ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"11" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1373/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М

секретар судового засідання Драганова А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом: Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" (65031, Одеська область, місто Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28 "Б")

до відповідача: Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (65076, Одеська область, м.Одеса, вул. Святослава Ріхтера, буд. 2)

про стягнення 119 152,06 грн

та за зустрічним позовом: Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (65076, Одеська область, м.Одеса, вул. Святослава Ріхтера, буд. 2)

до відповідача: Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" (65031, Одеська область, місто Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28 "Б")

про скасування рішення комісії

за участю представників сторін:

від позивача (відповідача за зустрічним позовом): Оляш О.Ю. - довіреність № 387 від 16.11.2020;

від відповідача (позивача за зустрічним позовом): Малімонов М.І. - довіреність № б/н від 14.09.2021

Історія справи.

1. Короткий зміст позовних вимог.

1.1. Позовні вимоги Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі".

20.05.2021 Акціонерне товариство "ДТЕК Одеські електромережі" звернулося до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю, в якій просить суд стягнути з відповідача заборгованість за недовраховану електричну енергію у розмірі 119 152,06 грн, витрати за проведення експертних досліджень у розмірі 2 616,12 грн, судовий збір у сумі 2 270 грн.

1.2. Зустрічні позовні вимоги Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю.

15.06.2021 ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ звернулось до суду із зустрічною позовною заявою, в якій остання просить суд скасувати рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі", оформлене протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018, а також стягнути з АТ "ДТЕК Одеські електромережі" судовий збір у сумі 2 270 грн.

2. Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

Ухвалою суду від 25.05.2021 відкрито провадження у справі № 916/1373/21, прийнято справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження із призначенням судового засідання для розгляду справи по суті на 16.06.2021 о 10 год. 15 хв.

15.06.2021 до суду від ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ надійшов відзив на позовну заяву (а.с.110-114).

15.06.2021 ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ до канцелярії суду також було подано зустрічну позовну заяву (а.с.119-125).

У судовому засіданні 16.06.2021 суд, з огляду на необхідність вирішення питання щодо прийняття зустрічної позовної заяви, оголосив перерву у судовому засіданні до 05.07.2021 о 14 год. 00 хв.

Ухвалою суду від 18.06.2021 прийнято зустрічну позовну заяву Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю до Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" про скасування рішення комісії до спільного розгляду та об`єднано в одне провадження з первісним позовом у справі №916/1373/21, розгляд справи №916/1373/21 ухвалено здійснювати за правилами загального позовного провадження із заміною судового засідання для розгляду справи по суті, яке призначене на 05.07.2021 о 14 год. 00 хв., підготовчим засіданням.

05.07.2021 до суду позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним) подано відповідь на відзив (а.с.144-148), відзив на зустрічну позовну заяву (а.с.153-157), а також клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із необхідністю подання до суду відповіді на відзив та заперечень.

05.07.2021р. до суду від Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю також надійшло клопотання про відкладення підготовчого засідання у зв`язку із необхідністю ознайомитись із поданими позивачем (відповідачем за зустрічним позовом) заявами по суті справи.

Ухвалою суду від 05.07.2021 судом відкладено підготовче засідання по справі №916/1373/21 на 09.08.2021 о 15:30.

12.07.2021 до суду від Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю надійшли відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву (а.с.166-169) та заперечення (а.с.174-177).

09.08.2021 до суду від Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку із захворюванням представника.

Враховуючи наявне клопотання позивача (відповідача за зустрічним позовом), представником відповідача (позивача за зустрічним позовом) також було подано клопотання про відкладення підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 09.08.2021 судом продовжено строк підготовчого провадження на 30 календарних днів, відкладено підготовче засідання на 01.09.2021 о 15:30.

У судовому засіданні 01.09.2021 судом було зобов`язано позивача за первісним позовом надати офіційне підтвердження із наданням відповідних доказів відсутності реєстрації Роздільнянським РЕМ заяви за вх.№824, а також запропоновано надати оригінал експертного висновку для огляду.

З метою отримання усіх пояснень від сторін, судом було оголошено перерву у підготовчому засіданні до 13.09.2021 о 16:45.

У судовому засіданні 13.09.2021 представником відповідача за первісним позовом було надано клопотання про залучення до матеріалів справи заяви свідка, представником позивача за первісним позовом було подано клопотання про залучення до матеріалів справи копії акту про порушення №8001836 від 22.05.2018, в якому також було заявлено клопотання про поновлення строку для подання таких доказів, а також письмові пояснення (а.с.200).

Судом було задоволено клопотання сторін, залучено подані сторонами додаткові докази. Також судом протокольною ухвалою закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 13.10.2021 о 12:30.

У судовому засіданні 13.10.2021 судом було вислухано вступні слова сторін та оголошено перерву при розгляді справи по суті до 01.11.2021 о 15:00.

У судовому засіданні 01.11.2021 судом було досліджено докази у справі та оголошено перерву при розгляді справи по суті до 11.11.2021 о 16:30.

У судовому засіданні 11.11.2021 представник АТ "ДТЕК Одеські електромережі" первісний позові підтримав у повному обсязі, просив суд задовольнити його, проти зустрічного позову заперечував.

Представник ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ проти первісного позову заперечував в повному обсязі, просив суд відмовити у його задоволенні, зустрічний позов підтримав у повному обсязі.

3. Позиція учасників справи.

3.1. Доводи сторін щодо первісного позову.

3.1.1. Доводи Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі".

11.02.2013 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" та Виробничо-комерційною фірмою "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю укладено договір про постачання електричної енергії № 790.

22.05.2018 уповноваженими представниками АТ "Одесаобленерго" за адресою: Одеська обл. м.Роздільна, вул. Європейська, 29 було виявлено порушення ПКЕЕ, а саме (мовою оригіналу): «п. 10.2.9, п. 3.2 ППЭЭ, а именно визуально отсутствует счетный механизм. ЗКУ (закрытый комплекс учета) самовольно демонтирован с места установки. Электроэнергия потребляется, электросчетчиком не учитывается".

У зв`язку з виявленим порушенням уповноваженими представниками оператора системи розподілу було складено акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018 року, який є доказом порушення відповідачем Правил.

15.06.2018 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення за участю уповноваженого представника відповідача (Вергелес А.М.) було прийнято рішення про нарахування обсягу необлікованої електроенергії на суму 98 586,56 грн.

За наслідком звернення відповідача, 09.08.2018 у присутності представників відповідача, на повторному засіданні комісії з розгляду актів про порушення АТ "Одесаобленерго" було прийняте рішення про направлення приладу обліку НІК 2301 АП2 №0628509 на експертне дослідження.

Висновками експертного дослідження № 135 П від 14.11.2018 та № 41 від 15.01.2019 було підтверджено порушення цілісності пломб та наявність стороннього впливу в роботу приладу обліку НІК 2301 АП2 № 0628509.

14.07.2020 проведено засідання комісії з розгляду акту про порушення, на яке відповідача запрошено листом № 418 від 10.06.2020, та з урахуванням експертного дослідження, керуючись положеннями пункту 8.4.8, 8.4.10. ПРРЕЕ, прийнято рішення провести нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 45 864 кВт на суму 119 152,06 грн, яке оформлене протоколом №140 від 14.07.2020.

Обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначено по дозволеній потужності 29,5 кВт, зафіксованій у договорі, за період 31.01.2018 (дати останнього контрольного огляду) по 22.05.2018 (дата складання акту).

З посиланням на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.02.2019 по справі №916/1375/18, позивач зазначає, що законодавство в сфері електроенергетики не зобов`язує постачальника електричної енергії доводити факт можливості вчинення порушення та спосіб його вчинення.

3.1.2. Доводи Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.

15.05.2018 директор ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ звернулась до начальника Роздільнянського РЕМ із письмовою заявою, в якій зазначила таке (мовою оригіналу): «При контрольном снятии показаний прибора учета НІК 2301 АП2 заводской №0628509 выяснилось, что счетный механизм не определяется. Все пломбы не нарушены. Прошу направить инспектора для снятия прибора учета для его ремонта и разрешить безучетное пользование на 1 (один) месяц».

За заявою відповідача представниками позивача 22.05.2018 було здійснено виїзд на місце за адресою: Одеська обл., м. Роздільна, вул. Європейська, 29, та складено Акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018 року.

При цьому, в розділі 2 Акту «Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан» представниками позивача зазначено щодо усіх наявних на приборі обліку пломб однакові словосполучення: «визуально не нарушено». Крім того, в Акті не відображено будь-яких інших явних зовнішніх пошкоджень або інших явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

Прийняття позивачем рішення щодо нарахування електричної енергії по дозволеній потужності, зафіксованій у договорі, на суму 119 152,06 грн відбулось всупереч законодавству.

У зв`язку з тим, що до виявлення вказаного порушення позивача було своєчасно у письмовій формі повідомлено про виявлене пошкодження засобів вимірювальної техніки, положення Методики та ПРРЕЕ в частині визначення обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих збитків до ВКФ "Юна-Сервіс" ТОВ не застосовуються в силу приписів абзацу 2 пункту 1.2 Методики та абзацу 2 пункту 8.4.1 ПККЕЕ.

В період виникнення правовідносин діяла Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 № 562, яка в подальшому втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 18.07.2019 №1525.

Щодо відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки відповідач зазначає, що під час складання представниками позивача акта про порушення №8001836 від 22.05.2018 ними не було виявлено будь-яких інших пошкоджень приладу обліку НІК 2301 АП2 № 0628509 (як-от порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо) окрім тих, про які було повідомлено в листі ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ від 15.05.2018.

Стосовно посилань АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" на висновки експертних досліджень № 135 II від 14.11.2018 та № 41 від 15.01.2019, які на думку позивача можуть свідчити про явні ознаки втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, відповідач зазначає, що вказані висновки експертних досліджень не є належними, допустимими та достовірними доказами явного втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, оскільки містять суперечності та не мають категоричних висновків щодо поставлених питань.

Так, зокрема, висновок від 14.11.2018 свідчить, що експертом дослідження зроблене щодо пломби-наклейки, за якою питання на дослідження не ставилось.

Також у висновку експертом зазначено про невиявлення слідів дії сторонніх предметів на зовнішніх поверхнях лічильника, однак на корпусі лічильника наявні тріщини. Щодо виявлених тріщин відповідач зазначає, що такі висновки не відповідають акту про порушення №8001836 від 22.05.2018, в якому зазначено, що кожух електролічильника візуально не порушено. Крім цього експертом не встановлено причини утворення вказаних пошкоджень та можливість втручання в роботу засобів обліку через вказані пошкодження.

Висновок експертного дослідження №41 від 15.01.2019 щодо несправного стану лічильника НІК 2301 АП2, заводський №0628509, повністю відповідає повідомленню ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ від 15.05.2018, направленого позивачу, у зв`язку з чим норми законодавства про визначення обсягу необлікованої електричної енергії та суми завданих збитків до відповідача застосуванню не підлягають.

Висновок щодо наявності ознак стороннього впливу на зовнішні конструктивні елементи, а саме механічне пошкодження корпусу лічильника у вигляді тріщин на кожусі лічильника з лівої нижньої сторони корпусу, механічне пошкодження елементів цоколя для кріплення лівого та правого стяжних гвинтів корпусу не відповідає акту про порушення №8001836 від 22.05.2018, в якому зазначено про те, що кожух електролічильника візуально не порушено.

Щодо іншого механічного пошкодження корпусу лічильника у вигляді тріщин на кожусі лічильника з лівої нижньої сторони корпусу, то експертом не встановлено причини утворення вказаних пошкоджень та можливість втручання в роботу засобів обліку через вказані пошкодження.

Висновок щодо наявності механічних пошкоджень внутрішніх елементів корпусу, а саме: пошкодження технологічних стійок кріплення та утримання лічильного механізму та пошкодження правої технологічної стійки кріплення плати лічильника, не може свідчити про явні ознаки втручання в роботу засобу обліку, оскільки експертом не встановлено, в результаті якого впливу утворилися такі пошкодження та який характер їх утворення.

Ані першим, ані другим експертним висновком не встановлено факту здійснення ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ впливу на механізм лічильника (зміну показів приладу обліку) та сам Акт про порушення не підтверджує факту втручання відповідача в параметри розрахункового засобу обліку та зміну його показників.

Таким чином, розрахунок вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта про порушення є необґрунтованим та безпідставним за недоведеністю факту порушення споживачем ПКЕЕ та обставини втручання у роботу приладу обліку, яка призвела до зміни його показів, або пошкодження приладу з такими ж наслідками, що є підставою для відмови у задоволенні позову.

3.2. Доводи сторін щодо зустрічної позовної заяви.

3.2.1. Доводи Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю.

ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ зазначає, що за умови своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладу обліку та недоведеності АТ "ДТЕК Одеські електромережі" належними, допустимими та достовірними доказами наявності явних ознак втручання в роботу приладу обліку з боку ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ, що призвело до зміни показів приладу обліку або його пошкодження з такими ж наслідками, відсутні підстави для застосування відносно ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ пункту 1.2. Методики чи глави 8.4. ПРРЕЕ.

Всупереч вимогам ст.74 ГПК України АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не надано суду доказів відсутності реєстрації заяви ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ за вих. №15/05 від 15.05.2018 у Роздільнянському РЕМ за вх.№824 від 15.05.2018.

Лічильник був пошкоджений внаслідок проведення будівельних робіт.

АТ "ДТЕК Одеські електромережі" пропущено встановлений пунктом 8.2.6. ПРРЕЕ 60-ти денний строк для розгляду акта про порушення Правил ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ, що в свою чергу свідчить про недійсність акта та не може бути підставою для нарахування вартості не облікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване в ньому.

ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ зазначає, що в акті представниками АТ "ДТЕК Одеські електромережі" вказано, що ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ порушено п.10.2.9 та п.3.2. ПКЕЕ. Натомість, в оскаржуваному рішенні АТ "ДТЕК Одеські електромережі" зазначено, що актом зафіксовано, що на об`єкті "приміщення універмагу" за адресою: м. Роздільна, вул. Європейська, 29 виявлено порушення п. 5.5.5. ПРРЕЕ, у зв`язку з чим комісією прийнято рішення про нарахування електричної енергії згідно п. 8.4.10.3. ПРРЕЕ.

Тобто спірне рішення прийнято на підставі нормативного акту (ПРРЕЕ), який не був чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (22.05.2018).

В позові АТ "ДТЕК Одеські електромережі" зазначено, що ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ притягнуто до відповідальності за порушення п.п.4 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії", натомість зміст порушення, яке ставиться в провину ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ та зафіксоване в акті, відповідає порушенню, відповідальність за яке передбачено іншою нормою п.п.6 ч.2 ст.77 Закону України "Про ринок електричної енергії" пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, не повірених або не атестованих в установленому порядку.

Посилання відповідача за зустрічним позовом на постанову Верховного Суду від 16.10.2018 у справі №904/10545/17 є нерелевантними оскільки судами достеменно було встановлено наявність ознак втручання в роботи приладу, тоді як в рамках даної справи ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ стверджує про зворотне.

3.2.2. Доводи Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі".

Виходячи з аналізу ПРРЕЕ, єдиною умовою, за якою методика не застосовується є письмове повідомлення споживачем постачальника про виявлені ним пошкодження приладів обліку, пошкодження або зрив пломб до виявлення порушення енергопостачальником. При цьому не повинно бути явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

В акті про порушення зафіксовано не тільки відсутність лічильного механізму, самовільний демонтаж ЗКО, а й втручання в роботу приладу обліку.

Обґрунтовуючи такі заперечення, відповідач за зустрічним позовом враховує висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 16.10.2018 по справі №904/10545/17.

Крім того матеріали справи містять висновки експертного дослідження №135 П від 14.11.2018 та №41 від 15.01.2019, якими підтверджено порушення цілісності пломб та наявність ознак втручання в роботу приладів.

АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" критично ставиться до посилань позивача за первісним позовом відносно своєчасного письмового повідомлення відповідача за зустрічним позовом про виявлені ним пошкодження приладу обліку, оскільки вони не підтверджені належними та допустимими доказами.

В подальшому у письмових поясненнях від 14.09.2021 відповідачем за зустрічним позовом було підтверджено отримання Роздільнянським РЕМ листа від 15.05.2018.

АТ "ДТЕК Одеські Електромережі" не пропущено строку для розгляду акту про порушення, оскільки правила користування електричною енергією, які діяли на момент складання акту та підлягають застосуванню, станом на момент виявлення правопорушення не встановлювали строків розгляду актів.

4. Фактичні обставини, встановлені судом.

11.02.2013 між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (нове найменування АТ "ДТЕК Одеські Електромережі") та Виробничо-комерційною фірмою "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю укладено договір про постачання електричної енергії №790 (а.с.14-21), відповідно до якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору.

Розділом 4 означеного договору врегульовані положення щодо відповідальності сторін. Відповідно до п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб із засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Листом від 15.05.2018 директор ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ звернувся до начальника Роздільнянського РЕМ (а.с.115), в якому зазначив (мовою оригіналу): "При контрольном снятии показаний прибора учета НІК 2301 АП2 заводской № 0628509 выяснилось, что счетный механизм не определяется. Все пломбы не нарушены. Прошу направить инспектора для снятия прибора учета для его ремонта и разрешить безучетное пользование на 1 (один) месяц".

22.05.2018 представниками позивача за первісним позовом було здійснено виїзд на місце за адресою: Одеська обл., м. Роздільна, вул. Європейська, 29, та складено акт про порушення № 8001836 від 22.05.2018 (а.с.198-199), в якому зазначено про виявлення наступного порушення (мовою оригіналу): "п. 10.2.9, п. 3.2. ППЭЭ, а именно визуально отсутствует счетный механизм. ЗКУ (закрытый комплекс учета) самовольно демонтирован с места установки. Электроэнергия потребляется, электросчетчиком не учитывается".

В розділі 2 акту "Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан" зазначено щодо усіх наявних на приборі обліку пломб однакові словосполучення (мовою оригіналу): "визуально не нарушено".

15.06.2018 комісією з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто акт про порушення ПКЕЕ №8001836 від 22.05.2018 та прийнято рішення, оформлене протоколом №130 (а.с.30), провести нарахування електричної енергії згідно п.2.5. Методики по дозволеній потужності, зафіксованій в договорі, яка дорівнює 29,5 кВт за період з 30.01.2018 (дата останньої контрольної перевірки інженером РЕМ) по 22.05.2018 (дата складання акту), час роботи споживача 24 години на добу, 7 робочих днів на тиждень, коефіцієнт використання електрообладнання застосовано рівним 0,5. Також у протоколі №130 від 15.06.2018 зазначено, що порушення, зафіксоване в акті, відповідає п. 2.1.3 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (із змінами та доповненнями) та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 під №782/12656.

Згідно означеного протоколу обсяг необлікованої електричної енергії складає 37 934 кВт.год на суму 98 586,56 грн в т.ч. ПДВ 16 431,09 грн. При цьому протокол містить відмітку щодо того, що розгляд відбувався в присутності споживача: енергетика Вергелеса А.М., який з протоколом ознайомився 15.06.2018 та підписав із зауваженнями.

18.07.2018 ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ звернулася до позивача за первісним позовом із заявою про перегляд рішення комісії Роздільнянського РЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ (а.с.32-33).

Рішенням засідання комісії з розгляду актів про порушення, оформленим протоколом №64 від 09.08.2018 (а.с.34-35), вирішено протокольне рішення Роздільнянського РЕМ №130 від 15.06.2018 змінити; прилад обліку електроенергії НІК 2301 АП2 №0628509 направити на експертне дослідження (експертизу), що здійснюються спеціалізованими організаціями; після отримання результатів експертного дослідження (експертизи) акт про порушення №8001836 від 22.05.2018 повторно розглянути.

При цьому комісією також вирішено до отримання результатів експертного дослідження (експертизи) Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричної енергією, не застосовувати.

Акт розглядався у присутності уповноважених осіб ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ, підписи яких містяться у акті.

З наданого судом висновку експертного дослідження від 14.11.2018 №135 П (а.с.41-48), судом встановлено, що на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

Чи не порушена цілісність поліетиленового сейф-пакету з номером UA 00112722 та чи відсутній доступ до змісту матеріалів, речовин тощо, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету?

Чи порушена цілісність індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840?

Чи здійснювалось зняття та повторне встановлення індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840, встановленого на корпусі лічильника НІК 2301 АП2 зав. №0628509?

Чи знаходиться лічильник НІК 2301 AП2 зав. №0628509 у справному стані?

Чи є ознаки стороннього впливу на конструктивні елементи (зовнішні та внутрішні) досліджуваного лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509?

Чи порушене стандартне положення лічильного механізму лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 (наявність зміщення) відносно площини оглядового віконця? Якщо так, то який механізм утворення даного порушення, та під дією яких впливів воно могло виникнути?

Чи наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та який їх характер утворення?

Чи можлива поява зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?

Висновок експертного дослідження №135П від 14.11.2018 виконаний головним судовим експертом сектору трасологічних видів досліджень та обліків відділу криміналістичних видів досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Балашовим Ю.Ю., який має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта за експертною спеціальністю 4.2. "Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами" (свідоцтво №7984, видане ЕКК МВС України 22.12.2006, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта №1669, видане ЕКК МВС України 14.04.2017), стаж роботи з 2006.

За результатом проведення дослідження експертом було встановлено наступне:

1. Цілісність сейф-пакету "UА 00112722" не порушено. Доступ до вмісту матеріалів та речовин, що знаходяться в середині сейф-пакету, відсутній.

2. Цілісність пломби-наклейки №М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу "НІК 2301 АП 2", зав. № 0628509, порушена.

3. Пломба-наклейка № М 8023752, якою був опломбований лічильник електричної енергії типу "НІК 2301 АП 2", зав. № 0628509, перепломбовувалась (перенаклеювалась).

4. Відповісти на питання: "Чи знаходиться лічильник електроенергії НІК 2301 АП 2 зав. №0628509 у справному стані?, виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

5. Слідів дії сторонніх предметів на зовнішніх поверхнях лічильника не виявлено. Однак на кришці лічильника з лівої сторони та на корпусі лічильника біля кріплень стяжних гвинтів з лівої та правої сторони наявні пошкодження у вигляді тріщин. Відповісти на частину питання, чи є ознаки стороннього впливу на конструктивні внутрішні елементи, виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

6. Відповісти, на питання: "Чи порушено стандартне положення лічильного механізму лічильника типу НІК 2301 АП 2 зав №0628509 (наявність зміщення) відносно площини опадового віконця? Якщо так, то який механізм: утворення даного порушення та під дією яких впливів воно могло виникнути?", виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

7. Відповісти на питання: "Чи наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму приладу обліку типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та який їх характер утворення?, виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

8. Відповісти на питання: "Чи можлива поява зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому? виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

На адресу позивача за первісним позовом означений висновок експертного дослідження був направлений супровідним листом №19/115/05-412574 від 15.11.2018.

Аналогічні питання були поставлені також на вирішення судовому експерту-вибухотехніку відділу вибухотехнічних та пожежотехнічних досліджень Миколаївського НДЕКЦ МВС України Варварчуку Олексію Володимировичу, який має, вишу освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення електротехнічної експертизи за експертною спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування" (свідоцтво №10744, видане ЕКК МВС України 07.06.2011, свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта №117, видане ЕКК МВС України 23.03.2016),

стаж експертної роботи з 2011 року.

За наслідком проведення дослідження судовим експертом складено висновок експертного дослідження №41 від 15.01.2019 (а.с.50-64), в якому відображено наступні висновки щодо поставлених питань:

1. Запитання "Чи не порушена цілісність поліетиленового сейф-пакету з номером UA 00112722 та чи відсутній доступ до змісту матеріалів, речовин тощо, що знаходяться всередині зазначеного сейф-пакету?" не вирішувалось у зв`язку із тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.

2. Запитання: "Чи порушена цілісність індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840?" не вирішувалось у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.

3. Запитання "Чи здійснювалось зняття та повторне встановлення індикатору магнітного поля типу «Магне Т» №9037840, встановленого на корпусі лічильника НІК 2301 АП2 зав. №0628509?" не вирішувалось у зв`язку із тим, що дане запитання виходить за межі компетенції експерта-електротехніка.

4. Наданий на дослідження лічильник НІК 2301 АП2, заводський №0628509, знаходиться у несправному стані.

5. У лічильнику НІК 2301 АП2, заводський №0628509, наявні ознаки стороннього впливу на зовнішні та внутрішні конструктивні елементи, а саме: механічне пошкодження корпусу лічильника у вигляді тріщини на кожусі лічильника з лівої нижньої сторони корпусу, механічне пошкодження елементів цоколя для кріплення лівого та правого стяжних гвинтів корпусу, пошкодження технологічних стійок кріплення та утримання лічильного механізму та пошкодження правої технологічної стійки кріплення плати лічильника.

6. Лічильний механізм лічильника має порушення стандартного положення - зміщення відносно оглядового віконця, яке утворилося внаслідок пошкодження технологічних стійок кріплення лічильного механізму, через що не забезпечується передбачене заводом-виробником належне кріплення лічильного механізму. Вирішити частину запитання: "... та під дією яких впливів воно могло виникнути?" не можливо у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі спеціальних знань судового експерта-електротехніка і не входить в коло питань, які вирішує судова електротехнічна експертиза за експертною спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

7. У лічильнику типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 наявні руйнування елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, а саме:

- верхня ліва технологічна стійка для кріплення лічильного механізму відділена від поверхні цоколю;

- на нижній правій технологічній стійкі кріплення лічильного механізму наявне механічне пошкодження у вигляді відсутності верхньої частини, яка зафіксована на лічильному механізмі гвинтом;

- на верхній правій технологічній стійкі кріплення лічильного механізму наявне механічне пошкодження у вигляді розтріскування верхньої частини стійки, через що не забезпечується утримання стяжного гвинта, кріплення лічильного механізму.

Вирішити частину сьомого запитання: "... та який характер їх утворення? не можливо у зв`язку з тим, що дане запитання виходить за межі спеціальних знань судового експерта-електротехніка і не входить в коло питань, які вирішує судова електротехнічна експертиза за експертною спеціальністю 10.18 "Дослідження технічної експлуатації електроустаткування".

8. Вирішити запитання: "Чи можлива поява, зазначених пошкоджень елементів кріплення барабанно-лічильного механізму, порушення його стандартного положення без відкриття верхньої прозорої кришки лічильника типу НІК 2301 АП2 зав. №0628509 та порушення пломб, встановлених на ньому?" не можливо у зв`язку з тим, що під час дослідження не можливо встановити у результаті якого впливу утворилися виявлені пошкодження, елементів кріплення барабанно-лічильного механізму.

На адресу позивача за первісним позовом означений висновок експертного дослідження був направлений супровідним листом №19/115/11/459 від 16.01.2019.

Листом від 10.06.2020 №418 (а.с.65) позивачем за первісним позовом було запрошено ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ для участі у повторному розгляді акту про порушення ПРРЕЕ №8001836 від 22.05.2018. У підтвердження направлення листа позивачем за первісним позовом надано суду фіскальний чек та роздруківку із сайту "Укрпошта".

14.07.2020 комісією з розгляду актів про порушення повторно розглянуто згідно п.8.2.6. ПРРЕЕ акт про порушення №8001836 від 22.05.2018 після отримання результатів експертного дослідження приладу обліку електроенергії НІК 2301 АП2 зав. №0628509.

Так комісією прийнято рішення, оформлене протоколом №140 від 14.07.2020 (а.с.68-69), провести нарахувати електричної енергії згідно п.8.4.10.3. ПРРЕЕ по дозволеній потужності, зафіксованій в договорі, яка дорівнює 29,5 кВт за період з дати останнього контрольного огляду 31.01.2018 по 22.05.2018 (дата складання акта), час роботи споживача 24 години на добу, 7 робочих днів за тиждень. Коефіцієнт використання електрообладнання застосувати рівним 0,6. Згідно протоколу обсяг не облікованої електроенергії складає 45 864 кВт.год на суму 119 152,06 грн в т.ч. ПДВ 19 858,68 грн.

Наданий позивачем за первісним позовом протокол №140 від 14.07.2020 містить додаток "розрахунок нарахування недорахованої електроенергії".

Листом від 16.07.2020 №449 (а.с.74) позивачем за первісним позовом направлено відповідачу за первісним позовом матеріали по результатам розгляду комісією Роздільнянського РЕМ акту №8001836 від 22.05.2018, в тому числі рахунки на оплату нарахувань за актом, компенсації за проведення експертних досліджень, із вимогою здійснити оплату нарахованої суми.

Виставлені позивачем за первісним позовом акти-рахунки відповідачем за первісним позовом оплачено не було.

5. Позиція суду.

В силу ст.124 Конституції України юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позовні вимоги АТ "ДТЕК Одеські електромережі" направлені на стягнення з ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ заборгованості за недовраховану електричну енергію у розмірі 119 152,06 грн, нараховану на підставі рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі", оформленого протоколом №140 від 14.07.2020.

В свою чергу зустрічні вимоги ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ спрямовані на скасування вищевказаного рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі", оформленого протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018.

Приймаючи до уваги, що заявлені сторонами вимоги є взаємопов`язаним між собою, суд вважає за необхідне надати оцінку правовідносинам, які склалися між сторонами, у їх сукупності.

Щодо обраного способу захисту у вигляді скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 14.07.2020 №140, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018, суд враховує позицію постанови Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, відповідно до якої нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією.

Разом з тим, вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення Правил користування електричною енергією, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

Так, на момент складання акту про порушення №8001835 від 22.05.2018 діяли Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 № 28 (далі - ПКЕЕ).

11.06.2018 ПКЕЕ втратили чинність та на момент розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018 діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, які набрали чинності 11.06.2018.

Із змісту акту вбачається, що за результатами перевірки було виявлено порушення п.10.2.9. та п. 3.2. ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 3.2. ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Підпунктом 9 пункту 10.2. ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку;

Відповідно до пункту 6.40. ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Згідно з пунктом 6.41. ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків (п.6.42. ПКЕЕ).

Означена у пункті 6.40 ПКЕЕ Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (далі - Методика) була чинна як станом на момент складення акту про порушення, так і на момент первісного розгляду такого акту.

Пунктом 1.1. Методики визначено, що остання встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.96 N 28 (далі - ПКЕЕ), або Правил користування електричною енергією для населення, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.99 N 1357 (1357-99-п) (далі - ПКЕЕН).

Відповідно до п. 2.1. Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, таких порушень ПКЕЕ: 1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); 2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів; 3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо); 4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Згідно п. 1.2. Методики остання застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

При цьому, частиною 2 названого пункту встановлено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Верховний Суд у постановах від 06.02.2020 у справі №908/384/19 та від 17.02.2020 у справі №906/941/18 виклав правову позицію про те, що кваліфікуючими ознаками для застосування частини 2 пункту 1.2 Методики є одночасна наявність таких умов: своєчасне (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб; письмова форма такого повідомлення; відсутність явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.

В той же час у постанові від 09.11.2018 у справі №923/478/17 Верховний Суд також зазначив, що Методикою не визначено конкретних вимог до складання відповідного "повідомлення" споживачем.

При цьому, суд вважає за необхідне також зазначити що означені положення Методики також кореспондуються з положеннями Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ), які набрали чинності 11.06.2018.

Пунктом 8.2.4. ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4. цього розділу.

Пунктом 8.4.1. ПРРЕЕ встановлено, що оператор системи визначає обсяг та вартість електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих Правил та/або виявлення фактів безоблікового споживання електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без засобів вимірювальної техніки, відповідно до вимог цієї глави.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками оператора системи) письмового повідомлення споживачем оператора системи про виявлені ним пошкодження засобів вимірювальної техніки, пошкодження або зрив пломб (за умови відсутності явних ознак втручання в роботу засобів вимірювальної техніки) чи пошкодження індикатора (за умови наявності активного елемента індикатора) або спрацювання індикатора (за умови відсутності підтвердження заводом виробником індикатора факту його спрацювання внаслідок дії магнітного поля) положення цієї глави не застосовуються.

Досліджуючи обставину можливості застосування положень ч.2 п.1.2. Методики суд, перш за все, зауважує про доведення відповідачем за первісним позовом обставини письмового звернення до позивача за первісним позовом з письмовим повідомленням про візуальну відсутність облікового механізму. При цьому ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ зазначено про не порушення пломб.

Щодо наявності або відсутності явних ознак втручання в роботу приладів обліку, суд вказує наступне.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст. 73 ГПК України).

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У підтвердження обставини наявності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку, що, за думкою позивача за первісним позовом, виключає можливість застосування положень ч.2 п.1.2. Методики, АТ "ДТЕК Одеські електромережі" посилається на акт про порушення №8001836 від 22.05.2018 та висновки експертних досліджень, та зазначає, що про факт втручання свідчать обставини переклеювання пломби-наклейки та наявність тріщин на лічильнику.

Дослідивши акт про порушення, суд зауважує, що в ньому безпосередньо не зазначено, за яких обставин сталися визначені у акті порушення, та не наведено обставин, які свідчать про явне втручання ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ в роботу приладу обліку. Натомість у відповідному акті зазначено, що пломби візуально не порушені.

Надаючи оцінку висновкам експертних досліджень, суд вказує таке.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно ст.104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Так за наслідком проведення експертних досліджень, жоден з експертів не дійшов чіткого висновку стосовно того, що несправність лічильника викликана втручанням ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ у його роботу.

Суд також враховує, що висновок експертного дослідження №135П від 14.11.2018 містить суперечності. Так, у дослідницькій частині висновку експерт зазначає, що оскільки по двом округлим пломбам, полімерній пломбі NiK №0245423 та пломбі-наклейці М 8023752, будь-які питання не ставились, що дійсно відповідає змісту питань, то такі пломби ним не досліджуються, в той же час у кінцевих висновках експерт зазначає про порушення пломби-наклейки №М8023752, яка фактично ним не досліджувалась.

З урахуванням наведеного, висновок експертного дослідження №135П від 14.11.2018 в цій частині не може бути прийнятий судом в якості ознаки явного втручання ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ у роботу лічильника.

Суд також враховує, що у експертному дослідженні №135П від 14.11.2018 експерт не відповів на питання щодо наявності ознак стороннього впливу на конструктивні внутрішні елементи.

Крім того, що більшість питань, поставлених на вирішення експертизи, взагалі не містять відповідей, оскільки виходять за межі компетенції експертів.

При цьому, висновки, зроблені експертом за наслідком експертного дослідження, оформленого висновком №41 від 15.01.2019, щодо наявності механічного пошкодження корпусу лічильника у вигляді тріщини на кожусі лічильника з лівої нижньої сторони корпусу не відповідають змісту акту про порушення, в якому зазначено про те, що кожух електролічильника візуально не порушено, що також не може однозначно свідчити про час утворення таких тріщин (до або після зняття такого приладу обліку).

Тобто висновки експертних досліджень жодним чином не спростовують доводів ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ щодо пошкодження лічильника в результаті будівельних робіт, та жодним чином не підтверджують наявності явних ознак втручання ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ в роботу приладу обліку, що призвело до зміни показів останнього, або його пошкодження з такими ж наслідками.

Отже, наведені у сукупності висновки суду свідчать про наявність означених у п.1.2. Методики умов для не застосування останньої, що в свою чергу свідчить про неправомірність рішення, оформленого протоколом №140 від 14.07.2020.

Посилання АТ "ДТЕК Одеські електромережі" на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 20.02.2019 по справі №916/1375/18 не враховуються судом, оскільки останні не є релевантними до спірних правовідносин, з урахуванням того, що споживач у справі №916/1375/18 не повідомляв енергопостачальну організацію про пошкодження приладу обліку до встановлення такого факту енергопостачальником.

Висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 16.10.2018 у справі №904/10545/17 також не є релевантними, оскільки судами у справі №904/10545/17 достеменно було встановлено наявність ознак втручання в роботи приладу, у зв`язку з чим відповідні посилання відповідача за зустрічним позовом судом до уваги не приймаються.

Крім того, суд критично оцінює та вважає непослідовною позицію АТ "ДТЕК Одеські електромережі" щодо застосування до спірних правовідносин положень як Методики та ПКЕЕ так і ПРРЕЕ. Так, зазначивши в спірному протоколі від 14.07.2020 про порушення відповідачем за первісним позовом положень ПРРЕЕ та застосувавши положення ПРРЕЕ щодо, зокрема, застосування коефіцієнту використання електрообладнання рівному 0,6, (тоді як такий коефіцієнт відповідно до Методики дорівнює 0,5), АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не застосовує строк розгляду акту про порушення, визначений п.8.2.6. ПРРЕЕ (60 календарних днів), що може також бути додатковою підставою для визнання зазначеного рішення недійсним.

Натомість про необхідність відліку такого строку саме з моменту отримання експертного висновку наголошено у постанові Верховного Суду від 07.09.2020 у справі №905/2287/19.

Водночас, враховуючи висновки суду щодо неможливості застосування положень як Методики, так і правил ПРРЕЕ у зв`язку із самостійним письмовим повідомленням ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ про наявність пошкоджень засобу обліку та не доведення обставини явного втручання ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ в роботу приладу обліку, дотримання чи недотримання строків розгляду в цілому не змінює висновків суду щодо неправомірності оскаржуваного рішення.

Враховуючи наведені висновки суду щодо неправомірності оскаржуваного рішення, а також належності обраного ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ способу захисту, суд доходить висновку про задоволення зустрічних позовних вимог ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ, що в свою чергу виключає задоволення позовних вимог Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" про стягнення з ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ 119 152,06 грн.

Відповідно до ст.129 ГПК України, з урахуванням відмови судом в задоволенні заявлених АТ "ДТЕК Одеські електромережі" позовних вимог, судовий збір, сплачений останнім за розгляд судом даної справи, відшкодуванню за рахунок ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ не підлягає. Сплачений ВКФ "Юна-Сервіс" у вигляді ТОВ судовий збір в сумі 2270 грн за розгляд судом зустрічного позову підлягає відшкодуванню останньому з АТ "ДТЕК Одеські електромережі".

Керуючись ст.ст. 129,232,233,236-238,240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні первісного позову відмовити.

2. Зустрічний позов задовольнити.

3. Скасувати рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі", оформлене протоколом №140 від 14.07.2020, з розгляду акту про порушення №8001836 від 22.05.2018.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" (65031, Одеська область, місто Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28 "Б", ) на користь Виробничо-комерційної фірми "Юна-Сервіс" у вигляді товариства з обмеженою відповідальністю (65076, Одеська область, м.Одеса, вул. Святослава Ріхтера, буд. 2, ) судовий збір у сумі 2 270 /дві тисячі двісті сімдесят/ грн.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та підлягає оскарженню до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Повний текст рішення складено 22 листопада 2021 р.

Суддя Ю.М. Щавинська