ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року Справа № 906/256/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача: не з`явився

відповідача: Довгалюка Р.О., адвоката за довіреністю від 22.01.2021 №007-37-032

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на ухвалу Господарського суду Житомирської області, постановлену 01.10.21р. суддею Лозинською І.В. о 13:02 у м.Житомирі, повний текст складено 01.10.21р. у справі № 906/256/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Глат Тур"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз"

про визнання незаконними та скасування рішень Комісії з розгляду актів про порушення

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.10.21 у справі №906/256/21 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Глат Тур" про призначення судової трасологічної експертизи у справі № 906/256/21 задоволено. Призначено у справі № 906/256/21 судову експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512). На вирішення судової експертизи поставлено такі питання:

1) Чи порушена цілісність повірочних тавр та пломб лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684?

2) Чи відповідає року випуску оглядове скло лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684?

3) Якщо цілісність повірочних тавр та пломб порушено, чи було втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684 внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства)?

Провадження у справі № 906/256/21 зупинено до закінчення проведення судової трасологічної експертизи.

В обґрунтування ухвали, суд з посиланням на ст. ст. 98, 99 ГПК України, ст. ст. 1, 7 Закону України «Про судову експертизу», п. 1.2 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Мін`юсту від 26.12.2012 № 1950/5) вказав, що з метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду спору та приймаючи до уваги те, що встановлення обставин, які входять до предмету доказування при вирішенні даного спору потребує спеціальних знань, а тому дійшов висновку про наявність умов, передбачених ч. 1 ст. 99 ГПК України для призначення у справі судової трасологічної експертизи, проведення якої доручити Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Не погоджуючись із постановленою ухвалою, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз", звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01 жовтня 2021 року у справі №906/256/21 та направити справу №906/256/21 для продовження розгляду.

Так, з посиланням на ст. 129 Конституції України, ст. ст. 13, 74, 76-79, 86 ГПК України скаржник вказує, що позовні вимоги ТОВ «Глат Тур» стосуються оскарження рішення Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу від 11.06.2020. Вказане рішення повністю базується на акті про порушення, що складений на підставі акту №3427 проведення експертизи лічильника газу від 25.02.2020.

Згідно даного акту проведення експертизи було виявлено, що повірочні тавра пошкоджені, оглядове скло не відповідає року випуску лічильника. Вказані обставини свідчать про втручання в роботу ЗВТ.

Крім того, з посиланням на п.4 гл.1 розділу І Кодексу ГРМ, п.1 гл.5 розділу X Кодексу ГРМ вважає, що в даній справі наявні всі докази, що підтверджують обставини, які дають змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а тому нарахування вартості необлікованого об`єму природного газу є правомірним та здійсненим відповідно до вимог чинного законодавства, що не потребує додаткового доказування та проведення судової експертизи, призначеної згідно ухвали суду від 01.10.2021.

Також вказує, що до суду відповідачем було подано письмові пояснення від 23.09.2021 із відповіддю на адвокатський запит №483 від 16.09.2021 ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз", в якому НІСЕ зазначає, що проведення експертизи газового лічильника на предмет втручання в його роботу за відсутності паспорта даного лічильника з відповідними записами про вчинені в процесі його експлуатації дії щодо лічильника (ремонт, повірка, тощо) не можливо. Тому відповідачем заявлено клопотання про врахування висновку експертної установи та прохання відмовити у задоволенні клопотання позивача про призначення у справі судової експертизи.

У клопотанні про призначення експертизи позивач зазначає, що у нього виникає обґрунтований сумнів у висновках проведеної 25.02.2020 експертизи лічильника газу «Октава» G6 №125684, так як експертизу проводили працівники відповідача, які є зацікавленими особами.

Разом з тим, з посиланням на постанову Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 10.04.2019 у справі № 390/34/17 вважає, що мотив подання позивачем клопотання про призначення у даній справі експертизи є лише способом відтермінувати сплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу, нарахованої внаслідок задоволення акту про порушення №2776 від 25.02.2020.

Отже, на переконання відповідача, судом першої інстанції не обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи, а також належно не мотивовано підстави, з яких суд вважав, що підтвердити чи спростувати обставини, на які посилаються сторони, можливо лише шляхом залучення особи, яка володіє спеціальними знаннями.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Просить залишити ухвалу від 01.10.2021 по справі № 906/256/21 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить скасувати ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01 жовтня 2021 року у справі №906/256/21 та направити справу №906/256/21 для продовження розгляду.

Позивач в судове засідання не з`явився, крім того у відзиві просив розгляд справи провести без його участі.

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, клопотання про розгляд справи без участі позивача, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника позивача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженої ухвали, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представника скаржника, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в ухвалі місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженої ухвали, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ТОВ "Глат Тур" звернулось до Господарського суду Житомирської області з позовом про визнання незаконними та скасування рішень Комісії з розгляду актів про порушення, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) або зміна режиму нарахування об`ємів природного газу АТ "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз": від 11.06.2020, оформлене протоколом №11/06-20, про нарахування позивачу 27341,28 м.куб. не облікованих об`ємів природного газу з 05.09.2019 по 21.02.2020 на загальну суму 174718,86 грн. (рішення №11/06-20) (перша вимога); від 27.08.2020, оформлене протоколом № 27/08-20, про нарахування позивачу не облікованих об`ємів природного газу в обсязі 6340,40 м.куб. за період з 30.05.2020 по 30.06.2020 на загальну суму 23852,55 грн. (рішення №27/08-20) (друга вимога).

25.05.2021 до суду від позивача надійшло клопотання від 24.05.2021 про призначення у справі судової експертизи, оскільки у позивача наявний сумнів у висновках експертизи лічильника газу "Октава" G6 № 125684, проведеної 25.02.2020.

Ухвалою від 27.05.2021 господарський суд Житомирської області постановив роз`єднати вказані позовні вимоги та виділити їх в окреме провадження, а саме провадження у справі №906/256/21 здійснювати за першою позовною вимогою, яка обґрунтована тим, що позивач не втручався в роботу лічильника газу "Октава" G6 №125684, не вчиняв ніяких дій, які могли б призвести до пошкодження повірочного тавра та не міняв оглядове скло лічильника.

07.06.2021 до суду від позивача надійшло клопотання про доручення проведення судової експертизи Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; також надано для можливого направлення на судову експертизу лічильник газу "Октава" G6 №125684.

Господарським судом Житомирської області розгляд клопотання про призначення експертизи неодноразово відкладався.

Як зазначалося вище, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 01.10.21 у справі №906/256/21 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Глат Тур" про призначення судової трасологічної експертизи у справі № 906/256/21 задоволено. Призначено у справі № 906/256/21 судову експертизу, проведення якої доручено Житомирському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (10014, м. Житомир, вул. Театральна, 17/20, офіс 512). На вирішення судової експертизи поставлено такі питання:

1) Чи порушена цілісність повірочних тавр та пломб лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684?

2) Чи відповідає року випуску оглядове скло лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684?

3) Якщо цілісність повірочних тавр та пломб порушено, чи було втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу "Октава" G 6 заводський номер 125684 внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства)?

Провадження у справі № 906/256/21 зупинено до закінчення проведення судової трасологічної експертизи.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 99 ГПК України передбачено призначення господарським судом експертизи за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Дульський проти України від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Означена правова позиція висловлена, зокрема, в постановах Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.01.2018 у справі №907/425/16 та від 24.01.2018 у справі №917/50/17.

Про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених ч. 1 ст. 234 ГПК України, зазначаються, згідно ст. 100 ГПК України, зокрема, підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 234 ГПК України ухвала господарського суду має містити мотиви її винесення з посиланням на законодавство.

Згідно з підп. 1.2.2 п. 1.2 Інструкції "Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Мін`юсту від 26.12.2012 № 1950/5) (із змінами) (далі - Інструкція № 53/5), основними видами (підвидами) експертизи зокрема, є трасологічна (крім досліджень слідів пошкодження одягу, пов`язаних з одночасним спричиненням тілесних ушкоджень, які проводяться в бюро судово-медичної експертизи).

Як убачається із матеріалів справи, в обґрунтування клопотання про призначення у справі судової експертизи, зазначає про наявність у нього сумніву у висновках експертизи лічильника газу "Октава" G6 № 125684, проведеної 25.02.2020, оскільки її проводили працівники відповідача, які є зацікавленими особами.

Так, як убачається із акту №3427 проведення лічильника газу від 25.02.2020, у ньому зазначено, що комісією виявлено пошкодження повірочного тавра. Втручання в роботу ЗВТ.

Відповідач у письмових поясненнях наданих до суду першої інстанції (а. с.105,106) зазначив, що з урахуванням положень гл. 10 Кодексу ГРС у присутності сторін ЗВТ було запаковано в пакет з поліетилену, який опломбовано пломбою оператора ГРМ з унікальним номером; при проведенні експертизи лічильника газу 25.02.2020, за участі представників оператора ГРМ та споживача було складено акт № 3427 в якому також зазначено: "лічильник опломбовано в мішкотару пломбою № R27228879 та віддано споживачу".

У додаткових поясненнях, наданих до суду першої інстанції 07.06.2021, повідомлено, що відповідачем 14.04.2021 було направлено відзив у справі № 906/256/21 з додатками, зокрема, було додано Витяг з каталогу видів втручань у побутові лічильники газу та фото лічильника газу Октава G6 №125684 при проведенні експертизи 25.02.2020; виробником вказаного лічильника газу є Державне підприємство завод "Генератор". Для забезпечення належної експлуатації, виявлення видів втручань у лічильник типу Октава, виробником було направлено відповідні листи із зразками відтисків тавра на пломбах лічильників газу виробництва державного підприємства "Генератор". Також, додано фото із описом та характерними ознаками видів втручань, які доступні для візуального огляду без спеціального обладнання; зазначено, що при проведенні 20.02.2020 перевірки стану обліку природного газу з побутовим лічильником за участі представників оператора ГРМ та споживача було встановлено:

- на лічильнику Октава G6 № 125684, пломби заводу виробника підроблені;

- захисне скло відлікового механізму не відповідає року випуску лічильника газу. 21.02.2020 при направленні засобів вимірювальної техніки на позачергову (експертну) повірку, експертизу представниками оператора ГРМ та за участі представника споживача було виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ; 25.02.2020 при проведенні експертизи було підтверджено зазначений вид втручання.

Враховуючи наведене вище, дослідивши докази наявні в матеріалах справи, суд апеляційної інстанції погоджується із судом першої інстанції про необхідність призначення експертизи у справі, оскільки суд позбавлений можливості встановити об`єктивну істину стосовно вказаних вище обставин, виходячи із переліку засобів доказування, передбачених чинним господарським процесуальним законодавством.

З метою всебічного, повного і об`єктивного розгляду спору та приймаючи до уваги те, що встановлення обставин, які входять до предмету доказування при вирішенні даного спору потребує спеціальних знань суд дійшов висновку про наявність умов, передбачених ч. 1 ст. 99 ГПК України, для призначення у справі судової експертизи.

Доводи апеляційної скарги про те, що проведення експертизи неможливе оскільки відсутній паспорт лічильника газу "Октава" G6 № 125684 не беруться судовою колегією до уваги, оскільки у акті №3427 від 25.02.2020 не вказано, що експертиза проводилася з паспортом чи без паспорта лічильника газу "Октава" G6 № 125684.

Крім того, згідно із пунктом 2 частини 1 та частиною 3 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи; з питань, зазначених у цій статті, суд постановляє ухвалу.

Пунктом 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини 1 статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Верховний Суд зазначає, що зупинення провадження у справі - це тимчасове і повне припинення всіх процесуальних дій у справі, зумовлене настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли їх може бути усунено.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, зумовленим неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

За наведеного, колегія суддів вважає правильним висновок місцевого господарського суду, що провадження у справі № 906/256/21 підлягає зупиненню, а матеріали справи надісланню до експертної установи для проведення судової трасологічної експертизи.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

А тому, колегія суддів вважає, що ухвала господарського суду Житомирської області від 01.10.2021 у даній справі прийнята з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для її скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржником.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.10.21 у справі №906/256/21 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Житомирської області від 01.10.21 у справі №906/256/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків передбачених п.2 ч.3 ст. 287 ГПК України.

4. Справу №906/256/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "25" листопада 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.