РІШЕННЯ

25 листопада 2021 року м. ТернопільСправа № 921/378/21

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Касюдик О.О.

розглянув матеріали справи

за позовом - Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" (46016, м. Тернопіль, вул. Київська, 3А)

до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКБ Комплекс Буд" (46002, м. Тернопіль, вул. Бродівська, 5 )

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Фізична-особа підприємець Прика Марія Володимирівна ( АДРЕСА_1 )

про стягнення 503 351,62 грн завищеної вартості виконаних робіт.

За участю від:

позивача не з`явився

відповідача не з`явився

третьої особи не з`явився

1. Судові процедури. Суть та рух справи.

Позивач Комунальне підприємство ТЕРНОПІЛЬКОМУНІНВЕСТ звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою №161 від 21.05.2021 (вх.№430 від 08.06.2021) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКБ Комплекс Буд", у якій просить суд стягнути з відповідача на користь позивача 503351,62 грн.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.06.2021 у справі №921/378/21 визначено суддю Шумського І.П.

Ухвалою суду від 09.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/378/21 за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначено на 01.07.2021. В порядку ст. 50 ГПК України, вказаною ухвалою також залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Фізичну особу-підприємця Прику Марію Володимирівну.

Ухвалою суду від 01.07.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/378/21 та відкладено підготовче судове засідання на 19.08.2021.

Надалі, ухвалою суду від 19.08.2021 підготовче судове засідання відкладалось на 09.09.2021.

Ухвалою суду від 09.09.2021 закрито підготовче провадження по справі №921/378/21 та призначено її до судового розгляду по суті в судовому засіданні 30.09.2021, яке відкладалось на 21.10.2021 ухвалою від 29.09.2021.

В судовому засіданні 21.10.2021 оголошувалась перерва до 08.11.2021, та в свою чергу до 25.11.2021, про що учасники судового процесу повідомлялись відповідними ухвалами від 21.10.2021 та 08.11.2021.

Позивач явку повноважного представника в судове засідання 25.11.2021 не забезпечив, про дату, час та місце його проведення його представник в судовому засіданні 08.11.2021 повідомлений під розписку.

Відповідач та третя особа явку повноважних представників в судове засідання 25.11.2021 не забезпечили, про дату, час та місце його проведення повідомлені належним чином.

За інформацією Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКБ Комплекс Буд" зазначено: 46002, м. Тернопіль, вул. Бродівська, 5, а місцезнаходженням Фізичної-особи підприємця Прики Марії Володимирівни зазначено: АДРЕСА_1 .

Рекомендовані повідомлення від 10.06.2021, від 05.07.2021, від 19.08.2021, від 10.09.2021, від 04.10.2021, від 23.10.2021, 09.11.2021 зі штрихкодовими ідентифікаторами відповідно №387, 263, 474, 731, 663, 987, 290, якими на юридичну адресу Товариства з обмеженою відповідальністю "ВКБ Комплекс Буд" направлялись копії ухвал про відкриття провадження у справі, про відкладення підготовчих судових засідань, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті, про відкладення розгляду справи, ухвали повідомлення про оголошення перерв в судових засіданнях, повернулись на адресу суду із відмітками підприємства зв`язку Укрпошта: адресат відсутній за вказаною адресою.

Станом на час розгляду справи в суді, відповідач не змінював адреси свого офіційного місцезнаходження (дійсної адреси).

Відповідно до ст.10 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань" від 15.05.2003 № 755-IV якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Не перебування відповідача за місцем його державної реєстрації чи небажання отримати поштову кореспонденцію та, як наслідок, неможливість направлення в засідання свого повноважного представника і ненадання відзиву, не є перешкодою розгляду справи судом відповідно за наявними матеріалами і не свідчить про порушення норм процесуального права саме зі сторони суду. Аналогічна правова позиція викладена, зокрема, у постанові Верховного Суду від 03.03.2018, винесеній по справі №911/1163/17.

Направлення процесуальних документів рекомендованою кореспонденцією на дійсну адресу учасників справи є достатнім для того, щоб вважати повідомлення належним, оскільки отримання зазначених документів перебуває поза межами контролю суду. Подібний висновок зроблено у постановах Верховного Суду від 18.03.2021 №911/3142/19, від 27.11.2019 у справі №913/879/17, від 21.05.2020 у справі №10/249-10/19, від 15.06.2020 у справі №24/260-23/52-5, постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №800/547/17.

В матеріалах справи також містяться рекомендовані повідомлення від 10.06.2021, від 05.07.2021, від 19.08.2021, від 04.10.2021, від 23.10.2021, 09.11.2021 зі штрихкодовими ідентифікаторами відповідно №409, 271, 679, 604, 281, якими на юридичну адресу Фізичної-особи підприємця Прики Марії Володимирівни направлялись копії ухвал про відкриття провадження у справі, про відкладення підготовчих судових засідань, про відкладення розгляду справи, ухвали повідомлення про оголошення перерв в судових засіданнях, повернулись на адресу суду із відмітками підприємства зв`язку Укрпошта: адресат відсутній за вказаною адресою; адресат відмовився; інші причини, що не дали змоги виконати обов`язки щодо пересилання поштового відправлення (адресат відсутній за вказаною адресою).

Разом з цим, рекомендоване повідомлення від 10.09.2021 зі штрихкодовим ідентифікатором 715, яким на адресу третьої особи направлялась копія ухвали від 09.09.2021 про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті повернулось на адресу суду 17.09.2021 із відміткою про його отримання адресатом 15.09.2021.

Враховуючи вищенаведене, третя особа обізнана про розгляд справи Господарським судом Тернопільської області.

Суд, у судовому засіданні 25.11.2021, після виходу з нарадчої кімнати, ухвалив скорочену (вступну та резолютивну) частину рішення.

2. Аргументи сторін.

2.1. Аргументація позивача, викладена ним у позові.

У позовній заяві №161 від 21.05.2021 (вх. №430 від 08.06.2021) позивач, посилаючись на ст. ст. 224, 226 ГК України, просив суд стягнути з відповідача 503351,62 грн розміру завищеної вартості робіт з реконструкції даху нежитлової будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б, м. Чортків, виконаних відповідачем на підставі укладеного з позивачем договору №7 від 24.10.2017. Вказана сума завищеної вартості робіт встановлена Актом №05-21/4 від 15.07.2019 ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Тернопількомунінвест, проведеної Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Окрім цього, позивачем зазначено, що з метою забезпечення контролю якості і об`ємів робіт, між ним та ФОП Прика М.В. був укладений договір № 30-10/17 від 24.10.2017 на проведення останньою технічного нагляду за будівництвом з технічного нагляду за виконанням ремонтно-будівельних робіт на об`єкті.

2.2. Правова позиція відповідача та третьої особи.

Відповідач та третя особа участі уповноважених представників у судових засіданнях не забезпечили, відзиву на позовну заяву, в порядку ст. 165 ГПК України, та пояснень, в порядку ст. 168 ГПК України, у встановлені в ухвалі від 09.06.2021 (про відкриття провадження у справі) не надали.

Частиною 9 статті 165 ГПК України передбачено, що у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами. Норма такого ж змісту відображена і у частині 2 статті 178 ГПК України.

Згідно ч.4 ст. 165 ГПК України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

3. Залучення до участі у справі третьої особи.

При зверненні до суду із позовною заявою №161 від 21.05.2021

(вх. №430 від 08.06.2021) позивач серед визначених учасників справи вказав і третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Фізичну особу підприємця Прику Марію Володимирівну, проте не надав суду жодних заяв чи клопотань із визначенням підстав щодо залучення її до участі у справі третьою особою.

Водночас, в якості одного з додатків до позову, КП "Тернопількомунінвест" подано копію договору №30-10/17 від 24.10.2017, укладеного між КП "Тернопількомунінвест" (замовником) та Фізичною особою підприємцем Прикою М.В. (виконавцем) на проведення технічного нагляду за проведенням будівельно монтажних робіт на об`єкті: Реконструкція даху нежитлової будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б, м. Чортків, Тернопільська область.

Враховуючи наведене, оскільки прийняте у даній справі рішення може вплинути на права та обов`язки ФОП Прики М.В., яка зобов`язувалась проводити технічний нагляд за проведенням будівельних робіт, в порядку ст. 50 ГПК України, судом при відкритті провадження у даній справі залучено її до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача.

4. Мотивована оцінка судом аргументів, наведених учасниками справи.

Норми права, законодавство, судова практика, які застосував суд.

4.1. Норми права, які застосував суд.

У відповідності до ст. 7 Господарського процесуального кодексу України (надалі ГПК України) правосуддя у господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Вказані положення передбачають, що закон встановлює рівні можливості сторін і гарантує їм право на захист своїх інтересів. Принцип рівності учасників судового процесу перед законом і судом є важливим засобом захисту їх прав і законних інтересів, що унеможливлює будь-який тиск однієї сторони на іншу. Це дає змогу сторонам вчиняти передбачені законодавством процесуальні дії, реалізовувати надані їм законом права і виконувати покладені на них обов`язки.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Стаття 74 ГПК України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 76-79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі ЦК України) передбачено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина друга статті 22 ЦК України).

До виконання господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України (стаття 193 ЦК України).

Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а при відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Частинами 1-3 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

У відповідності до статей 627, 628 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, зміст договору складається з умов, які визначаються на розсуд та за погодженням сторін, та умов, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (статті 629 ЦК України).

Як визначено статтею 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Положення ст. 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

У відповідності до вимог статті 174 Господарського кодексу України (надалі ГК України) господарські зобов`язання можуть виникати з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно частини 1 статті 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Частинами 1,2 ст.225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань.

4.2. Мотивована оцінка судом аргументів,

наведених позивачем у справі.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши норми чинного законодавства, оцінивши подані докази в їх сукупності, судом встановлено наступне.

Предметом даного спору є заявлені вимоги позивача до відповідача про стягнення 503351,62 грн завищення вартості робіт.

Як вбачається із матеріалів справи, 24.10.2017 між Комунальним підприємством ТЕРНОПІЛЬКОМУНІНВЕСТ (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ВБК КОМПЛЕКС БУД» (генпідрядником) укладено договір №7, відповідно до умов якого відповідач зобов`язався виконати та здати не пізніше 31 грудня 2017 року згідно договірної ціни та кошторису, роботи з «Реконструкції даху нежитлової будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б в м. Чорткові в рамках реалізації проекту «Комплексна термомодернізація будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б в м. Чорткові», а позивач зобов`язався прийняти та оплатити вказані роботи.

Договірна ціна робіт згідно п. 2.1 договору становить 2649000 грн, в тому числі ПДВ - 441500 грн. Відповідно до цього ж пункту договору, в 2017 році виділено коштів з державного бюджету 2119200 грн, з місцевого бюджету 529800 грн.

Вказана договірна ціна є твердою, складається генпідрядником на підставі затвердженої проектної документації згідно вимог нормативних документів у сфері ціноутворення в будівництві (п. 2.2 договору).

Відповідно до п. 3.1 договору, генпідрядник повинен розпочати виконання робіт на об`єкті за договором протягом п`яти календарних днів з дня підписання договору обома сторонами. Завершити виконання робіт, підготувати об`єкт для введення в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов договору не пізніше 31 грудня 2017 року з виконавчою документацією по об`єкту, в тому числі Акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та Довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3.

З метою забезпечення контролю якості і об`ємів робіт, між позивачем та ФОП Прика М.В. було укладено договір № 30-10/17 від 24.10.2017 на проведення технічного нагляду за будівництвом з технічного нагляду за виконанням ремонтно-будівельних робіт на об`єкті.

У 2019 році Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності КП Тернопількомунінвест, за період з 01.02.2017 по 31.05.2019, за результатами якої було складено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Тернопількомунінвест , в якому встановлено завищення вартості виконаних робіт ТОВ ВБК Коплекс Буд, зокрема:

1.Завищення вартості матеріальних цінностей в актах виконаних робіт на суму 7987,42 грн внаслідок невірного застосування усередненого показника заготівельно-складських витрат на устаткування (згідно в 5.4.6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та п. 5.5.2 ДСТУ - Н Б Д 1.1-2:2013 передбачено, що усереднений показник заготівельно-складських витрат на устаткування враховується 0,9% а для металевих конструкцій, металевих виробів - 0,75% від суми відпускної ціни та транспортних витрат, натомість складова в частині заготівельно-складських витрат в актах ф. КБ-2в для всіх витрат будівельних матеріалів, виробів, металевих конструкцій, обладнання та устаткування у більшості випадків складає 2% від відпускної ціни, по окремих металевих конструкціях - 0,75%).

2. В акти приймання виконаних робіт включені завищені суми коштів на відрядження працівників, які не підтверджені даними бухгалтерського обліку ТОВ ВБК КОМПЛЕКС БУД (в т.ч. авансовими звітами, наказами на відрядження) на загальну суму 62784 грн.

3. В розрахунки загально - виробничих витрат в актах форми КБ-2в включено кошти, пов`язані з оплатою тимчасової непрацездатності, при відсутності таких витрат, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 2539,20 грн.

4. Комісією, створеною в ході зустрічної звірки, до якої увійшли представники замовника і генпідрядника, в присутності спеціалістів Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено вибіркові контрольні обміри та обстеження обсягів фактично виконаних робіт на об`єкті будівництва, внаслідок чого встановлено факти завищення вартості робіт внаслідок включення в акти робіт в обсягах, що не відповідають фактично виконаним та робіт, виконання яких взагалі було відсутнє. Зазначені факти, зафіксовані в акті контрольних обмірів від 24.05.2019, підписаним, в т.ч. представниками відповідача. Сума зайвих видатків внаслідок завищення вартості виконаних робіт у зв`язку із такими обставинами становить 430041 грн.

Як зазначає позивач, загальний розмір завищення вартості робіт становить 503351,62 грн.

Оскільки, фактично виконані роботи не відповідають тим обсягам, що зазначені в актах форми КБ-2в, а виконання деяких робіт взагалі відсутнє, до директора ВБК Комплекс Буд Хлистуна О. А. було спрямовано претензію від 16.03.2021 № 79 щодо сплати вартості завищених робіт. Однак, станом на сьогодні, вказана претензія залишаються без відповіді.

За умовами договору №7 від 24.10.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "ВКБ Комплекс Буд" взяло на себе зобов`язання забезпечити виконання робіт, визначених п. 1.1 договору «Реконструкція даху нежитлової будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б в м. Чорткові в рамках реалізації проекту «Комплексна термомодернізація будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б в м. Чорткові» ДК:021:2015 (СРV) 45200000-9- Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва роботи», у встановлені п. 1.2 договору строки до 31 грудня 2017 року; своєчасно, у строки, визначені чинним законодавством, умовами договору, замовником чи іншими уповноваженими замовником особами, та за свій рахунок усувати всі виявленні як при прийнятті об`єкта в експлуатацію і передачі об`єкта замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об`єкту, недоліки (недоробки, порушення); відшкодувати відповідно до законодавства та умов договору завдані замовнику збитки; у випадку порушення взятих на себе зобов`язань сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції та у випадку вимоги, повернути замовнику відповідну частку сплачених ним генпідряднику за договором коштів (п. п. 1.1, 1.2, 4.3.1, 4.3.3 4.3.5 договору).

Натомість позивач, відповідно до умов цього договору, має право вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт з будівництва об`єкта відповідно до умов договору і вимог чинного законодавства у галузі капітального будівництва об`єктів житлового та іншого призначення; вимагати від генпідрядника усунення за його рахунок, у визначені чинним законодавством, замовником чи уповноваженими замовником особами строки, всіх виявлених як при прийнятті об`єкта в експлуатацію і передачі об`єкта замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об`єкта недоліків (недоробок, порушень), якщо ці недоліки (недоробки, порушення) виникли саме з вини генпідрядника, а також вимагати сплати генпідрядником визначених умовами договору штрафних санкцій і збитків, та у випадку вимоги, повернення відповідної частки сплачених генпідряднику за договором коштів; вимагати від генпідрядника відшкодування завданих збитків, зумовлених порушенням умов договору; за умови несвоєчасного виконання генпідрядником взятих ним на себе зобов`язань вимагати сплати визначеної умовами договору штрафні санкції і збитки та повернення відповідної частки сплаченої генпідряднику за умовами договору коштів (п.п. 4.2.4, 4.2.5, 4.2.7 договору).

Частинами 1 та 2 статті 509 ЦК України встановлено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Пунктом 1 частини 2 статті 11 ЦК України передбачено, що однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).

Вимогами статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Нормами частини першої статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частинами 1, 2 статті 837 ЦК України унормовано, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Положеннями статті 844 ЦК України унормовано, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором. Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Так, судом встановлено, що згідно з умовами договору ціна договору є твердою та її перегляд здійснюється шляхом оформлення підписаних сторонами додаткових угод, відомості щодо укладення яких у матеріалах справи відсутні.

У відповідності до умов укладеного договору, сторони погодили, що приймання-передача виконаних робіт (об`єкту будівництва) проводиться відповідно до чинних нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію (п. 12.1. договору).

Якщо при здійсненні будівництва, при введенні об`єкта в експлуатацію чи передачі його замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) цього об`єкта, сторони зобов`язані скласти Акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення (п. 12.2. договору).

Передача виконаних робіт (об`єкту будівництва) генпідрядником і приймання їх замовником оформлюються актом приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо (п.12.4. договору).

При цьому, пунктами 11.6., 11.7. договору сторони передбачили, що у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в "Акт виконаних будівельних робіт" та форма №КБ-3 "Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат"), які були відповідно оформлені і оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на будівництво об`єкту, договірної ціни та чинного законодавства (Державних будівельних норм, правил, стандартів України тощо).

Серед доказів, долучених до матеріалів справи, міститься договір №30-10/17 від 24.10.2017 на проведення технічного нагляду за будівництвом, укладеного між КП "Тернопількомунінвест" (як замовником) та суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою Прика Марією Володимирівною (як виконавцем).

За умовами зазначеного договору виконавець здійснює за дорученням замовника технічний нагляд за проведенням будівельно-монтажних робіт на об`єкті: Реконструкція даху нежитлової будівлі гуртожитку по вул. Млинарська, 14-Б в м. Чорткові Тернопільської області (п. 1.1 договору).

Розділом 2, 3 договору сторонами погоджено, що замовник зобов`язаний надати проектну документацію та всю необхідну інформацію по забудові, а виконавець зобов`язаний наглядати за відповідністю виконаних будівельних робіт до проекту та технології будівництва. У разі невідповідності повідомити про це замовника. Оплату по даному договору встановлено у розмірі 1,5 % по главах 1-9 від зведеного кошторису, що становить 34432 грн.

У відповідності до Порядку здійснення технічного нагляду під час

будівництва об`єкта архітектури, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 903 від 11.07.2007, особи, що здійснюють технічний нагляд:

1) проводять перевірку: наявності документів, які підтверджують якісні характеристики конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання, що використовуються під час будівництва об`єкта, технічного паспорта, сертифіката, документів, що відображають результати лабораторних випробувань тощо; відповідності виконаних будівельно-монтажних робіт, конструкцій, виробів, матеріалів та обладнання проектним рішенням, вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил, технічних умов та інших нормативних документів; відповідності обсягів та якості виконаних будівельно-монтажних робіт проектно-кошторисній документації; виконання підрядником вказівок і приписів, виданих за результатами технічного нагляду, державного архітектурно-будівельного контролю та державного нагляду;

2) ведуть облік обсягів прийнятих і оплачених будівельно-монтажних робіт, а також будівельно-монтажних робіт, виконаних з недоліками;

3) проводять разом з підрядником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів;

4) повідомляють підряднику про невідповідність виробів, матеріалів та обладнання вимогам нормативних документів;

5) оформляють акти робіт, виконаних з недоліками;

6) беруть участь у проведенні перевірки: робочою комісією якості окремих конструкцій і вузлів, будівельно-монтажних робіт усіх видів, відповідності змонтованого спецобладнання, устаткування і механізмів технічним умовам;

органами державного нагляду та архітектурно-будівельного контролю;

7) виконують інші функції, пов`язані з технічним наглядом на відповідному об`єкті.

Крім того, у відповідності до п.6 вказаної Постанови, особи, що здійснюють технічний нагляд, мають право вимагати від підрядника:

1) виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, дотримання вимог нормативних документів щодо порядку виконання і прийняття робіт;

2) зупинення робіт у разі застосування ним матеріалів, деталей, конструкцій та виробів, які не відповідають вимогам нормативних документів;

3) проведення лабораторних випробувань матеріалів і конструкцій щодо їх відповідності сертифікатам якості, а обладнання технічним (технологічним) паспортам та своєчасного повідомлення їм про такі випробування;

4) усунення відхилень від проектних рішень, недоліків (дефектів) та недоробок і повторного пред`явлення робіт для здійснення технічного нагляду;

5) зупинення виконання: робіт до оформлення актів огляду прихованих робіт; будівельно-монтажних робіт у разі виявлення понаднормативної деформації об`єкта або загрози обвалу конструкцій та вжиття невідкладних заходів для запобігання виникненню аварії.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд, повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідній інспекції державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства (п.7 Постанови).

З огляду на наявні в матеріалах справи докази, беззапереченим є факт укладення договору №7 від 24.10.2017 між позивачем та відповідачем, а також договору №30-10/17 від 24.10.2017 між позивачем та третьою особою.

Попри це, матеріали справи не містять доказів виконання умов договору №7 від 24.10.2017, таких як акти приймання виконаних будівельних робіт. Також відсутні докази щодо наявності зауважень до якості та об`єму під час виконання робіт, невідповідність їх до проектно-кошторисної та іншої технічної документації, недотриманні вимог нормативних документів чи наявності недоліків (дефектів) та недоробок, які були б виявлені ФОП Прика М.В.

Разом з тим, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача СПД ФОП Прика М.В. у судових засіданнях участі не взяла, будь яких пояснень по суті позовних вимог, суду не надала.

Позивач, як на підставу позову, посилається на те, що у 2019 році Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності КП Тернопількомунінвест, за період з 01.02.2017 по 31.05.2019, за результатами якої було складено Акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Тернопількомунінвест, в якому встановлено завищення вартості виконаних робіт ТОВ ВБК Комплекс Буд.

Таким чином, дані порушення були зафіксовані в Акті ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" за період з 01.02.2017 по 31.05.2019.

З акту ревізії №05-21/4 від 15.07.2019 вбачається, що під час перевірки були встановлені порушення, описані в акті ревізії, які призвели до завищення вартості робіт на загальну суму 503351,62 грн, яка і складає ціну позову.

Позивач вважає, що внаслідок оплати завищеної вартості робіт йому завдано матеріальної шкоди (збитків) на суму 503351,62 грн, які відповідачем не відшкодовано, що на думку позивача, свідчить про порушення його прав та охоронюваних законом інтересів і є підставою для їх захисту у судовому порядку.

Проте, суд критично розцінює зазначені твердження позивача з огляду на таке.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України), кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Відповідно до частини першої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина друга статті 22 ЦК України).

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Безпосередньо збитками є витрати, які сторона понесла у зв`язку з несвоєчасним, неякісним або взагалі з невиконанням зобов`язання контрагентом.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Частиною 1 статті 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

У даній справі позивачем не надано доказів виконання відповідачем будівельних робіт, прийняття таких робіт позивачем, їх оплати, а також існування будь-яких зауважень позивача та третьої особи, пов`язаних з їх виконанням. А відтак, не надано і доказів неправомірної поведінки відповідача та фактичних збитків, понесених позивачем.

Також суд наголошує, що акт ревізії не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Аналогічна правова позиція неодноразово висвітлювалась Верховним Судом зокрема у постановах від 20.06.2019 року у справі №916/1906/18 та від 17.03.2020 року у справі 911/1102/19.

За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 року у справі № 910/12793/17, від 21.05.2018 року у справі № 922/2310/17, від 16.10.2018 року у справі № 910/23357/17, від 18.10.2018 року у справі №917/1064/17, від 26.03.2019 року у справі № 910/26948/15.

За наведених обставин, суд дійшов висновку про те, що заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача розміру завищеної вартості робіт, виконаних відповідачем за укладеним між сторонами у справі договором, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки наданий позивачем аудиторський звіт щодо завищення вартості таких робіт не змінює правовідносин сторін щодо визначення твердої ціни договору та не встановлює жодних інших умов, ніж обумовлені в правочині сторонами.

Крім того, акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 Господарського кодексу України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Отже, мотивів, які б свідчили про наявність у відповідача обов`язку сплатити на користь позивача збитки в сумі 503351,62 грн, відповідно до статей 224, 225, 228 ГК України, у даній справі не встановлено.

За таких обставин, оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у позові Комунальному підприємству ТЕРНОПІЛЬКОМУНІНВЕСТ.

5. Судові витрати.

В порядку ст. ст. 123, 129 ГПК України судовий збір покладається на позивача.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 3, 4, 12-13, 20, 50, 53, 73-80, 86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається в порядку та строки встановлені ст. ст. 256-257 ГПК України.

Повне рішення складено 26 листопада 2021 року.

Суддя І.П. Шумський