ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"11" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1787/21
Господарський суд Одеської області у складі:

Судді Гут С.Ф.

При секретарі судового засідання Борисовій Н.В.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: Врублевська О.О.,

від позивача (Південного офісу Держаудитслужби): не з`явився,

від позивача (Одеської міської ради): не з`явився,

від відповідача (Управління дорожнього господарства Одеської міської ради): Уртаєв О.І.,

від відповідача (Дочірнього підприємства Лидер): Ковальський В.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради до відповідачів: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Дочірнього підприємства Лидер про визнання недійсним результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 4 991 940,00 грн.

Встановив:

23.06.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (далі Прокурор) в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби (далі Офіс) та Одеської міської ради (далі ОМР) до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі Управління) та Дочірнього підприємства Лидер (далі ДП Лидер), в якій просить:

- визнати незаконним рішення № 9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 23.02.2021 р., яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережім м. Одеси;

- визнати незаконним протокольне рішення № 18 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 11.03.2021 р. про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону Дочірнього підприємства Лидер;

- визнати незаконним договір № 5 від 22.03.2021 р. про закупівлю послуг за державні кошти, укладений між Управлінням дорожнього господарства Одеської міської ради та Дочірнім підприємством Лидер.

Обґрунтовуючи звернення з позовом Прокурор посилається на те, що під час опрацювання, в порядку ст.23 Закон України Про прокуратуру, розміщеній на офіційному веб-сайті публічних закупівель Prozorro інформації щодо проведених процедур публічних закупівель товарів, робіт та послуг розпорядником бюджетних коштів, установлено, що Управлінням на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua/) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-02-002638-b щодо закупівлі послуги Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, код класифікатора предмета закупівлі ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги. Очікувана вартість предмета закупівлі становить 5 005 000,00 грн. Джерелом фінансування є кошти місцевого бюджету.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій, в процедурі закупівлі UA-2021-02-02-002638-b приймали участь Товариство з обмеженою відповідальністю ЕВРОДОР та Дочірнє підприємство Лидер. За результатами аукціону та тендерних пропозицій протокольним рішенням № 18 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 18.03.2021 р. переможцем визнано ДП Лидер з ціновою пропозицією 4 991 940,00 грн. Внаслідок чого 22.03.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер укладено договір № 5 про закупівлю послуг за державні кошти на загальну суму 4 991 940,00 грн.

Вивчивши проведену процедуру закупівлі UA-2021-02-02-002638-b, Прокурор зазначає про порушенням вимог законодавства України, зокрема Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (чинного на час проведення закупівлі) (далі Закон), а саме:

- порушено вимоги бюджетного законодавства та здійснено поділ предмету закупівлі на частини. В обґрунтування чого посилається, серед іншого: на порушення Управлінням вимог п.9.ч.1.ст.1, ч.1 ст.3, абз.2 ч.10 ст.3, ч.1 ст.4, п.6 ч.1 ст.7 Закону, п.40 ст.2, п.6 ч.1 ст.7, ст.46, ст.47, ст.48, ст.119 Бюджетного кодексу України; Рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 року № 13-VIII Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, Додаток № 6 до нього, Рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 р. № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, Додатки №№ 3 та 5 до нього, Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2020 рік, затверджений наказом Управління від 06.01.2021 р. № 1, Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік, затверджений наказом Управління від 10.02.2021 р. № 4, якими передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережи і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування. Як приклад поділу предмету закупівлі на частини Прокурор посилається на те, що Управлінням також оголошено інші річні плани на закупівлю та укладено договори з іншими контрагентами з аналогічним предметом закупівлі та місцем надання послуг;

- порушення при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-02-002638-b. В обґрунтування чого посилається на порушенням вимог п.22 ст.1. ч.ч.1 та 2 ст.4 Закону; Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 708; Закону України Про автомобільні дороги; ДБН А.2.2-3:2014, ГБН Г.1-218-182:2011; Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54; Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 р. № 154; Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правила користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 р. № 198, у зв`язку з чим Управлінням при плануванні та оголошені закупівлі UA-2021-02-02-002638-b належним чином: не визначено предмет, а саме об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, де будуть надаватись послуги з поточного ремонту; не визначено обсяги, вид, склад ремонтних робіт, які необхідно виконувати;

- невідповідність тендерної документації у відкритих торгах UA-2021-02-02-002638-b щодо закупівлі послуги Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, наданої тендерної пропозиції ДП Лидер та укладеного договору від 22.03.2021 р. № 5, вимогам чинного законодавства. В обґрунтування чого посилається на порушення вимог, зокрема на п.29 ч.1 ст.1, ч.1 ст.22, п.п.3,6,8 ч.2 ст.22, ч.1 ст.23 Закону, приписів Примірної тендерної документації для процедури закупівлі-відкриті торги, затвердженої Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України 13.04.2016 р. № 680, оскільки у новій редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням від 23.02.2021 р. № 9 уповноваженої особи, відсутня інформація стосовно обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначено обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; не міститься інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, у зв`язку з чим просить визнати протокольне рішення від 23.02.2021 р. № 9 незаконним;

- невідповідність умов укладеного 22.03.2021 р. договору № 5 змісту тендерної пропозиції. В обґрунтування чого посилається на порушення приписів ч.4 ст.41 Закону та відсутність в укладеному договорі пунктів 5.2 та 5.3, які в своє чергу наявні у проекті договору; різницю між додатком № 3 до Нової редакції тендерної пропозиції (Технічна специфікація (технічне завдання) Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси) та Додатком № 2 до договору від 22.03.2021 р. № 3 (Дефектним актом), у зв`язку з чим Прокурор посилається на ст.ст.203,215,216 ЦК та просить визнати недійсним договір від 22.03.2021 р. № 5.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.06.2021 р. позовній заяві Прокурора присвоєно єдиний унікальний номер судової справи 916/1787/21 та передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Гуту С.Ф.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.06.2021 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розглядати останню за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 26.07.2021 р. (Наявні в матеріалах справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень підтверджують отримання всіма учасниками справи ухвали про відкриття провадження у справі).

23.07.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшов відзив Управління, в якому останнє просить відмовити у задоволенні позовних вимог Прокурора, обґрунтовуючи підстави, які суд має врахувати для відмови у задоволенні позову, посилається на те, що:

- Управлінням не було вчинено поділу предмету закупівлі на частини з метою проведення процедури відкритих торгів, оскільки ціна предмету закупівлі за даним предметом перевищує граничну цифру, яка встановлена Законом для проведення спрощеної закупівлі 1,5 мільйона гривень, у той час як очікувана вартість предмету закупівлі становить 5 005 000,00 грн;

- відсутнє порушення при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-02-002638-b. Обґрунтовуючи відсутність порушення Управління посилається, зокрема на п.п.16,21,31 ч.1 ст.1 Закону, п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 708, ДБН А.2.2-3:2014, ГБН Г.1-218-182:2011, Закон України Про благоустрій населених пунктів, Закон України Про автомобільні дороги; Порядок проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 р. № 154, оскільки поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою;

- приписи ст.ст.203,215,529,638 ЦК та ст.180 ГК України, п.2.1 Постанови Пленуму Вищого Господарського Суду України від 29.05.2013 р. № 11 Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, рішення Конституційного Суду України від 25.01.2012 р. № 3-рп/2012 в контексті визнання договору від 22.03.2021 р. № 5 недійсним матимуть негативні наслідки для репутації сторін.

23.07.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшов відзив ДП Лидер, в якому останнє просить відмовити у задоволенні позовних вимог Прокурора, обґрунтовуючи підстави, які суд має врахувати для відмови у задоволенні позову, посилається на те, що:

- заявляючи позовні вимоги про визнання незаконним двох рішень уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управлення, Прокурором не обґрунтовано, у чому полягає порушення інтересів держави та суспільства мета прийняттях рішень, в контексті того, що за результатами аукціону переможцем визначено ДП Лидер, яким запропоновано найнижчу цінову пропозицію;

- Прокурор оспорює укладений в процесі здійснення відкритих торгів договір, стверджуючи при цьому, що Управлінням в порушення вимог бюджетного законодавства здійснено поділ предмету закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури проведення відкритих торгів або застосування положень Закону;

- відсутнє порушення при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-02-002638-b. Обґрунтовуючи відсутність порушення посилається на положення п.21 ч.1 ст.1 Закону, п.3 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 708, ДБН А.2.2-3:2014, ГБН Г.1-218-182:2011, Закону України Про благоустрій населених пунктів, Закону України Про автомобільні дороги; Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 р. № 154, оскільки поточний ремонт вулично-дорожньої мережі винесено в окремий розділ як окремий об`єкт благоустрою;

- висновок щодо невідповідності технічної специфікації (яка є додатком № 3 до Нової редакції тендерної пропозиції (Технічна специфікація (технічне завдання)) дефектному акту (який є Додатком № 2 до договору від 22.03.2021 р. № 5), здійснено Прокурором внаслідок неповного з`ясування особливостей формування документів за допомогою програмного комплексу АВК, в якому при виборі визначених технічної специфікацією робіт автоматично вносяться зміни, які відображені у дефектному акті;

- заявляючи позовні вимоги про визнання недійсним договору від 22.03.2021 р. № 5 Прокурором не враховано те, що вказаний договір на день пред`явлення позову повністю виконаний, що підтверджується підписаними між ДП Лидер та Управлінням актом № 1/5 приймання виконаних робіт будівельних робіт за квітень 2021 р. форми КБ-2в від 15.04.2021 р. на суму 3 659 528,40 грн, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за квітень 2021 р. на суму 3 659 528,40 грн, випискою по рахунку ДП Лидер про зарахування 19.04.2021 р. коштів у розмірі 3 659 528,40 грн та актом № 2/5 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2021 року на суму 1 332 441,60 грн, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021 р. на суму 1 332 441,60 грн, випискою по рахунку ДП Лидер про зарахування 17.06.2021 р. коштів у розмірі 1 332 441,60 грн.

26.07.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання Управління про залишення позову без розгляду, мотивоване недоведеністю бездіяльності позивачів, оскільки 04.06.2021 р. Офісом розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2021-02-02-002638-b, а 11.06.2021 р. складено висновок, який оскаржується Управлінням в Одеському окружному адміністративному судді (справа № 420/10757/21); Офіс та/або ОМР не звертались до Прокурора з питанням представництва інтересів в суді.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 р. відкладено підготовче засідання на 25.08.2021 р.

29.07.2021 р. від Прокурора надійшли відповіді на відзиви Управління та ДП Лидер, в яких підтримує викладені у позовній заяві доводи, та окремо звертає увагу на приписи ст.7 Бюджетного кодексу України в контексті того, що правовідносини пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

05.08.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшли заперечення ДП Лидер, в яких, серед іншого, посилається на те, що в п.10 оголошення про проведення відкритих торгів (оголошення опубліковано 02.02.2021 р. о 16:01 на https://prozorro.gov.ua/) зазначена очікувана вартість предмета закупівлі 5 005 000,00 з ПДВ; ДП Лидер погоджувався як з проектом договору, що містив пункти 5.2 та 5.3, так із редакцією договору, яку укладено, виключення зазначених пунктів, ймовірно, відбулось внаслідок технічної помилки, оскільки виконання робіт за договором передбачалось в межах одного календарного року; відмінності у технічній специфікації та дефектний актом пояснюються використанням програмного комплексу АВК.

06.08.2021 р. Прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області з клопотанням про витребування у ОМР та Управління: річного плану фінансування на проведення поточного ремонту та капітального ремонту доріг м. Одеси на 2021 р. та документів, що обґрунтовували виділення бюджетних коштів на зазначені цілі; актів (звіти тощо) обстежень вулиць та доріг за результатами проведених технічних оглядів та обстежень (поточні технічні огляди, сезонні технічні огляди, спеціальні (детальні) обстеження, які проводились у 2019, 2020, 2021 роках); інформацію щодо переліку вулиць, на яких Управління за минулий період 2021 р. проведено поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Обґрунтовуючи звернення з клопотанням Прокурор посилається на те, що ОМР та Управлінням відмовлено у наданні відповідей на направленні в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру запити.

06.08.2021 р. Прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області із запереченнями проти клопотання про залишення позовної заяви без розгляду, зокрема з підстав того, що звертаючись з позов в рамках провадження у даній справи Прокурор переслідує мету захисту інтересів держави, пов`язаних із забезпеченням законного, раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, в контексті того, що ефективне використання бюджетних коштів шляхом проведення процедури закупівель товару, робіт та послуг у відповідності до чинного законодавства становить інтерес держави, оскільки безпосередньо впине на її соціально-економічний розвиток, забезпечення гарантій у сфері охорони здоров`я, освіти, соціального забезпечення найбільш незахищених верств населення, у зв`язку з чим правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес.

З огляду на викладене Прокурором надіслано 07.04.2021 р. повідомлення до ОМР з виявленими прокуратурою порушеннями, у відповідь на якій Управлінням зазначено про відсутність стверджуванних Прокурором порушень та не вжиття заходів представницького характеру. Після отриманого від 07.04.2021 р. повідомленням Офісом повідомлено про не вжиття заходів моніторингу закупівлі UA-2021-02-02-002638-b.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.08.2021 р. позовну заяву Прокурора залишено без руху після відкриття провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 30.08.2021 р. продовжено розгляд справи № 916/1787/21, призначено підготовче засідання на 06.09.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 06.09.2021 р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 21.09.2021 р.

20.09.2021 р. Прокурор звернувся до Господарського суду Одеської області з клопотанням про витребування в Управління договору про надання правової допомоги від 06.05.2021 р. № 06-05/21. Обґрунтовуючи звернення з відповідним клопотанням Прокурор посилається на те, що клопотання та заяви, в т.ч. по суті справи, підписані представником Управління, яким не надано документів, які підтверджують його права на їх підпис.

21.09.2021 р. від Управління надійшли заперечення на клопотання Прокурора про витребування доказів, оскільки представником Управління надано до матеріалів справи ордер, який відповідно до приписів ГПК України та Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність є належним документом, підтверджуючим право представляти інтереси. Крім того, посилається на те, що сторона у справі може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та/або через представника, яким виступає, зокрема, адвокат.

21.09.2021 р. від Управління надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 916/1787/21 до набрання законної сили судом рішенням у справі № 420/10757/21, обґрунтовуючи звернення з клопотанням Управління посилається на те, що позовні вимоги Прокурора у справі № 916/1787/21 ґрунтуються на порушенні переможцем закупівлі тих кваліфікаційних вимог та порушень щодо визначення предмету закупівлі, які викладено у висновку Офісу, який на даний час оскаржується Управлінням в Одеському окружному адміністративному суді. При цьому господарський суд не може встановити обставини, які входять до предмету доказування в адміністративній справі.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.09.2021 р. відмовлено у задоволенні клопотання Управління про залишення позовної заяви без розгляду, оскільки наявні в матеріалах справи документи підтверджують звернення Прокурора до ОМР та Офісу з повідомленням про виявлені порушення, ОМР та Офісом надано відповідь на ці звернення, після яких Прокурором в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру надіслано повідомлення, та після чого пред`явлено позов до Господарського суду Одеської області.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.09.2021 р. відмовлено у задоволенні клопотань про витребування доказів. Підставою для відмови у задоволенні клопотання про витребування в Управління договору про надання правової допомоги від 06.05.2021 р. № 06-05/21 є те, що в контексті приписів ГПК України та Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність ордер (копія якого наявна в матеріалах справи) є належним документом, який підтверджує право представляти інтереси особи в суді. Підставою для відмови у задоволенні клопотання від 06.08.2021 р. про витребування доказів є те, що Прокурор звернувся з відповідним клопотання з порушенням визначених ч.1 ст.81 ГПК України строків без обґрунтування неможливості пред`явлення відповідного клопотання у визначених ч.1 ст.81 ГПК України строк.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 21.09.2021 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 22.09.2021 р.

22.09.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшли заперечення Прокурора на клопотання Управління про зупинення провадження у справі.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.09.2021 р. відмовлено у задоволенні клопотання Управління про зупинення провадження у справі № 916/1787/21 до набрання законної сили судом рішенням у справі № 420/10757/21 з підстав відсутності об`єктивної неможливості розгляду справи № 916/1787/21 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 420/10757/21.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 22.09.2021 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 24.09.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 24.09.2021 р. відкладено розгляд справи на 11.10.2021 р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2021 р. відкладено розгляд справи на 25.10.2021 р.

25.10.2021 р. до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання Управління про відкладання розгляду справи у зв`язку із захворюванням представника на Коронавірус SARC CoV-2 (COVID-19). Враховуючи те, що Одеська області, в т.ч. м. Одеса, віднесено до регіонів з червоним рівенем епідемічної небезпеки поширення SARC CoV-2 (COVID-19), той факт, що у призначеному на 25.10.2021 р. судовому засіданні ніхто з присутніх представників, в т.ч. і прокурор, не заперечував проти відкладення розгляду справи, судом з урахуванням розумності строків розгляду справи та надання можливості всім учасникам справи реалізувати право на промову у судових дебатах, ухвалою від 25.10.2021 р. відкладено розгляд справи на 11.11.2021 р.

В ході розгляду справи Прокурор підтримував заявлені позовні вимоги та просив їх задовольнити, Представники Управління та ДП Лидер натомість заперечували проти позовних вимог та просили відмовити в їх задоволенні.

В судове засідання 11.11.2021 р. представники ОМР та Офісу не з`явились, вказані особи про засідання суду повідомлялись належним чином шляхом надсилання копії ухвали на адреси електронної пошти.

Крім того, у даному випадку суд враховує, що за приписами ч.1 ст.9 ГПК України ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про дату, час і місце розгляду своєї справи або обмежений у праві отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду його судової справи. Будь-яка особа, яка не є учасником справи, має право на доступ до судових рішень у порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону України Про доступ до судових рішень усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.3 Закону України Про доступ до судових рішень для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. Єдиний державний реєстр судових рішень автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України (ч.1 ст.4 Закону України Про доступ до судових рішень).

В ході розгляду даної справи Господарським судом Одеської області, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

11.11.2021 р. судом після повернення з нарадчої кімнати, в порядку ст.240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд встановив:

Рішенням ОМР від 24.12.2020 р. № 13-VIII Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.

Пунктом 4 вказаного рішення ОМР затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення ОМР вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що згідно із Типовою програмною класифікацією видатків та кредитування місцевого бюджету з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 р. передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головний розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Паспортом бюджетної програми на 2020 рік, затвердженого наказом Управління від 06.01.2021 р. № 1 (на виконання, зокрема рішення ОМР (із відповідними змінами), яким затверджено бюджет м. Одеси на 2020 рік), затверджено, зокрема напрями використання бюджетних коштів, серед яких забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, на що виділено 425 638 418,00 грн.

02.02.2021 р. Управлінням на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-02-002638-b (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b/print/open/pdf) щодо закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги; Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа; Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг до 31 грудня 2021; Очікувана вартість предмета закупівлі: 5 005 000,00 UAH.

Відповідно до розділу Тендерна документація, 02.02.2021 р. о 16:01 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, пунктом 10 якого визначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 5 005 000,00 (п`ять мільйонів п`ять тисяч грн) з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b).

Крім того 02.02.2021 р. опубліковано тендерну документацію на закупівлі послуг та проект договору (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b).

Рішенням ОМР від 03.02.2021 р. № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, внесено відповідні зміни, зокрема відповідно до п.п.1.3,1.4 вказаного рішення у додатки 2,3,6,6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1,2,3,4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 3 рішення ОМР від 03.02.2021 р., обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік зменшено на 9 000 000,00 грн. Головний розпорядник коштів місцевого бюджету Управління.

Відповідно до додатку № 5 рішення ОМР від 03.02.2021 р. Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 5644-УІІ від 06.02.2020, визначено з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

Паспортом бюджетної програми на 2021 рік (на який Прокурор посилається у позовній заяві), затвердженого наказом Управління від 10.02.2021 р. № 4 (на виконання рішень ОМР від 24.12.2020 р. № 13-VIII та від 03.02.2021 р. № 41-VIII, затверджено, зокрема напрями використання бюджетних коштів, серед яких забезпечення проведення капітального ремонту об`єктів транспортної інфраструктури, на що виділено 100 000 000,00 грн.

При цьому, іншим Паспортом бюджетної програми на 2021 рік, затвердженого наказом Управління від 10.02.2021 р. № 4 (на виконання рішень ОМР від 24.12.2020 р. № 13-VIII та від 03.02.2021 р. № 41-VIII, затверджено, зокрема напрями використання бюджетних коштів, серед яких забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що виділено 100 000 000,00 грн.

Протокольним рішенням від 23.02.2021 р. № 9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережім м. Одеси.

23.02.2021 р. опубліковано нову редакцію тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b).

Відповідно до умов нової тендерної документації місцем, кількістю та обсягом поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) є м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1, послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 м2).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-02-002638-b до аукціону допущено Товариство з обмеженою відповідальністю Евродор та Дочірнє підприємство Лидер.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2021-02-02-002638-b переможцем визначено ДП Лидер із ціновою пропозицією 4 991 940,00 UAH з ПДВ.

11.03.2021 р. опубліковано оголошення про намір укладення договору з ДП Лидер з ціною тендерної пропозиції 4 991 940,00 UAH з ПДВ. (відповідне протокольне рішення від 11.03.2021 р. № 18 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г.).

22.03.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер укладено договір № 5 про закупівлю послуг за державні кошти.

Пунктом 6.2 договору № 5 визначено, що підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).

07.04.2021 р. Одеська обласна прокуратура звернулась з листом до ОМР, в якому повідомляє, про виявленні порушення при проведення, зокрема процедури відкритих торгів UA-2021-02-02-002638-b, а також з`ясовує, чи вживались ОМР заходи представницького характеру стосовно визнання недійсним договору укладеного за результатами відкритих торгів.

07.04.2021 р. Одеська обласна прокуратура звернулась з листом до Офісу, в якому повідомляє, про виявленні порушення при проведення, зокрема процедури відкритих торгів UA-2021-02-02-002638-b, а також з`ясовує, чи вживались Офісом заходи представницького характеру стосовно визнання недійсним договору укладеного за результатами відкритих торгів.

15.04.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер на виконання договору від 22.03.2021 р. № 5 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за квітень 2021 р. на суму 3 659 528,40 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 659 528,40 грн; виписка по рахунку ДП Лидер свідчить про зарахування 19.04.2021 р. коштів у розмірі 3 659 528,40 грн із призначенням платежу поточний рем.вул.-дор.мережі.м Одеси; д. № 5/22.03.2021р…. (У відповідних актах визначено конкретні адреси (місця) надання відповідних послуг).

19.04.2021 р. Управлінням у відповідь на лист Одеської обласної прокуратури повідомлено про відсутність виявлених прокуратурою порушень в ході проведення відкритих торгів.

15.06.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер на виконання договору від 22.03.2021 р. № 5 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 р. на суму 1 332 441,60 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 332 441,60 грн; виписка по рахунку ДП Лидер свідчить про зарахування 17.06.2021 р. коштів у розмірі 1 332 441,60 грн із призначенням платежу поточний рем.вул.-дор.мережі.м Одеси; д. № 5/22.03.2021р…. (У відповідних актах визначено конкретні адреси (місця) надання відповідних послуг).

04.06.2021 р. Прокурором надіслано ОМР та Офісу повідомлення в порядку ст.23 Закон України Про прокуратуру.

Позовну заяву прокуратури датовано 17.06.2021 р. та надіслано до Господарського суду Одеської області 18.06.2021 р.

Дослідивши в відкритому судовому засіданні матеріали справи, надані докази, проаналізувавши норми чинного законодавства, суд дійшов наступних висновків.

Пунктом 11 ч.1 ст. Закону (в редакції чинній на час проведення закупівлі та укладення договору) визначено, що замовники суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону.

Статтею 2 Закону встановлено, що до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема органи державної влади (орган законодавчої, органи виконавчої, судової влади), та правоохоронні органи держави, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, об`єднання територіальних громад;

Пунктом 23 ч.1 ст.26 Закону України Про місцеве самоврядування встановлено встановлено, що виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

Відповідно до приписів ст.46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).

Статтею 47 Бюджетного кодексу України встановлено, що відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України… Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.48 Бюджетного кодексу України встановлено, що розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років…

Пунктом 40 ст.2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.

Статтею 119 Бюджетного кодексу України встановлено, що нецільовим використанням бюджетних коштів є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).

Як було зазначено вище Рішенням ОМР від 24.12.2020 р. № 13-VIII затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік

Пунктом 4 вказаного рішення ОМР затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.

Підпунктом 1 пункту 14 вказаного рішення ОМР вирішено Головним розпорядникам коштів бюджету Одеської міської територіальної громади забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.

Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.

Рішенням ОМР від 03.02.2021 р. № 41-VIII Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24 грудня 2020 року № 13-VІІІ Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік, внесено відповідні зміни, зокрема відповідно до п.п.1.3,1,4 вказаного рішення у додатки 2,3,6,6-1 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1,2,3,4, відповідно. Додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.

Відповідно до додатку № 5 рішення ОМР від 03.02.2021 р. Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році Управління дорожнього господарства Одеської міської ради з метою виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою АРК, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання Комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради № 5644-УІІ від 06.02.2020, визначено з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.

Управлінням як Головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади наказом від 10.02.2021 р. № 4 затверджено паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 р., відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення проточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.

Враховуючи викладене, та приймаючи до уваги, те, що Управлянням як Головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади затверджено паспорт бюджетної програми, яким визначено забезпечення проведення поточного ремонту, те, що Управлінням проведено електронні торги саме з закупівлі послуг Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, доводи прокурора про те, що Бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік передбачено видатки на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі, в контексті наведеного не знайшли свого підтвердження.

Стосовно порушень при визначенні предмету Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси у закупівлі UA-2021-02-02-002638-b, а саме зазначенням місця поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг: 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до положень ч.1-3 ст.22 Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Відповідно до п.3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 15.04.2020 року № 708, під час здійснення закупівлі послуг з поточного ремонту предмет закупівлі визначається за кожним окремим будинком, будівлею, спорудою, лінійним об`єктом інженерно-транспортної інфраструктури згідно з термінологією державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04 червня 2014 року № 163, та/або галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року № 301.

В свою чергу, відповідно до п.3.9 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

Відповідно до п.3.12 ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" об`єкт будівництва будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до положень п.4 Галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт", які застосовують для визначення видів ремонтів та переліку ремонтно-будівельних робіт, які повинні виконуватись на автомобільних дорогах загального користування (далі автомобільні дороги), ремонти направлені на забезпечення споживчих властивостей автомобільних доріг сукупності транспортно-експлуатаційних показників, що безпосередньо відповідають інтересам користувачів та чинним нормам згідно з Законами України "Про автомобільні дороги", "Про автомобільний транспорт", "Про дорожній рух" та Постанови Кабінету Міністрів України "Про правила дорожнього руху".

Встановлюється два види ремонтів: - капітальний ремонт; - поточний ремонт, який поділяється на середній та дрібний. Поточний дрібний ремонт підтримання транспортно-експлуатаційних характеристик автомобільних доріг шляхом усунення незначних пошкоджень окремих елементів дороги, що виникли в процесі експлуатації (п.3.5 ГБН Г.1-218-182:2011); Поточний середній ремонт відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог (п.3.6 ГБН Г.1-218-182:2011).

Судом встановлено, що предметом закупівлі відкритих торгів є послуга: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015:50230000-6: Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги.

Тобто, поточний ремонт не є новим будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а тому з урахуванням сфери застосування ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", вказані вимоги не підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Як вбачається з матеріалів справи, в тендерній документації зазначені місце, кількість, обсяг поставки товарів (надання послуг, виконання робіт): 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 мІ).

Тобто, місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа.

Відповідно до положень ст.1 Закону України "Про автомобільні дороги" автомобільна дорога лінійний комплекс інженерних споруд, призначений для безперервного, безпечного та зручного руху транспортних засобів.

Згідно ст.1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" вулично-дорожня мережа це призначена для руху транспортних засобів і пішоходів мережа вулиць, доріг загального користування, внутрішньо-квартальних та інших проїздів, тротуарів, пішохідних і велосипедних доріжок, а також набережні, майдани, площі, вуличні автомобільні стоянки з інженерними та допоміжними спорудами, технічними засобами організації дорожнього руху.

Відповідно до п.п.1.2.1 п.1.2 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до об`єктів благоустрою населених пунктів належать: Території загального користування: а) парки (гідропарки, лугопарки, лісопарки, парки культури та відпочинку, парки-пам`ятки садово-паркового мистецтва, спортивні, дитячі, історичні, національні, меморіальні та інші), рекреаційні зони, сади, сквери та майданчики; б) пам`ятки культурної та історичної спадщини; в) майдани, площі, бульвари, проспекти; г) вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки, майданчики для паркування транспортних засобів;

В свою чергу відповідно до п.1.2.5 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Держжитлокомунгоспу України від 23.09.2003 року № 154, до елементів благоустрою належать: а) покриття площ, вулиць, доріг, проїздів, алей, бульварів, тротуарів, пішохідних зон і доріжок відповідно до діючих норм і правил (підпункт "а" підпункту 1.2.5 пункту 1.2 розділу 1).

Роботи з ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів поділяють на такі види: - капітальний ремонт; - поточний ремонт (ремонт вулично-дорожньої мережі та штучних споруд поділяється на середній та дрібний); - утримання (п.1.3 розділу 1 Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів).

З урахуванням вищенаведеного, суд зауважує, що Управлінням зазначивши місце надання послуги "м. Одеса", за предметом закупівлі "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" конкретизувавши місце зазначивши "вулично-дорожня мережа", Управлінням, на переконання суду, вказано місце надання послуги та не порушего вимоги п.3 розділу II Порядку 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, суд зазначає, що в додатках до тендерної документації міститься зразок договору про закупівлю послуг за державні кошти відповідно до предмету якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором,

Підрядник бере на себе зобов`язання у 2021 році своїми силами і засобами, на власний ризик падати послуги, зазначені в п.1.2 Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень. Найменування послуг: "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеса" (ДК 021:2015 - 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги"). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 м2. Місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. Склад та обсяги послуг, що є предметом Договору, визначаються Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерної документації на закупівлю послуг. Обсяги послуг можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.

В свою чергу, 22.03.2021 року між Управлінням та ДП Лидер укладено Договір № 5 про закупівлю послуг за державні кошти. Також, в матеріалах справи наявні Акти приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості (визначено вулиці, на яких надавались зазначені послуги).

Отже, як вбачається із зазначених обставин, в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) з прив`язкою до місцевості договором № 5 від 22.03.2021 року чітко визначені послуг, які виконано та детальний опис місць наданих послуг.

Враховуючи, що тендерна пропозиція оголошена з ціллю здійснення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, Управлінням вірно визначено місце надання послуг у тендерній документації, що спростовує доводи Прокурора про порушення Управлінням вимоги п.3 розділу II Порядку № 708 та вимоги п.6 ч.2 ст.22 Закону.

Враховуючи вищевикладене та ч.2 ст.237 ГПК України доводи Прокурора про поділ предмету поділ предмету закупівлі на частини не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи, оскільки в межі позовних вимог входить дослідження процедури закупівлі UA-2021-02-02-002638-b та пов`язаної з нею документації, у той час як дослідження інших процедур закупівель з аналогічним предметом та місцем надання послуг виходить за межі позовних вимог Прокурора, від так залишається без правової оцінки суду.

Стосовно відсутності інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, господарський суд зазначає наступне.

Відсутність інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг спростовується наведеним вище, судом встановлено, що місцем надання послуг є 65000, Україна, Одеська область, м. Одеса, вуличнодорожня мережа. Площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 7 750 м2.

Не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів спростовується тим, що у формі оголошення про проведення відкритих торгів, а саме п.10 зазначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі становить 5 005 000,00 грн з ПДВ. При цьому відповідна форма оголошення подана Прокурором разом із позовною заявою, в якості одного з додатку.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.22 Закону передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону.

Відповідно до п.6 розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції нової редакції тендерної документації, затвердженої протокольним рішенням № 9 від 23.02.2021 р. уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г., учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі. Інформація щодо обсягу робіт згідно з технічної специфікацією (технічним завданням) до тедерної документації - Додаток № 3.

Додатком № 3 до тендерної документації Технічна специфікація (технічне завдання), визначено найменування робіт і витрат, серед яких: Розбирання асфальтобетонних покриттів [на одній половині проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Навантаження сміття; Перевезення сміття до 30 км; Розливання в`яжучих матерiалiв [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування вирiвнювального шару з асфальтобетонної сумiшi [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Улаштування покриттiв товщиною 5 см. iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; Сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1; Ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу]. Крім того, визначено Місце надання послуг : м. Одеса, вулично дорожня мережа.

З урахуванням наведеного посиланням Прокурора на відсутності інформації щодо обсягу і місця виконання робіт чи надання послуг; не зазначення обов`язкової інформації про включення до очікуваної вартості робіт вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків та зборів; відсутність інформації про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме детального опису послуг, що закуповується, не знайшли свого підтвердження, як і підстави для визнання незаконним рішення № 9 уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління дорожнього господарства Одеської міської ради Дєлієргієва Г.Г. від 23.02.2021 р., яким затверджено Нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг: Поточний ремонт вулично-дорожньої мережім м. Одеси.

Частиною 4 ст.41 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Як встановлено господарський судом, проект розмішеного на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b договору містив пункти 5.2 та 5.3 V розділу Фінансування послуг, а саме:

5.1. Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі _______________ грн. (______________________), в тому числі ПДВ**: ____________грн.

Зобов`язання Сторін щодо фінансування визначаються на підставі узгодженого Сторонами Плану фінансування робіт, що є невід`ємною частиною Договору.

5.2. Замовник щорічно (якщо будівництво здійснюється протягом кількох календарних років) узгоджує з Підрядником уточнений план фінансування за місяцями на поточний рік після затвердження відповідних бюджетних призначень на поточний рік. Якщо Замовник не забезпечить цієї вимоги, Підрядник, попередивши попередньо Замовника, може припинити виконання робіт на строк до одержання плану фінансування, а у разі затримки його надання більше 3 місяців вимагати розірвання Договору.

5.3. Замовник має право уточнити план фінансування протягом поточного року у разі внесення змін у строки виконання робіт, прийняття рішення про прискорення чи уповільнення темпів виконання робіт, а також із урахуванням наявних у нього коштів. Одночасно із уточненням плану фінансування Сторони внесуть зміни в інші умови Договору.

В свою чергу V розділу Фінансування послуг укладеного за результатами електронного аукціону 22.03.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер договору № 5 про закупівлю послуг за державні кошти, містить лише п.5.1, а саме:

Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 4 991 940,00 грн. (чотири мільйони дев`ятсот дев`яносто одна тисячі дев`ятсот сорок гривень, 00 коп.), в тому числі ПДВ: 831 990,00 грн.

Посилання ДП Лидер на його погодження як з проектом договору, в якому наявні пункти 5.2 та 5.3, так із редакцією укладеного договору, в якому відповідні пункти відсутні, є наслідок технічної помилки, не приймаються судом до уваги, оскільки ч.4 ст.41 Закону встановлені випадку можливих відмінностей, до яких виключення пунктів не відноситься.

Як встановлено господарський судом, проект розмішеного на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-02-002638-b договору містив додаток № 3 Технічна специфікація (технічне завдання) Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яким передбачено 8 пунктів найменування робіт і витрат: 1) Розбирання асфальтобетонних покриттiв [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; 2) Навантаження сміття; 3) Перевезення сміття до 30 км; 4) Розливання в`яжучих матерiалiв [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; 5) Улаштування вирiвнювального шару з асфальтобетонної сумiшi [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; 6) Улаштування покриттiв товщиною 5 см iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй]; 7) Сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1; 8) Ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу].

В свою чергу, у відповідності до п.1.3 укладеного за результатами електронного аукціону 22.03.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер договору № 5 про закупівлю послуг за державні кошти: Склад та обсяг послуг, що є предметом Договору, визначається Сторонами на підставі Дефектного акту, який є невід`ємною частиною Договору та Технічної специфікації (технічного завдання), викладеного в Тендерній документації на закупівлю послуг…

Дефектним актом передбачено 9 пунктів найменування робіт і витрат: 1) Розбирання асфальтобетонних покриттів механізованим способом [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]; 2) Навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,25 м3; 3) Перевезення сміття до 30 км; 4) Розливання в`яжучих матеріалів [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]; 5) Улаштування вирівнювального шару з асфальтобетонної суміші із застосуванням укладальників асфальтобетону [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]; 6) Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]) 7) На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 додавати до 5 см [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій]; 8) Сумiшi асфальтобетоннi гарячi i теплi [асфальтобетон щiльний] (дорожнi)(аеродромнi), що застосовуються у верхнiх шарах покриттiв, дрiбнозернистi, тип Б, марка 1; 9) Ліквідація вибоїн машиною УЯР-01, при глибині вибоїн 50 мм [при виконанні робіт на одній половині проїзної частини дороги, з рухом транспорту по другій половині з інтенсивністю більше 150 автомобілів за добу].

Відтак, різниця між Технічної специфікацією (технічне завдання) Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси та Дефектним актом, полягає в тому, що в останньому змінено Улаштування покриттiв товщиною 5 см iз гарячих асфальтобетонних сумiшей [на однiй половинi проїжджої частини при систематичному русi транспорту на другiй] на Улаштування покриттів товщиною 4 см із гарячих асфальтобетонних сумішей [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій] На кожні 0,5 см зміни товщини шару додавати або виключати до норми 18-43-1 додавати до 5 см [на одній половині проїжджої частини при систематичному русі транспорту на другій].

Доводи ДП Лидер стосовно вище зазнаних відмінностей технічної специфікації (яка є додатком № 3 до Нової редакції тендерної пропозиції (Технічна специфікація (технічне завдання)) дефектному акту (який є Додатком № 2 до договору від 22.03.2021 р. № 5), мотивовані особливостями формування документів за допомогою програмного комплексу АВК, в якому при виборі визначених технічної специфікацією робіт автоматично вносяться зміни, які відображені у дефектному акті, не приймаються судом до уваги, оскільки ані Прокурор, ані Господарський суд не мав можливості, в т.ч. здійснити огляд доказів за їх місцезнаходженням (ДП Лидер не було представлено програмного комплексу АВК), встановити особливості формування документів за допомогою програмного комплексу АВК.

Позовні вимоги Прокурора, стосовно визнання недійсним договору від 22.03.2021 р. № 5 у зв`язку з наявністю вищенаведених відмінностей, обґрунтовані посиланням на ч.4 ст.41 Закону, ст.ст.203,215,216 ЦК України, господарський суд розглядає через призму висновку Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладеного у поставові від 07.07.2021 р. у справі № 905/1562/20, а саме п.47 постанови: Верховний Суд вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Відповідно до ч.1 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч.1 ст.215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1-3,5 та 6 ст.203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

Прокурором заявлено позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не заявлено про застосування наслідків недійсності правочину двосторонньої чи односторонньої реституції, стягнення збитків або стягнення, отриманого ДП Лидер, в дохід держави (органу місцевого самоврядування).

У ст.216 ЦК встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч.2 ст.216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч.3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Частиною 1 ст.598 ЦК України передбачено, що зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

В свою чергу ст.599 ЦК України встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Пунктами 6.1 та 6.2 укладеного 22.03.2021 р. між ДП Лидер та Управлінням договору № 5 про закупівлю послуг за державні кошти встановлено, що Розрахунки за надані послуги будуть здійснюватися шляхом перерахування Замовником відповідних коштів на рахунок Підрядника на підставі документів, визначених п.6.2, підписаних уповноваженими представниками Сторін. Підставою для здійснення розрахунків є підписані Сторонами Акт приймання виконаних будівельних робіт (форма № КБ 2в) та Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ 3).

Як встановлено господарським судом 15.04.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер на виконання договору від 22.03.2021 р. № 5 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за квітень 2021 р. на суму 3 659 528,40 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 659 528,40 грн; виписка по рахунку ДП Лидер свідчить про зарахування 19.04.2021 р. коштів у розмірі 3 659 528,40 грн із призначенням платежу поточний рем.вул.-дор.мережі.м Одеси; д. № 5/22.03.2021р…; 15.06.2021 р. між Управлінням та ДП Лидер на виконання договору від 22.03.2021 р. № 5 підписано Акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 р. на суму 1 332 441,60 грн; того ж дня підписано Довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 332 441,60 грн; виписка по рахунку ДП Лидер свідчить про зарахування 17.06.2021 р. коштів у розмірі 1 332 441,60 грн із призначенням платежу поточний рем.вул.-дор.мережі.м Одеси; д. № 5/22.03.2021р….

Господарський суд вважає, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Предметом договору є надання послуг з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси. Відповідно до вимог ч.1 ст.216 ЦК у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Таким чином, у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ДП Лидер вартість робіт з Поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру. Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані.

Відповідно до вимог ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами ч.ч.1-3 ст.13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючисьст.ст.13,20,73,74,76,86,126,129,165,232,233,237,238,240,241

Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову Заступника керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради до відповідачів: Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Дочірнього підприємства Лидер про визнання недійсним результатів відкритих торгів, визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель та недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 4 991 940,00 грн відмовити.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на Малиновську окружну прокуратуру міста Одеси.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст складено 22 листопада 2021 р.

Суддя С.Ф. Гут