ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"10" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/450/20

Господарський суд Одеської області у складі судді Погребна К.Ф. при секретарі судового засідання Арзуманян В.А. розглянувши справу №916/450/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Політех-Транс (65104, м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 92-А, )

до відповідачів Товариства з обмеженою відповідальністю БОРС СЕК`ЮРИТІ (84300, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Академічна, буд. 66, ) та до Акціонерного товариства Українська залізниця (вул. Єжи Гедройця, 5, м. Київ, 03150), в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця (вул. Пантелеймонівська, 19, м. Одеса, 65012)

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями Вайтерра Україна (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 100)

про стягнення 1 917 498,38грн.

Представники сторін:

від позивача - Лемещук Н.В., ордер № 345352, дата видачі : 20.01.20;

від відповідача 2 - Гамарц О.С., ордер № 1012874, дата видачі : 08.09.20;

від відповідача 1 - Ситник О.П., ордер № 1039715, дата видачі : 11.05.21;

від третьої особи - не з`явився,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (далі - ТОВ "Політех-Транс", позивач) звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" (далі - ТОВ "Борс Сек`юриті", відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" (далі - Підприємство, третя особа) про стягнення збитків, завданих неналежним виконанням умов договору в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн (з врахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 19.05.2020).

Позов обґрунтований тим, що між третьою особою та ТОВ Політех-Транс був укладений договір на транспортно-експедиційне обслуговування, за умовами якого позивач зобов`язався за плату і рахунок третьої особи надати або організувати надання визначених договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу третьої особи (зерна сільськогосподарських культур) залізничним договором. Для виконання вказаного договору, позивач уклав з відповідачем 1 договір на охорону і супровід вантажів, за умовами якого відповідач приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України. З 28.07.2019 по 30.07.2019 на станції Щаслива відбулось пакування та пломбування 24 вагонів. Відповідно до акту прийому-передачі вантажу від 30.07.2020 відповідач прийняв під охорону та супроводження зазначені вагони з вантажем. Однак, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу в розмірі 169,5 тонн, про що було складено відповідні акти недостачі.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 (суддя Гут С.Ф.) у справі № 916/450/20 у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 (колегія суддів: Головей В.М. головуючий, Колоков С.І., Разюк Г.П.) апеляційну скаргу ТОВ "Політех-Транс" задоволено; рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020 скасовано; позов ТОВ "Політех-Транс" задоволено. Стягнуто з ТОВ "Борс Сек`юриті" на користь позивача збитки, завдані неналежним виконанням умов договору, в порядку регресу у розмірі 1 917 498,38 грн, судовий збір за подання повної заяви - 28 762, 48 грн та судовий збір за подання апеляційної скарги 43 143,71 грн.

Додатковою постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 заяву ТОВ "Політех-Транс" про стягнення витрат на професійну правничу допомогу задоволено. Стягнуто з ТОВ "Борс Сек`юриті" на користь ТОВ "Політех-Транс" 39 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу.

Постановою 17.02.2021 Верховний Суд касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" задовольнив частково, рішення Господарського суду Одеської області від 13.07.2020, постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.10.2020 та додаткову постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2020 у справі № 916/450/20 скасував, а справу передав на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.04.2021р., справу №916/450/20 передано на розгляд судді Погребної К.Ф., яка свою ухвалою від 19.04.2021р. прийняла відповідну справу до свого провадження із призначенням до розгляду в судовому засіданні, за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 08.06.2021р. в порядку ст. 177 ГПК України було продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 18.07.2021р., та в порядку ст. 50 ГПК України до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача було залучено Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця.

31.05.2021р. за вх. №14676/21 до суду від позивача надійшла заява про залучення до участі в справі співвідповідача та часткову заміну підстав позову, згідно якої позивач просить суд залучити до участі у справі в якості співвідповідача Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця та стягнути солідарно з Товариства з обмеженою відповідальністю БОРС СЕК`ЮРИТІ та Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця збитки завдані неналежним виконанням умов договору в порядку регресу.

В обґрунтування відповідної заяви позивач вказує, що нестача вантажу виникла внаслідок бездіяльності AT Укрзалізниця, яке прийняло вантаж до перевезення, але в порушення обов`язків, прямо встановлених законом, не вжило всіх належних заходів та не забезпечило збереження вантажу при його перевезенні вагонами та бездіяльності ТОВ БОРС СЕК`ЮРИТІ, яке прийняло вантаж під супровід та охорону, проте не виконало прийнятих на себе за договором № 4/СВ-19 зобов`язань, та не забезпечило схоронність вантажу.

Ухвалою суду від 12.07.2021р. заяву Товариства з обмеженою відповідальністю Політех-Транс від 31.05.2021р. за вх.№3105/21 було задоволено, залучено до участі у справі в якості співвідповідача Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця та відповідно виключено останнього зі складу третіх осіб.

07.07.2021р. за вх. №18197/21 до суду від третьої особи Підприємство з іноземними інвестиціями Вайтерра Україна надійшло клопотання про зміну найменування з Підприємства з Іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" на Підприємство з іноземними інвестиціями «Вайтерра Україна», яке судом було задоволено шляхом винесення протокольної ухвали суду від 07.07.2021р.

19.07.2021р. за вз. №19208/21 до суду від Акціонерного товариства Українська залізниця, в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця надійшла заява в порядку ч.4 ст. 48 ГРК України про розгляд справи спочатку.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 19.07.2021р. клопотання Акціонерне товариство Українська залізниця в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця від 19.07.2021р. вх. № ГСОО 19208/21 було задоволено, розгляд справи №916/450/20 розпочато спочатку.

11.08.2021р. за вх. №21466/21 до суду від позивача надійшла заява про уточнення заяви про залучення до участі у справі співвідповідача та часткову зміну предмету позову, згідно якої позивач відмовляється від заяви про часткову зміну підстав позову та просить суд продовжити розглядати позовні вимоги до співвідповідача АТ Українська залізниця в особі регіональної філії. Судом відповідна заява задоволена часткова.

26.08.2021р. за вх. №22477/21 до суду від позивача надійшла заява про повернення справи до розгляду на стадію підготовчого провадження, відновлення процесуального строку та долучення до матеріалів справи додаткових доказів та письмових пояснень, згідно з якою з метою залучення до матеріалів справи додаткових доказів позивач просить суд повернутись на стадію підготовчого провадження та залучити до матеріалів справи додаткові докази.

Судом в частині повернення справи на підготовчу стадію було відмовлено, оскільки відповідна дія не передбачена Господарсько-процесуальним кодексом України, а в частині залучення додаткових доказів, судом протокольно поновлено строк на подання доказів та відповідні докази залучені до матеріалів справи.

Ухвалою суду від 11.08.2021р. підготовче провадження було закрито, розгляд справи призначено по суті в судовому засіданні.

19.07.2021р. за вх. №19297/21 відповідач 1 надав до суду відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх необґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволені позову просить суд відмовити повністю.

Так обґрунтовуючи свої заперечення відповідач 1 вказує, що за спірними правовідносинами укладено договір, за яким відповідач 1 зобов`язувався виконувати супровід та охорону вантажу позивача у разі дотримання позивачем умов вказаного договору. Так, п. 3.1.1. Договору, встановлено обов`язок Замовнику своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки (Додаток № 3), із зазначенням кількості вантажу і маршруту прямування вантажу. Пунктом 3.1.3 також встановлювався обов`язок позивача здійснити оформлення залізничних перевізних документів відповідно до «Правил перевезення вантажів». Пунктом 3.1.4 встановлювався обов`язок позивачу забезпечити представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станціях відправлення та призначення. Проте, вимоги п. 3.1.3-3.1.4 позивачем не виконані в частині належного оформлення залізничних перевізних документів та допусків представників ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» на станцію Жовтнева.

Відповідач1 вказує, що допущені порушення умов договору саме позивачем щодо порядку навантаження, оформлення залізничних перевізних документів та допусків представників ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» призвели до наслідків, які знімають відповідальність з відповідача та перекладають її на позивача. Адже вантаж прибув на станцію Жовтнева 06.08.2020 року, а факт начебто недостачі виявлено 08.08.2020 р. без представників компанії ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ». Зазначене підтверджується тими ж актами на недостачу, а саме в їх печатному варіанті відсутні реквізити компанії ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ».

Відповідач 1 зазначає, що понад дві доби вантаж з вини позивача перебував поза умовами договору на охорону і супроводження вантажів №4/СВ-19. Таким чином з моменту недопущення представників відповідача 1 з вини позивача на станцію Жовтнева, зона відповідальності за збереження вантажу лягла виключно на перевізника.

02.08.2021р. за вх. №20426/21 відповідач 2 надав до суду відзив на позов, згідно якого останній позовні вимоги не визнає вважає їх необґрунтованими, безпідставними в зв`язку з чим в задоволені позову просить суд відмовити повністю.

Так обґрунтовуючи свої заперечення відповідач 2 вказує, що спірні вагони прибули на станцію призначення у непошкодженому стані, без ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, тому відповідно до ст. 111 Статуту залізниця звільняється від відповідальності за нестачу вантажу. Спірні вагони з вантажем прийняті вантажоодержувачем від залізниці без будь-яких зауважень щодо наявності ознак нестачі. В порушення ст. 130 Статуту залізниць України та ст. 77 ГПК Позивачем не надано комерційні акти або скарги на відмову в їх складанні. ТОВ «Політех-Транс» не є одержувачем вантажу в спірних вагонах, тому відповідно до п.б ст. 130 Статуту залізниць України не має права звертатись до суду з позовними вимогами про стягнення із залізниці вартості нестачі вантажу. Також просив застосувати строки спеціальної позовної давності до вимог ТОВ "Політех-Транс" та відмовити у задоволенні позову.

07.07.2021р. за вх. №18249/21 та 25.08.2021р. за вх. №22388/21 до суд від третьої особи надійшли письмові пояснення, згідно яких останній позовні вимоги ТОВ "Політех-Транс" підтримує та просить суд їх задовольнити.

Судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст. 240 ГПК України, було проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

09.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" (покупець) та ТОВ "Гермес-Трейдінг" (продавець) був укладений договір поставки №VP-02696, за умовами якого, продавець зобов`язується поставити і передати у власність покупця, а покупець - прийняти і оплатити ріпак вищого класу, українського походження, врожаю 2019 року та /або 1-го класу, українського походження, врожаю 2019, на умовах EXW "Франко-елеватор" - ХПП Добронадіївське, ТОВ (п. 1.1. договору поставки). Ціна товару становить 9 750,00 грн без ПДВ за 1 (одну) тонну (п. 3.1. договору поставки).

16.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування (далі - Договір), за умовами якого, Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених вищевказаним договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом (п. 1.1. Договору).

Згідно з Додатком № 1 до Договору ТОВ "Політех-Транс" у період з 16.07.2019 по 30.07.2019 повинен був організувати перевезення 1430,00 (+/- 5%) тонн ріпаку за маршрутом ТОВ "Добронадіївське ХПП" - Термінал ТОВ "ЄВТ Грейн".

Для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта (п. 2.1.1. Договору)

Відповідно до п. 2.1.16. Договору експедитор організовує охорону вантажів під час їх перевезення.

16.07.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" (виконавець) був укладений договір на охорону і супровід вантажів № 4/СВ-19 (далі Договір охорони), за умовами якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів, під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України (п. 1.1. Договору охорони).

Відповідно до п. 1.3. Договору охорони, охорона і супровід здійснюється виконавцем з моменту прийняття вантажу в пункті отримання, зазначеного замовником, до моменту здачі вантажу згідно рознарядки (Додаток № 3 до Договору охорони) представником виконавця замовнику або представнику замовника.

Кількість вантажу, що передається під охорону виконавцю, визначається (вимірюється) спільно представниками замовника і виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається після завантаження вантажу для визначення "Ваги БРУТТО". Ці дані вказуються в Акті прийому - передачі вантажу під охорону (Додаток № 2 до Договору охорони), який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону (п. 2.2. Договору охорони).

Згідно з п. 2.5. Договору охорони, кількість вантажу, що прибув визначається (вимірюється) спільно представниками замовника або іншими особами ним вказаній (зокрема вантажоодержувачу) і виконавця шляхом зважування кожного вагона з обов`язковим відчепленням. Зважування відбувається перед розвантаженням - для визначення "Ваги БРУТТО" з урахуванням погрішності зважування і норми природних втрат, але не більше 0,5% на партії вагонів, що охороняються, згідно рознарядки.

Відповідно до п.3.1.1. Договору охорони Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки (Додаток № 3), із зазначенням кількості вантажу і маршруту прямування вантажу. Забезпечити оформлення залізничних перевізних документів відповідно до «Правил перевезення вантажів», а також сплачувати передбачені цими правилами витрати, в тому числі витрати пов`язані з простоєм вогнів. Надавати представникам Виконавця необхідні документи для охорони й супроводу вантажу (п.3.1.3. Договору охорони). Забезпечити представника Виконавця відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станцію відправлення та призначення (п.3.1.4 Договору охорони).

Виконавець зобов`язаний прийняти під охорону вантаж на підставі акту приймання-передачі вантажу під охорону від Замовника до виконавця відповідно до п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору, здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі Замовнику, невідкладно повідомляти правоохоронні органи та Замовника про виявлення будь-яких злочинних та /або протиправних дій або спроб вчинення таких дій з боку третіх осіб по відношенню до вантажу, брати участь в здачі вантажу Замовнику в порядку, передбаченому п. 2.4., 2.5., 2.6. Договору, нести відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу з моменту прийняття його під охорону і до моменту здачі Замовнику в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу, при підтвердженні факту втрати (відсутності) відповідними документами (Додаток №2), за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в іншій вагон (вагони) під час перевезення в зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправностями вагона (вагонів) (п.п. 3.2.1. - 3.2.5. Договору охорони).

Пунктом 6.1. Договору охорони сторони узгодили, що виконавець несе відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу з урахуванням п. 2.5 Договору, за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в інший вагон (вагони) під час перевезення у зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправності вагона (вагонів). Претензії щодо втраченого (відсутнього) вантажу приймаються виконавцем у разі, якщо недостача вантажу перевищує параметри, зафіксовані в п. 2.5. Договору.

Цей Договір укладено строком на 1 (один) календарний рік та діє з 16.07.2019 до 16.07.2020 включно (п. 9.2. Договору).

При попередньому розгляді справи судами встановлено, що 29.07.2019р. ТОВ "Борс Сек`юриті" отримало від ТОВ "Політех-Транс" на електрону пошту Рознарядку № 1 в Додатку № 3 до Договору охорони, відповідно до якої залізничним вантажовідправником є ТОВ ПОЛІТЕХ-ТРАНС, вантажоодержувачем - ТОВ ЄВТ Грейн, відправлення вантажу здійснюється зі станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 (надалі - станція Щаслива) до станції Жовтнева Одеської залізниці - код 418101 (надалі - станція Жовтнева), яка датована 29.07.2019. Відправлення вантажу зі станції Щаслива має відбутись 28.07.2019р.

Позивач при новому розгляд вказує, що ця обставина могла вплинути лише на строки відправлення та доставки вантажу, але ніяким чином не могла вплинути на виконання Відповідачем своїх обов`язків щодо збереження вантажу в дорозі.

Так, Позивач вказує, що між ним та Відповідачем 1 були підписані наступні Акти прийому-передачі вантажу під охорону: акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 р. щодо 5 (п`яти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95327813 вагою 78150 тон; вагон № 95346300 вагою 78250 тон; вагон № 95352282 вагою 81450 тон; вагон № 95355889 вагою 76900 тон; вагон № 95616173 вагою 82250 тон; акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 р. щодо 12 (дванадцяти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95801189 вагою 81250 тон; вагон № 95368205 вагою 78850 тон; вагон № 95666806 вагою 81050 тон; вагон № 95668638 вагою 80450 тон; вагон № 95683413 вагою 80250 тон; вагон № 95692133 вагою 79700 тон; вагон № 95692224 вагою 80550 тон; вагон № 95695748 вагою 81350 тон; вагон № 95828463 вагою 80550 тон; вагон № 95756581 вагою 80650 тон; вагон № 95677936 вагою 82250 тон; вагон № 95831228 вагою 81250 тон; акт приймання-передачі вантажу під охорону від 30.07.2020 р. щодо 7 (сьомі) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 59681276 вагою 80800 тон; вагон № 95833760 вагою 81350 тон; вагон № 95625877 вагою 82150 тон; вагон № 95642013 вагою 80750 тон; вагон № 95757738 вагою 81300 тон; вагон № 95541348 вагою 79150 тон; вагон № 95536355 вагою 76350 тон.

Отже, за посиланнями позивача, незважаючи на те, що рознарядка була надіслана 29 липня 2020 р.. вантаж у 17-ті вагонах був прийнятий Відповідачем та взятий ним під охорону в повному обсязі.

Крім того, вантаж у сімох вагонах (№№ 59681276, 95833760, 95625877, 95642013, 95757738, 95541348, 95536355) був прийнятий Відповідачем 1 30 липня 2019 р., тобто через день після отримання ним рознарядки № 1 від 29.07.2019 р. у відповідності до умов Договору.

Таким чином, позивач наголошує, що 30.07.2019 відповідач 1 прийняв під охорону вантаж в кількості 24 вагони на станції Щаслива, що підтверджується підписаним повноважними представниками сторін та скріпленим печатками юридичних осіб актом прийому-передачі вантажу під охорону.

Відповідно до п. 5.6. Договору, факт належного виконання робіт (послуг) підтверджуються Актом виконаних робіт (послуг), який складається Виконавцем, підписується Сторонами та скріплюється печатками. Акт виконаних робіт (послуг) оформляється в двох примірниках. Один примірник Акту виконаних робіт (послуг) залишається у Замовника, другий - у Виконавця.

31.07.2019 було складено Акт надання послуг № 61, який був підписаний сторонами без жодних зауважень.

31.07.2019 відповідач виставив позивачу рахунок на оплату послуг із супроводження та охорони вантажу в опломбованих вагонах (24 вагона) №61, який оплачений позивачем 02.08.2019 платіжним дорученням №4333 на суму 9 875,00 грн та 12.08.2019 платіжним дорученням №4269 на суму 9 875,00 грн.

Однак, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу, загальний розмір якої становить 169,5 тонн (169500 кг).

Так, як вказує позивач, 08 серпня 2019 року вагони були зважені, та під час зважування було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95642013, 95757738, 95541348, 95625877, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком, представником відправника та представником відповідача. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 08.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача.

11 серпня 2019 року під час зважування вагонів було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95668638, 95756581, 95692133, 95355889, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком та представником відправника. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 10.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача, з відміткою, що пломби в наявності та цілі.

20.08.2019 року третьою особою на адресу позивача була направлена претензія з вимогою про відшкодування збитків в розмірі в розмірі 1 917 498,38 грн., пов`язаних із недостачею вантажу.

Позивач вказує, що 27.08.2019 року направив відповідачу претензію про відшкодування збитків, пов`язаних із недостачею вантажу, заподіяних відповідачем неналежним виконанням своїх обов`язків за Договором охорони, яка була залишена останнім без відповіді та задоволення.

Позивач та третя особа в результаті переговорів та обміну листами від 25.11.2019 за вих.№207 та від 28.11.2019 за вих.№21/11/19 дійшли домовленості про поетапне відшкодування збитків.

Так, згідно із домовленістю позивачем було перераховано на рахунок третьої особи суму коштів у загальному розмірі 1 917 498,38 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями № 4556 від 29.10.2019 на суму 159 790,00 грн., № 4610 від 25.11.2019 на суму 159 790,00 грн., № 4618 від 27.11.2019 на суму 1 000 000,00 грн., №4714 від 15.01.2020 на суму 200 000,00 грн., № 4771 від 19.02.2020 на суму 198 959,19 грн. та № 4839 від 23.30.2020 на суму 198 959,19грн.

Крім того Позивач вказує, що між ним та Відповідачем 2 було укладено Договір № 07309/ОД-2018 від 07.02.2018 р. про надання послуг (надалі - «Договір про надання послуг»). Відповідно до п.п.1.2., 1.3. Договору про надання послуг, перевезення оформлюється залізничною накладною відповідно до цього Договору.

З метою виконання умов вказаного Договору Позивачем було оформлено заявку від 15.07.2019 р. до плану перевезень на липень 2019 р. та залізничні накладні, складені з 28.07.2019 по 30.07.2019 року, відповідно до яких було здійснено перевезення вантажу загальною масою 1422,25 тонн у 24-х вагонах зі станції Щаслива Одеської залізниці (ТОВ «Добронадіївське ХПП») на станцію Жовтнева Одеської залізниці (Термінал ТОВ «ЄВТ Грейн»).

Під час перевезення вказані вагони з вантажем прослідували 01.08.2019 р. через динамічні тензометричні вагонні ваги, що розташовані на ст. Знам`янка, без зауважень, як це вказано в листі за підписом начальника станції Знам`янка від 29.04.1010 № ДСА - 09/504.

Після прибуття вагони з вантажем були переміщенні на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною виробничого підрозділу Відповідача 2, - Херсонського загону воєнізованої охорони Регіональної філії Одеської залізниці. На вказану територію представника ТОВ «БОРС СЕК`ЮРИТІ» допущено не було, як це підтверджено в листі вказаного підрозділу № НОРШ-14/767 від 05 вересня 2019 р. При цьому в листі зазначено, що особовий склад Херсонського загону воєнізованої охорони в своїх діях керувався п.1, п. 2 Правил перевезення вантажів у супроводі провідників відправників (одержувачів), відповідно до яких супроводження вантажу, іншого виду, ніж той, що встановлений пунктом 1 Правил, здійснюється за домовленістю з залізницею.

Позивач наголошує, що нестача вантажу була виявлена саме після того, як вантаж був переміщений з закритої адміністративної території ст. Жовтнева, яка охороняється Відповідачем 2, на вантажний термінал одержувача вантажу ТОВ «ЄВТ ГРЕЙН», де і відбулось переважування.

Таким чином, на переконання Позивача, обидва відповідачі не виконали свої зобов`язання щодо збереження вантажу, а саме Відповідач 1 не узгодив з Відповідачем 2 питання щодо супроводження вантажу, що перевозився за залізничними накладними №№ 41155797, 41176504 від 28.07.2019 та № 41249939 від 30.07.2019 р., а Відповідач 2, в особі Регіональної філії «Одеська залізниця», який перевозив вантаж за вказаними накладними, не забезпечив його збереження на шляху слідування після ст. Знам`янка та під час перебування на закритій території станції призначення.

Отже, звертаючись із позовом до суду ТОВ "Політех-Транс" просило в порядку зворотної вимоги (регресу) стягнути з відповідачів виплачені третій особі матеріальні збитки у розмірі вартості недостачі вантажу на загальну суму 1 917 498,38 грн, які для позивача є збитками, понесеними у зв`язку з неналежним виконанням відповідачам своїх зобов`язань.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши наявні у справі докази у сукупності та давши їм відповідну правову оцінку, суд дійшов наступних висновків:

З огляду на статтю 509 Цивільного кодексу України вбачається, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

У відповідності до пункту 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України договір - є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків. Цивільні права і обов`язки виникають як з передбачених законом договорів, так і з договорів, не передбачених законом, але таких, що йому не суперечать.

Договір - це категорія цивільного права, яка визначається як домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. До зобов`язань, що виникають з договорів, застосовуються загальні положення про зобов`язання, якщо інше не випливає із закону або самого договору. Як і будь-який правочин, він є вольовим актом, оскільки виражає спільну волю сторін, що втілюється у договорі. Змістом договору є, власне, ті умови, на яких сторони погоджуються виконувати договір, і вони мають дотримуватися взятих на себе зобов`язань.

Згідно зі статтею 626 ЦК України договір є підставою виникнення цивільних прав та обов`язків.

З приписів статті 3 Цивільного кодексу України вбачається, що однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Разом із тим частиною 7 статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд (стаття 6 Цивільного кодексу України).

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України ).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (стаття628 Цивільного кодексу України).

Правові позиції втілені у статті 638 Цивільного кодексу України визначають, що договір вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди за всіма істотними умовами. Істотними є умови про предмет договору, а також ті, які визнані такими за законом або необхідні для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою однієї зі сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з частиною 4 статті 179 Господарського кодексу України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначити зміст договору на основі, зокрема, вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.07.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Борс Сек`юриті" (виконавець) був укладений договір на охорону і супровід вантажів № 4/СВ-19 (далі Договір охорони), за умовами якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов`язки по забезпеченню охорони та супроводу вагонів, під час слідування вантажу залізницями України, в тому числі на початкових, транзитних і кінцевих станціях залізниць України (п. 1.1. Договору охорони).

Відповідно до п.3.1.1. Договору охорони Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки (Додаток № 3), із зазначенням кількості вантажу і маршруту прямування вантажу. Забезпечити оформлення залізничних перевізних документів відповідно до «Правил перевезення вантажів», а також сплачувати передбачені цими правилами витрати, в тому числі витрати пов`язані з простоєм вогнів. Надавати представникам Виконавця необхідні документи для охорони й супроводу вантажу (п.3.1.3. Договору охорони). Забезпечити представника Виконавця відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станцію відправлення та призначення (п.3.1.4 Договору охорони).

Так, при попередньому розгляді справи судоми встановлено, що 29.07.2019р. ТОВ "Борс Сек`юриті" отримало від ТОВ "Політех-Транс" на електрону пошту Рознарядку № 1 в Додатку № 3 до Договору охорони, відповідно до якої залізничним вантажовідправником є ТОВ ПОЛІТЕХ-ТРАНС, вантажоодержувачем - ТОВ ЄВТ Грейн, відправлення вантажу здійснюється зі станції Щаслива Одеської залізниці - код 410608 (надалі - станція Щаслива) до станції Жовтнева Одеської залізниці - код 418101 (надалі - станція Жовтнева), яка датована 29.07.2019. Відправлення вантажу зі станції Щаслива має відбутись 28.07.2019р.

Виконавець зобов`язаний прийняти під охорону вантаж на підставі акту приймання-передачі вантажу під охорону від Замовника до виконавця відповідно до п.п. 2.1., 2.2., 2.3. Договору, здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі Замовнику, невідкладно повідомляти правоохоронні органи та Замовника про виявлення будь-яких злочинних та /або протиправних дій або спроб вчинення таких дій з боку третіх осіб по відношенню до вантажу, брати участь в здачі вантажу Замовнику в порядку, передбаченому п. 2.4., 2.5., 2.6. Договору, нести відповідальність за втрату та/або недостачу вантажу з моменту прийняття його під охорону і до моменту здачі Замовнику в розмірі вартості втраченого (відсутнього) вантажу, при підтвердженні факту втрати (відсутності) відповідними документами (Додаток №2), за винятком випадків зменшення кількості вантажу, викликаного несправністю вагона, а також перевантаження вантажу в іншій вагон (вагони) під час перевезення в зв`язку з виявленими співробітниками залізниці несправностями вагона (вагонів) (п.п. 3.2.1. - 3.2.5. Договору охорони).

Судом встановлено, що були підписані наступні Акти прийому-передачі вантажу під охорону: акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 р. щодо 5 (п`яти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95327813 вагою 78150 тон; вагон № 95346300 вагою 78250 тон; вагон № 95352282 вагою 81450 тон; вагон № 95355889 вагою 76900 тон; вагон № 95616173 вагою 82250 тон; акт приймання-передачі вантажу під охорону від 28.07.2020 р. щодо 12 (дванадцяти) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 95801189 вагою 81250 тон; вагон № 95368205 вагою 78850 тон; вагон № 95666806 вагою 81050 тон; вагон № 95668638 вагою 80450 тон; вагон № 95683413 вагою 80250 тон; вагон № 95692133 вагою 79700 тон; вагон № 95692224 вагою 80550 тон; вагон № 95695748 вагою 81350 тон; вагон № 95828463 вагою 80550 тон; вагон № 95756581 вагою 80650 тон; вагон № 95677936 вагою 82250 тон; вагон № 95831228 вагою 81250 тон; акт приймання-передачі вантажу під охорону від 30.07.2020 р. щодо 7 (сьомі) вагонів з наступною вагою брутто (в тонах): вагон № 59681276 вагою 80800 тон; вагон № 95833760 вагою 81350 тон; вагон № 95625877 вагою 82150 тон; вагон № 95642013 вагою 80750 тон; вагон № 95757738 вагою 81300 тон; вагон № 95541348 вагою 79150 тон; вагон № 95536355 вагою 76350 тон.

Разом з тим, суд зазначає що в актах прийому-передачі вантажу під охорону від 30.07.2019 у кількості 17 вагонів містить додатковий запис такого змісту: "прийняв вагони по пломбам о 8.00 30.07.2019 через пізню рознарядку відправника на навантаження", що у будь якому випадку свідчить про порушення позивачем пункту 3.1.1. Договору охорони, відповідно до якого Замовник зобов`язаний своєчасно, не менше ніж за добу в письмовій формі повідомити Виконавця про навантаження, шляхом надання рознарядки. Вказане порушення умов пункту 3.1.1. Договору охорони, призвело до порушення пункту 2.2. цього Договору, відповідно до якого кількість вантажу, що передається під охорону Виконавцю визначається (вимірюється) спільно представниками Замовника і Виконавця шляхом зважування кожного вагона окремо з обов`язковим відчепленням; ці дані вказуються в Акті прийому-передачі вантажу під охорону, який підтверджує кількість прийнятого вантажу під охорону.

В подальшому, після прибуття вищевказаних 24 вагонів на станцію призначення Жовтнева під час їх зважування було виявлено недостачу вантажу, загальний розмір якої становить 169,5 тонн (169500 кг).

Так, як вбачається з матеріалів справи, 08 серпня 2019 року вагони були зважені, та під час зважування було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95642013, 95757738, 95541348, 95625877, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком, представником відправника та представником відповідача. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 08.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача. 11 серпня 2019 року під час зважування вагонів було виявлено недостачу вантажу у вагонах №№ 95668638, 95756581, 95692133, 95355889, що підтверджується актами на недостачу по Брутто, які підписані без зауважень майстром зміни, ваговиком та представником відправника. Недостача по Брутто у вищевказаних вагонах, також, підтверджується актом прийому-передачі вантажу з охорони від 10.08.2019 підписаного та скріпленого печаткою повноважним представником відповідача, з відміткою, що пломби в наявності та цілі.

Судом встановлено, що Позивачем було відшкодовано третій особі вартість нестачі вантажу в розмірі 1 917 498,38 грн., які в свою чергу заявлені Позивачем як збиткі в зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором.

Збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин і яке виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

За приписами статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі. Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв`язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право. На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова шкода може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, шкода, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо), якщо інше не встановлено законом.

Загальні підстави відповідальності за завдану майнову шкоду визначені статтею 1166 Цивільного кодексу України. Зокрема, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Аналогічні приписи закріплені у ст.224 та ч.1 ст.225 ГК України, за якими учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відшкодування збитків є видом цивільно-правової відповідальності, для застосування якої потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, дії чи бездіяльності, негативного результату такої поведінки (збитків), причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками, вини правопорушника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Виходячи з цього, позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони.

Вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку якщо буде доведено кожний з елементів складу правопорушення. Недоведення хоч би одного з них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Судом встановлено, що 06 серпня 2019 року на станцію Жовтнева прибули вагони. На момент прибуття вагонів на станцію пломби були ціли та не пошкоджені. Охорона здійснювала супровід вагонів. Однак після прибуття на кінцеву станцію вагони були переміщенні на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу Херсонського загону воєнізованої охорони, на дану територію представника ТОВ БОРС СЕК`ЮРИТІ не було допущено.

Так, як вбачається з листа Виробничого підрозділу Херсонського загону Воєнізованої охорони №НОРШ-14/767 від 05 вересня 2019 року по факту недопущення 06.08.2019 на ст. Жовтнева представника ТОВ «Барс - Секюриті» який супроводжував вагони №№95625877, 95642013, 95757738, 95541348 Відповідача було повідомлено, що особовий склад «Херсонського загону воєнізованої охорони» в своїх діях керувалися «Правилами перевезення вантажів залізничним транспортом України». Згідно розділу 18 «Правил перевезення вантажів у супроводі провідників відправників (одержувачів)» (далі Правила) в п. №1 вказаний перелік вантажів які супроводжують провідниками відправника або одержувача, вантаж - пшениця в даний перелік не входить. Згідно п. 2 Правил: «перевезення інших вантажів у супроводі провідника відправника або одержувача вантажів може здійснюватися за домовленістю із залізницею.». Крім того повідомлено, що для врегулювання питання про допуск представників відповідача на територію охоронних об`єктів реконмендовано відповідачу звернутись до Служби воєнізованої охорони Регіональної філії Одеська залізниця.

Отже з наведеного вбачається, що вагони знаходились на закритій адміністративній території, яка знаходиться під охороною особового складу Херсонського загону воєнізованої охорони, ТОВ БОРС СЕК`ЮРИТІ не мало допуску до вагонів та вантажу.

Суд зауважує, що позивачем не було надано Акту приймання-передачі вантажу на закриту адміністративну територію станції Жовтнева, яка знаходиться під охороною особового складу Херсонського загону воєнізованої охорони на зважування та розвантажування.

Позивач вказує, що Відповідач-1 мав би сам отримати дозвіл для того, щоб супроводжувати вантаж під час його перебування на закритій адміністративній території Відповідача-2. Це було необхідно з огляду на прийняті Відповідачем-1 обов`язки за п. 3.2.2 Договору охорони - «здійснювати охорону і супровід вантажу з моменту прийняття під охорону до здачі замовнику».

Зважаючи на необхідність встановлення наявності/відсутності всіх елементів складу цивільного правопорушення з метою вирішення даного спору про відшкодування збитків, на думку суду необхідно встановити, обставин можливості (за наявності відповідного договору) та/або обов`язку звернення ТОВ "Борс Сек`юриті" до залізниці щодо допуску його представника на пункти зважування вантажу на станції призначення (закритій адміністративній території станції Жовтнева), враховуючи умови укладеного між сторонами Договору охорони.

Так, вбачається з матеріалів справи, 16.07.2019 між Підприємством з іноземними інвестиціями "ГЛЕНКОР АГРІКАЛЧЕР Україна" (клієнт) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Політех-Транс" (експедитор) був укладений Договір № ТЕП-05/19 на транспортно-експедиційне обслуговування, за умовами якого Експедитор зобов`язався за плату і за рахунок Клієнта надати або організувати надання визначених цим договором послуг, пов`язаних з перевезенням вантажу Клієнта (зерна сільськогосподарських культур) залізничним транспортом. Згідно пункту 2.1.1. Договору № ТЕП-05/19 для забезпечення виконання доручень Клієнта експедитор зобов`язаний від власного імені укласти необхідні договори з залізницями, підприємствами залізничного транспорту, а також іншими підприємствами, які беруть участь в процесі перевезення вантажів Клієнта.

Отже з наведеного вбачається, що за умовами договору № ТЕП-05/19 обов`язок щодо укладення необхідних договорів з залізницями чи підприємствами залізничного транспорту покладено саме на експедитора (ТОВ "Політех-Транс").

Також, такі умови Договору № ТЕП-05/19 в цілком узгоджуються з пунктом 3.1.4 Договору охорони, згідно якого Замовник (ТОВ "Політех-Транс") зобов`язаний забезпечити представника Виконавця (ТОВ "Борс Сек`юриті") відповідною документацією, необхідною для допуску представника Виконавця на пункти зважування вантажу на станціях відправлення та призначення.

При цьому, умовами Договору охорони, зокрема пунктом 3.2 «Обов`язки Виконавця» не передбачено обов`язку звернення Відповідача1 до залізниці щодо допуску його представника на пункти зважування вантажу на станції призначення,

З огляду на зазначене, відповідні посилання позивача є хибними та такими що не відповідають обставинам справи, оскільки відповідно до пункту 3.1.4 Договору охорони обов`язок забезпечення представника Виконавця відповідною документацією, необхідною для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, покладено саме на Замовника, тобто позивача (ТОВ "Політех-Транс").

Відповідно до п. 6.3 підпункту 6.3.3 Договору охорони, виконавець не несе відповідальності за втрату та/або нестачу вантажу в разі, зокрема, якщо втрата та/або недостача вантажу була виявлена під час зважування останнього на станції призначення у пункті прийому-передачі вантажу з охорони, але з вини Замовника (наприклад, у разі не виконання Замовником п. 3.1.4. цього Договору) представник Виконавця не був присутній при цьому зважуванні вантажу на станції призначення.

Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з`ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України) від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Як у випадку невиконання договору, так і за зобов`язанням, що виникає внаслідок заподіяння шкоди, чинне законодавство виходить з принципу вини контрагента або особи, яка завдала шкоду. Крім застосування принципу вини при вирішенні спорів про відшкодування шкоди необхідно виходити з того, що шкода підлягає відшкодуванню за умови безпосереднього причинного зв`язку між неправомірними діями особи, яка завдала шкоду, і самою шкодою.

При цьому встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи, яка завдала шкоду та збитками потерпілої сторони є важливим елементом доказування наявності реальних збитків. Слід також довести, що протиправна дія чи бездіяльність є причиною, а збитки, які виникли наслідком такої протиправної поведінки.

З урахуванням наведеного, враховуючи невиконання Позивачем умов Договору охорони в частині забезпечення Відповідача відповідною документацією, необхідною для допуску його представника на пункт зважування вантажу на станції призначення, що передбачено п.3.1.4 Договору охорони, суд доходить висновку про відсутність в діях останнього протиправної поведінки та як наслідок вини.

Отже, дослідивши надані позивачем докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про те, що останній не надав суду належних доказів, які б свідчили про порушення відповідачем 1 своїх зобов`язань за Договором охорони, та стали наслідком спричинення збитків, в зв`язку з цим, у задоволенні позовних вимог до ТОВ "Борс Сек`юриті" суд відмовляє.

Щодо вимог до Акціонерного товариства Українська залізниця , в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення. Загальні умови перевезення визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу, пасажирів і багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Відповідно до ст. 111 Статуту залізниць України (далі-Статут), залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли: а) вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Разом з тим, як встановлено судом та не заперечується Позивачем, спірні вагони прибули на станцію призначення у непошкодженому стані, без ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення.

Відповідно до ст. 129 Статуту, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення таких обставин: а) невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Залізниця зобов`язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.

Відповідно до п.п. 16, 17 Правил складання актів, у разі відмови начальника станції від складання комерційного акта (акта загальної форми) або оформлення акта з порушенням цих Правил одержувач має право до вивезення вантажу я станції, а при вивантаженні на місцях незагального користування - про тягом 24 годин з моменту прийняття від залізниці вагона (контейнера) з вантажем подати про це письмову скаргу начальнику Дирекції залізничних перевезень (далі - Дирекція) безпосередньо або через начальника станції.

Начальник Дирекції на скаргу про відмову від складання комерційного акта (акта загальної форми) або про неправильне його оформлення повинен дати мотивовану відповідь по суті скарги: стосовно швидкопсувних вантажів - протягом доби, а стосовно інших вантажів - не пізніше триденного терміну після отримання скарги. У разі обґрунтованості скарги начальник Дирекції дає розпорядження про складання комерційного акта (акта загальної форми) або про переоформлення акта. Спірні вагони прибули на станцію призначення у непошкодженому стані, без ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення, тому відповідні комерційні акти про нестачу вантажу не складалися.

Вантажоодержувач прийняв зазначені вагони з вантажем без зауважень, жодних заяв про складання комерційного акту про нестачу вантажу під час приймання спірних вагонів від вантажоодержувача не надходило.

Таким чином, відповідно до п. а ст. 111 Статуту, залізниця звільняється від відповідальності за нестачу вантажу у спірних вагонах.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Таким чином, комерційний акт про нестачу вантажу, або скарга про відмову в складанні такого акту є належними в розумінні ст. 77 ГПК доказами нестачі вантажу.

В той же час, в порушення вимог ст. 77 ГПК Позивачем не надано комерційного акту або скарги на відмову в їх складанні. При цьому в судовому засіданні Позивачем було підтвердженого факт того, що відповідний комерційних акт не складався.

Крім того, статтею 130 Статуту встановлено, що право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів мають: б) у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу: одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Якщо у складанні комерційного акта відмовлено, замість нього подається документ, що підтверджує скаргу про цю відмову.

Разом з тим як вбачається з матеріалів справи, одержувачем вантажу згідно накладних є Товариство з обмеженою відповідальність «ЄВТ Грейн». При цьому відповідні накладні не містять переустуного напису.

Отже з урахуванням наведеного вище, суд доходить висновку про відмову в задоволені позовних вимог до Акціонерного товариства Українська залізниця , в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця щодо стягнення збитків за виявлену нестачу вантажу.

Окремо слід зазначити також про відсутність солідарного обов`язку у відповідачів перед позивачем відшкодувати збитки. Так, стаття 227 ГК України регулює відшкодування збитків, що завдані одночасно кількома учасниками господарських відносин. За загальним правилом шкода, заподіяна кількома особами, відшкодовується кожною з них в частині, заподіяній нею (в порядку часткової відповідальності). Особи, які спільно заподіяли шкоду, тобто заподіяли неподільну шкоду взаємопов`язаними, сукупними діями, несуть солідарну відповідальність перед потерпілою особою.

Таким чином, солідарна відповідальність виникає при спільному спричиненні кількома особами шкоди потерпілому і застосовується у тих випадках, коли неможливо встановити, які з дій і якою мірою спричинили збитки, тому в зобов`язанні беруть участь декілька боржників, які відповідають перед потерпілою особою солідарно. Підставою солідарного відшкодування збитків є факт спільності дій учасників господарських відносин, в результаті яких завдано збитків.

У той же час, у спірних правовідносинах на відповідача-1 був покладений обов`язок здійснити охорону і супровід вантажу на підставі договору на охорону і супровід вантажів №4/СВ-19 від 16.07.2019р., а на відповідача-2 - забезпечити перевезення вантажів одержувачеві згідно залізничних накладних, на підставі договору про надання послуг №07309/ОД-2018 від 07.02.2018р.. Тобто зобов`язання у відповідачів перед позивачем виникли за різними правочинами, у яких не передбачалась солідарна відповідальність ТОВ БОРС СЕК`ЮРИТІ та АТ Українська залізниця, в особі Регіональної філії Одеська залізниця.

Частиною 1 ст. 196 ГК України передбачене загальне правило виконання зобов`язання, згідно з яким кожний з управлених суб`єктів має право вимагати виконання, а кожний із зобов`язаних суб`єктів повинен виконати зобов`язання відповідно до частки цього об`єкта, визначеної зобов`язанням. Відповідно до ч. 2 ст. 196 ГК України зобов`язання повинно виконуватися солідарно лише у разі, якщо це передбачено законодавством або договором.

З огляду на викладене вимога позивача стосовно солідарного стягнення збитків є неправомірною та задоволенню не підлягає.

При цьому суд зазначає, що Верховний суд в своїй постанові від 17.02.2021р. не вказував про необхідність участі Відповідача 2 у справі як співвідповідача, а лише зазначив що особливість даного спору полягає у тому, що у правовідносинах перевезення вантажу залізничним транспортом невід`ємним учасником є залізниця, що здійснює свою діяльність у відповідності до Закону України "Про залізничний транспорт", Статуту залізниць України, Правил видачі вантажу, інших нормативно-правових актів.

Щодо заяви відповідача-2 про застосування строків позовної давності суд зазначає наступне.

Згідно з п. 2.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 29.05.2013 р. "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" позовна давність застосовується судом лише за наявності порушення права особи. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Отже, оскільки судом у задоволенні позовних вимог Товариству з обмеженою відповідальністю Політех-Транс відмовлено з огляду на їх необґрунтованість та недоведеність, положення законодавства щодо наслідків спливу позовної давності у даному випадку застосуванню не підлягають.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Інші посилання позивача не спростовують висновків, до яких дійшов суд.

При цьому, суд звертає увагу сторін на те, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України"

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1, 2, 3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені обставини, аналізуючи норми законодавства та наявні в матеріалах справи докази, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю Політех-Транс в повному обсязі.

Судові витрати по сплаті судового збору покласти на відповідача згідно ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю Політех-Транс (65104, м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 92-А, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю БОРС СЕК`ЮРИТІ (84300, Донецька область, м. Краматорськ, вул. Академічна, буд. 66, ) та до Акціонерного товариства Українська залізниця (вул. Єжи Гедройця, 5, м. Київ, 03150), в особі Регіональної філії Одеська залізниця Акціонерного товариства Українська залізниця (вул. Пантелеймонівська, 19, м. Одеса, 65012) за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Підприємство з іноземними інвестиціями Вайтерра Україна (03150, м. Київ, вул. Велика Васильківська, буд. 100) відмовити повністю.

2. Судові витрати покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю Політех-Транс (65104, м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 92-А, ).

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Відповідно до ст. ст. 254, 256 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 22 листопада 2021 р.

Суддя К.Ф. Погребна