ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ
м. Хмельницький
"17" листопада 2021 р. Справа № 924/995/21

Господарський суд Хмельницької області у складі
судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Кузиній М.-О.С., розглянувши матеріали
за позовом Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький
до:
1) Комунального підприємства "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради, м. Хмельницький;
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія", м. Дніпро
про:
1) визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 13.04.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія";
2) визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.06.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія"

Представники сторін:
від прокуратури: Приступа В.І. - згідно з посвідченням №059786 від 08.02.2021;
від позивача: не з`явився;
від відповідача-1: Кралевська Л.М. - згідно з довіреністю №1228 від 18.10.2021;
від відповідача-2: не з`явився.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, винесено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.
01.10.2021р. до Господарського суду Хмельницької області надійшла позовна заява Керівника Окружної прокуратури міста Хмельницького в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Хмельницької міської ради, м. Хмельницький до: 1) Комунального підприємства "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради, м. Хмельницький; 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія", м. Дніпро про: 1) визнання недійсною додаткової угоди № 1 від 13.04.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія"; 2) визнання недійсною додаткової угоди № 2 від 18.06.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладеної між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія".
В обґрунтування позовних вимог прокурор вказує, що у лютому 2021 року КП "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-02-15-005857-с про закупівлю товару за кодом "ДК 021:2015:09130000-9 -Нафта і дистиляти" (бензин А-95: 3000л., бензин А-92: 10000л., дизельне паливо: 200л.) та відомості про укладення 22.03.2021 з ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна Трейдингова Компанія" договору №189-Т про закупівлю товарів.
Вказує, що укладенню Договору передувало рішення тендерного комітету Замовника, оформлене протоколом засідання №44 від 05.03.2021 щодо визначення переможцем відкритих торгів ТОВ "ТД МТК", тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації і визнана найбільш економічно вигідною, та якому Замовник повідомив про намір укласти договір з ціною пропозиції: бензин -А-95 по ціні 24,30 грн/л. з ПДВ., бензин А-92 по ціні 23,22 грн/л. з ПДВ; ДП -по ціні 24,30 грн/л. з ПДВ (про таку ціну 1 літра пального сторони в подальшому домовились у Договорі: п.3.1 розділу 3 Договору, Специфікація). Загальна сума закупівлі товару по Договору становить 309 960, 00 грн., тому числі ПДВ.
Звертає увагу, що вся закупівля фінансується Національною службою здоров`я України (кошти, отримані органом місцевого самоврядування за договорами з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державних фінансових гарантій медичного обслуговування населення).
Зазначає, що у подальшому, упродовж квітня - червня 2021 року між сторонами укладено 2 додаткових угоди, якими внесено зміни до істотних умов договору, саме: додатковою угодою № 1 від 13.04.2021 ціну бензину А-95 збільшено до 26,70 грн/л (ціна зросла на 9,8%); бензину А-92 - до 25,50 грн/л (ціна зросла на 9,8%); дизельного палива - до 26,70 грн/л (ціна зросла на 9,8%); додатковою угодою №2 від 18.06.2021 ціну бензину А-95 збільшено до 28,50 грн/л (ціна зросла на 6,7%); бензину А-92 - до 27,90 грн/л (ціна зросла на 9,4 %), ціну дизельного палива до 28,50 грн/л ( ціна зросла на 6,7%).
Акцентує, що проведеним прокуратурою вивченням встановлено, що укладання сторонами кожної додаткової угоди суперечить вимогам ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).
Звертає увагу, що безпідставним є посилання сторін на стрімке зростання закупівельних цін за одиницю товару, а ТОВ "ТД МТК", спонукаючи замовника до укладення додаткових угод, мало на меті збільшити ціну за одиницю товару на вигідний для себе відсоток, а не на реальний відсоток коливання.
Вказує, що подані постачальником на підтвердження коливання ціни на пальне експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати - містять загальну цифру вартість пального та не містять доказів реального відсотку здорожчання такого товару станом на кожну дату укладання додаткової угоди.
Окрім того, Окружною прокуратурою міста встановлено, що експертні висновки: № ОИ -7418 серії 003285 від 02.04.2021 та №ОИ-7667 серії 003388 від 27.05.2021 Запорізькою ТПП на замовлення ТОВ "ТД МТК" не видавалися, вказане підтверджується листами Запорізької ТПП від 19.07.2021 та від 01.09.2021, що може свідчити про їх фальсифікацію зацікавленими особами з метою використання при укладанні спірних додаткових угод.
Вказує, що за фактом службового підроблення документів - висновків Запорізької ТПП від 02.04.2021 та від 27.05.2021 Окружною прокуратурою міста Хмельницького 20.07.2021 до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне правопорушення за №0000013 за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.
Зазначає, що Комунальне підприємство Хмельницької міської ради мало беззаперечне право на отримання пального по ціні, визначеній в укладеному сторонами у Договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "ТД МТК" про збільшення ціни, підписало додаткові угоди № 1,2 внаслідок чого, до прикладу, ціна 1 літра бензину А-95 збільшилася на 17,2 %, а обсяг поставки цього товару за договором зменшився на 442 літрів. Як наслідок, ціна ТОВ "ТД МТК" стала вищою за ціну, яка пропонувалась в ході аукціону іншим учасником торгів.
Акцентує, що у тендерній пропозиції від б/н від 02.03.2021, ТОВ "ТД МТК" брало на себе зобов`язання постачати бензин А-95 по 24,30 грн/л, бензин А-92 - по ціні 23,22 грн/л, а ДП по ціні 24,30 грн/л. Окрім того, переможцем підписано гарантійний лист про те, що вивчивши тендерну документацію, він гарантує виконання істотних умов Договору. При цьому, постачальник зобов`язаний був не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен був обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Таким чином, при укладенні спірних додаткових угод, не дотримано вимоги п.2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни природного газу на ринку після укладення Договору та попередньої угоди.
Ухвалою суду від 05.10.2021р. судом прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/995/21 в порядку розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
У підготовчому засіданні 03.11.2021, відповідно до вимог ст.ст. 182, 183 ГПК України, суд постановив ухвалу, із занесенням до протоколу судового засідання, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.
Відповідач 1 КП "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради у відзиві на позовну заяву від 21.10.2021 позовні вимоги не визнає повністю, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, просить у їх задоволенні відмовити. Вказує, що відповідач 1 є некомерційним підприємством, засновником якого є територіальна громада міста Хмельницького в особі Хмельницької міської ради. Витрати за Договором №189-Т від 22.03.2021р. (за предметом 09130000-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А-92, дизельне паливо)) КП "Хмельницька міська лікарня" відбулись за рахунок отриманих з коштів від Національної служби здоров`я України (НСЗУ) за медичні послуги, які замовила держава, тобто це є зароблені кошти підприємства і тому збитків міський бюджет не несе.
Зазначає, що в частині 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" та в п.п.2 п. 3.4. Договору №189-Т визначено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Вказує, що керуючись зазначеними нормами, між сторонами було укладено додаткову угоду №1 від 13.04.2021 та додаткову угоду №2 від 18.06.2021, згідно яких на підставі документального підтвердження коливання ціни товар на ринку було збільшено ціни за одиницю товару пропорційно визначеному коливанню.
Акцентує, що як підтвердження коливання цін на товар на ринку є експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати ОИ-7418 від 02.04.2021р., ОИ-7667 від 27.05.2021р.
Звертає увагу, що у Договорі №189-Т від 22 березня 2021 року про закупівлю товарів укладеному між КП "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія", визначено чіткий механізм та документальне підтвердження коливання ціни товару на ринку.
Тобто, Комунальне підприємство "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради при укладенні двох додаткових угод керувалася безпосередньо умовами Договору про закупівлю та чинним законодавством.
Відповідач 2 - ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія", у відзиві на позов просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Зазначає, що справа підсудна Господарському суду Дніпропетровської області, оскільки місцезнаходження відповідача 2 - м. Дніпро.
Вказує, що пунктом 11.3. Договору № 189-Т про закупівлю товарів, укладеного між КП "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради та ТОВ "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія" від 22.03.2021 передбачено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків передбачених діючим законодавством, в тому числі ч. 5 ст. 41 3акону України "Про публічні закупівлі" (зі змінами).
Зазначає, що згідно пункту 11.5. Договору, зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч. 5 ст. 41 3акону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст.10 3акону України "Про публічні закупівлі".
Листом "Про внесення змін до договору про закупівлю" ТОВ "ТД МТК" повідомило Хмельницьку міську раду про необхідність підвищення ціни за одиницю товару по Договору, що було обумовлено зростанням цін на нафтопродукти у вітчизняних мережах АЗС, зумовлене рівнем європейський котирувань на ринку нафтопродуктів, нестабільність курсу гривні на міжбанківській валютній біржі.
У відповідності до пунктів 11.3, 11.5 Договору ТОВ "ТД МТК" просило підписати додаткову угоду підвищення ціни. При цьому, в якості обґрунтування щодо коливання ціни надано оригінал експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати ОИ-7418 від 02.04.2021 року.
На підставі вищезазначених документів між ТОВ "ТД МТК" та Хмельницькою міською лікарнею 13.04.2021 і було підписано Додаткову угоду № 1 про внесення змін до Договору № 189-Т від 22.03.2021.
Вказує, що листом "Про внесення змін до договору про закупівлю" ТОВ "ТД МТК" повідомило Хмельницьку міську раду про необхідність підвищення ціни за одиницю Товару по Договору, що було обумовлено зростанням цін на нафтопродукти у вітчизняних мережах АЗС, зумовлене рівнем європейський котирувань на ринку нафтопродуктів, нестабільність курсу гривні на міжбанківській валютній біржі.
У відповідності до пунктів 11.3, 11.5 Договору, ТОВ "ТД МТК" просило підписати додаткову угоду підвищення ціни. При цьому, в якості обґрунтування щодо коливання ціни надано оригінал експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати № ОИ-7667 від 27.05 2021 року.
На підставі вищезазначених документів між ТОВ "ТД МТК" та Хмельницькою міською лікарнею 18.06.2021 було підписано Додаткову угоду № 2 про внесення змін до Договору № 189-Т від 13.04.2021.
Вважає, що оскаржувані позивачем Додаткові угоди №1 від 13.04.2021 р. та № 2 від 18.06.2021 року до Договору було укладено з дотриманням законодавства в частині внесення змін до договору про закупівлю, зокрема вимог пункту другого частини четвертої ст.36 3акону з належним документальним підтвердженням коливання цін товарів на ринку.
Акцентує, що інформація відображена в Експертних висновках - належним чином підтверджує той факт, що на ринку палива України з моменту підписання Договору, станом на день укладення оскаржуваних Додаткових угод відбулось коливання цін в бік збільшення, а отже існували підстави для збільшення цін за одиницю товару на підставі ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім того, підставами для укладення оскаржуваних Додаткових угод стала довідка надана уповноваженими на те органами - торгово-промисловою палатою.
Зазначає, що вказані довідки є чинними, а викладена в ній інформація не спростована, а отже додаткова угода укладена на підставі офіційних, належних документів, передбачених законодавством. При цьому, позивач, заперечуючи офіційні висновки експертів надані відповідачем 2, посилаючись на власний аналіз цін на бензин, дизельне паливо та газ, - вийшов за межі своїх повноважень.
Звертає увагу, що обґрунтовуючи правомірність своїх позовних вимог позивач посилається на певне кримінальне правопорушення, яке на сьогодні розслідується Окружною прокуратурою міста Хмельницький. Однак, ознаки службового підроблення документів виникають лише у разі доведеності в порядку кримінального провадження ознак цього службового підроблення. Водночас позивач не надав належні та допустимі докази (вирок суду) притягнення певних осіб у визначеному чинним законодавством порядку до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення.
За таких обставин, вказує, що доводи позивача щодо наявності кримінального провадження не мають прийматися судом до уваги, оскільки сама лише наявність кримінальних проваджень за ознаками певного кримінального правопорушення не є достеменним свідченням вчинення діяння, а отже, у даному випадку проведення досудового розслідування за кримінальним провадженням не є належним доказом того, що ТОВ "ТД МТК" вчинило певне кримінальне правопорушення, що фактично виключає можливість стверджувати, що Додаткові угоди № 1 від 13.04.2021 року, № 2 від 18.06.2021 року про внесення змін до Договору № 189-Т від 13.04.2021 року є неправомірними та мають бути визнанні недійсними.
Зазначає, що органами Державної аудиторської служби України проводився моніторинг процедури закупівлі UА-2021-02-15-005857-с, та, зокрема, було здійснено перевірку дотримання вимог законодавства в частині укладення оскаржуваних позивачем додаткових угод.
Вказує, що за результатами проведеного моніторингу на вебпорталі уповноваженого органу з питань закупівель 14 червня 2021 року було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі цА-2021-02-15-005857-с.
Звертає увагу, що підстав для звернення позивача з позовною заявою не було, оскільки уповноваженим органом - Держаудитслужбою, яка наділена повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересам держави, було проведено перевірку за дотриманням законодавства про закупівлі (процедури закупівлі UA-2021-02-15- 005857-с) та порушень виявлено не було. Тому представництво прокуратурою області інтересів держави в даному випадку є безпідставним. Оскільки, виключним випадком для представництва прокуратурою інтересів держави є саме неналежне здійснення захисту інтересів держави Держаудитслужбою, чого в даному випадку допущено не було.
Прокурор у відповідях на відзиви вважає доводи відповідачів необґрунтованими. Вказує, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що така зміна не призведене до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю. При цьому, внесення змін до договору про закупівлю у залежності від коливання ціни товару на ринку повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Прокурором встановлено, що сторонами документально не підтверджено та жодним чином не обґрунтовано наявність підстав для підвищення ціни за одиницю товару з моменту укладення основного договору до моменту виникнення необхідності внесення змін (укладення додаткових угод).
Вказує, що безпідставним є посилання сторін на зростання закупівельних цін за одиницю товару, оскільки вказане твердження спростоване листом Торгово-промислової палати у Хмельницькій області №22-05/906 від 08.09.2021. Звертає увагу, що, подані Відповідачем-2 на підтвердження коливання ціни на пальне експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати містять загальну цифру - вартість пального та не містять доказів реального відсотку дорожчання такого товару станом на кожну дату укладання додаткової угоди. Крім того прокуратурою встановлено, що зазначені експерті висновки не видавалися.
Прокурор в судовому засіданні підтримав заявлені позовні вимоги з підстав, викладених у позовній заяві.
Позивач в судове засідання не з`явився, повноваженого представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.
Присутній в судовому засіданні представник відповідача 1 заперечив щодо задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзивах на позов.
Відповідач 2 в судове засідання не з`явився, повноважного представника не направив, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи був належним чином повідомлений.
Судом враховується, що згідно статей 42, 46 Господарського процесуального кодексу України участь сторони у судовому засіданні є її правом. При цьому, норми вказаної статті зобов`язують сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.
Ст. 202 ГПК України передбачає, що суд може розглядати справу за відсутності учасника справи, якщо його було належно повідомлено, проте, він не повідомив про причин неявки або така неявка є повторною.
Судом також враховано, що розумним, зокрема, вважається строк, що є об`єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту. З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків у цивільних справах є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010р., "Смірнова проти України" від 08.11.2005р., "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006р., "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004р.).
Одночасно, застосовуючи відповідно до ч.1 ст.3 Господарського процесуального кодексу України, ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).
З огляду на наведене, зважаючи на належне повідомлення сторін про час та місце розгляду справи, вимоги розумності строку судового розгляду, суд приходить до висновку, що справа може бути розглянута за наявними у ній документами, а неявка позивача та відповідача 2 не призводить до неможливості вирішення спору по суті.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Комунальне підприємство „Хмельницька міська лікарня (КП „ХМЛ) Хмельницької міської ради зареєстровано за юридичною адресою: 29000, м. Хмельницький, провулок Проскурівський, буд. 1; .
Відповідно до Статуту КП „Хмельницька міська лікарня його засновником є територіальна громада міста Хмельницького в особі Хмельницької міської ради.
Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Товариство з обмеженою відповідальністю „Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія (ТОВ „ТД МТК) зареєстровано за юридичною адресою: 49005, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд. 2, офіс 207/2; .
В лютому 2021 року Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради (надалі - Замовник) на вебпорталі Уповноваженого органу опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за UA-2021-02-15-005857-с про закупівлю товару за кодом "ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти" (бензин А-95 - 3000л., бензин А-92 - 10000л., дизельне паливо -200л.). Очікувана вартість предмету 310 000,00грн. Джерело фінансування закупівлі кошти НСЗУ. Строк поставки товарів до 31 грудня 2021 року.
Відповідно до Тендерної пропозиції ТОВ „ТД МТК від 02.03.2021, товариство погодилось виконати вимоги замовника договору та поставити: бензин А-92 - 10000л., бензин А-95 - 3000л., дизельне паливо -200л. Загальна вартість пропозиції 309 960,00грн.
Згідно Гарантійного листа від 02.03.2021 ТОВ „ТД МТК гарантувало, що ціна за одиницю товару не перевищує роздрібну ціну на автозаправних станціях в м. Хмельницькому, де діють талони.
Відповідно до протоколу №44 засідання тендерного комітету від 05.03.2021 було розглянуто тендерні пропозиції на закупівлю ДК 021:2015-09130000-9 „Нафта і дистиляти (бензин, дизпаливо) та вирішено визначити переможцем ТОВ „ТД МТК оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідна, за результатами розгляду його пропозиція відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначених у ст.16 Закону, та в замовника відсутні підстави для відмови від участі у процедурі закупівлі учаснику, відповідно до ст.17 Закону, а також прийнято рішення укласти договір із ТОВ „ТД МТК.
На вебпорталі Уповноваженого органу було оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ „ТД МТК ціна пропозиції 309 960,00грн; кошти НСЗУ 310 000,00грн.
22.03.2021 між Комунальним підприємством „Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю „Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія (далі - постачальник) укладено, скріплено підписами та печатками обох сторін договір про закупівлю товарів №189-Т (далі - договір), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язується у 2021 року поставити замовнику товари „код ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (бензин А-95, бензин А-92, дизпаливо), зазначені в специфікації (додаток №1), а замовник прийняти і оплатити такий товар.
Згідно із п. 1.2. договору, найменування та кількість товару зазначено в специфікації (додаток №1 до договору).
Загальна сума договору становить 309 960,00грн. Ціна за одиницю специфікація Додаток №1 до договору (п. 3.1 договору).
Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін (п. 3.3 договору).
Відповідно до п. 3.4 договору умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі, крім випадків визначених ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, умовами договору
Частиною 8 даного пункту сторони встановили, що дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договору про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.
Строк поставки товару до 31.03.2021р. (п. 5.1. договору).
Місце поставки талонів (карток) на товар пров. Проскурівський, м. Хмельницький, 29000 (п.5.2 договору).
Відповідно до п. 10.1 договору цей договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 року, але у будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків.
Пунктом 11.3 договору встановлено, що істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених діючим законодавством, в тому числі ч.5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі (із змінами).
За умовами п. 11.5. договору, зміна істотних (основних) умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст.10 Закону україни „Про публічні закупівлі.
Пунктом 1 розділу ХІІ договору встановлено, до додаток №1 Специфікація товару є його невід`ємною частиною.
Згідно додатку №1 до договору №189-Т від 22.03.2021р. Специфікація на закупівлю товару код ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо), загальна вартість товару становить 309 960,00грн, з яких: за бензин А - 95 в кількості 3000л по ціні 24,30грн./л 72 900,00грн; за бензин А - 92 в кількості 10000л по ціні 23,22грн/л 232 200,00грн., та за дизельне пальне в кількості 200л. по ціні 24,30грн./л 4 860,00грн.
Специфікація підписана та скріплена відтисками печаток сторін.
12.04.2021 ТОВ „ТД МТК звернулось листом №004/04 до КМ „Хмельницька міська лікарня про внесення змін до договору на закупівлю, згідно якого просило КП „ХМЛ згідно Закону України "Про публічні закупівлі", збільшити ціни за одиницю товару, яка передбачено договором №189-Т від 22.03.2021, до наступної: Бензин А-92 25,50 грн/л; Бензин А-95 26,70 грн/л, дизельне паливо 26,70 грн/л.
На підтвердження зазначеного до листа додано Експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7418 від 02.04.2021, згідно якого повідомлено, що коливання вартості пального з 20.03.2021 по 02.04.2021 склало: Бензин А-95 + 10,10%; Бензин А-92 +9,97%, дизельне паливо +10,04%.
13.04.2021 між сторонами підписано додаткову угоду №1 до договору про закупівлю товарів №189-Т від 22.03.2021, за умовами якої, на підставі висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7418 від 02.04.2021 сторони вирішили внести зміни до договору та специфікації, викласти у новій редакції специфікацію (додаток №1) до договору, а саме: Специфікація на закупівлю товару код ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо), загальна вартість товару становить 309 960,00грн, з яких: за бензин А - 92 в кількості 300л по ціні 23,22грн/л 6 966,00грн; за бензин А - 95 в кількості 300л по ціні 24,30грн/л 7 290,00грн, та за дизельне пальне в кількості 0л. по ціні 24,30грн/л 0грн.; за бензин А - 92 в кількості 8 832,705л по ціні 25,50грн/л 225 234,00грн; за бензин А - 95 в кількості 2 457,303л по ціні 26,70грн/л 65 610,00грн, та за дизельне пальне в кількості 182,022л. по ціні 26,70грн/л 4 860,00грн.
Додаткова угода підписана та скріплена представниками сторін.
16.06.2021 ТОВ „ТД МТК звернулось листом №012/06 до КМ „Хмельницька міська лікарня про внесення змін до договору на закупівлю, згідно якого просило КП „ХМЛ згідно Закону України "Про публічні закупівлі", збільшити ціни за одиницю товару, яка передбачено договором №189-Т від 22.03.2021, до наступної: Бензин А-92 27,90грн/л; Бензин А-95 28,50грн/л, дизельне паливо 28,50грн/л.
На підтвердження зазначеного до листа додано Експертний висновок Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7667 від 27.05.2021, згідно якого повідомлено, що середньоринкова вартість бензину та дизельного палива станом на 27.05.2021 становить: Бензин А-95 30,09грн/л, Бензин А-92 -29,74грн/л, дизельне паливо -29,20грн/л.
18.06.2021 між сторонами підписано додаткову угоду №2 до договору про закупівлю товарів №189-Т від 22.03.2021, за умовами якої, на підставі висновку Запорізької торгово-промислової палати, сторони вирішили:
1. внести зміни до договору, а саме: п. 3.1 викласти в новій редакції:
„3.1. Загальна сума цього договору становить 309 849,00грн, у т.ч. ПДВ (20%) 51 641,50грн. Ціна за один л специфікація Додаток №1 до Договору;
2. внести зміни до специфікації, викласти у новій редакції специфікацію (додаток №1) до договору, а саме: Специфікація на закупівлю товару код ДК 021:20-9 "Нафта і дистиляти" (бензин, дизельне паливо), загальна вартість товару становить 309 849,00грн, з яких: за бензин А - 92 в кількості 300л по ціні 23,22грн/л 6 966,00грн; за бензин А - 95 в кількості 300л по ціні 24,30грн/л 7 290,00грн, та за дизельне пальне в кількості 0л. по ціні 24,30грн./л 0грн.; за бензин А - 92 в кількості 2300л по ціні 25,50грн/л 58 650,00грн; за бензин А - 95 в кількості 800л по ціні 26,70грн/л 21 360,00грн, та за дизельне пальне в кількості 0л. по ціні 26,70грн./л 0грн; за бензин А - 92 в кількості 5 970л по ціні 27,90грн/л 166 563,00грн; за бензин А - 95 в кількості 1550л по ціні 28,50грн/л 44 175,00грн, та за дизельне пальне в кількості 170л. по ціні 28,50грн./л 4 845,00грн;
3. внести зміни до п.5.1 договору виклавши його в наступній редакції: „5.1. Строк поставки товару до 31.12.2021 року. Товар (талони/картки) повинен бути поставлений замовнику протягом не більше 5 (п`яти) календарних днів з моменту отримання заявки у телефонному режимі.
Додаткова угода підписана та скріплена представниками сторін.
Листами №55-1412вих-21 від 12.05.2021 та №55-2260вих-21 від 24.06.2021 Окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про необхідність проведення контрольно-ревізійних заходів щодо додержання вимог закону в сфері публічних закупівель щодо проведених торгів UA-2021-02-15-005857-с про закупівлю товару за кодом "ДК 021:2015:09130000-9 - Нафта і дистиляти" та укладеного договору №189-Т від 22.03.2021.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області листами №1754-21 від 03.06.2021 та №2512-21 від 13.07.2021 повідомило про розгляд звернення та вжитті заходи.
Згідно висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-15-005857-с, затвердженого 14.06.2021, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 8 частини першої статті 10 3акону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам 3акону України "Про публічні закупівлі та внесення змін до не своєчасності надання відповіді на вимогу щодо усунення порушення, розгляду тендерної пропозиції; своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору та їх оприлюднення - порушень не встановлено.
Листами №55-2637вих-21 від 09.07.2021 та №55-3375вих-21 від 27.08.2021 Окружна прокуратура міста Хмельницького просила Запорізьку торгово-промислову палату повідомити чи видавались ТПП експертний висновок №ОИ-7418, серія ЕВ003285 від 02.04.2021р. та №ОИ-7667, серія ЕВ003388 від 27.05.2021.
Листами №05.6/256 від 19.07.2021 та №05.6/308 від 01.09.2021 Запорізька ТПП повідомила, що експертний висновок №ОИ-7418 від 02.04.2021 на бланку серії ЕВ №003285 та №ОИ-7667 від 27.05.2021 на бланку серії ЕВ №003388 (замовник ТОВ „ТД Міжрегіональна трейдингова компанія) не видавались.
Згідно інформації з Єдиного реєстру досудових розслідувань станом на 20.07.2021 зареєстровано заяву про виявлення кримінального правопорушення щодо підроблення офіційних документів, кримінальне провадження №0000013.
Листом №55-2828вих-21 від 22.07.2021 Окружна прокуратура міста Хмельницького повідомила КП „Хмельницька міська лікарня про встановлене необґрунтоване підняття сторонами договору №189-Т від 22.03.2021 ціни за одиницю товару додатковими угодами, просило надати відповідну інформацію та документальне підтвердження коливання ціни товару.
КП „ХМЛ листом №919 від 29.07.2021 повідомило підстави внесення змін та надало копії експертних висновків №ОИ-7418 від 02.04.2021 на бланку серії ЕВ №003285 та №ОИ-7667 від 27.05.2021 на бланку серії ЕВ №003388.
Листом №55-2829вих-21 від 22.07.2021 Окружна прокуратура міста Хмельницького звернулась з запитом до Хмельницької міської ради щодо вжиття заходів щодо припинення право чинів: додаткової угоди №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 до договору №189-Т від 22.03.2021, у тому числі визнання їх недійсними.
Відповіддю №4685-02-21-21 від 17.08.2021 на запит прокуратури, Хмельницька міська рада в особі управління охорони здоров`я повідомила, що експертний висновок ТПП про ціну на товар є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору. Вказала, що КП „ХМЛ при укладені двох додаткових угод керувалась безпосередньо умовами договору про закупівлю.
Згідно інформації ГУ статистики у Хмельницькій області №14.2-08/982-21 від 12.08.2021 середні ціни на паливо-мастильні матеріали становили: Бензин А-92: березень 27,18грн/л, квітень 27,49грн/л, червень 28,19грн/л; Бензин А-95: березень 28,31грн/л, квітень 27,49грн/л, червень - 29,00грн/л; Дизпаливо: березень 27,99грн/л, квітень 28,29грн/л, червень 27,63грн/л.
Відповідно до Інформаційно-цінової довідки №22-05/906 від 08.09.2021 Хмельницька ТПП повідомила про середньо ринкові ціни на пальне по Хмельницькій області.
27.08.2021 Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького, зважаючи що додаткові угоди №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 до договору про закупівлю товарів укладені між відповідачами з порушенням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, норм Закону України "Про публічні закупівлі" та положень договору про закупівлю товарів, а також на підставі ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", повідомив Хмельницьку міську раду про встановлення підстав та намір здійснення прокурором представництва інтересів в суді (повідомлення №55-3376вих-21) та звернувся до суду із даним позовом.

Досліджуючи надані докази, оцінюючи їх в сукупності, судом береться до уваги наступне.
У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.
Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.
Ч.ч. 1, 3 ст.4 ГПК України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.
До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Відповідно до ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Судом враховано, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.
При цьому, оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.
В контексті зазначеного судом враховано, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді від 08.04.1999 № 3-рп/99.
Так, Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття „інтереси держави, визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).
Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).
У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.
Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 від 26.05.2020.
Також Велика Палата Верховного Суду при розгляді вказаної справи звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор.
У Рішенні від 05 червня 2019 року № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що Конституцією України встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.
Таким чином, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (ч.ч. 3,4 ст.53 ГПК України, ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру").
Судом враховано, що прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.
При цьому, судом також враховано, що щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.
Верховна Рада України, усвідомлюючи актуальність, важливість питання та прийнявши Закон України "Про публічні закупівлі" встановила, що відповідні державні та комунальні підприємства при здійсненні закупівель товарів, робіт та послуг зобов`язані дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, встановлених Законом. При цьому, немає значення за чиї кошти (бюджетні чи власні) здійснюється така закупівля.
Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної особи Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Трегубенко проти України" від 02.11.2004 стверджує, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес" (п.54 рішення).
Бюджетна система - це сукупність усіх бюджетів, які формуються і діють на території певної країни згідно з її бюджетним устроєм.
Відповідно до ч.1 ст.22 Бюджетного Кодексу України, для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.
Правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність додаткових угод до договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.
Виконання зобов`язань за додатковими угодами до договору, укладеними з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України "Про публічні закупівлі" та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 даного Закону.
Таким чином, у зазначеному випадку наявний як державний, так і суспільний інтерес.
Відповідно до ст.215 ЦК України. з позовом про визнання про правочину недійсним може звернутись одна із сторін або інша заінтересована особа, яка заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом.
Звертаючись до господарського суду із заявою про визнання правочину недійсним, прокурор виступає позивачем або зазначає у ній позивачем державний чи інший орган або установу, організацію, уповноважені здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах, наприклад, управляти майном, що є предметом цього правочину, і визначає відповідачами, як правило, сторони за правочином (договором). Виняток можуть становити випадки, коли однією з сторін є названий орган (установа, організація); у такому разі відповідачем визначається друга сторона.
Наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17 та у постанові Верховного Суду від 15.05.2019 у справі № 911/1497/18.
У даній справі Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького звернувся до суду в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати функції у спірних правовідносинах: Хмельницької міської ради із позовними вимогами до відповідачів про визнання недійсними додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 до договору про закупівлю №189-Т від 22.03.2021, оскільки останні укладені з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель.
Прокурор вказує, що внаслідок укладення спірних додаткових угод були збільшені ціни на пальне, що призвело до закупівлі пального у менших обсягах, ніж передбачалось за договором про закупівлю товарів, що є порушенням бюджетного законодавства, принципів добросовісної конкуренції, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та принципу запобігання корупційним діям і зловживанням при проведенні публічних закупівель.
Зазначене порушує економічні інтереси держави у сфері контролю за ефективним та цільовим використанням бюджетних коштів (кошти надані НСЗУ) внаслідок завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів, а дотримання у цій сфері суспільних відносин законодавства становить суспільний інтерес, тому суд погоджується, що захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.
Керівник Окружної прокуратури міста Хмельницького звертався до Хмельницької міської ради листом №55-2829вих-21 від 22.07.2021 в якому повідомив про можливі порушення вимог ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівель КП „Хмельницька міська лікарня.
В свою чергу, Хмельницька міська рада повідомила прокурора, що експертний висновок ТПП про ціну на товар є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору, а додаткові угоди були згідно з умовами договору про закупівлю (лист №4685-02-21-21 від 17.08.2021).
Тобто, Хмельницька міська рада самостійно не вжила заходів щодо звернення до суду із позовом про визнання недійсною оскаржуваних додаткових угод протягом розумного строку, тому 27.08.2021 Окружна прокуратура міста на підставі ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" повідомила Хмельницьку міську раду про намір здійснення прокурором представництва в суді законних інтересів держави в особі ради.
Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що прокурор у позовній заяві навів підставу для представництва інтересів держави, обґрунтував, у чому полягає порушення цих інтересів, та визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, суд дійшов висновку, що прокурор підтвердив підстави для представництва інтересів держави у цій справі та обґрунтовано звернувся до суду в інтересах держави в особі Хмельницької міської ради, оскільки відсутність з боку уповноважених органів будь-яких намірів захистити порушені інтереси держави (суспільні інтереси) свідчила про пасивність їх дій.
Зважаючи на усі вищевикладені обставини у суду відсутні підстави для залишення позовної заяви без розгляду.
Відповідно до ч.ч. 1,2 ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.
Згідно з приписами ст.509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.
Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст.174 Господарського кодексу України).
Згідно зі ст.179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.
Відповідно до ч.7 ст.179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч.1 ст.626 Цивільного кодексу України).
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначено Законом України "Про публічні закупівлі", метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
В силу частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Судом враховано, що підставою для укладення сторонами додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021, якими внесено зміни до істотних умов основного договору №189-Т від 22.03.2021, з урахуванням пункту 11.3 договору, сторонами обрано саме п.2 ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, відповідно до якого зміни вносяться у зв`язку із коливанням ціни товару на ринку. Водночас, статтею 43 Закону України Про публічні закупівлі (у новій редакції), якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог ч.5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі. Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України Про публічні закупівлі, порушення ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
Враховуючи викладене, позовні вимоги щодо визнання недійсними додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 до договору №189-Т від 22.03.2021 є належним і допустимим способом захисту інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.
Відповідно до ч.ч. 2, 3 ст.180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
Як вбачається з матеріалів справи, 22.03.2021 між КП „Хмельницька міська лікарня Хмельницької міської ради та ТОВ „Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія укладено договір про закупівлю товарів №189-Т, відповідно до якого відповідач 2 зобов`язався у 2021 року поставити відповідачу 1 товари - бензин А-95, бензин А-92, дизпаливо, які зазначені в специфікації (додаток №1), а відповідач 1 прийняти і оплатити такий товар. Згідно із п. 1.2. договору, найменування та кількість товару зазначено в специфікації (додаток №1 до договору).
Сума договору становить 309 960,00грн.
Строк поставки товару 31.03.2021р.
Договір набирає чинності з дати підписання і діє до 31.12.2021 року, але у будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх обов`язків (п. 10.1 договору).
Таким чином, судом враховано, що сторонами на момент підписання договору №189-Т від 22.03.2021 були погоджені всі істотні умови (предмет, ціна і строк даного договору) відповідно до вимог частини третьої статті 180 Господарського кодексу України та приписів Закону України "Про публічні закупівлі", відтак зазначений договір є належною підставою виникнення у сторін за цим договором господарського зобов`язання згідно зі статтями 173, 174 Господарського кодексу України (статті 11, 202, 509 Цивільного кодексу України).
Частиною п`ятою статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.
Ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом (частини перша, друга статті 632 Цивільного кодексу України).
У наведеному приписі закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов`язковості виконання умов договору, встановленої статтею 629 Цивільного кодексу України.
Судом враховано, що в умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками, тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо.
Положеннями ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч.ч. 4, 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Аналогічна підстава для внесення змін до договору узгоджена сторонами в пунктах 3.4, 11.3 та 11.6 договору №189-Т від 22.03.2021.
Судом взято до уваги та з аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що дані норми є спеціальними, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (чч. 4, 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін.
Відповідно до роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, яке згідно ч.1 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" є уповноваженим органом, що здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель та до основних функцій якого згідно з пунктом 13 частини першої статті 8 цього Закону відноситься надання консультацій з питань закупівель, №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.
Враховуючи приписи Закону України "Про публічні закупівлі" та роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 підстава для зміни ціни товару, повинна бути доведена належними та допустимими доказами, а коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
Судом враховано, що між відповідачами були укладені додаткові угоди №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 до договору про закупівлю товарів №189-Т від 22.03.2021, за умовами яких сторони викладали специфікацію (додаток №1 до договору) у новій редакції.
Як вбачається зі змісту додаткової угоди №1 від 13.04.2021, за умовами вказаної угоди відповідачі збільшили ціну за одиницю товару (бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне), що буде поставлятись з 13.04.2021, не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми (загальної вартості) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.
Відповідно до додаткової угоди №2 від 18.06.2021 відповідачі визначили, що в період з 13.04.2021 поставка товару здійснювалась за цінами, визначеними в додатковій угоді №1 від 13.04.2021., та дійшли згоди про збільшення з 18.06.2021 ціни за одиницю товару (бензин А-92, бензин А-95, дизельне пальне) без збільшення суми (загальної вартості (зменшення вартості в п. 3.1 договору склало 111,00грн) договору шляхом зменшення кількості товару за договором, з урахуванням вже поставленого.
Таким чином, внаслідок укладення оспорюваних додаткових угод відповідачі зменшили обсяги закупівлі бензину А-92, бензину А-95 та дизельного палива шляхом їх коригування до збільшеної ціни.
Документальним підтвердженням коливання ціни на бензин та дизельне паливо, що визначено сторонами як підставу для укладення додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 стали листи відповідача 2 та Експертні висновки Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7418 від 02.04.2021 на бланку серії ЕВ №003285 та №ОИ-7667 від 27.05.2021 на бланку серії ЕВ №003388 про вартість та коливання вартості бензину та дизельного палива станом на дату складання висновку.
Так, відповідно до:
- Експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7418 від 02.04.2021 на бланку серії ЕВ №003285коливання вартості пального з 20.03.2021 по 02.04.2021 склало: Бензин А-95 + 10,10%; Бензин А-92 +9,97%, дизельне паливо +10,04%;
- Експертного висновку Запорізької торгово-промислової палати №ОИ-7667 від 27.05.2021 на бланку серії ЕВ №003388 встановлено, що середньоринкова вартість бензину та дизельного палива станом на 27.05.2021 становить: бензин А-95 30,09грн/л, бензин А-92 -29,74грн/л, дизельне паливо -29,20грн/л.
Між тим, дослідивши вказані Висновки Запорізької торгово-промислової палати про вартість, суд дійшов висновку про те, що вказані документи не є належним доказом коливання цін на паливні матеріали бензин А-92, бензин А-95 та дизельне паливо, а тому не могли бути підставою для внесення змін до договору про закупівлю товарів №189-Т від 22.03.2021 з огляду на наступне.
Обставина коливання ціни на товар має бути підтверджена документально, оскільки в іншому випадку застосування приписів п. 2 частини 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" як підстави для внесення змін до договору про закупівлю є необґрунтованим, при цьому контекст вказаної норми передбачає наявність конкретної умови її застосування, а відтак опосередковано встановлює обов`язок щодо перевірки факту наявності даної умови.
При цьому суд зауважує, що документального підтвердження коливання ціни на ринку вимагає як закон (про що вказано в роз`ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №3302-05/11398-07 від 07.04.2015 та що випливає зі змісту п. 2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі"), так і укладений між сторонами договір.
Виключний перелік органів, які надають підтверджуючі документи про коливання ціни товару на ринку, а також виключний перелік відповідних документів, що підтверджують факт коливання ціни товару на ринку, законодавством у сфері публічних закупівель не визначено.
Документом, який підтверджує зміну (коливання) ціни товару на ринку, може бути або довідка відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, або експертний висновок про зміну цін таких товарів на ринку.
Документ, який передає постачальник, має підтвердити саме зміну (коливання) ціни на ринку, тобто містити інформацію про попередню ціну (ціну в договорі) і про ціну станом на певну дату (ціну на момент підписання додаткової угоди). З інформації в такому документі має випливати, що відбулося коливання ціни саме предмета закупівлі, тобто характеристики предмета договору мають збігатися з характеристиками предмета закупівлі в підтвердному документі. При цьому, саме продавець ініціатор змін має підтвердити факт коливання ціни за одиницю товару на ринку, надавши покупцю документальне підтвердження такого факту. Кожна зміна договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених у ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.
Як зазначалося вище, для укладення додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 у відповідності до ч. 5 ст. 41 ЗУ „Про публічні закупівлі документальне підтвердження повинен отримати факт коливання ціни на бензин та дизельне паливо за вказані періоди (по 13.04.2021, 18.06.2021 між тим надані Запорізькою торгово-промисловою палатою висновки не підтверджують коливання ціни на товар протягом цих періодів відповідно до ринкових, а висновок від №ОИ-7667 від 27.05.2021 взагалі визначає лише середньоринкову вартість бензину та дизельного палива станом на дату видачі висновку.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020р. у справі №912/1580/18.
Крім того, судом враховано, що згідно інформації Запорізької торгово-промислової палати експертні висновки №ОИ-7418 від 02.04.2021 на бланку серії ЕВ №003285 та №ОИ-7667 від 27.05.2021 на бланку серії ЕВ №003388 (замовник ТОВ „ТД Міжрегіональна трейдингова компанія) взагалі не видавались, що підтверджується наявними в матеріалах справи листами №05.6/256 від 19.07.2021 та №05.6/308 від 01.09.2021.
Крім того, суд дійшов висновку, що ціни на нафтопродукти (бензини марки А-92, А-95 та дизельне паливо) за період з березня по червень 2021 року (включно) залишались відносно сталими або змінювались у бік зменшення.
Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ст74 ГПК України).
Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Враховуючи викладене, суд вважає, що у матеріалах справи відсутні, а учасниками справи не подано жодного доказу на підтвердженням коливання ціни на бензин та дизельне паливо за період часу від укладення основного договору до підписання додаткових угод до нього. За таких обставин зміна ціни згідно оспорюваних додаткових угод є безпідставною.
Більше того, судом також враховано, що сторони договору №189-Т від 22.03.2021 КП „Хмельницька міська лікарня та ТОВ „ТД Міжрегіональна трейдингова компанія - при його укладенні погодили ціну, кількість товару та інші істотні умови договору. При цьому, на час укладення договору, відповідач 2 - ТОВ ТД МТК, володіючи інформацією про середню споживчу ціну на бензин та дизельне паливо та виходячи з принципу свободи договору, передбаченого ст.627 ЦК України, не був позбавлений можливості відмовитися від укладання договору за наявності невигідних для нього умов. Однак, сторонами було укладено договір про закупівлю товарів№189-Т від 22.03.2021, тобто відповідач 2 підтвердив можливість та погодився виконати вимоги замовника та договору на умовах, зазначених у тендерній пропозиції, тобто, взяв на себе зобов`язання виконати умови договору щодо постачання товару у відповідній кількості за ціною, визначеною у договорі №189-Т від 22.03.2021.
Судом звернуто увагу, що та обставина, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути свідомо занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою, суттєво спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.
Зазначена вище можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісної конкуренції, зловживань та неправомірних дій робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є очевидним порушенням принципів процедури закупівлі, встановлених преамбулою та статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, принципів добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, запобігання корупційним діям і зловживанням.
Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 у справі №913/308/18.
В свою чергу, суд враховує те, що за умовами відкритих торгів КП „Хмельницька міська лікарня планувало закупити паливні матеріали у кількості: бензин А - 92 10000л, бензин А-95 3000л, дизельне пальне - 200л, при цьому зазначені обсяги паливних матеріалів були погоджені сторонами також і в договорі №189-Т від 22.03.2021 між тим у зв`язку з підписанням додаткових угод за рахунок того, що загальна вартість товару залишилася майже незмінною (згідно основного договору загальна вартість становить 309 960,00грн, згідно додаткової угоди №2 від 18.06.2021 309 849,00грн) ТОВ „ТД МТК зобов`язалося поставити паливні матеріали в кількості: бензин А-92 8570л, бензин А-95 2650л, дизельне паливо 170л, тобто менше ніж було передбачено вказаним договором, внаслідок збільшення ціни за одиницю товару, що не може вважатися обґрунтованою підставою для того, щоб визнати такі дії сторін правомірними і такими, що відповідають приписам частин 4, 5 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Водночас, положеннями ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено виключні випадки можливої зміни істотних умов договору, не передбачено можливості зміни обсягу (кількості) товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.
Так, пунктом 2 ч.5 ст.41 Закону визначено, що істотні умови договору можуть бути змінені у разі зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому зазначена правова норма не передбачає зміни кількісного виразу товару у випадку зміни ціни за одиницю товару. Зазначений пункт кореспондується з положеннями п.1 ч.5 ст.41, який дозволяє зменшення обсягів закупівлі з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.
Отже, оскільки при укладенні додаткових угод до договору №189-Т від 22.03.2021 відбулося зменшення кількості товару, що закуповується, то таке повинно було спричинити зменшення загальної ціни договору, втім в даному випадку сторонами зменшено кількість придбаного товару за рахунок збільшення його ціни за одиницю товару.
Судом враховано, що збільшення ціни товару не призвело до збільшення ціни договору, однак суд акцентує увагу, що ціна договору не збільшилася виключно за рахунок зменшення кількості предмету закупівлі.
У той же час, відповідно до ч.4 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Після внесення змін до договору додатковими угодами положення останнього стосовно предмету договору, зокрема, кількості товару, що закуповується, не відповідають тендерній документації, якою передбачалася закупівля більшої кількості бензину та дизельного палива за нижчою ціною, ніж це визначено додатковими угодами, а матеріалами справи не підтверджено коливання цін на ринку у спірний період в бік збільшення, тобто укладення додаткових угод суперечить інтересам держави (суспільним інтересам) та є порушенням положень ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (подібна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 09.09.2020 у справі 921/524/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18).
Відповідно до положень ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ст. 215 ЦК України).
Зважаючи на те, що укладення додаткових угод №1 від 13.04.2021 та №2 від 18.06.2021 відбулось з порушенням положень статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", не відповідає основним принципам закупівель, визначених ст.5 даного Закону, а саме: добросовісної конкуренції серед учасників; ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; запобіганні корупційним діям і зловживанням та порушує інтереси держави, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора про визнання їх недійсними є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
З огляду на зазначене, доводи відповідачів викладені у письмових відзивах на позов, судом до уваги не приймаються, оскільки не спростовують вищевикладених висновків.
Також при прийнятті рішення суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Розподіл судових витрат між сторонами.
Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по оплаті судового збору покладаються на відповідачів.

Керуючись ст.ст. 2, 20, 24, 73, 74, 129, 232, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсною додаткову угоду № 1 від 13.04.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладену між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія" ().

Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 18.06.2021р. до договору №189-Т від 22.03.2021р. про закупівлю товарів, укладену між Комунальним підприємством "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради () та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія" ().

Стягнути з Комунального підприємства "Хмельницька міська лікарня" Хмельницької міської ради (29000, м. Хмельницький, провул. Проскурівський, 1; ідентифікаційний код 02774384) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 2 270,00грн відшкодування судового збору.
Видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім Міжрегіональна трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд.2, оф. 207/2; ідентифікаційний код 43621716) на користь Хмельницької обласної прокуратури (м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) 2 270,00грн відшкодування судового збору.
Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 29.11.2021р.

Суддя С.І. Крамар

Віддруков. 6 прим.:
1 - до справи;
2 - Керівнику Окружної прокуратури міста Хмельницького (29001, м. Хмельницький, вул. Проскурівська, 63); надісл на е-пошту
3 - позивачу - Хмельницька міська рада (29005, м. Хмельницький, вул. Гагаріна, 3) надісл. на ел.пошту
4 - відповідачу 1 - КП "Хмельницька міська лікарня (29000, м. Хмельницький, провул. Проскурівський, 1) надісл реком. з повідом.;
5 - відповідачу 2 - ТОВ "ТД Міжрегіональна трейдингова компанія" (49005, м. Дніпро, вул. Глобинська, буд.2, оф. 207/2)(надісл. реком.з повід.);
6- Хмельницькій обласні прокуратурі надісл на е-пошту