РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

09.11.2021Справа № 910/9447/21

За позовом Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Атомпроектінжиніринг» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж»

про стягнення 105 926 588,46 грн

Секретар судового засідання Бортнюк М.В.

Суддя Удалова О.Г.

За участю представників сторін:

від позивача Косінська О.П. (у порядку самопредставництва); Кухарчук Л.М. (у порядку самопредставництва)

від відповідача Бородкін Д.І. (адвокат за ордером від 12.07.2021 серія АА № 1098477)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі відокремленого підрозділу «Атомпроектінжиніринг» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (далі - Підприємство) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (далі - Товариство) про стягнення 105 926 588,46 грн, з яких: 70 424 923,62 грн - сума неповернутих авансів за договорами; 7 906 755,46 грн - пеня; 21 127 477,08 грн - штраф у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансів; 4 596 048,71 грн - втрати від інфляції; 1 871 383,59 грн - 3% річних.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем умов договорів від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на закупівлю робіт (далі - Договір № 73), від 07.11.2018 № 3-146-04-18-00096 на закупівлю додаткових будівельних робіт (далі - Договір № 96), від 29.07.2019 № 3-146-04-19-00124 на закупівлю додаткових будівельних робіт (далі - Договір № 124), укладених сторонами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 13.07.2021.

12.07.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

У підготовчому засіданні 13.07.2021 позивач подав клопотання про долучення доказів до матеріалів справи. Суд відклав розгляд даного клопотання до наступного підготовчого засідання, оголосив протокольну ухвалу про задоволення клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, перерву у підготовчому засіданні до 17.08.2021.

Ухвалою суду від 13.07.2021 викликано відповідача у наступне підготовче засідання на 17.08.2021.

26.07.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про долучення додаткових пояснень та доказів до матеріалів справи.

06.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

10.08.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів, клопотання про залишення позову без розгляду та клопотання про призначення експертизи.

17.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи з відсутнім підписом представника на документі.

У підготовчому засіданні 17.08.2021 суд оголосив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду, відклав розгляд заяви позивача про долучення доказів до матеріалів справи, клопотання відповідача про призначення експертизи та клопотання відповідача про витребування доказів, оголосив перерву в підготовчому засіданні до 02.09.2021.

19.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла відповідь на відзив.

20.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про поновлення процесуального строку на подання доказів та долучення до матеріалів справи доказів направлення відповідачу документів для усунення недоліків поданої 26.07.2021 до суду заяви.

31.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшли заперечення на клопотання відповідача.

02.09.2021 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли пояснення до клопотання про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 02.09.2021 суд оголосив протокольну ухвалу про поновлення позивачу процесуального строку на подання доказів та долучив подані позивачем докази до матеріалів справи, відклав розгляд клопотань відповідача про призначення експертизи та про витребування доказів, оголосив про перерву в підготовчому засіданні до 16.09.2021.

15.09.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення до заперечень на клопотання відповідача.

15.09.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшла заява про забезпечення позову.

У підготовчому засіданні 16.09.2021 суд оголосив протокольну ухвалу про відмову у задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів, відмову у задоволенні клопотання відповідача про призначення експертизи.

За результатом підготовчого засідання 16.09.2021 судом ухвалено закрити підготовче провадження та призначено справу № 910/9447/21 до судового розгляду по суті на 21.10.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2021 було відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

У судовому засіданні 21.10.2021 було оголошено перерву до 04.11.2021.

У судовому засіданні 04.11.2021 судом було задоволено усне клопотання відповідача про відкладення розгляду справи та оголошено перерву до 09.11.2021.

У судових засіданнях суд, заслухавши вступне слово представників сторін, з`ясувавши обставини, дослідив в порядку статей 209-210 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) докази у справі. Після закінчення з`ясування обставин справи та перевірки їх доказами суд перейшов до судових дебатів.

У судовому засіданні 09.11.2021 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення відповідно до статті 233 ГПК України.

Розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, відзив на позовну заяву, письмові пояснення, відповідь на відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва встановив:

18.07.2017 Підприємством (замовник) і Товариством (генеральний підрядник) було укладено Договір № 73 за результатами проведених торгів (конкурентний діалог) на закупівлю будівельних робіт по проекту «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України» (ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-03-000021-с), за умовами якого:

- генеральний підрядник зобов`язується за завданням замовника, на свій ризик, власними та залученими силами, засобами, матеріалами, обладнанням виконати та здати йому в установлений Договором № 73 строк закінчені будівельні роботи по проекту «Будівництво централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України», а замовник зобов`язується надати генеральному підряднику будівельну ділянку, проектну документацію, дозволи згідно з чинним законодавством, прийняти від генерального підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Місцезнаходження будівельної ділянки, основні параметри, склад та обсяги робіт зазначені у затвердженій проектній документації та Технічних вимогах, які є невід`ємною частиною Договору № 73 (пункт 1.1 Договору № 73);

- ціна Договору № 73, відповідно до Протоколу узгодження договірної ціни становить 928 997 128 грн, у тому числі ПДВ (пункт 2.1 Договору № 73);

- договірна ціна включає в себе вартість будівельних, монтажних, пусконалагоджувальних робіт та інших робіт, передбачених Договором № 73, а також вартість устаткування, пристроїв та інших компонентів (пункт 2.5 Договору № 73);

- за наявності фінансування замовник має право, але не зобов`язаний здійснити часткову попередню оплату робіт, придбання матеріалів, устаткування. У разі прийняття замовником такого рішення сторони підписують додаткову угоду, в якій буде визначено механізм щодо попередньої оплати робіт, придбання матеріалів, устаткування. У випадку одержання попередньої оплати та неможливості виконати свої зобов`язання, генпідрядник повертає замовнику невикористані грошові кошти не пізніше 5 банківських днів з моменту виявлення такої обставини. При порушенні зазначеного строку на суму неповернених коштів нараховується індекс інфляції та штраф у розмірі 30% від суми неповернених коштів (пункт 3.7 Договору № 73);

- генеральний підрядник за письмовим погодженням із замовником має право залучати для виконання окремих видів робіт субпідрядні організації (субпідрядників). Укладання субпідрядних договорів не створює будь-яких правових відносин між замовником та субпідрядниками. Генеральний підрядник відповідає за результати роботи субпідрядних організацій (субпідрядників) і виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядними організаціями (субпідрядниками) - як замовник (пункт 11.1 Договору № 73);

- генеральний підрядник координує виконання робіт субпідрядними організаціями (субпідрядниками) на будівельній ділянці, створює умови та здійснює контроль за виконанням ними договірних зобов`язань, а також приймання та оплату робіт, виконаних його субпідрядними організаціями (субпідрядниками) (пункт 11.3 Договору № 73);

- сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань за Договором № 73 у разі виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) (пункт 17.1 Договору № 73);

- сторона, що не може виконувати зобов`язання за Договором № 73 унаслідок дії форс-мажорних обставин, повинна не пізніше 5 днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі (пункт 17.3 Договору№ 73);

- доказом виникнення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) та строку їх дії є відповідні документи, які видаються Торгово-промисловою палатою України (пункт 17.4 Договору № 73);

- Договір № 73 набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором № 73 (пункт 19.1 Договору №73).

Керуючись, зокрема пунктом 3.7 Договору № 73 сторонами була укладена 16.08.2019 Додаткова угода № 11 до Договору № 73, яка визначала розмір, умови надання та погашення попередньої оплати (авансування), за умовами якої:

- розмір поточного авансування за Додатковою угодою № 11 до Договору № 73 не має права перевищувати - 200 000 000 грн, в т.ч. ПДВ (пункт 2.1);

- для отримання авансування генеральний підрядник надає замовнику письмове звернення, в якому зазначається плановий обсяг закупівлі ресурсів та сума необхідного чергового авансування (пункт 2.2);

- замовник здійснює авансування після письмового погодження генеральному підряднику обсягів закупівлі ресурсів та суми чергового авансування (пункт 2.3);

- повернення попередньої оплати (авансування) на випадок невиконання та/або неналежного виконання генеральним підрядником Договору № 73 забезпечується накопиченими матеріальними ресурсами та резервами виконаних будівельно-монтажних робіт на майданчику будівництва ЦСВЯП (пункт 2.4);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для закупівлі матеріалів та робіт здійснюється шляхом зменшення не менш ніж на 30% коштів, що підлягають оплаті за виконані роботи та використані матеріали на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3), що подаються генеральним підрядником (пункт 2.5);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для придбання обладнання та устаткування здійснюється шляхом зменшення не менш ніж на суму авансу, виданого на закупівлю цього обладнання та устаткування, коштів, що підлягають оплаті за обладнання та устаткування на підставі актів про приймання устаткування (типова форма № М-15) та видаткових накладних, що передаються замовнику (пункт 2.6);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих на придбання матеріалів, обладнання, устаткування і робіт проводиться протягом 180 календарних днів з моменту отримання авансового платежу (пункт 2.7);

- у разі непогашення авансу у визначені строки, генеральний підрядник зобов`язаний на 181 календарний день після отримання авансу повернути невикористану частину авансу (пункт 2.8);

- при несвоєчасному поверненні суми непогашеного авансу, генеральний підрядник зобов`язаний сплатити пеню у розмірі подвійної ставки НБУ за весь період прострочення повернення авансу. У випадку прострочення повернення авансу більше ніж на 5 банківських днів від дати погашення, на суму неповернених коштів нараховується індекс інфляції та додатково стягується штраф у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансу (пункт 2.9).

07.11.2018 Підприємством (замовник) і Товариством (генеральний підрядник) було укладено Договір № 96 за результатами проведення закупівлі із застосуванням переговорної процедури на закупівлю додаткових будівельних робіт (ПК-1: Будівля технічного обслуговування зі складом МЦК, Адміністративний корпус (об`єкт ГО) Пост контролю АСКРО, Позамайданчикові мережі електропостачання, Позамайданчикові автомобільні дороги, Гараж, Зв`язок і сигналізація, Мережі і споруди водопостачання, Каналізаційна насосна станція протипожежного водопостачання і водовідведення, Насосна станція протипожежного водопостачання, Каналізаційна насосна станція побутових стоків, Позамайданчикові мережі водопостачання і водовідведення, Огорожа СФЗ, Зовнішнє і охоронне освітлення, КПП-1, КПП-2) за об`єктом: «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України» (ідентифікатор закупівлі UA-2018-10-09-000640-b), за умовами якого:

- на умовах Договору № 96 генеральний підрядник зобов`язується за завданням замовника, на свій ризик, власними та залученими силами, засобами, матеріалами, обладнанням виконати та здати йому в установлений Договором № 96 строк закінчені додаткові будівельні роботи за об`єктом «Будівництво централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива (ЦСВЯП) реакторів ВВЕР АЕС України», в обсягах зазначених в Технічних вимогах, а замовник зобов`язується надати генеральному підряднику робочу документацію, прийняти від генерального підрядника закінчені роботи та оплатити їх (пункт 1.1 Договору № 96);

- місцезнаходження будівельної ділянки, основні параметри, склад та обсяги робіт зазначені у затвердженій проектній документації та Технічних вимогах, які є невід`ємною частиною Договору № 96 (пункт 1.2 Договору № 96);

- ціна Договору № 96 відповідно до Протоколу узгодження договірної ціни становить 52 893 873, 72 грн., в тому числі ПДВ (пункт 2.1 Договору № 96);

- договірна ціна включає в себе вартість будівельних, монтажних та інших робіт, передбачених Договором № 96 (пункт 2.6 Договору № 96);

- за наявності фінансування замовник має право, але не зобов`язаний здійснити часткову попередню оплату робіт, придбання матеріалів, устаткування. У разі прийняття замовником такого рішення сторони підписують додаткову угоду, в якій буде визначено механізм щодо попередньої оплати робіт, придбання матеріалів, устаткування. У випадку одержання попередньої оплати та неможливості виконати свої зобов`язання, генеральний підрядник повертає замовнику невикористані грошові кошти не пізніше 5 банківських днів з моменту виявлення такої обставини (пункт 3.7 Договору № 96 у редакції додаткової угоди № 2);

- Договір № 96 набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором № 96 (пункт 19.1 Договору № 96).

Керуючись, зокрема, пунктом 3.7 Договору № 96 сторонами була укладена 31.03.2020 Додаткова угода № 4 до Договору № 96, яка визначала розмір, умови надання та погашення попередньої оплати (авансування), за умовами якої:

- розмір поточного авансування за Додатковою угодою № 4 до Договору № 96 не має права перевищувати - 2 000 000 грн, в т.ч. ПДВ (пункт 2.1);

- для отримання авансування генеральний підрядник надає замовнику письмове звернення, в якому зазначається плановий обсяг закупівлі ресурсів та сума необхідного чергового авансування (пункт 2.2);

- замовник здійснює авансування після письмового погодження генеральному підряднику обсягів закупівлі ресурсів та суми чергового авансування (пункт 2.3);

- повернення попередньої оплати (авансування) на випадок невиконання та/або неналежного виконання генеральним підрядником Договору № 96 забезпечується накопиченими матеріальними ресурсами та резервами виконаних будівельно-монтажних робіт на майданчику будівництва ЦСВЯП (пункт 2.4);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для закупівлі матеріалів та робіт здійснюється шляхом зменшення не менш ніж на 30% коштів, що підлягають оплаті за виконані роботи та використані матеріали на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3), що подаються генеральним підрядником (пункт 2.5);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для придбання матеріалів, обладнання, устаткування і робіт проводиться протягом 180 календарних днів з моменту отримання авансового платежу (пункт 2.6);

- у разі непогашення авансу у визначені строки, генеральний підрядник зобов`язаний на 181 календарний день після отримання авансу повернути невикористану частину авансу (пункт 2.7);

- при несвоєчасному поверненні суми непогашеного авансу, генеральний підрядник зобов`язаний сплатити пеню у розмірі подвійної ставки НБУ за весь період прострочення повернення авансу. У випадку прострочення повернення авансу більше ніж на 5 банківських днів від дати погашення, на суму неповернених коштів нараховується індекс інфляції та додатково стягується штраф у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансу. Повернення невикористаної частини авансу не звільняє підрядника від виконання договірних зобов`язань (пункт 2.8).

29.07.2019 Підприємством (замовник) і Товариством (генеральний підрядник) було укладено Договір № 124 за результатами проведення закупівлі із застосуванням переговорної процедури на закупівлю додаткових будівельних робіт (ПК-1: Будівля приймання. Майданчик збереження контейнерів. Адміністративний корпус (об`єкт ЦО). Будівля електротехнічних пристроїв. Позамайданчикові автомобільні дороги. Внутрішньомайданчикові автомобільні дороги. Гараж. Мережі і споруди водопостачання та водовідведення. Споруди стічних дощових вод. Вертикальне планування. Огорожа СФЗ. Тимчасовий бетонний завод) за об`єктом: «Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-07-16-001653-b), за умовами якого:

- на умовах Договору № 124 генеральний підрядник зобов`язується за завданням замовника, на свій ризик, власними та залученими силами, засобами, матеріалами, обладнанням виконати та здати йому в установлений Договором № 124 строк закінчені додаткові будівельні роботи за об`єктом «Будівництво централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива (ЦСВЯП) реакторів ВВЕР АЕС України», в обсягах зазначених в Технічних вимогах, а замовник зобов`язується надати генеральному підряднику робочу документацію, прийняти від генерального підрядника закінчені роботи та оплатити їх (пункт 1.1 Договору № 124);

- місцезнаходження будівельної ділянки, основні параметри, склад та обсяги робіт зазначені у затвердженій проектній документації та технічних вимогах, які є невід`ємною частиною Договору № 124 (пункт 1.2 Договору № 124);

- ціна Договору № 124, відповідно до протоколу узгодження договірної ціни становить 152 936 894,90 грн, в тому числі ПДВ (пункт 2.1 Договору № 124);

- замовник за наявності фінансування має право, але не зобов`язаний здійснити часткову попередню оплату робіт, придбання матеріалів, устаткування. У разі прийняття замовником такого рішення сторони підписують додаткову угоду, в якій буде визначено механізм щодо попередньої оплати робіт, придбання матеріалів, устаткування (пункт 3.7 у редакції додаткової угоди від 13.02.2020 № 1 до Договору 124);

- Договір № 124 набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за Договором № 124 (пункт 19.1 Договору № 124).

Керуючись, зокрема, пунктом 3.7 Договору № 124 сторонами була укладена 31.03.2020 Додаткова угода № 2 до Договору № 124, яка визначала розмір, умови надання та погашення попередньої оплати (авансування), за умовами якої:

- розмір поточного авансування за Додатковою угодою № 2 до Договору № 124 не має права перевищувати - 29 800 000 грн, в т.ч. ПДВ (пункт 2.1);

- для отримання авансування генеральний підрядник надає замовнику письмове звернення, в якому зазначається плановий обсяг закупівлі ресурсів та сума необхідного чергового авансування (пункт 2.2);

- замовник здійснює авансування після письмового погодження генеральному підряднику обсягів закупівлі ресурсів та суми чергового авансування (пункт 2.3);

- повернення попередньої оплати (авансування) на випадок невиконання та/або неналежного виконання генеральним підрядником Договору № 124 забезпечується накопиченими матеріальними ресурсами та резервами виконаних будівельно-монтажних робіт на майданчику будівництва ЦСВЯП (пункт 2.4);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для закупівлі матеріалів та робіт здійснюється шляхом зменшення не менш ніж на 30% коштів, що підлягають оплаті за виконані роботи та використані матеріали на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2в, КБ-3), що подаються генеральним підрядником (пункт 2.5);

- погашення генеральним підрядником авансових платежів, отриманих для придбання матеріалів, обладнання, устаткування і робіт проводиться протягом 180 календарних днів з моменту отримання авансового платежу (пункт 2.6);

- у разі непогашення авансу у визначені строки, генеральний підрядник зобов`язаний на 181 календарний день після отримання авансу повернути невикористану частину авансу (пункт 2.7);

- при несвоєчасному поверненні суми непогашеного авансу, генеральний підрядник зобов`язаний сплатити пеню у розмірі подвійної ставки НБУ за весь період прострочення повернення авансу. У випадку прострочення повернення авансу більше ніж на 5 банківських днів від дати погашення, на суму неповернених коштів нараховується індекс інфляції та додатково стягується штраф у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансу. Повернення невикористаної частини авансу не звільняє підрядника від виконання договірних зобов`язань (пункт 2.8).

Укладені сторонами договори та додаткові угоди до них у встановленому порядку не оспорені, не розірвані, не визнані недійсними.

Частинами першою та другою статті 875 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

Статтею 876 ЦК України передбачено, що підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов`язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов`язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред`являти один одному вимоги, пов`язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, укладені сторонами договори за своєю правовою природою є договорами будівельного підряду, в яких Товариство виступає генеральним підрядником, а Підприємство - замовником.

17.10.2019 відповідач звернувся до позивача листом від № 1140/19 (вх. ВП АПІ від 17.10.2019 № 2947), в якому просив надати аванс у розмірі 118 890 000 грн для здійснення закупівлі обладнання та матеріальних ресурсів, необхідних для улаштування систем фізичного захисту та системи радіаційного контролю за Договором № 73, а саме: система радіаційного контролю - 48 360 000 грн; система фізичного захисту - 70 530 000 грн.

Листом від 17.10.2019 № 03-46/3449 Підприємство погодило надання авансу та перерахувало Товариству аванс у загальному розмірі 99 048 913,17 грн.

Позивач вказує, що з вказаних коштів відповідачем було закрито 45 488 245 грн, а залишок незакритого авансу склав 53 560 668,17 грн.

На підтвердження факту оплати авансу в розмірі 53 560 668,17 грн, Підприємством подано копію платіжного доручення від 17.12.2019 № 1148.

У свою чергу, відповідачем було порушено умови Договору № 73 та не погашено до 15.06.2020 (на 181 день) визначений авансовий платіж.

Отже, починаючи з 15.06.2020 (на 181 день) у Товариства виник обов`язок здійснити повернення непогашеного авансу.

Позивач листом від 16.07.2020 № 06-46/1799 направив відповідачу претензію про неналежне виконання умов Договору № 73 та застосування штрафних санкцій, в якій Підприємство вимагало сплатити Товариство 70 833 205,92 грн, з них: 53 560 668,17 грн - сума неповерненого авансу; пеня у розмірі подвійної облікової ставки НБУ за весь період прострочення повернення авансу (31 календарний день) - 1 097 215,96 грн; штраф у розмірі 30% від 53 560 668,17 грн - 16 068 200,45 грн та інфляційні (100,2%) - 107 121,34 грн.

Відповідач листом 03.08.2020 № ЦХ-1652/20 надав відповідь на претензію позивача, в якій повідомив, що аванс був використаний на закупівлю обладнання автоматизованої системи радіаційного контролю (далі - АСРК) постачальником якого є ПАТ «Укренергомонтаж»; затримка у постачанні АСРК виникла саме з вини ПАТ «Укренергомонтаж» та у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин.

Разом з тим, відповідач, у порушення умов Договору № 73 (пункт 17.4), не подав суду докази настання форс-мажорних обставин, а саме сертифікат Торгово-промислової палати України

Позивач вказує, що неодноразово повідомляв відповідача про необхідність надати відповідний сертифікат Торгово-промислової палати України (листи від 13.07.2020 № 06-46/1772, від 13.08.2020 № 06-46/2074).

Однак, Товариство залишило вказані звернення без належного реагування, сертифікат не надало та лише зазначало, що обставини непереборної сили досі тривають і відповідач звернувся до Торгово-промислової палати України для отримання довідки про настання таких обставин.

Листом від 14.02.2020 № ЦХ-1371/20 відповідач звернувся до позивача з проханням надати аванс у розмірі 4 900 000 грн для подальшого авансування робіт та закупівлі матеріалів за Договором № 96.

Листом від 31.03.2020 № 07-46/961 Підприємство погодило надання авансу в розмірі 2 000 000 грн на закупівлю будматеріалів та устаткування.

22.05.2020 позивачем було перераховано відповідачу авансовий платіж у розмірі 2 000 000 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 22.05.2020 № 1681.

Товариством було частково здійснено погашення авансового платежу в розмірі 189 472,49 грн, а решту авансу в розмірі 1 810 527, 51 грн погашено не було.

Листом від 14.02.2020 №ЦХ- 1370/20 відповідач звернувся до позивача з проханням надати аванс у розмірі 29 800 000 грн для подальшого авансування робіт та закупівлі матеріалів за Договором № 124.

Листом від 31.03.2020 № 07-46/961 Підприємство погодило надання авансу у розмірі 29 800 000 грн з ПДВ на закупівлю будматеріалів та устаткування.

Позивачем було здійснено авансові платежі у розмірі: 9 100 000 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 17.04.2020 № 1612; 8 443 780,82 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 22.05.2020 № 1682; 10 706 219,18 грн, що підтверджується платіжним дорученням від 25.05.2020 № 1702.

На виконання умов Договору № 124 відповідачем частково було здійснено погашення авансових платежів у розмірі 13 196 272,06 грн.

Разом з тим, решта авансів у розмірі 4 347 508,76 грн (строк погашення 18.11.2020) та 10 706 219,18 грн (строк погашення 21.11.2020) Товариством не погашено.

Позивач листом від 11.12.2020 № 06-46/3461 направив відповідачу претензію про неналежне виконання зобов`язань та застосування штрафних санкцій за Договорами № 73, № 96 та № 124.

Товариство відповіді на вказану претензію не надало та авансові платежі Підприємству не повернуло.

З огляду на викладене, позивач заявив до стягнення з відповідача 70 424 923,62 грн суми неповернутих авансів за договорами, з яких: 53 560 668,17 грн за Договором № 73; 1 810 527,51 грн за Договором № 96; 15 053 727,94 грн за Договором № 124.

Слід зазначити, що Товариством не було оспорено ані суму перерахованого авансу Підприємством, ані розміру непогашених авансових платежів за договорами.

У свою чергу, відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись, зокрема, на те, що укладені сторонами додаткові угоди від 16.08.2019 до Договору № 73, від 31.03.2020 № 4 до Договору № 96 та від 31.03.2020 № 2 до Договору № 124, є нікчемними в силу приписів частини першої статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому відсутні підстави для повернення авансу та стягнення штрафних санкцій.

Дослідивши обставини справи, надані матеріали, оцінивши надані докази у їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову, виходячи з такого.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 530 ЦК України визначено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Згідно зі статтею 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

За приписами статті 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 ЦК України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що на виконання умов Договорів № 73, № 96, № 124 позивачем було належним чином перераховано відповідачу аванс, який погашено генеральним підрядником частково, що підтверджується відповідними актами, а решта суми авансу, яка не була погашена у визначений договорами строк має бути повернута Товариством Підприємству.

Що ж до тверджень відповідача про нікчемність додаткових угод від 16.08.2019 до Договору № 73, від 31.03.2020 № 4 до Договору № 96 та від 31.03.2020 № 2 до Договору № 124, то слід зазначити таке.

Вказані правочини були укладені сторонами добровільно з метою недопущення уповільнення темпів виконання робіт, своєчасного здійснення закупівель, монтажу та проведення випробувань складних технологічних систем тощо.

Внаслідок укладення додаткових угод не було збільшено ціну Договорів № 73, № 96, № 124 і перерахування авансу здійснювалося для закупівлі ресурсів генеральним підрядником.

Також сторони обумовили процедуру повернення авансових коштів у випадку їх непогашення відповідачем.

Відсутні підстави вважати додаткові угоди сторін нікчемними в силу приписів статті 37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення додаткових угод; далі - Закон), з огляду на таке.

Так, відповідно до статті 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку з застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Разом з тим, уклавши додаткові угоди від 16.08.2019 до Договору № 73, від 31.03.2020 № 4 до Договору № 96 та від 31.03.2020 № 2 до Договору № 124, сторони не змінювали істотні умови, а тому в силу приписів вказаних вище норм відсутні підстави для визнання їх нікчемними.

Що ж до решти доводів і тверджень відповідача, які викладені у відзиві, то слід вказати таке.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Товариства і їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки до яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Таким чином, позовна вимога щодо стягнення неповернутих авансів за Договорами № 73, № 96, № 124 у розмірі 70 424 923,62 грн є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Крім того, позивачами заявлено вимоги про стягнення: 4 596 048,71 грн інфляційних втрат (3 631 413,30 грн за Договором № 73; 103 562,17 грн за Договором № 96; 248 677,50 грн за Договором № 124); 1 871 383,59 грн 3 % річних (1 589 259,17 грн за Договором № 73; 30 571,20 грн за Договором № 96; 73 408,75 грн за Договором № 124); 7 906 755,46 грн пені (6 677 390,34 грн за Договором № 73; 133 113,83 грн за Договором № 96; 319 638,06 грн за Договором № 124); 21 127 477,08 грн штрафу у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансів (16 068 200,45 грн за Договором № 73; 543 158,25 грн за Договором № 96; 1 304 252,63 грн за Договором № 124).

За приписами статті 625 ЦК України боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та 3% річних в порядку статті 625 ЦК України є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

У частині першій статті 546 ЦК України зазначено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання (стаття 549 ЦК України).

Згідно з частиною другою статті 343 Господарського кодексу України (далі - ГК України) і статтею 1 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Сторонами було узгоджено, що при несвоєчасному поверненні суми непогашеного авансу, генеральний підрядник зобов`язаний сплатити пеню у розмірі подвійної ставки НБУ за весь період прострочення повернення авансу. У випадку прострочення повернення авансу більше ніж на 5 банківських днів від дати погашення, на суму неповернених коштів нараховується індекс інфляції та додатково стягується штраф у розмірі 30% від обсягу неповерненої суми авансу (пункт 2.9 додаткової угоди від 16.08.2019 до Договору № 73, пункт 2.8 додаткової угоди від 31.03.2020 № 4 до Договору № 96, пункт 2.8 додаткової угоди від 31.03.2020 № 2 до Договору № 124).

За приписом частини шостої статті 232 ГК України нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Таким чином, вирішуючи спір про стягнення пені за несвоєчасне виконання грошового зобов`язання, суд визначає розмір такої пені за ставкою, що не перевищує подвійної облікової ставки НБУ та з урахуванням приписів частини шостої статті 232 ГК України.

Перевіривши здійснені позивачем розрахунки, Господарський суд міста Києва дійшов висновку, що вони неправильні в частині нарахування пені, інфляційних втрат і 3% річних, оскільки, позивачем було неправильно визначені періоди нарахування, та не враховано у розрахунках пені приписів частини шостої статті 232 ГК України.

Так, за Договором № 73 початок нарахування з 16.06.2020 (181 календарний день - 15.11.2020), за Договором № 96 початок нарахування з 20.11.2020 (181 календарний день - 19.11.2020); за Договором № 124 початок нарахування з 20.11.2020 (181 календарний день - 19.11.2020) та з 23.11.2020 (181 календарний день - 22.11.2020).

За розрахунком суду, враховуючи припинення нарахування пені через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано, розмір пені складає 4 310 235,65 грн., 3% річних - 1 866 790,80 грн., інфляційних втрат - 5 165 260,75 грн

Що ж до розрахунку штрафу, то він є правильним.

Таким чином, стягненню з відповідача підлягає 4 310 235,65 грн пені, 21 127 477,08 грн штрафу, 4 596 048,71 грн інфляційних втрат (оскільки в силу приписів частини другої статті 237 ГПК України суд не може виходити за межі позовних вимог) та 1 866 790,80 грн 3% річних.

Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідачем не подано доказів на підтвердження заперечень проти задоволення позовних вимог.

За таких обставин, враховуючи подані учасниками справи докази, які оцінені судом у порядку статті 86 ГПК України, позов підлягає частковому задоволенню.

За приписами статті 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору слід покласти на відповідача пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись статтями 129, 233, 236, 237, 240 та 241 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» (03194, м. Київ, бульвар Кольцова, буд. 14-Д, офіс 610; ідентифікаційний код 34482827) на користь Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01032, м. Київ, вул. Назарівська, буд. 3; ідентифікаційний код 24584661) в особі відокремленого підрозділу «Атомпроектінжиніринг» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» (01033, м. Київ, вул. Сім`ї Прахових, буд. 6; ідентифікаційний код 36469530) 70 424 923 (сімдесят мільйонів чотириста двадцять чотири тисячі дев`ятсот двадцять три) грн 62 коп. неповернутих авансів; 4 310 235 (чотири мільйона триста десять тисяч двісті тридцять п`ять) грн 65 коп. пені; 21 127 477 (двадцять один мільйон сто двадцять сім тисяч чотириста сімдесят сім) грн 08 коп. штрафу в розмірі 30% від обсягу неповернутої суми авансів; 4 596 048 (чотири мільйони п`ятсот дев`яносто шість тисяч сорок вісім) грн 71 коп. інфляційних втрат; 1 866 790 (один мільйон вісімсот шістдесят шість тисяч сімсот дев`яносто) грн 80 коп. 3% річних і 767 489 (сімсот шістдесят сім тисяч чотириста вісімдесят дев`ять) грн 94 коп. судового збору.

3. У задоволенні іншої частини позову відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Повне судове рішення складено 25.11.2021.

Суддя О.Г. Удалова