ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2021 року м.Дніпро Справа № 904/1448/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 (повне рішення складено 20.07.2021, суддя Колісник І.І.) у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна", м. Запоріжжя

до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Дніпро

про визнання незаконним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст і підстави позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/42-р/к від 30.11.2020 у справі №02/19-18/58/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення прийнято відповідачем при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та при неправильному застосуванні норм матеріального права.

ІІ. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у даній справі відмовлено у задоволенні позову товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" до Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення адміністративної колегії Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.11.2020 №54/42-р/к у справі №02/19-18/58/30-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/42-р/к від 30.11.2020 у справі №02/19-18/58/30-19 відносно позивача є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

ІІІ. Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи учасників справи

3.1 Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Аргументуючи апеляційну скаргу, заявник вказує, що викладені в рішенні твердження відповідача щодо використання ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" при поданні пропозиції/створення та перегляді інформації по торгах 1,2,3,4 з однієї ІР-адреси 80.254.2.170 не відповідають дійсності та не підтверджуються жодним доказом, а є виключно припущенням. Чинне законодавство не містить заборони щодо здійснення учасниками торгів господарської діяльності на спільній території та наявності між ними господарських договорів.

Скаржник вважає безпідставним посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на системну синхронність та схожість дій позивача та ТОВ "Гаскет ЛТД", оскільки відповідачем не надано доказів того, що вказані синхронність та схожість є результатом узгодженої поведінки вказаних юридичних осіб.

Щодо зв`язку між ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" через окремих фізичних осіб та наявності сталих господарських відносин, скаржник зазначає, що наведене не гарантує доступу та обміну інформацією між цими товариствами.

На думку позивача, твердження відповідача про те, що наявність господарських відносин між суб`єктами господарювання впродовж вказаного періоду є належним доказом їх комунікації та координації під час участі у торгах 1-4, є недоведеним припущенням, що ґрунтується на неповно з`ясованих обставинах справи. Чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівель, мати господарські відносини між собою та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій.

Щодо подання ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" неповного пакету документів у складі тендерної пропозиції по торгах 3,4, позивач наголошує, що враховуючи принцип індивідуального характеру юридичної відповідальності особи, відповідальність за дії та/або бездіяльність несе виключно особа, що їх скоїла; позивач не може нести відповідальність за дії та/або бездіяльність третіх осіб.

Щодо взаємодії ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" (безпосередньо або через пов`язаних осіб) для забезпечення ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" перемоги у торгах 1,2,3,4, скаржник зазначає, що ТОВ "ВКП "Гаскет Україна" та ТОВ "ВП "Сіл Мейкер Україна" не були учасниками торгів 1-4. По торгам 2-4 ТОВ "ГАКЕТ ЛТД" взагалі не надавало жодних комерційних пропозицій, що виключає антиконкурентні узгоджені дії між ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ Україна" та ТОВ "Гаскет ЛТД" при підготовці, складанні та поданні тендерної документації.

Щодо аналізу цінової пропозиції ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД", скаржник вказує, що ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" не понижувало стартову пропозицію по торгах 1-4 у зв`язку з невідповідністю такої дії власним економічним інтересам, а не у зв`язку з наявністю змови з ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД".

Щодо схожості в оформленні ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" інших документів у складі тендерних пропозицій, позивач посилається на те, що схожість в оформленні інших документів у складі тендерної пропозиції обумовлена тим, що тендерна документація торгів 1-4 містила приклади заповнення та складання документів, які учасник мав подати разом із ціновою пропозицією.

3.2 Доводи інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.

В обґрунтування своєї правової позиції відповідач зазначає, що факти подання тендерних пропозицій на торги 1,2,3,4 відповідачами з однієї ІР- адреси 80.254.2.170 (яку надано в користування виключно ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна"), входу в аукціон з цієї ж ІР-адреси ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" (на торгах 1,2) свідчать, що під час участі у торгах 1,2,3,4 ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" діяли спільно, узгоджуючи свою поведінку.

Крім того, вказані підприємства спільно використовували і інші ІР-адреси, зокрема, 192.168.0.21. З цієї ІР-адреси, ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" входили до системи "Клієнт-банк" АТ "МетаБанк" для перерахування коштів ТОВ "Е-Тендер" за участь у торгах 1-4 в одні і ті ж дні, один за одним, з невеликою різницею в часі, що свідчить про проведення вказаних операцій з використанням одного пристрою або здійснення цих операцій однією особою.

Така поведінка ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД", на думку відповідача, не є природною та свідчить про спільне ведення ними підприємницької діяльності, про доступ до інформації про господарську діяльність, а також про сприяння в обміні інформацією між ними, в тому числі під час участі у торгах.

Відповідач вважає, що системна синхронність та схожість дій ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" (подання тендерних пропозицій в один день та практично в один час, вхід з одного майданчика з використанням однієї ІР- адреси 80.254.2.170 в один день, оплата за участь в торгах 1-4 через один банк, перерахування коштів електронному майданчику на участь у торгах 3,4 в один день тощо) не може бути випадковим збігом обставин, вказує на обізнаність ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" щодо участі в торгах 1-4 та свідчить про обмін інформацією під час підготовки тендерних пропозицій ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" і спільну (узгоджену) підготовку документів для участі у торгах 1-4.

Така поведінка виключає конкуренцію між ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" та призводить до заміни конкуренцію на координацію поведінки ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" з метою спотворення видимості конкуренції в межах торгів та спотворення їх результатів.

Відповідач стверджує, що перебування ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" у відносинах контролю (до липня 2017 року), зв`язок між ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" через окремих фізичних осіб (до вересня 2018 року) передбачає можливість доступу та обміну інформацією між підприємства, а також єдність їх інтересів, зокрема, щодо отримання прибутку.

Між ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" існують господарські взаємовідносини, що підтверджується наданими доказами. Такі відносини свідчать про те, що ці підприємства були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Тендерні пропозиції ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" не відповідали умовам тендерної документації замовника, що було підставою для їх відхилення. Таким чином, відповідач вважає, що ТОВ "ГАКЕТ ЛТД" не мало наміру отримати перемогу на торгах 3,4 та виступало як технічний гравець і забезпечувало участь ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" на вигідних для цього учасника умовах, що виключає конкуренцію між відповідачами під час участі у торгах 3,4.

Між ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх тендерних пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. Такі дії свідчать про узгоджені дії між ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД", внаслідок чого під час проведення торгів 1-4, конкуренцію між даними підприємствами було усунено, а право на укладання договору було отримано ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" не на конкурсних засадах, чим було спотворено конкуренцію.

За переконанням відповідача схожість в оформленні ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги 1,2,3,4 свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі.

ІV. Апеляційне провадження

4.1 Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді

Згідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 18.08.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Мороз В.Ф., Коваль Л.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.08.2021 зазначену апеляційну скаргу залишено без руху, повідомлено скаржника про можливість усунення недоліків апеляційної скарги, шляхом надання доказів сплати судового збору в розмірі 3405,00 грн, тривалістю 10 днів з дня вручення цієї ухвали про залишення апеляційної скарги без руху.

На виконання вимог ухвали суду від 25.08.2021 скаржником надано докази усунення недоліків апеляційної скарги.

Розпорядженням в.о.керівника апарату суду від 06.09.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Коваль Л.А. (для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження).

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження визначена колегія суддів у складі головуючого судді Кузнецова В.О., судді Мороз В.А., Чередко А.О.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 06.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021; призначено справу до розгляду на 26.10.2021 на 12 годин 00 хвилин.

Розпорядженням керівника апарату суду від 25.10.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв`язку з усуненням обставин, що зумовили заміну судді Коваль Л.А.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 25.10.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Мороз В.Ф., Коваль Л.А.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 26.10.2021 розгляд справи відкладено до 23.11.2021 на 09 годин 10 хвилин.

23.11.2021 у судове засідання з`явився представник відповідача, який надав відповідні пояснення.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та не забезпечив у судове засідання явку повноважного представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів вважає, що неявка представника позивача не перешкоджає розгляду справи.

23.11.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

4.2 Стислий виклад обставин справи, встановлених судами

Адміністративна колегія Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за результатом розгляду справи № 02/19-18/58/30-19 за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" та товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД" прийняла рішення №54/42-р/к від 30.11.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Зазначеним рішенням визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» та товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - кільця, манжети - Гумові вироби [UА-2018-02-19-000924-с], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» та товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (ідентифікаційний код 40458032) своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - ущільнювальні вироби - Гумові вироби [UА-2018-02-19-000856-с], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне Сіал Джет Україна» та товариство з обмеженою «Гаскет ЛТД» своїми діями вчинили порушення, передбачене передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - кільця, манжети - Гумові вироби [UА-2017-02-13-000028-b], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом»;

- визнано, що товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» та товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» своїми діями вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, яке стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: по предметах ДК 021:20-4 - ущільнювальні вироби - Гумові вироби [UА-2017-02-06-000284-а], проведених Відокремленим підрозділом «Запорізька атомна електрична станції підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

За кожне з порушень на товариство з обмеженою відповідальністю «Виробничо-комерційне підприємство «Сіал Джет Україна» та товариство з обмеженою відповідальністю «Гаскет ЛТД» (далі - учасники закупівель) накладено штраф у загальному розмірі по 254000,00 грн кожному, з яких 68 000,00 грн, 68 000,00 грн, 50 000,00 грн, 68 000,00 грн за кожне із зазначених порушень у порядку викладеної черговості.

Позивач вважає прийняте по відношенню до нього рішення адміністративної колегії неправомірним, що і є причиною виникнення даного спору.

4.3 Позиція апеляційного господарського суду у справі

Імперативними приписами статті 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та надані заперечення, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, перевіривши встановлені на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Частиною першою статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" передбачено, що антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" одним із основних завдань Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

За змістом статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України утворюється у складі Голови та восьми державних уповноважених. Антимонопольний комітет України утворює територіальні відділення, а в разі необхідності здійснює їх реорганізацію чи ліквідацію. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Відповідно до пунктів 1 - 5 частини першої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Пунктами 1, 2 частини п`ятої статті 14 Закону "Про Антимонопольний комітет України" постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередні висновки стосовно узгоджених дій, концентрації.

Під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів (частина перша статті 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Отже, чинне законодавство не обмежує здійснення територіальним відділенням Антимонопольного комітету України контрольних функцій щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель виключно такою формою діяльності як перевірка і не передбачає обмежень для отримання ним від суб`єктів господарювання, органів місцевого самоврядування тощо відповідної інформації у порядку проведення ним розслідування або дослідження у справах та прийняття за їх наслідками відповідних рішень.

Забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції є метою Закону України "Про публічні закупівлі". Вказаним Законом першим та основоположним принципом здійснення публічних закупівель визначено добросовісну конкуренцію серед учасників.

Згідно з абз.2 ч.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац перший частини першої і частина друга статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")

Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційний господарський суд враховує, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Під час прийняття оскаржуваного рішення, адміністративною колегією встановлено особливості поведінки учасників під час тендерних закупівель.

Закупівля 1: UA-2018-02-19-000924-с.

Предмет закупівлі - кільця, манжети - гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі - 377040,00 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 07.03.2018 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 12.03.2018 15:17 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна", ціна пропозиції - 376 920,00 грн без ПДВ; товариство з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД" - ціна пропозиції 377040,00 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна".

Закупівля 2: UA-2018-02-19-000856-с.

Предмет закупівлі - ущільнювальні вироби - гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі - 1 295 256,95 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 07.03.2018 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 12.03.2018 14:55 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" - ціна пропозиції - 1 295 241,95 грн без ПДВ; товариство з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД", ціна пропозиції - 1295256,95 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна".

Закупівля 3: UA-2017-02-13-000028-b.

Предмет закупівлі - кільця, манжети - гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі - 275 591,10 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 02.03.2017 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 03.03.2017 15:07 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна", ціна пропозиції - 275 370,00 грн без ПДВ; товариство з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД", ціна пропозиції 275591,10 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна".

Закупівля 4: UA-2017-02-06-000284-а.

Предмет закупівлі - ущільнювальні вироби - гумові вироби.

Очікувана вартість закупівлі - 1 340 059,90 грн без ПДВ.

Строк подання тендерних пропозицій (дата й час): 22.02.2017 до 09:00 год.

Дата розкриття пропозицій конкурсних торгів(дата й час): 23.02.2017 11:47 год.

До участі в аукціоні свої пропозиції подали такі суб`єкти господарювання: товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна", ціна пропозиції - 1 339 859,90 грн без ПДВ; товариство з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД", ціна пропозиції 1 340 059,90 грн без ПДВ.

Під час аукціону учасники не знижували ціни на предмет закупівлі.

Переможцем торгів визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна".

Під час участі у торгах - 1, 2, 3, 4 ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" та ТОВ "Гаскет ЛТД" здійснювали подання пропозиції/створення та перегляд інформації по закупівлях з однієї ІР-адреси 80.254.2.170.

Для входу в аукціони під час участі у торгах - 1, 2 учасники торгів використовували наступні ІР-адреси: торги -1,2: ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" - 23.235.227.108 ; торги -1,2: ТОВ "Гаскет ЛТД" - 80.254.2.170.

Під час участі у торгах - 1, 2, 3, 4 учасники торгів подавали та створювали пропозиції, переглядали інформацію з однієї IP-адреси 80.254.2.170 в один день та практично одночасно:

по торгах -1, 2: 06.03.2018: спочатку - ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" (14:32:07, 14:32:09, 14 35:38: 14:35:39, 14:41:08 14:43:07), потім - ТОВ "Гаскет ЛТД" (15:06:58, 14:52:17, 15:07:23, 15:03:27, 15 03:44); по торгах - 3: 01.03.2017: спочатку - ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" (12:31:33, 12 36:30), потім - ТОВ "Гаскет ЛТД" (12:37:46, 12:37:47); 02.03.2017: спочатку - ТОВ "Гаскет ЛТД" (08:45:28), потім ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" (08:45:49); по Торгах - 4:

20.02.2017: спочатку - ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" (13:53:07, 17:58:31), потім ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" (18:03:13, 18:03:27); 22.03.2017: спочатку - ТОВ "ВКП "Сіал Джет Україна" (11:24:36), потім ТОВ "Гаскет Лтд" (11:24:55).

ТОВ "Гаскет ЛТД" у складі тендерних пропозицій на торги 3, 4 не надало повного пакету тендерної документації, а саме: лист-погодження з умовами проекту договору про закупівлю, забезпечення тендерної пропозиції, що навіть у випадку більш вигідних пропозицій з його боку унеможливлювало укладення з ним договору.

Крім того, рішенням адміністративної колегії встановлено, що учасники торгів мають зв`язок через окремих фізичних осіб, а також мають наявність сталих господарських відносин.

Зокрема, у період з грудня 2016 року по вересень 2018 року (у тому числі під час підготовки та участі у торгах 1- 4 простежується зв`язок між учасниками торгів та іншими, пов`язаними з ними суб`єктами господарювання (через засновників, керівників), а саме з: ТОВ "Виробниче підприємство "Сіл Мейкер Україна", ТОВ "Виробничо-комерційне підприємство "Гаскет Україна", ТОВ "СіалДжет Україна".

Сталі господарські відносини між учасниками торгів 1- 4 підтверджується банківськими виписками щодо платіжних розрахункових операцій.

Здійснивши аналіз цінової пропозиції ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" адміністративною колегією зазначено про повний збіг цін на товари в цінових пропозиціях ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" з комерційними пропозиціями ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА", не зниження останнім цінових пропозицій під час проведення електронного аукціону на торгах 1-4 свідчить про обізнаність та домовленість ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" відносно стратегії поведінки. При цьому, цінові пропозиції ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" визначались таким чином, щоб забезпечити перемогу заздалегідь визначеному суб`єкту господарювання - ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" за вигідними для нього цінами, що вказує на незацікавленість відповідачів у забезпеченні об`єктивності процедури обрання замовником переможця при проведенні торгів 1-4.

Також адміністративною колегією встановлено схожість в оформленні ТОВ "ВКП "СІАЛ ДЖЕТ УКРАЇНА" та ТОВ "ГАСКЕТ ЛТД" документів, наданих у складі тендерних пропозицій на торги 1-4, що свідчить про їх узгоджену поведінку ще на стадії підготовки пропозицій конкурсних торгів та обізнаність змісту пропозицій конкурсних торгів один одного під час підготовки та участі у процедурах закупівлі.

Здійснивши аналіз та оцінку поведінки позивача ТОВ "Гаскет ЛТД" у спірних закупівлях, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що у всіх випадках ними використовувалися однакові засоби зв`язку (ІР - адреси) під час участі в аукціонах; початкові їх пропозиції по відношенню закупівель суттєво не відрізняються; цінова поведінка товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет ЛТД" у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього. Визначальним є також те, що однією з вимог тендерної документації у закупівлях була вимога щодо надання тендерного забезпечення - електронної банківської гарантії, однак ТОВ "Гаскет ЛТД" такий документ у торгах 3-4 не надавався.

Наведене свідчить про відсутність наміру товариства з обмеженою відповідальністю "Гаскет Лтд" перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі його кращих пропозицій під час торгів, його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації.

Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Враховуючи встановлений взаємозв`язок та спільні інтереси відповідачів в антимонопольній справі; спільне використання ними одних засобів зв`язку та однієї ІР-адреси; схожість дій учасників на користь одного з них; відносини контролю учасників; початкові пропозиції учасників по відношенню закупівель суттєво не відрізнялися; цінова поведінка учасників у ході закупівель є характерною для технічного учасника, який забезпечує перемогу іншому учаснику з мінімальними втратами останнього; схожість в оформленні документів, наданих у складі тендерних пропозицій; відсутність наміру учасників перемогти у закупівлях, оскільки навіть у разі їх кращих пропозицій під час торгів його пропозиції були б відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення адміністративної колегії.

Вирішуючи питання правомірності застосування відповідачем до позивача штрафу, господарським судом враховано, що за порушення, які передбачені, зокрема, пунктом 4 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 цього Закону та правомірно значено, що накладений на позивача штраф відповідає наведеній правовій нормі.

При цьому колегія суддів звертає увагу скаржника про те, що правова позиція стосовно оцінки доказів в справах про визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції») та накладення штрафу, є загальною (універсальною) для такої категорії спорів. Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку частини другої статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин.

4.4 Висновки апеляційного господарського суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Аргументи позивача, зазначені в апеляційній скарзі, не приймаються апеляційним господарським судом, оскільки вони спростовуються викладеними приписами законодавства та встановленими обставинами у справі, і не можуть слугувати підставою для скасування оскаржуваної ухвали, оскільки судом апеляційної інстанції не було встановлено невірне застосування господарським судом норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

4.5 Розподіл судових витрат

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство "Сіал Джет Україна" відмовити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 15.07.2021 у справі №904/1448/21 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку.

Постанова складена у повному обсязі 29.11.2020.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді В.Ф.Мороз

Л.А.Коваль