ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

18.11.2021 Справа № 905/1343/21

Господарський суд Донецької області у складі:

судді Фурсової С.М.,

при секретарі судового засідання Клименко Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за позовом Керівника Маріупольської окружної прокуратури (87501, Донецька область, місто Маріуполь, площа Мічмана Павлова, будинок 10) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (49101, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2; ) та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації (84306, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; )

до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (87547, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 177-А; )

та до Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (87515, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Харлампіївська, будинок 13; )

про визнання недійсним рішення уповноважених осіб, визнання недійсним договору про закупівлю № 10-20-158УП від 10.12.2020 на суму 15 090 238,80 гривень,-

за участю представників сторін:

прокурор: Мурза О.В. за посвідченням № 063289 від 16.04.2021

від позивача-1: не з`явився

від позивача-2: не з`явився

від відповідача-1: не з`явився

від відповідача-2: не з`явився

С У Т Ь С П О Р У

У липні 2021 року керівник Маріупольської окружної прокуратури звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації з позовною заявою до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» про:

- визнання недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за № UA-2020-12-04-002200-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (), оформленого протоколом № 26 від 04.12.2020;

- визнання недійсним договору № 10-20-158УП від 10.12.2020 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 15 090 238,80 гривень з ПДВ, укладений між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».

Позов обґрунтовано порушенням законодавства про публічні закупівлі Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» за результатами аналізу відкритої інформації та порушенням останнім основних принципів здійснення закупівель, визначених статтею 5 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами процедури закупівлі за переговорною процедурою між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» укладено договір № 10-20-158УП від 10.12.2020 про надання послуг з охорони об`єктів. Прокурор вказує на проведення процедури закупівлі з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», на безпідставність застосування переговорної процедури закупівлі та на те, що укладений між відповідачами договір № 10-20-158УП від 10.12.2020 свідчить про перевитрачання бюджетних коштів.

Правовою підставою позову визначено статтю 131-1 Конституції України, статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статті 203, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, статті 4, 53, 55, 162, 163, 173 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою суду від 19.07.2021 позовну заяву залишено без руху, позивачу надано строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 06.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі 905/1343/21, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 01.09.2021 об 11:00 год., встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог статті 165 Господарського процесуального кодексу України до 20.08.2021.

Ухвалою суду від 01.09.2021 у підготовчому засіданні оголошено перерву до 22.09.2021 об 11:00 год., встановлено строк сторонам для надання суду заяв по суті справи та всіх письмових доказів, які мають значення для вирішення справи по суті.

На електронну пошту суду 03.09.2021 надійшли пояснення по справі з боку представника позивача - Східного офісу Держаудитслужби Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, які не скріплені кваліфікованим електронним підписом.

Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» подано відзив на позовну заяву від 25.08.2021 за № 03/01, який надійшов до суду 08.09.2021 засобами електронного зв`язку, зі змісту якого слідує, що останній не погоджується з позовними вимогами, пославшись на судову практику, що склалася при розгляді аналогічних справ за його участю.

Вказаний відзив на позовну заяву підписаний генеральним директором ОСОБА_1.

Через підсистему «Електронний суд» 16.09.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просить суд повернуту позовну заяву на підставі пункту 4 частини п`ятої статті 174 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відсутністю підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Крім того, на адресу суду 17.09.2021 від Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» за підписом виконувача обов`язків генерального директора Шурка О.Р. надійшов другий відзив на позовну заяву, в якому останній зазначив, що вирішення питання щодо визнання недійсним договору охорони на 2021 рік залишає на розсуд суду з підстав, наведених у відзиві на позовну заяву.

До відзиву на позовну заяву додано копію розпорядження голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 18.08.2021 за № 73/7-21-рк про звільнення ОСОБА_1 26.08.2021 з посади генерального директора Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» з покладенням виконання обов`язків генерального директора підприємства на Шурка Олексія Родіоновича, заступника генерального директора Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу».

Ухвалою суду від 22.09.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 04.11.2021, розглянуто клопотання про витребування доказів керівника Маріупольської окружної прокуратури, відкладено підготовче засідання на 20.10.2021 об 11:20 год. та продовжено строк сторонам для подання заяв по суті справи; доказів, що мають значення для правильного вирішення спору по суті.

На адресу суду 23.09.2021 та 08.10.2021 від Маріупольської окружної прокуратури надійшли відповіді на відзиви Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» відповідно, в яких прокуратура просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Департаментом з питань цивільного захисту, мобілізаційної та оборонної роботи Донецької обласної державної адміністрації на адресу суду 12.10.2021 надано супровідним листом витяг з журналу обліку надзвичайних ситуацій за 2020 рік та копія повідомлення № NP140203207 про виникнення або загрозу виникнення надзвичайної ситуації та ліквідацію її наслідків.

На адресу суду та електрону пошту суду 19.10.2021 від Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» надійшли заперечення на відповідь на відзив керівника Маріупольської окружної прокуратури, в яких відповідач-1 зазначає, що залишає вирішення питання щодо визнання недійсним договору охорони на 2021 рік на розсуд суду.

На електрону пошту суду 20.10.2021 від керівника Маріупольської окружної прокуратури на виконання вимог суду надійшли пояснення у справі разом з додатковими документами, які не скріплені кваліфікованим електронним підписом.

Ухвалою суду від 20.10.2021 закрито підготовче провадження у справі № 905/1343/21 та призначено розгляд справи по суті на 18.11.2021 о 12:00 год., продовжено учасникам справи до 18.11.2021 строк для подання суду заяв по суті справи та доказів, які мають значення для вирішення спору по суті.

На адресу суду 22.10.2021 від керівника Маріупольської окружної прокуратури на виконання вимог суду надійшли пояснення у справі разом з додатковими документами.

Щодо отриманих під час розгляду даної справи на електронну пошту суду документів, які не скріплені кваліфікованим електронним підписом, суд зазначає таке.

Частиною восьмою статті 42 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним підписом учасника справи (його представника).

Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Вищевказані документи, які надходили на електронну пошту суду 03.09.2021, 13.10.2021 та 20.10.2021, не скріплювались кваліфікованим електронним підписом, що позбавляє суд можливості ідентифікувати авторів електронних документів.

У судове засідання 18.11.2021 з`явився прокурор Мурза О.В., яка підтримала позовні вимоги та просила їх задовольнити у повному обсязі. Представники сторін в судове засідання не з`явились. Про місце, дату та час проведення судового засідання повідомлялись своєчасно та належним чином.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 № 475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору.

З огляду на те, що під час розгляду справи судом створено сторонам необхідні умови для доведення фактичних обставин справи, зокрема, надано достатньо часу для реалізації кожним учасником спору своїх процесуальних прав, передбачених статтями 42, 46 Господарського процесуального кодексу України, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті заявлених вимог за наявними у ній матеріали в даному судовому засіданні.

Розглянувши подані документи, дослідивши матеріали справи, господарський суд

В С Т А Н О В И В

Відповідно до пунктів 1.3, 1.4 статті 1 статуту Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (далі - Статут) підприємство є об`єктом спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що знаходиться в управлінні Донецької обласної ради. Органом управління підприємством є Донецька обласна рада.

Місцезнаходження підприємства: Україна, 87547, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, 177-А (пункт 2.2 статті 2 Статуту).

За змістом пунктів 7.1, 7.2 та 7.3 статті 7 Статуту управління підприємством здійснює генеральний директор. Генеральний директор підприємства призначається на посаду і звільняється з посади розпорядженням голови обласної ради. З генеральним директором підприємства укладається контракт, у якому визначаються строк дії контракту, права, обов`язки, відповідальність, умови матеріального забезпечення та інші умови.

Відповідно до Закону України «Про військово-цивільні адміністрації» та розпорядження голови Донецької обласної державної адміністрації від 26.03.2015 № 110, починаючи з березня 2015 року окремі повноваження Донецької обласної ради, зокрема, функції щодо управлення об`єктами спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, районів у містах, що перебувають в управління обласної ради, здійснює Донецька обласна державна адміністрація, обласна військово-цивільна адміністрація.

Згідно з розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 11.04.2016 за № 278 безпосереднє управління Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» здійснює Департамент житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації.

Наказом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» від 23.05.2016 за № 95 призначено працівників Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» уповноваженими особами з питань організації проведення процедур закупівель.

Розпорядженням голови обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 27.10.2017 за № 1367/5-17 затверджений Порядок складання, затвердження та контролю виконання фінансового плану комунальних підприємств спільної власності територіальних громад, сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради.

Пунктом 4 вказаного Порядку передбачено, що проект фінансового плану подається комунальним підприємством на розгляд та погодження структурному підрозділу облдержадміністрації, до сфери якого воно належить до 15 листопада року, що передує плановому. До фінансового плану підприємство зобов`язане додавати фінансову звітність на останню звітну дату - 30 вересня поточного року (баланс форма № 1) та фінансовий звіт за дев`ять місяців (форма № 2).

Згідно з розпорядженням голови Донецької обласної державної адміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації від 26.06.2019 за № 49/7-19-рк продовжено термін дії контракту з генеральним директором Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» ОСОБА_1 строком на два роки з 27.08.2019 по 26.08.2021.

Листом Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» від 13.11.2020 за № 0.08/1470/1 надано для узгодження Департаменту житлово-комунального господарства Донецької облдержадміністрації складений фінансовий план підприємства на 2021 рік.

Річний план закупівель Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2021 рік складено та затверджено 02.12.2020 (протокол засідання уповноважених осіб від 02.12.2020 за № 18).

Відповідно до річного плану закупівель на 2021 рік вартість, зокрема, предмету закупівлі - послуги з охорони об`єктів складає 15 090 238,80 гривень.

Згідно з протоколом позапланового засідання комісії з питань надзвичайних ситуацій Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» від 03.12.2020 за № 3 вирішено забезпечити безперервну та цілодобову охорону водних об`єктів та зобов`язано уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» провести в найкоротші терміни переговорну процедуру закупівлі послуг з охорони об`єктів на період 2021 року.

Протоколом від 04.12.2020 за № 25 щодо переговорів уповноваженої особи з представником учасника щодо проведення переговорної процедури закупівлі по предмету: «Послуги з охорони об`єктів (код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 Охоронні послуги)», вирішено визнати переговори такими, що відбулися; в ході проведення переговорів дійшли до згоди по умовам закупівлі.

04.12.2020 відповідно до протоколу засідання уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» за № 26 прийнято рішення про застосування та проведення закупівлі по предмету: «Послуги з охорони об`єктів (код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 Охоронні послуги)» шляхом застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до вимог абзацу другого пункту 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами проведених переговорів з Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» затвердити рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» на закупівлю по предмету: «Послуги з охорони об`єктів (код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 Охоронні послуги)».

В обґрунтування наявності виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків застосування переговорної процедури закупівлі, зазначено наступне.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 26.01.2015 № 47-р «Про встановлення режимів підвищеної готовності та надзвичайної ситуації» на території Донецької області встановлений режим надзвичайної ситуації.

Відповідно до пункту 24 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

Зазначено, що наслідком надзвичайної ситуації в Донецькій області, зокрема, стало те, що на певній її території, починаючи з 2014 року припинили свою роботу місцеві органи державної влади, у тому числі і правоохоронні структури, тому виникла реальна загроза терористичних актів на водних об`єктах Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (греблі водосховищ, фільтрувальні та насосні станції тощо), що не може спричинити катастрофу у вигляді затоплення великих територій та призведе до виникнення загроз життю або здоров`ю населення, завданню значних матеріальних збитків, а також неможливості проживання населення на такій території, провадження на ній господарської діяльності. Під час проведення активної фази антитерористичної операції протягом 2014-2015 років об`єкти Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» зазнали чисельних та значних пошкоджень, наслідком чого було тимчасове припинення централізованого постачання питної води на окремих територіях Донецької області.

У зв`язку з виникненням особливих соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення процедури відкритих торгів, а саме нагальною необхідністю проведення заходів щодо забезпечення безпеки та охорони об`єктів, які знаходяться на балансі Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу», застосування переговорної процедури закупівлі у даному випадку є єдино можливою.

04.12.2020 замовником оприлюднене повідомлення за № UA-2020-12-04-002200-с про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) з учасником -Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».

За результатами проведення переговорної процедури закупівлі оприлюднено відповідний звіт за № UA-2020-12-04-002200-с, дата формування звіту: 10.12.2020.

10.12.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (далі - Виконавець) та Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» (далі - Замовник) укладено договір про надання послуг з охорони об`єктів № 10-20-158УП (далі - Договір), за умовами пункту 1.1 якого його предметом є надання Виконавцем платних послуг з охорони об`єктів Замовника, визначених у дислокації-розрахунку на період з 01.01.2021 по 31.12.2021 (додаток № 1), який є невід`ємною частиною договору. Код СРV за ДК 021:2015-79710000-4 - Охоронні послуги.

Ціна за надані послуги встановлюються в розмірі 44,17 гривень (без ПДВ) за годину роботи одного охоронця залученого Виконавцем (пункт 5.4 Договору).

Відповідно до пункту 8.1 Договору він діє з моменту підписання його сторонами та до 31.12.2021, а в частині взаємозаліків - до повного виконання сторонами зобов`язань за Договором.

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Дислокацією-розрахунком на період з 01.01.2021 по 31.12.2021, складеним та підписаним сторонами Договору, останніми визначений перелік та місцезнаходження об`єктів охорони на загальну суму 15 090 238,80 гривень.

Перелік охоронюваних об`єктів, що підлягають охороні в 2021 році визначений у додатку № 2 до Договору, який є його невід`ємною частиною.

Предметом спору у даній справі є матеріально-правова вимога про визнання недійсним рішення уповноважених осіб про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою та визнання недійсним договору про надання послуг з охорони об`єктів.

Щодо наявності у прокурора права на звернення з цим позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008 підкреслив, що неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України, з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

З наведеного можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Тобто, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб`єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини третя, четверта статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина третя статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб`єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Крім того, наявність у прокурора таких повноважень жодним чином не суперечить системі європейських цінностей та не порушує інституту основоположних прав та свобод людини. На підтвердження цього твердження в Рекомендаціях Комітету міністрів Державам-учасницям щодо ролі прокурорів поза межами кримінального судочинства від 19.09.2012 визначено, що якщо національна правова система визначає обов`язки та повноваження державних прокурорів за межами системи кримінального правосуддя, їхньою місією має бути представництво загальних або громадських інтересів, захист прав людини та основних свобод, а також підтримка верховенства права.

Обґрунтовуючи підстави для представництва в суді інтересів держави, прокурор зазначив, що у даних спірних правовідносинах уповноваженим на виконання функцій держави органом не вживались заходи до усунення зазначених порушень в межах його повноважень, у тому числі шляхом звернення до суду, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Окрім того, ні Східним офісом Державної аудиторської служби України, ні Донецькою обласною військово-цивільною адміністрацією та Донецькою обласною радою не заявлено відповідних позовів.

До матеріалах справи надано копії повідомлень Східного офісу Державної аудиторської служби України та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації про звернення до Господарського суду Донецької області із заявленими у цій справі позовними вимогами.

З огляду на наведене вище, суд вважає, що звертаючись до суду з позовом у цій справі, керівник Маріупольської окружної прокуратури дотримався вимог статті 23 Закону України «Про прокуратуру» та статті 53 Господарського процесуального кодексу України щодо умов такого звернення, а саме: виключність випадку такого звернення; обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Правова оцінка аргументів учасників справи та мотиви прийняття судового рішення.

Згідно з частинами першою та третьою статтею 215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

В контексті зазначеного, вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.

Закон України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень (частина перша статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Пунктом 4 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що до 01.01.2022 замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі.

Рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з частинами першою та другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За змістом частин другої, третьої та четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачені відомості, які зазначаються в тендерній документації.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо якої передбачені законодавством та яку вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Тобто, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин). Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендера. Тобто для застосування переговорної процедури має бути підтверджено виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють додержання замовником строків проведення тендеру та наявність негативних наслідків надзвичайної ситуації і потреба в їх негайній ліквідації.

Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» при розгляді спору у цій справі, не обґрунтовано існування особливих економічних та соціальних обставин, пов`язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації.

Разом з цим, Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» не вказало, які конкретні негативні наслідки, установленого на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, потребували негайної ліквідації, а також не довело, що укладення спірного договору ці негативні наслідки усуває.

Кодекс цивільного захисту України регулює відносини, пов`язані із захистом населення, територій, навколишнього природного середовища та майна від надзвичайних ситуацій, реагуванням на них, функціонуванням єдиної державної системи цивільного захисту, та визначає повноваження органів державної влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування, права та обов`язки громадян України, іноземців та осіб без громадянства, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності.

Згідно з пунктом 24 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб`єкті господарювання на ній або водному об`єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров`ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об`єкті, провадження на ній господарської діяльності.

В силу пункту 22 частини першої статті 2 Кодексу цивільного захисту України ліквідацією наслідків надзвичайної ситуації є проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров`я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації.

Надзвичайні ситуації класифікуються за характером походження, ступенем поширення, розміром людських втрат та матеріальних збитків. Порядок класифікації надзвичайних ситуацій за їх рівнями встановлюється Кабінетом Міністрів України. Класифікаційні ознаки надзвичайних ситуацій визначаються центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту (стаття 5 Кодексу цивільного захисту України.

Повноваження органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, завдання та обов`язки суб`єктів господарювання, права та обов`язки громадян України у сфері цивільного захисту визначені Главою 4 Розділу ІІІ Кодексу цивільного захисту України.

Пунктом 23 частини другої статті 17 Кодексу цивільного захисту України встановлено, що центральний орган виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, зокрема видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік.

Так, відповідно до Положення про Державну службу України з надзвичайних ситуацій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 № 1052 Державна служба України з надзвичайних ситуацій (ДСНС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сфері цивільного захисту, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, видає експертні висновки про рівень надзвичайної ситуації, веде їх облік, здійснює оповіщення та інформування центральних та місцевих органів виконавчої влади про загрозу виникнення і виникнення надзвичайних ситуацій.

Виключно наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України у 2015 році, без доведення існування обставин, що обумовлюють необхідність в негайній ліквідації цих наслідків, не може бути достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі у 2020 році.

Положення Закону України «Про публічні закупівлі» також не містять виключень відповідно до яких замовник, що знаходиться на території Донецької області, має право укладати договори про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у зв`язку із запровадженням Кабінетом Міністрів України у 2015 році на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації.

Безпідставними є і доводи відповідача-1 про те, що річний план Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» на 2021 рік затверджено лише 02.12.2020, що унеможливило дотримання ним строків, передбачених статтею 33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не забезпечення своєчасного затвердження річного плану закупівель не звільняє Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» від обов`язку дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, частиною шостою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Отже, судом достеменно встановлено та підтверджено матеріалами справи, що процедуру закупівлі за переговорною процедурою № UA-2020-12-04-002200-с, оформлену протоколом № 26 від 04.12.2020 уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», проведено з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Оскільки процедуру зазначеної закупівлі проведено із порушеннями вимог Закону України «Про публічні закупівлі», тобто з недотриманням принципу добросовісної конкуренції серед учасників, а переможця торгів визначено не в результаті конкурентного відбору, внаслідок чого рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою № UA-2020-12-04-002200-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», оформленого протоколом № 26 від 04.12.2020 є неправомірним, і це є достатньою правовою підставою для визнання спірної закупівлі недійсною.

Застосування замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених пунктом 3 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин), є підставою для визнання недійсним договору як такого, що укладений з порушенням вимог статті 40 зазначеного Закону.

У зв`язку з цим договір № 10-20-158УП від 10.12.2020 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 15 090 238,80 гривень з ПДВ, укладений за результатами зазначеної недійсної процедури закупівлі між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант», підлягає визнанню недійсним з підстав недодержання в момент його вчинення вимог, які встановлені частиною першою статті 203 Цивільного кодексу України.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладеної в постанові від 18.06.2021 у справі № 905/72/20.

Верховний Суд у вищевказаній постанові відступив від висновку, викладеного в раніше ухваленій постанові Верховного Суду від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18 про те, що наявність на території Донецької області режиму надзвичайної ситуації, запровадженого Кабінетом Міністрів України, є достатньою підставою для застосування переговорної процедури закупівлі, а також, що переговорну процедуру закупівлі було застосовано у зв`язку з неможливістю дотримання замовником строків для проведення тендеру.

У відзиві на позовну заяву від 25.08.2021 Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу», у тому числі, посилається на правовий висновок, викладений в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18, як на підставу для відмови у задоволенні позовних вимог.

Суд не приймає наявні заперечення Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» з цього приводу та зазначає наступне.

Відповідно до частини четвертої статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду.

Аналогічну норму містять положення частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів».

У пункті 8.12 постанови Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 18.01.2021 у справі Б-23/75-02 (н.р.Б-7346/2-19) зазначено, що господарським процесуальним законом визначені процесуальні механізми забезпечення єдності судової практики, що полягають у застосуванні спеціальної процедури відступу від висновків щодо застосування норм права, викладених у раніше постановлених рішеннях Верховного Суду. Логіка побудови й мета існування цих процесуальних механізмів указує на те, що в цілях застосування норм права в подібних правовідносинах за наявності протилежних правових висновків суду касаційної інстанції слід виходити з того, що висновки, які містяться в судових рішеннях судової палати Касаційного господарського суду, мають перевагу над висновками колегії суддів, висновки об`єднаної палати Касаційного господарського суду - над висновками палати чи колегії суддів цього суду, а висновки Великої Палати Верховного Суду - над висновками об`єднаної палати, палати й колегії суддів Касаційного господарського суду.

У цьому висновку Суд звертається до правової позиції Верховного Суду, викладеної, зокрема, в постановах від 25.06.2019 у справі № 911/1418/17, від 15.01.2020 у справі № 914/261/18, від 12.02.2020 у справі № 916/2259/18.

Суд зазначає, що з урахуванням ієрархії та логіки побудови процесуального механізму забезпечення єдності судової практики, правовий висновок Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладений в постанові від 18.06.2021 у справі № 905/72/20, має перевагу у застосуванні на висновком Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду, викладеного в постанові від 06.08.2020 у справі № 905/1352/18.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Приписами статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, виходячи із наведених прокурором обґрунтувань та заявлених позовних вимог, приймаючи до уваги встановлені судом обставини, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» про визнання недійсним рішення уповноважених осіб, визнання недійсним договору про закупівлю № 10-20-158УП від 10.12.2020 на суму 15 090 238,80 гривень.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідачів відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 12, 73, 74, 76-79, 86, 129, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

В И Р І Ш И В

Позовні вимоги Керівника Маріупольської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України та Донецької обласної військово-цивільної адміністрації до Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» та Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» про визнання недійсним рішення уповноважених осіб, визнання недійсним договору про закупівлю № 10-20-158УП від 10.12.2020 на суму 15 090 238,80 гривень - задовольнити.

Визнати недійсним рішення уповноважених осіб Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» про визнання переможцем процедури закупівлі за переговорною процедурою за № UA-2020-12-04-002200-с Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (), оформленого протоколом № 26 від 04.12.2020.

Визнати недійсним договір № 10-20-158УП від 10.12.2020 про надання послуг з охорони об`єктів на суму 15 090 238,80 гривень з ПДВ, укладений між Комунальним підприємством «Компанія «Вода Донбасу» та Товариством з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант».

Стягнути з Комунального підприємства «Компанія «Вода Донбасу» (87547, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 177-А; ) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Університетська, 6; , розрахунковий рахунок № UA0016251) 2 270,00 гривень судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (87515, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Харлампіївська, будинок 13; ) на користь Донецької обласної прокуратури (87500, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Університетська, 6; , розрахунковий рахунок № UA0016251) 2 270,00 гривень судового збору.

Після набрання рішенням законної сили видати накази в установленому порядку.

Згідно із статтею 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до статті 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через Господарський суд Донецької області (пункт 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

У судовому засіданні 18.11.2021 проголошено та підписано вступну та резолютивну частини рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 29.11.2021.

Прокурор: Маріупольська окружна прокуратура (87501, Донецька область, місто Маріуполь, площа Мічмана Павлова, будинок 10)

Позивач-1: Східний офіс Державної аудиторської служби України (49101, Дніпропетровська область, місто Дніпро, вулиця Антоновича Володимира, будинок 22, корпус 2; )

Позивач-2: Донецька обласна військово-цивільна адміністрація (84306, Донецька область, місто Краматорськ, вулиця Олекси Тихого, будинок 6; )

Відповідач-1: Комунальне підприємство «Компанія «Вода Донбасу» (87547, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця К.Лібкнехта, будинок 177-А; )

Відповідач-2: Товариство з обмеженою відповідальністю «АКМ-Гарант» (87515, Донецька область, місто Маріуполь, вулиця Харлампіївська, будинок 13; )

Суддя С.М. Фурсова