ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" листопада 2021 р. Справа №921/648/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Комунального підприємства Тернопількомунінвест

на рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.05.2021 (повний текст рішення складено 18.06.2021, суддя Гевко В.Л.)

у справі № 921/648/20

за позовом Комунального підприємства Тернопількомунінвест, м.Тернопіль

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ВБК Комплекс Буд, м. Тернопіль

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача фізична особа-підприємець Прика Марія Володимирівна, м. Тернопіль

про стягнення заборгованості у сумі 2?996?625,26 грн

представники сторін:

від позивача Гуцалюк А.Р.,

від відповідача не з?явились,

від третьої особи не з?явились.

09.10.2020 Комунальне підприємство (надалі КП) Тернопількомунінвест звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) ВБК Комплекс Буд 2?'996?625,26 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 06.10.2017 між сторонами даної справи було укладено договір підряду №3, відповідно до якого відповідач зобов?язався виконати роботи з реконструкції лікувального комплексу №2 Комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер, а позивач зобов`язався прийняти та оплатити вказані роботи. Протягом 2017-2018 років відповідач склав 17 актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт форми КБ-3 на загальну суму 18?198?999,69 грн, які були в повному обсязі оплачені позивачем.

Водночас, у 2019 році Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області було проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності позивача за період з 01.02.2017 по 31.05.2019, за результатами якої було складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності, в якому, серед іншого, встановлено завищення вартості виконаних відповідачем робіт за вищезазначеним договором на загальну суму 2?996?625,26 грн.

З огляду на це, позивач звернувся до відповідача із претензією № 168 від 21.11.2019 щодо невиконання умов договору та із вимогою №24 від 06.02.2020, якими вимагалось терміново завершити роботи для здачі об?єкта в експлуатацію. Вказана претензія та вимога були залишені без відповіді. З огляджу на те, що відповідач так і не усунув недоліків (недоробок, порушень) виконаних робіт, встановлених відповідною комісією, до складу якої входили представники позивача та відповідача, шляхом контрольних обмірів і обстежень обсягів будівельно-ремонтних робіт на об?єкті, а також включив до актів КБ-2в завищену вартість виконаних робіт, що було встановлено Держаудитслужбою під час зустрічної звірки, та не відреагував на вимогу позивача щодо повернення відповідної суми коштів, сплаченої за умовами договору, така сума підлягає стягненню в судовому порядку.

Вказану суму, із покликанням на ст. 217, 224, 225 та 226 ГК України, позивач вважає збитками, яких він зазнав внаслідок неналежного виконання відповідачем своїх зобов?язань.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 02.02.2021 було залучено до участі у справі фізичну особу-підприємця Прику Марію Володимирівну як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.05.2021 в задоволенні позову у даній справі було відмовлено.

Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача розміру завищеної вартості робіт, виконаних відповідачем за укладеним між сторонами у справі договором, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки наданий позивачем аудиторський звіт щодо завищення вартості таких робіт не змінює правовідносин сторін щодо визначення твердої ціни договору та не встановлює жодних інших умов, ніж обумовлені сторонами у договорі. При цьому суд послався на таке:

1) з матеріалів справи вбачається, що у ході виконання робіт згідно договору підряду, а також на стадії їх приймання, позивач не пред?являв ніяких зауважень та претензій щодо відхилення відповідачем від умов договору, погодженої сторонами договірної ціни та кошторисної документації; виконані роботи позивач прийняв та оплатив відповідно до умов договору. В матеріалах справи відсутні будь-які докази наявності зауважень у ФОП Прики М.В., яка здійснювала технічний нагляд за проведенням будівельно-монтажних робіт на об?єкті, стосовно якості чи об?єму договірних робіт, відповідності їх проектно-кошторисній документації чи вимогам нормативних документів;

2) єдиною документальною підставою, на якій базується позов у даній справі, є акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" за період з 01.02.2017 по 31.05.2019;

3) відповідно до правових висновків Верховного Суду, викладених у численних постановах, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Комунальне підприємство Тернопількомунінвест, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подало апеляційну скаргу, у якій послалося на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, у зв?язку з чим просило рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов у даній справі задоволити повністю.

У своїй апеляційній скарзі позивач послався на наступне:

1) системний аналіз ч.1 ст. 849 ЦК України, а також п. 4.2.5, 4.2.7, 4.3.5 та 9.2 договору дає можливість прийти до висновку, що безпосередньо замовник наділений правом як особисто слідкувати за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт так і через уповноважену особу. Наявність особи, яка здійснює технічний нагляд не позбавляє права замовника особисто здійснювати такий нагляд;

2) на момент підписання актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ - 3 позивач не знав про своє порушене право, адже роботи з реконструкції лікувального комплексу №2 Комунальної установи Тернопільської обласної ради «Тернопільський обласний наркологічний диспансер» не були закінчені і об`єкт не було введено в експлуатацію;

3) пункти 11.6 та 11.7 договору передбачають можливість уточнення сторонами безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, а також загальної вартості виконаних підрядних робіт, якщо такі помилки були виявлені після оформлення актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3. Саме у акті ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства «Тернопількомунінвест» встановлено такі безперечні помилки у розумінні пунктів 11.6 та 11.7 договору. Крім того, як на доказ безперечності помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, позивач послався на акти контрольних обмірів від 24.05.2019, які підписані в тому числі і представниками відповідача (додаток №5 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019). Вказане, на думку позивача, свідчить, що відповідач визнав факти порушення ним умов договору, адже жодних зауважень до результатів звірки він не надав;

4) посилаючись на низку постанов Верховного Суду, суд залишив поза увагою той факт, що у вказаних справах відповідачі заперечували проти задоволення позовів. Однак, у даній справі позиції відповідача немає взагалі, проте, є докази його присутності при контрольних обмірах та відсутності в нього будь-яких зауважень щодо їх результатів. Таким чином, застосування правових позицій Верховного Суду до спірних правовідносин було помилковим;

5) суд першої інстанції порушив норми процесуального права та не повідомив позивача належним чином про дату та час судового засідання. Так, 11.05.2021 суд повідомив позивача про те, що судове засідання не відбудеться, а про нову дату та час судового засідання сторін буде повідомлено додатково. Після цього, 24.06.2021, на адресу позивача надійшло рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.05.2021 по суті спору. Водночас, з відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень випливає, що ухвали суду за 11.05.2021 не існує, а ухвалою від 20.05.2021 розгляд відкладався на 27.05.2021, однак вказану ухвалу позивач не отримав.

18.11.2021 до Західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №607/9659/21 по обвинуваченню директора відповідача Хлистуна О.В. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.367 КК України. Вказане клопотання мотивовано наступним:

- частиною позовних вимог у даній справі є відшкодування збитків, завданих позивачу завищенням обсягів робіт, пов?язаних із відрядженнями працівників, які не підтверджені даними бухгалтерського обліку, а також із оплатою тимчасової непрацездатності працівників, при фактичній відсутності таких витрат;

- 12.05.2021 старшим слідчим в ОВС СУ ГУНП в Тернопільській області Щуром М.М. до ЄРДР було внесено відомості про кримінальне правопорушення за №0000147 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, у якому КП «Тернопількомунінвест» визнано потерпілим;

- 31.05.2021 у вказаному кримінальному провадженні складено обвинувальний акт та скеровано його до суду. Станом на даний час в провадженні Тернопільського міськрайонного суду перебувають матеріали даного кримінального провадження і триває підготовче засідання.

Відповідач та третя особа не виконали вимог ухвали Західного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 і не подали відзивів на апеляційну скаргу чи письмових пояснень на неї.

В жодне із судових засідань у даній справі відповідач та третя особа не забезпечили явку своїх повноважних представників, а також не подали до суду жодних клопотань чи заяв, пов?язаних із необхідністю відкладення розгляду справи, поясненнями поважності причин неявки, тощо.

Водночас, усі сторони були повідомлені про судові засідання згідно контактних даних, відомості про які містяться в матеріалах справи. Крім того, процесуальні документи апеляційного суду у порядку, встановленому Законом України «Про доступ до судових рішень», були оприлюднені у Єдиному державному реєстрі судових рішень.

Зважаючи на наведене, з огляду на те, що в матеріалах справи достатньо доказів для розгляду апеляційних скарг по суті, а також на те, що явка учасників судового процесу не визнавалася обов?язковою, колегія суддів вважає, що розгляд апеляційної скарги можливо здійснити без представників відповідача та третьої особи.

Розглянувши клопотання позивача про зупинення провадження у даній справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для його задоволення з огляду на склад сторін, а також на підстави та предмет позову у даній справі (стягнення збитків внаслідок порушення відповідачем договірних зобов?язань щодо складу та якості виконаних підрядних робіт) та той факт, що ухвалення Тернопільським міськрайонним судом рішення у кримінальному провадження правопорушення за №0000147 щодо можливого притягнення ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.367 КК України не має безпосереднього впливу на можливість вирішення спору у даній справі. Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 75 ГПК України, обвинувальний вирок суду в кримінальному провадженні або постанова суду, якою особу притягнуто до адміністративної відповідальності у справі про адміністративне правопорушення, які набрали законної сили, є обов?язковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питанні, чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою. Таким чином, незалежно від результатів завершення відповідного кримінального провадження, позивач не звільнений від необхідності довести фактичні обставини даної справи, на які він покликається.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

06.10.2017 між КП Тернопількомунінвест (замовник) та ТзОВ ВБК Комплекс Буд (генпідрядник) було укладено договір підряду №3, відповідно до умов якого генпідрядник зобов`язався виконати та здати не пізніше 31 грудня 2018 року згідно договірної ціни та кошторису, роботи з реконструкції лікувального комплексу №2 комунальної установи Тернопільської обласної ради Тернопільський обласний наркологічний диспансер з добудовою приймального відділення для покращення надання медичної допомоги демобілізованим та учасникам АТО по вул. Тролейбусна, 14 у м. Тернополі, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити вказані роботи.

Договірна ціна робіт згідно п. 2.1 договору, не враховуючи витрат замовника, визначена у розмірі 18?199?000,00 грн, в тому числі ПДВ 3?033?166, 67 грн (додаток №2). Відповідно до цього ж пункту договору, бюджетне призначення на 2017 рік становить 11?804?192,00 грн (в т.ч. державний бюджет 9?443?354,00 грн., місцевий бюджет 2?360?838,00 грн). В 2017 році кошти з державного бюджету для виконання робіт генпідрядником складають 9?194?354,00 грн.

Відповідно до п. 3.1 договору, генпідрядник повинен розпочати виконання робіт на об?єкті за договором протягом п?яти календарних днів з дня підписання договору обома сторонами; завершити виконання робіт, підготувати об?єкт для введення в експлуатацію та передати його замовнику відповідно до умов договору не пізніше 31 грудня 2018 року з виконавчою документацією по об?єкту, в тому числі акти приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2 та довідки про вартість виконаних робіт та витрат за формою КБ-3.

06 жовтня 2017 року між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №1 до договору, відповідно до якої п. 2.1 договору доповнено словами такого змісту: В 2017 році кошти за рахунок співфінансування з місцевого бюджету для виконання робіт складають 2?298?538,00 грн, в т.ч. ПДВ 383?089,67 грн. Замовник перераховує аванс в сумі не більше 30% від суми цієї додаткової угоди.

21 червня 2018 року між позивачем та відповідачем була укладена додаткова угода №2 до договору, відповідно до якої п. 2.1 договору доповнено абзацом наступного змісту: В 2018 році виділені кошти для виконання робіт в сумі 6?706?108,00 грн., в т. ч. ПДВ 1?117?684,67 грн. З державного бюджету 6?035?497,20 грн, з місцевого бюджету 670?610,80 грн. Крім цього, додатковою угодою №2 були внесені зміни до п. 19 договору (місцезнаходження і банківські реквізити сторін), змінено календарний план фінансування робіт на 2018 р.

Відповідно до умов укладеного договору, сторони погодили, що приймання-передача виконаних робіт (об`єкту будівництва) проводиться відповідно до чинних нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об`єктів в експлуатацію.(п.12.1 договору).

Якщо при здійсненні будівництва, при введенні об?єкта в експлуатацію чи передачі його замовнику виникнуть зауваження до стану (якості) цього об`єкта сторони зобов?язані скласти акт виявлених недоліків та дефектів з переліком і кількісним визначенням виявлених недоліків (недоробок і порушень) та строків щодо їх усунення.(п.12.2 договору).

Передача виконаних робіт (об`єкту будівництва) генпідрядником і приймання їх замовником оформлюються актом приймання виконаних будівельних робіт та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-2В, КБ-3) з обов?язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи, виконавчих схем, тощо. (п.12.4 договору).

Пунктами 11.6, 11.7 договору сторони передбачили, що у разі виявлення у розрахунках за виконані роботи (форма КБ-2в та форма №КБ-3), які були відповідно оформлені і оплачені за попередні періоди, безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок. Замовник має право відмовитись від приймання робіт та їх оплати за умови, якщо вони не відповідають вимогам затвердженої проектної документації на будівництво об`єкту, договірної ціни та чинного законодавства (державних будівельних норм, правил, стандартів України тощо).

З метою забезпечення контролю якості і об`ємів робіт, між позивачем (замовник) та ФОП Прикою М. В. (виконавець) було укладено договір № 09-10/17 від 06.10.2017 на проведення технічного нагляду за виконанням ремонтно-будівельних робіт на об?єкті.

За умовами зазначеного договору виконавець зобов?язався здійснювати за дорученням замовника технічний нагляд за проведенням будівельно-монтажних робіт на об?єкті «Реконструкція лікувального корпусу №2, з добудовою приймального відділення для покращення надання медичної допомоги демобілізованим та учасникам АТО - КУТОР "Тернопільський обласний наркологічний диспансер».

Розділом 2 вказаного договору сторони погодили, що замовник зобов?язаний надати проектну документацію та всю необхідну інформацію з будівництва об?єкту, а виконавець зобов?язаний наглядати за відповідністю виконаних будівельних робіт до проекту та технології будівництва і у разі невідповідності повідомити про це замовника. Оплату по даному договору встановлено у розмірі 1,5 % по главах 1-9 від зведеного кошторису, що становить 223?530 грн.

Протягом 2017-2018 років генпідрядником було складено 17 актів виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних робіт за формою КБ-3 на загальну суму 18?198?999,69 грн, яка була в повному обсязі сплачена генпідряднику.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо наявності у замовника зауважень до якості робіт, об?єму робіт, відповідності їх вимогам проектно-кошторисної та іншої технічної документації, щодо дотримання генпідрядником вимог нормативних документів чи наявності певних недоліків (дефектів) та недоробок, про які було би зазначено у самих актах форми КБ-2в чи довідках форми КБ-3, які були б оформлені у порядку, що передбачений у п.12.2 договору, або були би виявлені ФОП Прикою М.В. під час здійснення технічного нагляду за проведенням будівельно-монтажних робіт на об?єкті.

З огляду на це, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що у ході виконання спірних робіт, а також, на стадії їх приймання позивачем ніяких зауважень та претензій щодо відхилення відповідачем від умов договору, погодженої сторонами договірної ціни та кошторисної документації не пред?являлось, та в подальшому позивачем були прийняті виконані роботи та оплачені відповідно до умов договору.

У 2019 році Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено планову ревізію фінансово-господарської діяльності КП Тернопількомунінвест, за період з 01.02.2017 по 31.05.2019 за результатами якої було складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Тернопількомунінвест, в якому встановлено завищення вартості виконаних робіт ТзОВ ВБК Коплекс Буд, зокрема:

1) завищення вартості матеріальних цінностей в актах виконаних робіт на суму 18?716,24 грн внаслідок невірного застосування усередненого показника заготівельно-складських витрат на устаткування (згідно п.5А 6.2 ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 та п. 5.5.2 ДСТУ - Н Б Д 1.1-2:2013 передбачено, що усереднений показник заготівельно-складських витрат на устаткування враховується 0,9%, а для металевих конструкцій, металевих виробів - 0,75% від суми відпускної ціни та транспортних витрат, натомість складова в частині заготівельно-складських витрат в актах ф. КБ-2в для всіх витрат будівельних матеріалів, виробів, металевих конструкцій, обладнання та устаткування у більшості випадків складає 2% від відпускної ціни, по окремих металевих конструкціях - 0,75%). Детальний розрахунок наведений в додатку № 1 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019;

2) в актах виконаних робіт форми КБ-2в за грудень 2017 року та грудень 2018 року безпідставно включені витрати праці робітників, що надавали послуги по перевезенню землі та сміття, в той час, як вартість експлуатації орендованих машин та механізмів визначена виконавцем робіт відповідно до чинних норм часу роботи механізмів, згідно обсягів виконаних робіт та вартості механізмів за одиницю часу їх застосування (машино-година). Загальна сума завищення 6?609,33 грн. Детальний розрахунок наведений в додатку №2 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019;

3) в акти приймання виконаних робіт включені завищені суми коштів на відрядження працівників, які не підтверджені даними бухгалтерського обліку ТзОВ ВБК Комплекс Буд (в т.ч. авансовими звітами, наказами на відрядження) на загальну суму 231?524,40 грн. Детальний розрахунок наведений в додатку №3 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019;

4) в розрахунки загально-виробничих витрат в актах форми КБ-2в включено кошти, пов?язані з оплатою тимчасової непрацездатності, при відсутності таких витрат, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 26?339,29 грн. Детальний розрахунок наведений в додатку №4 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019;

5) комісією, створеною в ході зустрічної звірки, до якої увійшли представники замовника і генпідрядника, в присутності спеціалістів Управління Західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області, проведено вибіркові контрольні обміри та обстеження обсягів фактично виконаних робіт на об?єкті будівництва, внаслідок чого встановлено факти завищення вартості робіт внаслідок включення в акти робіт в обсягах, що не відповідають фактично виконаним та робіт, виконання яких взагалі було відсутнє. Зазначені факти, зафіксовані в акті контрольних обмірів від 24.05.2019, підписаному, в т.ч. представниками відповідача (додаток №5 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019). Загальна сума зайвих видатків внаслідок завищення вартості виконаних робіт у зв?язку із такими обставинами становить 2?713?436,00 грн. Детальний розрахунок наведений в додатку №7 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019.

Загальний розмір завищення вартості спірних робіт, виявлений в ході ревізії фінансово-господарської діяльності позивача, визначено в сумі 2?996?625,26 грн.

З огляду на зазначену обставину, позивач звернувся до ТзОВ ВБК Комплекс Буд із претензію № 168 від 21.11.2019 про невиконання умов договору, у якій пред?явив вимогу терміново завершити роботи для здачі об?єкта в експлуатацію. Однак, вказана претензія залишена без відповіді.

Як було зазначено вище, вказану суму у розмірі 2?996?625,26 грн. позивач вважає збитками, які він поніс внаслідок порушення відповідачем умов договору підряду.

При цьому, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, позивач послався на низку умов договору №3 від 06.10.2017, відповідно до яких:

1) відповідач взяв на себе наступні зобов?язання: забезпечити виконання робіт, визначених цим договором у встановлені строки до 31 грудня 2018 року; своєчасно, у строки, визначені чинним законодавством, умовами договору, замовником чи іншими уповноваженими Замовником особами, та за свій рахунок усувати всі виявленні як при прийнятті об?єкта в експлуатацію і передачі об?єкта Замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об?єкту, недоліки (недоробки, порушення); відшкодувати відповідно до законодавства та умов договору завдані замовнику збитки; у випадку порушення взятих на себе зобов?язань сплатити замовнику визначені умовами договору штрафні санкції та у випадку вимоги, повернути замовнику відповідну частку сплачених ним генпідряднику за договором коштів (пункти 1.2, 4.3.1, 4.3.3 4.3.5 договору);

2) позивач має наступні, передбачені договором, права: вимагати від генпідрядника своєчасного та якісного виконання робіт з будівництва об?єкта відповідно до умов договору і вимог чинного законодавства у галузі капітального будівництва об?єктів житлового та іншого призначення; вимагати від генпідрядника усунення за його рахунок, у визначені чинним законодавством, замовником чи уповноваженими замовником особами строки, всіх виявлених як при прийнятті об?єкта в експлуатацію і передачі об?єкта Замовнику, так і під час гарантійного строку експлуатації цього об?єкту, недоліків (недоробок, порушень), якщо ці недоліки (недоробки, порушення) виникли саме з вини генпідрядника, а також вимагати сплати генпідрядником визначених умовами договору штрафних санкцій і збитків, та у випадку вимоги, повернення відповідної частки сплачених генпідряднику за договором коштів; вимагати від генпідрядника відшкодування завданих збитків, зумовлених порушенням умов договору; за умови несвоєчасного виконання генпідрядником взятих ним на себе зобов?язань вимагати сплати визначеної умовами договору штрафні санкції і збитки та повернення відповідної частки сплаченої генпідряднику за умовами договору коштів (пункти 4.2.4, 4.2.5, 4.2.7 договору).

Водночас, єдиним доказом, який позивач покладає в обґрунтування складу недоліків робіт, допущених відповідачем при виконанні договору №3 від 06.10.2017, а також вартості цих недоліків, є акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства Тернопількомунінвест, складений Управлінням західного офісу Держаудитслужби в Тернопільській області.

Згідно зі статтею 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. Безпосередньо збитками є витрати, які сторона понесла у зв`язку з несвоєчасним, неякісним або взагалі з невиконанням зобов`язання контрагентом.

Частинами 1, 2 ст.225 ГК України встановлено, що до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Законом щодо окремих видів господарських зобов`язань може бути встановлено обмежену відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань.

Частинами 1-3 статті 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (статті 629 ЦК України).

Нормами частини першої статті 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Вимогами статті 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

Частинами 1, 2 статті 837 ЦК України унормовано, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Згідно із статтею 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Частиною 1 статті 853 ЦК України передбачено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Колегія суддів констатує, що у спірній ситуації позивач не надав доказів неправомірної поведінки відповідача, як і доказів фактичних збитків, понесених позивачем.

Матеріали справи свідчать, що відповідач виконав, а позивач прийняв виконані роботи згідно з умовами договору без зауважень та заперечень щодо якості та кількості, про що свідчить факт підписання сторонами актів форми КБ-2в, який не заперечується жодною із сторін, та факт проведення позивачем оплати за виконані відповідачем роботи згідно з умовами договору.

Суд наголошує, що основу позову у даній справі позивач поклав лише акт ревізії, який не є беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися.

Акт ревізії також не є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

У статті 75 ГПК України встановлено перелік обставин, які не підлягають доказуванню у господарській справі та обумовлено засоби доказування, у яких такі обставини можуть бути зафіксовані. Акт ревізії господарської діяльності суб?єкта господарювання, складений контролюючим органом, не входить до переліку таких засобів доказування. Крім того, такий акт, в силу положень ЦК України, ГК України та умов договору підряду, не може вважатись доказом, що фіксує обсяг та вартість підрядних робіт, які були виконані з недоліками. Вищезазначені акти фіксують чіткий порядок та форму відображення сторонами таких недоліків.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин, суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд першої інстанції обґрунтовано послався на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 20.06.2019 у справі №916/1906/18, від 17.03.2020 у справі 911/1102/19, від 13.02.2018 у справі № 910/12793/17, від 21.05.2018 у справі № 922/2310/17, від 16.10.2018 у справі № 910/23357/17, від 18.10.2018 у справі №917/1064/17, від 26.03.2019 у справі № 910/26948/15, стосовно того, що виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась; за умови існування між сторонами договірних правовідносин, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати.

На застосування вказаних позицій не впливає той факт, що відповідач у даній справі не подавав відзиву на позов. Колегія суддів наголошує, що дані правові позиції стосуються застосування норм матеріального права, а не процесуального.

Судова колегія також відхиляє покликання позивача на акти контрольних обмірів від 24.05.2019, які підписані представниками відповідача і є додатком №5 до довідки зустрічної звірки від 31.05.2019. Суд констатує, що вказані акти відсутні в матеріалах справи і суд не має змоги їх дослідити. Саме лише покликання на ці акти, яке наявне у акті фінансової ревізії, є недостатнім для врахування судом доводів позивача про недоліки робіт, допущені відповідачем.

За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що заявлені позовні вимоги про стягнення з відповідача розміру завищеної вартості робіт, виконаних відповідачем за укладеним між сторонами у справі договором, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки наданий позивачем аудиторський звіт щодо завищення вартості таких робіт: не змінює правовідносин сторін щодо визначення твердої ціни договору та не встановлює жодних інших умов, ніж обумовлені в правочині сторонами; не встановлює обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу ст. 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади.

Доводи скаржника про його неналежне повідомлення судом про дату та час судового засідання, у якому було ухвалено рішення у даній справі (27.05.2021), спростовуються наявним у справі поштовим повідомленням про вручення позивачу ухвали суду від 20.05.2021, яка була отримана ним 25.05.2021 (а.с. 236, т.2).

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, як такого, що ухвалено відповідно до обставин та матеріалів справи з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. 129, 269, 271, 275, 276, 282 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Відмовити в задоволенні апеляційної скарги Комунального підприємства Тернопількомунінвест.

Рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.05.2021 у справі №921/648/20 залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 26.11.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік