірності набуття цими особами відповідної земельної ділянки, ані правомірності її використання, ані права власності чи користування тимчасовою спорудою.

Із огляду на викладене, суд виходив з того, що Херсонська міська рада звернулася до суду як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій з контролю у сфері благоустрою міста, оскільки відповідач не демонтував спірну тимчасову споруду в добровільному порядку.

Відтак, орган місцевого самоврядування наділений контролюючими повноваженнями та здійснює владні управлінські функції у сфері благоустрою міста, вживає заходи із демонтажу елементів благоустрою. Спори щодо виконання суб`єктами владних повноважень функцій у сфері благоустрою є публічно-правовими й мають розглядатись у порядку адміністративного судочинства.

За таких обставин і правових підстав, зважаючи на суб`єктний склад правовідносин та характер правовідносин у цій справі, суд дійшов висновку, що справа № 923/1437/20 не підлягає розгляду в порядку господарського судочинства.

Не погоджуючись з ухвалою місцевого господарського суду, Херсонська міська рада звернулась до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Херсонської області від 31.08.2021 року та направити справу для продовження розгляду до Господарського суду Херсонської області.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, безпідставною, невмотивованою та незаконною, такою, що прийнята з порушенням норм матеріального та процесуального права, з огляду на наступне.

Апелянт зазначає, що звертаючись до Господарського суду Херсонської області, позивач захищав право комунальної власності територіальної громади м. Херсона, на земельну ділянку, на якій відповідачем встановлено тимчасову споруду - кіоск по вул. Перекопській, в районі будинку 168-а у м. Херсоні, яка не відповідає чинному законодавству України.

Спірна земельна ділянку, на якій знаходиться тимчасова споруда відповідача - є комунальною власністю позивача, а тому, єдиним способом захисту порушеного права - є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Передбачений ст. 391 ЦК України спосіб захисту (усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном) підлягає застосуванню у випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем.

Між сторонами по справі відсутні договірні орендні правовідносини, що свідчить про можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні ним права користування (негаторний позов).

До такого правового висновку прийшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.06.2019 по справі №923/640/18.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що тимчасова споруда відповідача встановлена в порушення норм Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 та підлягає демонтажу. Відповідні докази наявні в матеріалах справи.

Отже, у відповідній справі Херсонська міська рада виступає, як власник земельної ділянки, на якій без будь-яких правових підстав, відповідачем встановлено спірну тимчасову споруду. У даному випадку, позивач не виступає як суб`єкт владних повноважень, про що судом першої інстанції зазначено в оскаржуваній ухвалі.

Окрім цього, наявність на земельній ділянці спірних споруд перешкоджає законному власнику володіти, розпоряджатися та користуватися земельною ділянкою.

Додатково скаржник звертає увагу на те, що в оскаржуваній ухвалі суд зазначив, що позивач звернувся до суду, як суб`єкт владних повноважень на виконання управлінських функцій контролю у сфері благоустрою міста, оскільки відповідач не демонтував спірну тимчасову споруду у добровільному порядку.

Втім позивач звернувся до суду у правовідносинах щодо захисту права власності на земельну ділянку, а не у сфері благоустрою міста.

Окрім цього, земельні ділянки, що перебувають у комунальній власності територіальної громади, не віднесені до об`єктів благоустрою населених пунктів, а тому суд першої інстанції прийшов до неправильного висновку.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 клопотання Херсонської міської ради про поновлення строку на апеляційне оскарження задоволено; поновлено Херсонської міської ради строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Херсонської міської ради на ухвалу Господарського суду Херсонської області від „31" серпня 2021р. про закриття провадження у справі № 923/1437/20; призначено розгляд апеляційної скарги Херсонської міської ради на 25 листопада 2021 року о 10:30 год.

08.10.2021р. від представника Херсонської міської ради - адвоката Корнелюка Вадима Васильовича надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів та системи відеоконференцзв`язку «EasyCon» (e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1 тел.. НОМЕР_1 ).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 клопотання представника Херсонської міської ради - адвоката Корнелюка Вадима Васильовича про проведення судового засідання, призначеного на 25 листопада 2021р. о 10:30, в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду задоволено; судове засідання ухвалено провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою комплексу технічних засобів та програмного забезпечення «EasyCon».

В судовому засіданні в режимі відеоконференції 25.11.2021 представник скаржника просив задовольнити апеляційну скаргу.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутнього представника скаржника, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 20 ГПК України господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, зокрема, справи у спорах щодо оскарження актів (рішень) суб`єктів господарювання та їх органів, посадових та службових осіб у сфері організації та здійснення господарської діяльності, крім актів (рішень) суб`єктів владних повноважень, прийнятих на виконання їхніх владних управлінських функцій, та спорів, стороною яких є фізична особа, яка не є підприємцем.

Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Судовий захист є одним із найефективніших правових засобів захисту інтересів фізичних та юридичних осіб. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття «суд, встановлений законом» включає в себе, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності. Визначення належності справи суду певної юрисдикції здійснюється за правилами, чинними на час звернення з позовом до суду, якщо інше не передбачено законодавством.

Система судів загальної юрисдикції є розгалуженою. Судовий захист є основною формою захисту прав, інтересів та свобод фізичних та юридичних осіб, державних і суспільних інтересів.

Судова юрисдикція - це інститут, який покликаний розмежувати між собою компетенцію як різних ланок судової системи, так і різних видів судочинства - цивільного, кримінального, господарського та адміністративного.

Критеріями розмежування судової юрисдикції, тобто передбаченими законом умовами, за яких певна справа підлягає розгляду за правилами того чи іншого виду судочинства, є суб`єктний склад спірних правовідносин, предмет спору та характер спірних матеріальних правовідносин у їхній сукупності. Також таким критерієм може бути пряма вказівка в законі на вид судочинства, в якому розглядається визначена категорія справ.

У відповідності до ч. ч. 1, 2 ст. 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Подання позовної заяви за правилами Господарського процесуального кодексу України означає, що така заява повинна бути подана за правилами предметної та суб`єктної юрисдикції справ відповідно до ст. 20 ГПК України, яка визначає, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку із здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених ч. 2 цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках, перелік яких наведений в п.п. 1) - 16).

Отже, господарський спір підвідомчий господарському суду, зокрема, за таких умов: участь у спорі суб`єкта господарювання; наявність між сторонами, по-перше, господарських відносин, врегульованих ЦК України, ГК України, іншими актами господарського і цивільного законодавства, і, по-друге, спору про право, що виникає з відповідних відносин (приватноправовий характер правовідносин); наявність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення спору господарським судом; відсутність у законі норми, що прямо передбачала б вирішення такого спору судом іншої юрисдикції.

Приватноправові відносини вирізняються наявністю майнового чи немайнового інтересу учасника. Спір має приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням або загрозою порушення приватного права чи інтересу, як правило майнового, конкретного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права чи інтересу призвели управлінські дії суб`єктів владних повноважень.

Водночас згідно ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Відповідно до п.п. 2, 7 ч. 1 ст. 4 цього Кодексу публічно-правовий спір - це спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій. Суб`єкт владних повноважень - це орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їх посадова чи службова особа, інший суб`єкт при здійсненні ними публічно-владних управлінських функцій на підставі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, або наданні адміністративних послуг.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), прийнятих або вчинених ними під час здійснення владних управлінських функцій.

Разом з тим визначальними ознаками приватноправових відносин є юридична рівність та майнова самостійність їх учасників, наявність майнового чи немайнового особистого інтересу суб`єкта. Спір буде мати приватноправовий характер, якщо він обумовлений порушенням наявного приватного права певного суб`єкта, що підлягає захисту в спосіб, передбачений законодавством для сфери приватноправових відносин, навіть якщо до порушення приватного права призвели владні управлінські дії суб`єкта владних повноважень.

Помилковим є застосування ст. 19 КАС України та поширення юрисдикції адміністративних судів на всі спори, стороною яких є суб`єкт владних повноважень, оскільки під час вирішення питання про розмежування компетенції судів щодо розгляду адміністративних і господарських справ недостатньо застосовувати виключно формальний критерій - визначення суб`єктного складу спірних правовідносин (участь у них суб`єкта владних повноважень), тоді як визначальною ознакою для правильного вирішення спору є характер правовідносин, з яких виник спір.

Під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі.

Так, предметом позову у справі, що розглядається, є вимога про зобов`язання відповідача усунути перешкоди позивачу у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою, шляхом демонтажу тимчасової споруди - кіоску по вул. Перекопській, в районі будинку № 168-а у м. Херсоні, та приведення земельної ділянки у первісний та придатний для використання стан.

У своєму позові позивач обґрунтував сутність порушення свого права тим, що тимчасова споруда відповідача підлягає демонтажу, оскільки паспорт прив`язки на підставі якого було встановлено ТС - анульовано у зв`язку із порушенням п.п. 2.20,2.21,2.27 Порядку. Доказів надання у користування або перебування земельної ділянки у власності відповідача під спірною тимчасовою спорудою у матеріалах паспорта прив`язки - відсутня, що є підтвердженням того, що земельна ділянка, яка перебуває у комунальній формі власності використовується без прийняття рішення позивача про надання її у користування або у власність (інший вид користування). Отже, тимчасова споруда - кіоск по вул. Перекопській, в районі будинку № 168-а у м. Херсоні, яка належить відповідачу, підлягає демонтажу.

Позивач також зазначив, що спірна земельна ділянку, на якій знаходиться тимчасова споруда відповідача - є комунальною власністю позивача, а тому, єдиним способом захисту порушеного права - є усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою.

Передбачений ст. 391 ЦК України спосіб захисту (усунення перешкод у здійсненні власником прав користування та розпорядження своїм майном) підлягає застосуванню у випадках, коли між позивачем, який є власником майна, і відповідачем, який користується спірним майном, не існує договірних відносин щодо цього майна і майно перебуває у користуванні відповідача не на підставі договору, укладеного з позивачем.

Між сторонами по справі відсутні договірні орендні правовідносини, що свідчить про можливість застосування обраного позивачем способу захисту порушеного права шляхом усунення перешкод у здійсненні ним права користування (негаторний позов).

Колегія суддів зазначає, що позивач, заявляючи вимогу про зобов`язання відповідача усунути перешкоди у володінні, користуванні та розпорядженні земельною ділянкою шляхом демонтажу спірної тимчасової споруди, не ставить позовної вимоги про вирішення публічно-правового спору. Тому відповідно до частини п`ятої статті 21 КАС України заявлені у позові вимоги мають вирішуватися за правилами цивільного чи господарського судочинства залежно від суб`єктного складу учасників спору.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що за своїм суб`єктним складом спір у справі підпадає під дію статті 4 ГПК України, а тому суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для віднесення цієї справи до юрисдикції господарських судів та необхідність її розгляду в порядку адміністративного судочинства.

За таких обставин ухвала суду першої інстанції є такою, що прийнята з порушенням норм процесуального права.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що ухвалу Господарського суду Херсонської області від 31.08.2021р. у справі №923/1437/20 слід скасувати, а апеляційну скаргу Херсонської міської ради - задовольнити.

Оскільки судом апеляційної інстанції остаточного рішення зі спору у даній справі не приймається, то розподіл судових витрат за перегляд справи в апеляційному порядку підлягає здійсненню судом першої інстанції за результатами розгляду ним справи, згідно із загальними правилами ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 277, 281-283

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу Херсонської міської ради - задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 31.08.2021 року у справі № 923/1437/20 - скасувати.

3. Справу № 923/1437/20 передати до Господарського суду Херсонської області для продовження розгляду.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „29" листопада 2021 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк

Суддя Я.Ф. Савицький