РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.11.2021Справа № 910/9597/21

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко - Легких Г. П.,

за участю секретаря - Гиренко А. В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (вул. Васильківська, буд. 30, м. Київ, 03020; ідентифікаційний код 41628699)

До Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035; ідентифікаційний код 21602826)

про визнання недійсним рішення в частині

За участі представників сторін:

Від позивача: Поліщук С.В., адвокат, ордер серії КС № 758862;

Від відповідача: Плигань І.Ю., самопрдеставництво, витяг ЄДРПОУ;

Вільний слухач: Машкова В.І.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 № 60/21-р/к в частині визнання вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" та накладення штрафу за таке порушення.

Позивач вважає, що у відповідності до приписів ст. 59, 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вказане рішення, у відповідній частині, підлягає визнанню недійсним, оскільки при прийнятті вказаних рішень не були доведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки, викладені у рішенні не відповідають обставинам справи, були порушені та неправильно застосовані норми матеріального і процесуального права.

18.06.2021 Господарський суд міста Києва, дослідивши матеріали позовної заяви, дійшов висновку про наявність підстав для залишення її без руху, про що постановив відповідну ухвалу та встановив позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви п`ять днів з дня вручення ухвали від 18.06.2021.

29.06.2021 від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви.

06.07.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі, ухвалив здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначив на 10.08.2021, про що постановив відповідну ухвалу.

16.07.2021 від позивача надійшла заява щодо наявності у представника позивача - адвоката Буняка Ю.І. повноважень на підписання від імені позивача позовних заяв, заяв, клопотань, тощо (заява з процесуальних питань).

27.07.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву ТОВ «Профбитхім» б/н від 11.06.2021, в якому відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог.

09.08.2021 від позивача надійшло клопотання про поновлення строку на подання доказів.

В судовому засіданні 10.08.2021 суд на місці ухвалив поновити позивачу строк на подання доказів - заяву свідка Пономаренка та оголосити перерву в підготовчому судовому засіданні на 07.09.2021.

27.08.2021 від позивача надійшла відповідь на відзив.

В судовому засіданні 07.09.2021 суд на місці ухвалив закрити підготовче засідання та призначити справу до судового розгляду по суті на 28.09.2021.

В судовому засіданні 28.09.2021 суд на місці ухвалив оголосити перерву у судовому засіданні по суті справи до 02.11.2021.

В судове засідання 02.11.2021 учасники справи прибули, позивач подав у судовому засіданні клопотання про надання додаткових пояснень щодо питання, яке виникло при розгляді справи, також сторони надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач позовні вимоги підтримав у повному обсязі. а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення учасників справи, Господарський суд міста Києва -

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 08.04.2021 Адміністративна колегія Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 7/60/8-рп/к.20 постановила рішення № 60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Відповідно до п. 1 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 № 60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Продукція для чищення (пральний порошок, рідке мило, засіб рідкий мийний концентрований, засіб миючий універсальний, засіб санітарногігієнічний для чищення сантехніки та унітазів) 39830000-9 ДК 021:2015», яка проводилась Управлінням освіти Миколаївської міської ради, ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2019-07-20-000077-b (далі - Процедура закупівлі - 1).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. (п. 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 4 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Товар - код CPV 39830000-9 по ДК 021:2015 - Продукція для чищення (миючі засоби)», яка проводилась ВП ЮУАЕС ДП НАЕК «Енергоатом», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2019-02-11-001267-a (далі - Процедура закупівлі - 2).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. (п. 5 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 7 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004087-c (далі - Процедура закупівлі - 3).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 7 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. (п. 8 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 10 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004127-c (далі - Процедура закупівлі - 4).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 10 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. (п. 11 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 13 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004158-c (далі - Процедура закупівлі - 5).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 13 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень. (п. 14 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 16 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Миючі засоби для малозабезпечених громадян, які не здатні до самообслуговування та перебувають на обліку в міському та/або районних територіальних центрах соціального обслуговування м. Києва», яка проводилась Департаментом соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-12-13-004198-c (далі - Процедура закупівлі - 6).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 16 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 17 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Відповідно до п. 19 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Гренландія» вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у тендерній процедурі із закупівлі «Пральний порошок», яка проводилась яка проводилась відокремленим підрозділом «Рівненської АЕС» державного підприємства «НАЕК «Енергоатом», ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» - UA-2018-10-24-000499-а (далі - Процедура закупівлі - 7).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 19 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Профбитхім» штраф у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень (п. 20 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Оскаржуване рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами відповідача:

(6) Відповідачами у адміністративній справі є такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Профбитхім», ідентифікаційний код юридичної особи 41628699. Адреса місцезнаходження: 03020, м. Київ, вул. Васильківська, буд. 30. Основним видом діяльності ТОВ «Профбитхім» є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41);

- ТОВ «Гренландія», ідентифікаційний код юридичної особи 36196836. Адреса місцезнаходження: 03058, м. Київ, вул. Західна, буд. 11, кв. 34. Основним видом діяльності ТОВ «Гренландія» є виробництво мила та мийних засобів, засобів для чищення та полірування (код КВЕД 20.41);

Щодо Процедури закупівлі-1

(8) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Міжнародна інноваційна компанія нових технологій», ідентифікаційний код юридичної особи 40653457 (далі - ТОВ «МІКОНТ»). Адреса місцезнаходження: 01013, м. Київ, дорога НабережноПечерська, 2. Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 18:34 та 03.08.2019 о 19:02, 19:11, 19:17, 19:27, 20:36, та 20:37;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 14:47;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 02.08.2019 о 17:29 та 17:30, 03.08.2019 о 15:18 та 16.08.2019 о 10:38 та 12:15;

(11) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Гренландія»;

(12) Із ТОВ «Гренландія» замовник-1 уклав договір від 02.09.2019 № 6-25 на загальну суму 289 194,00 грн з ПДВ;

Щодо Процедури закупівлі-2

(13) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «КУЛЬТТОВАРИ+», ідентифікаційний код юридичної особи 32011280 (далі - ТОВ «КУЛЬТТОВАРИ+»). Адреса місцезнаходження: 04053, м. Київ, вул. Січових стрільців, 77, офіс 212. Тендерна пропозиція подана 22.02.2019 о 17:48, 23.02.2019 о 20:00 та 27.02.2019 о 16:54;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Український папір», ідентифікаційний код юридичної особи 25394112 (далі - ТОВ «Український папір»). Адреса місцезнаходження: 04073, м. Київ, вул. Куренівська, буд. 2-Б. Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:16, 28.02.2019 о 16:14, 16:51, 17:34 та 17:42;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:01;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 13:34, 13:35, 14:47 та 14:49;

- ТОВ «МІКОНТ». Тендерна пропозиція подана 26.02.2019 о 14:34 та о 14:35;

(16) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Український папір»;

(17) Із ТОВ «Український папір» Замовник-2 уклав договір від 16.04.2019 № 53-123-01-19-05312 на загальну суму 623 988,00 грн з ПДВ;

Щодо Процедури закупівлі-3

(18) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:28, 19:44, 19:47;

(21) Процедура закупівлі-3 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі»;

Щодо Процедури закупівлі-4

(22) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:40, 18:41, 18:43;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 17:29 та о 18:09;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:30, 19:44, 19:48;

(25) Процедура закупівлі-4 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Щодо Процедури закупівлі-5

(26) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-5 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ «МІКОНТ». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:44;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:10;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:32, 19:45, 19:48;

(29) Процедурі закупівлі-5 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Щодо Процедури закупівлі-6

(30) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-6 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- фізична особа-підприємець Павловський Віталій Вікторович, ідентифікаційний номер фізичної особи НОМЕР_1 (далі - ФОП Павловський В.В.). Адреса місцезнаходження: 10031, м. Житомир, вул. Щорса, буд. 199, кв. 1. Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 11:36 та 04.01.2019 о 16:20, 16:54 та 17:28;

- ТОВ «МІКОНТ». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:42, 18:45;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 18:12;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 28.12.2018 о 19:33, 19:34, 19:46 та 19:49;

(33) Процедурі закупівлі-6 була відмінена Замовником-3 31.01.2019 у зв`язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій згідно з Законом України «Про публічні закупівлі.

Щодо Процедури закупівлі-7

(34) Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-7 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- Приватне підприємство «АЛЬЯНС-НОВАГРУПП», ідентифікаційний код юридичної особи 37613482 (далі - ПП «АЛЬЯНС-НОВАГРУПП»). Адреса місцезнаходження: 79071, м. Львів, вул. Наукова, буд. 61, кв. 55.Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 13:04, та о 13:06;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІЛАЙФ.ПВ», ідентифікаційний код юридичної особи 37252922 (далі - ТОВ «ЮНІЛАЙФ.ПВ»). Адреса місцезнаходження: 51400, Дніпропетровська обл., м. Павлоград, вул. Червона, буд. 5. Тендерна пропозиція подана 19.11.2018 о 13:55, 13:58;

- Дочірнє підприємство «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ», ідентифікаційний код юридичної особи 31903537 (далі - дочірнє підприємство «САВСЕРВІС СТОЛИЦЯ»). Адреса місцезнаходження: 03115, м. Київ, вул. Миколи Краснова, буд. 27. Тендерна пропозиція подана 23.11.2018 о 09:43;

- ТОВ «Гренландія». Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:55, 10:56, 10:57 та 20.12.2018 о 16:46 та 16:47;

- ТОВ «Профбитхім». Тендерна пропозиція подана 26.11.2018 о 10:33;

(38) Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Гренландія»;

(39) Із ТОВ «Гренландія» Замовник-4 уклав договір поставки від 22.12.2018 № 2046 на загальну суму 662 686,68 грн з ПДВ;

(40) Аналіз матеріалів справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» під час підготовки та участі у Процедурах закупівель;

(41) Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 27.11.2019 № 206/3095/03, вх. № 60-01/4278 від 02.12.2019), ТОВ «Профбитхім» для участі у Процедурі закупівлі-2 та ТОВ «Гренландія» для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2, Процедурі закупівлі-4, Процедурі закупівлі-5, Процедурі закупівлі-6, Процедурі закупівлі-7 заходили в аукціони з однієї ІР-адреси НОМЕР_2 , для участі у Процедурі закупівлі-3 Учасники заходили в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_3 , з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6;

(42) Для участі у Процедурах закупівель ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» свої пропозиції подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Смарттендер»;

(48) … ТОВ «Гренландія» та ТОВ «Профбитхім» під час участі у Процедурах закупівель здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк», зокрема з ІР-адреси, з якої Учасники подавали фінансову звітність у період проведення Процедур закупівель, ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а ТОВ «Гренландія» - для участі у Процедурах закупівель, окрім Процедури закупівлі-3 та з якої Учасники подавали свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-2- 7;

(51) Таким чином, ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» подавали фінансову звітність з різних електронних поштових скриньок, які зареєстровані на різних користувачів;

(52) Водночас, за інформацією ТОВ «Укрнет», доступ до вищенаведених електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель здійснювався, зокрема з ІР - адрес НОМЕР_2 та НОМЕР_4 ;

(58) … до та під час проведення Процедур закупівель Учасники мали господарські відносини у вигляді повернення зворотньої фінансової допомоги та оплати за товари із суб`єктом господарювання, якому належали ІР-адреси, з яких обидва Учасника подавали пропозиції для участі у Процедурах закупівель, заходили в аукціон, подавали фінансову звітність та здійснювали керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» та мали доступ до своїх електронних поштових скриньок;

(67) Також, у період проведення Процедур закупівель Учасники подавали фінансову звітність та здійснювали вхід до своїх електронних поштових скриньок у період проведення Процедур закупівель, зокрема з ІР-адреси, яка належала фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`яками з головним бухгалтером ТОВ «Гренландія» (конкурента);

(70) Отже, між Учасниками існували господарські відносини до та під час проведення Процедур закупівель [у вигляді оплати за сировину та поворотної фінансової допомоги, яка була використана, в тому числі, для здійснення платежів задля участі у Процедурах закупівель];

(82) … надання поворотної фінансової допомоги свідчить про єдність економічних інтересів Учасників та відсутність конкуренції між ними;

(87) Установлені факти у своїй сукупності, а саме:

- заходження ТОВ «Гренландія» в аукціон для участі у Процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- подання ТОВ «Гренландія» своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2- 7 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2- 7, які у період проведення Процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- заходження Учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої ТОВ «Гренландія» створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- здійснення ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» під час участі у Процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»;

- подання фінансової звітності ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» під час участі у Процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ «Гренландія» (конкурента);

- здійснення Учасниками входу під час участі у Процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ «Гренландія» (конкурента);

- наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного Учасника іншим під час проведення Процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у Процедурах закупівель та подання скарг, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією;

(88) З огляду на вищезазначене, ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі»;

(89) Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, Учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції»;

(114) При визначенні розміру штрафу адміністративною колегією Відділення враховується, що узгоджені дії ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при завищеній ним ціні товару), належить до категорії шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для замовників обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення прав замовників на придбання товарів за ціною, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом необгрунтовані перевитрати (нераціональне витрачання) публічних коштів.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 № 60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині висновків щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім".

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) кваліфікація дій позивача та ТОВ «Гренландія» є неправильним застосуванням норм матеріального права, адже всі вищезазначені дії свідчать про те, що позивач та ТОВ «Гренландія» спільно здійснювали господарську діяльність, тобто у розумінні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вони є єдиним суб`єктом господарювання;

(2) в даному випадку позивачеві належить право користування активами ТОВ «Гренландія», а також здійснюється опосередкований вирішальний вплив колишнього директора ТОВ «Гренландія» на господарську діяльність позивача;

(3) зважаючи на відсутність іншого суб`єкта господарювання, з яким група суб`єктів господарювання (позивач та ТОВ «Гренландія») могли б узгодити свої дії, можна зробити висновок про відсутність в даному випадку одного з обов`язкових елементів складу правопорушення - суб`єкта правопорушення;

(4) наявність між суб`єктами господарювання відносин контролю є тією обставиною, яка виключає можливість вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій між ними;

(5) правова позиція позивача знайшла своє підтвердження у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 05.04.2021 по справі № 904/5655/20.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення, останнє діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) відповідно до статусів позивача та ТОВ «Гренландія» та даних Єдиного державного реєстру останні станом на період проведення Процедур закупівель були окремими (самостійними) юридичними особами, що створені та зареєстровані в установленому законодавством порядку та набули відповідних цивільних прав та обов`язків (правоздатність та дієздатність юридичної особи);

(2) Закон України «Про публічні закупівлі» не оперує визначенням «суб`єкт господарювання», в розумінні Закону України «Про захист економічної конкуренції» та визнає юридичну особу у розумінні цивільного законодавства;

(3) реалізуючи права у сфері господарської діяльності, суб`єкти господарювання мають зважати на прямі законодавчі заборони у відповідних сферах господарських правовідносин;

(4) у торгах виступали дві окремо визначені юридичні особи, діяльність яких фактично координується однією особою, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у торгах;

(5) факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує наявність у відповідних суб`єктів господарювання можливості обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність;

(6) сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському, законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними енорм та вимог антимонопольного законодавства;

(7) встановлення ознак та доказів порушення - вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, здійснюється на основі будь - яких фактичних даних у їх сукупності;

(8) при кваліфікації дій суб`єктів господарювання, як вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, враховується, що узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників;

(9) висновки Відділенні за результатом розгляду справи № 7/60/8-рп/к.20 ґрунтуються на сукупності доказів (обставин) узгодження поведінки під час участі у процедурах закупівлі - 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, що відображено в рішенні;

(10) матеріалами справи № 7/60/8-рп/к.20 доведено, що учасники діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою;

(11) кваліфікація дій суб`єктів господарювання як порушення законодавства про захист економічної конкуренції є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України;

(12) при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом, і висновки викладені у рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 № 60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" постановленого за результатами розгляду справи № № 7/60/8-рп/к.20.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.

Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях мають бути конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).

В ході розгляду справи № 7/60/8-рп/к.20 Відділенням були встановлені (із наявних у справі доказів) факти (обставини): (1) заходження ТОВ «Гренландія» в аукціон для участі у Процедурах закупівель окрім Процедури закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»; (2) подання ТОВ «Гренландія» своїх пропозицій для участі у Процедурах закупівель-2- 7 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, та подавало свої пропозиції для участі у Процедурах закупівель-2- 7, які у період проведення Процедур закупівель належали суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»; (3) заходження Учасниками в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-3 з ІР-адреси, з якої ТОВ «Профбитхім» заходило в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-6, та з якої ТОВ «Гренландія» створювало свої пропозиції для участі у Процедурі закупівлі-1, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якою є адреса місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»; (4) здійснення ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи «Клієнт-Банк» під час участі у Процедурах закупівель з однієї ІР-адреси, яка у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками, та адреса надання послуг за якими є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім»; (5) подання фінансової звітності ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» під час участі у Процедурах закупівель з одних ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ «Гренландія» (конкурента); (6) здійснення Учасниками входу під час участі у Процедурах закупівель до своїх електронних поштових скриньок з ІР-адрес, одна з яких у період проведення Процедур закупівель належала суб`єкту господарювання, який пов`язаний господарськими відносинами з Учасниками та адреса надання послуг якої є адресою місцезнаходження ТОВ «Профбитхім», інша - фізичній особі, який пов`язаний сімейними зв`язками з головним бухгалтером ТОВ «Гренландія» (конкурента); (7) наявність господарських відносин, в тому числі фінансова підтримка одного Учасника іншим під час проведення Процедур закупівель, в тому числі для здійснення платежів задля участі у Процедурах закупівель та подання скарг, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

При цьому, позивач підтверджує обставини наявності між суб`єктами господарювання ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» відносин контролю та використання активів один одного.

З огляду на викладене суд погоджується з Відділенням, що позивач та ТОВ «Гренландія» під час підготовки документів для участі у процедурах закупівлі - 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, позивач та ТОВ «Гренландія» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Щодо посилань позивача на постанову Центрального апеляційного господарського суд від 05.04.2021 зі справи №904/5655/20, на підтвердження його позиції щодо відсутності в діях ТОВ «Профбитхім» та ТОВ «Гренландія» порушення, з огляду на те, вказані юридичні особи є одним суб`єктом господарювання, суд зазначає, що постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 24.06.2021 у справі №904/5655/20 вказану постанову було скасовано, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.02.2021, яким було відмовлено у задоволенні позову, залишено в силі.

При цьому, у своїй постанові касаційна інстанція звернула увагу судів першої та апеляційної інстанції на відсутність підстав стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між юридичними особами (учасниками торгів), діяльність яких фактично координується однією особою, під час участі у Торгах з урахуванням встановлених АМК та судами обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (пункт 1 статті 5 Закону). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Верховний Суд окремо зазначив про помилковість висновку про те, що наявність між суб`єктами господарювання відносин правомірного корпоративного контролю є обставиною, яка виключає наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Суд неодноразово звертав увагу, що сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в аукціоні, позивач та ТОВ «Гренландія» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону.

Суд погоджується з Відділенням, що змагальність продавців - учасників конкурентних процедур, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Сама узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативних наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Господарські відносини учасників торгів (тендеру) не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендеру забезпечується таємністю інформації.

Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Як свідчать матеріали справи № 7/60/8-рп/к.20, підтверджені зібраними доказами, вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Гренландія» узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: спільним використанням ІР - адреси, під час участі у торгах, для подання податкової звітності та керування банківськими рахунками; наявністю господарських відносин між учасниками закупівлі; пов`язаностю суб`єктів господарювання.

Суд зазначає, що кваліфікація дій суб`єктів господарювання у вигляді порушення - антиконкурентні узгоджені дії, не передбачає обов`язкового встановлення наявності відносин контролю між учасниками торгів, а доказами у справі можуть бути будь - які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. У даній справі позивач сам визнає наявність відносин контролю між учасниками торгів.

При цьому, для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.

З огляду на викладене, суд відхиляє доводи позивача, викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення, та враховуючи, що такими доводами не спростовуються обставини встановлені відповідачем та його висновки щодо кваліфікації дій позивача та ТОВ «Гренландія».

Згідно ч. 1 ст. 3 Господарського кодексу України під господарською діяльністю у цьому Кодексі розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність.

Згідно частини першої статті 19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.

Ознака самостійності здійснення підприємницької діяльності вбачається і з визначення у статті 42 Господарського кодексу України поняття підприємництва.

Таким чином, з визначення господарської діяльності та меж її здійснення не вбачається безпосереднє втручання в діяльність інших суб`єктів господарювання, шляхом повного ознайомлення зі станом рахунків одне одного та фінансової спроможності, відповідно.

Наявність ділових та економічних відносин між учасниками в період до та під час проведення торгів, свідчить про намір вказаних суб`єктів в результаті узгодження своїх дій отримати вигоду незалежно від результату процедури закупівлі. Під час участі у процедурі закупівлі вони не змагалися між собою, надаючи замовнику можливість обрати найбільш оптимальну пропозицію, в результаті чого був спотворений основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників, відповідно, право на укладення договору було отримано переможцем не на конкурентних засадах.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 7/60/8-рп/к.20 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 7/60/8-рп/к.20, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 7/60/8-рп/к.20, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими, а саме справа № 7/60/8-рп/к.20 розглянута з дотриманням положень Правил розгляду справ.

Разом із тим, щодо нарахованого Відділенням та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Розмір штрафу, накладеного Відділенням в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 08.04.2021 № 60/21-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати позивачів зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст. 13, 73-77, 86, 129, 182, 183, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (вул. Васильківська, буд. 30, м. Київ, 03020; ідентифікаційний код 41628699) до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, м. Київ 35, 03035; ідентифікаційний код 21602826) про визнання недійсним рішення в частині відмовити.

2. Судові витрати позивачів покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Профбитхім" (вул. Васильківська, буд. 30, м. Київ, 03020; ідентифікаційний код 41628699).

.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 24.11.2021.

Суддя Г. П. Бондаренко - Легких