ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
У Х В А Л А

ПРО ВІДКЛАДЕННЯ ПІДГОТОВЧОГО ЗАСІДАННЯ

23.11.2021 Справа № 905/818/19

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Шилової О.М., Фурсової С.М., при секретарі судового засідання Марченко А.Є., в режимі відеоконференції, розглянувши матеріали справи №905/818/19

за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго", м.Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", м.Курахове Донецької області,

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський", м.Київ

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Виробничо-енергетичного об`єднання "Вітроенергопром", м.Київ

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Екодонресурс", м.Миколаївка, Слов`янський район Донецької області

про стягнення у розмірі 369 614 941,11 грн.

Представники сторін:

від позивача: Горянін А.О.- адвокат, на підставі довіреності,

від відповідача: Лозовицький М.С. (в режимі відеоконференції) - адвокат, на підставі довіреності;

від третьої особи-1 не з`явився;

від третьої особи - 2 не з`явився;

від третьої особи -3 не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Публічне акціонерне товариство «Донбасенерго», звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго», за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Вітряний парк Новоазовський", Виробничо-енергетичне об`єднання "Вітроенергопром", Товариство з обмеженою відповідальністю "Екодонресурс" про стягнення збитків у вигляді недоотриманих доходів внаслідок порушення умов Багатостороннього договору у розмірі 369 614 941,11грн.

В обґрунтування позову позивач посилається на те, що він та відповідач є виробниками електроенергії на неконтрольованій території і здійснюють продаж електричної енергії згідно умов Багатостороннього договору, в порушення умов якого відповідач здійснював поставку електроенергії за прямими договорами з споживачами електроенергії без затвердженого координаційним центром переліку споживачів. Як наслідок позивач вважає, що він недотримав доходи у вигляді оплати за електроенергію, в зв`язку із тим, що відповідач здійснював прямі поставки електроенергії споживачам, а не постачальниками, як передбачено Багатостороннім договором та минаючи встановлений алгоритм розподілу.

Ухвалою суду від 23.09.2021 підготовче засідання було відкладено на 18.10.2021 року о 15:00 год.

Листом від 18.10.2021р учасники справи були повідомленні про те, що підготовче засідання призначене на 18.10.2021р не відбудеться. в зв`язку із встановленням судді Зекунову Е.В. дистанційної роботи з 18.10.2021р по 23.10.2021р за фактичним місцем проживання.

Ухвалою від 25.10.2021р суд призначив підготовче засідання по справі №905/818/19 на 23.11.2021р 14:30год.

01.11.2021 від представника відповідача через підсистему "Електронний суд" надійшла заява б/н про участь у судовому засіданні, призначеному на 23.11.2021 о 14:30год., в режимі відеоконференції поза межами суду, з використанням власних технічних засобів за допомогою сервісу easycon.com.ua, яку задоволено ухвалою суду від 03.11.2021р.

У зв`язку з перебуванням судді Зекунова Е.В. у відпустці, згідно з розпорядженням керівника апарату №02-01/337 від 22.11.2021 призначено повторний автоматичний розподіл справи та, відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2021 року, визначено склад судової колегії: головуючий суддя Демідова П.В., суддів Шилової О.М., Фурсової С.М.

З огляду на викладене, колегія суддів у складі головуючого судді Демідової П.В., суддів Шилової О.М., Фурсової С.М. приймає до розгляду справу 905/818/19.

Заявою від 04.09.2019 №01-1.1/01822 позивач збільшив розмір позовних вимог і просить суд стягнути з відповідача 895 245 216,27грн збитків за порушення умов Багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р.

01.10.2019р від позивача надійшла заява №01-1.1/02012 від 30.09.2019р про зменшення розміру позовних вимог, згідної останній просить стягнути 865 650 964,64грн збитків за порушення умов Багатостороннього договору між учасниками ринку електричної енергії від 11.06.2015р.

В обґрунтування позивач посилається на те, що ним додатково були досліджені документи, які підтверджують відомості щодо суми коштів недотриманих ПАТ «Донбасенерго» внаслідок продажу ТОВ «ДТЕК Східенерго» електроенергії на території, де органи державної влади не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження за прямими договорами споживачам, які не включені в затверджений перелік, а також спираючись на висновок експерта №4299 від 02.09.2019р.

Відповідно до частини 2 статті 46 Господарського процесуального кодексу України позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

До закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Отже, заява про збільшення або зменшення розміру позовних вимог є правом позивача. Відповідна заява подана з урахуванням вимог передбачених Господарським процесуальним кодексом України, в зв`язку з чим суд приймає заяву до розгляду колегією у розмірі , заявленому у остаточної заяві.

В підготовче засідання з`явились представники позивача та відповідача. Інші учасники справи в засідання не завилися, про дату та час засідання були повідомлені належним чином.

В ході підготовчого засідання суд з`ясував позиції сторін щодо клопотань заявлених в межах справи.

Позивач в порядку статті 81 ГПК України звернувся із клопотанням б/н від 28.05.2019р про витребування у Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» головної книги/оборотно- сальдової відомості по балансовому рахунку розрахунків контрагентів за електричну енергію, відпущену на тимчасово неконтрольованій території, із зазначенням кореспондуючих рахунків дебетового та кредитового оборотів в розрізі кожного місяця за період з 01.03.2016р по 30.06.2016р.

Необхідність у витребуванні зазначених доказів позивач обґрунтовує тим, що такі докази дозволять встановити обсяги електроенергії, проданої відповідачем споживачам на неконтрольованій території та отриманої відповідачем оплати від споживачів за таку електроенергію та відповідно розмір частки такої оплати, який повинен був отримати, але не отримав позивач за алгоритмом розподілу коштів (збитки у вигляді недотриманого доходу).

Відповідач проти витребування доказів заперечує зважаючи на те, що відокремлений підрозділ Зуївська ТЕС з березня 2017року припинила свою діяльність у складі ТОВ «ДТЕК Східенерго», в зв`язку із захопленням структурного підрозділу та знаходженням його на непідконтрольній території. Таким чином, надати визначені документи не має можливості.

Представник позивача з цього приводу не заперечував та погодився з тим, що скоріш за все документи, дійсно втрачені та не наполягав на задоволені клопотання.

Відповідно до статті 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який витребовує суд, або не мають можливості подати такий доказ у встановлені строки, зобов`язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п`яти днів з дня вручення ухвали (ч.8 ст.81 ГПК України).

Відповідач в установленому порядку повідомив суд про неможливість надання доказів із зазначенням причини.

Враховуючи вище викладені обставини суд відмовляє у задоволенні клопотання позивача б/н від 28.05.2019 про витребування доказів.

Ухвалою від 17.12.2019р колегія суддів призначила у справі судову економічну експертизу; провадження у справі зупинялось на час проведення експертизи.

15.01.2021 до суду від Донецького Науково - дослідного інституту судових експертиз надійшов супровідний лист №447-454 разом із висновком експертів №447-454 від 31.12.2020 за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи та матеріалами справи №905/818/19.

11.03.2021р відповідач звернувся із клопотанням про виклик в судове засідання судових експертів Донецького НДІСЕ Гавриленко Н.В та Волошиної Т.В.

Ухвалою від 26.04.2021р суд зобов`язав експертну комісію Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз, яка проводила експертизу в межах справи 905/818/19, надати аргументовані пояснення, які потребують спеціальних знань, з заперечень, висловлених відповідачем в поясненнях б/н від 22.03.2021, з урахуванням додаткових пояснень позивача.

01.06.2021р на адресу Господарського суду Донецької області на виконання вимог ухвали від 26.04.2021р надійшли письмові пояснення експертів щодо наданого Висновку експертів №447-454. У письмових пояснень судовими експертами надані відповіді з приводу спірних питань, які виникли у відповідача.

В подальшому в судових засіданнях відповідач наполягав на задоволенні клопотання про виклик в судове засідання судових експертів. Суд запропонував відповідачу надати перелік питань, які він вважає за необхідне поставити експертам з урахуванням вже наданих письмових пояснень.

Частиною 4 статті 69 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що експерт зобов`язаний з`явитися до суду за його викликом та роз`яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи.

Відповідач протягом підготовчого провадження не надав суду пояснень в обґрунтування необхідності виклику судових експертів, за умови наявного експертного висновку та письмових пояснень експертів, а також не визначився, які саме питання залишились не дослідженими та потребують роз`яснення експертами, не надав власних ґрунтовних розрахунків, яки б спростовували експертні висновки або поставили їх під сумнів.

Таким чином, суд не убачає підстав для задоволення клопотання про виклик судових експертів у судове засідання.

28.07.2021р відповідач звернувся із клопотанням про в порядку статті 81 ГПК України про витребування доказів, згідно якого просить витребувати у позивача докази підтверджуючи відпуск електроенергії виробленої ПАТ «Донбасенерго» в період з березня 2016р по лютий 2017р прямим споживачам (постачальникам, окрім учасників ринку), в тому числі договори, акти приймання - передачі та таке інше.

Необхідність витребування зазначених доказів відповідач обґрунтовує тим, що йому відомі факти продажу всіма учасниками, у тому числі позивачем електричної енергії за прямими договорами, у визначений в позовній заяві період. Крім того, відповідач зазначив, що ним були прийняті заходи для отримання таких доказів самостійно: направлено на адресу ПАТ «Донбасенерго» запит про надання інформації, однак запитувана інформація позивачем не надана.

15.09.2021р відповідач на офіційну електронну пошту суду направив клопотання про витребування у позивача копії договору з додатками укладеного з ТОВ «Енергоміст» на купівлю - продаж електроенергії в період березень 2016- червень 2016р; актів приймання - передачі електроенергії між ПАТ «Донбасенерго» та ТОВ «Енергоміст»; витягу з реєстру виписаних ПАТ «Донбасенерго» податкових накладних, по операціях Товариства з продажу електроенергії контрагентами із зазначенням усіх обов`язкових реквізитів, які містить податкова накладна, за період березень 2016р - травень 2019р.

Дані докази необхідні, на думку відповідача, для встановлення обсягів виробництва та корисного відпуску електроенергії кожним із виробників з метою визначення врахування/не врахування зазначеного обсягу в судовій експертизі.

Розглянувши дані клопотання, суд вважає їх такими, що не підлягають задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до частин третьої, четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Відповідно до статті 74 ГПК України обов`язок доказування, зокрема подання доказів, покладено на сторони та інших учасників справи. Однак зазначене не позбавляє суд права витребувати у сторони докази у передбаченому статтею випадку.

Згідно з частиною першою статті 81 ГПК учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій, третій статті 80 цього Кодексу. У клопотанні повинно бути зазначено:1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання (частина друга статті 81 цього Кодексу).

Проаналізувавши зміст клопотання, з`ясувавши позиції сторін, суд зазначає, що у відповідності до ст. 81 ГПК України, особа, яка учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. У клопотанні, серед іншого, повинно бути зазначено який доказ витребовується ; обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати та підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа.

За загальним правилом обов`язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.

При цьому належними є доказами, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Предметом спору у даній справі є стягнення збитків у вигляді недоотриманих доходів, які, на думку позивача, були понесені останнім внаслідок неправомірних дій відповідача в період дії Багатостороннього договору.

Зі змісту клопотання вбачається, що відповідач вважає за необхідне в межах цієї справи з`ясувати чи здійснював позивач продаж електричної енергії за прямими договорами в період, визначений у позовній заяві.

Разом з тим, відповідач не наводить обґрунтувань того, яким чином вказані докази можуть спростувати твердження позивача щодо порушення ТОВ «ДТЕК Східенерго» умов Багатостороннього договору і спричинення такими діями збитків ПАТ «Донбасенерго».

Суд зауважує, що встановлення фактів порушення з боку позивача, в умовах відсутності зустрічних позовних вимог відповідача, призведе до того , що суд, збираючи докази за клопотанням відповідача , поза межами його позовних вимог, вирішить питання щодо збитків відповідача від можливих неправомірних дій позивача, які не є предметом розгляду в межах справи 905/818/19 виходячи з займаної сторонами процесуальної позиції.

Отже, відповідач не обґрунтував, що витребувані докази можуть спростувати або підтвердити обставини, які досліджуються в рамках даної справи і мають значення для справи, а саме обставини пов`язані із порушеннями договору відповідачем.

Щодо клопотання відповідача про витребування доказів в підтвердження укладення договору між позивачем та ТОВ «Енергоміст» встановлення факту розрахунків за продану ТОВ «Енергоміст» електроенергію.

Зазначене клопотання мотивовано тим, що відповідач долучив до матеріалів справи копію договору з ТОВ «Енергоміст» на купівлю-продаж електроенергії в спірний період та акт приймання передачі. В клопотанні відповідач зазначає, що в фізичних балансах можливо відпущена електроенергія могла бути придбаною у ТОВ "Енергоміст", а не виробленою Відповідачем.

Як убачається із матеріалів справи, ТОВ «Енергоміст» згідно протоколу координаційного центру від 25.04.2016 року був приєднано до багатостороннього договору між учасниками регіонального ринку з обмеженими правами купівлі електроенергії у позивача.

Відповідач зазначив, що дані фізичних балансів ДП «Укренего» не містять будь-якої інформації щодо корисного відпустку зазначеного обсягу електроенергії Відповідачем, натомість, можливо тільки припустити, що електроенергія , як корисний відпуск Позивача, за яку дистрибуцією проведено розрахунки, фактично біла власністю Відповідача, який мав одноособове право розпоряджатися нею на власний розсуд, у тому числі, реалізувати та отримувати відповідну плату. Крім того, постає питання, яким чином враховувалася така електроенергія у алгоритмах генерації та дистрибуції.

Відповідачем до матеріалів справи наданий договір № 95 від 12.05.2016 року, який укладений між ним та ТОВ «Енергоміст», а також докази придбання в травні 2016 року 43 765,387 тис.кВтч електроенергії у ТОВ «Енергоміст» за зазначеним договором . За змістом договору вбачається, що ТОВ прийняв на себе зобов`язання здійснювати продаж електричної енергії відповідачеві, останній в свою чергу має право використовувати її на власні нужди.

Посилаючись на можливе неврахування у фізичних балансах обсягів електроенергії , яка була власністю відповідача та придбана ним за вказаним договором, відповідач не надав жодних доказів використання зазначеної електроенергії не для власних потреб та використання її для перепродажу.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення клопотання заперечував, обґрунтовуючи тим, що відносини між ТОВ «Енергоміст» та ПАТ «Донбаенерго» не мають відношення та не впливають на визначення збитків, заявлених у позові, крім того, позивач зазначив, що ТОВ «Енергоміст» не є споживачем електроенергії, а є постачальником на НКТ, а тому вся електроенергія може бути продана виробниками такому постачальнику, відповідно до умов Багатостороннього договору.

Клопотання базується на припущеннях, які відповідач бажає дослідити шляхом витребування доказів в судовому порядку.

Враховуючи недоведеність впливу зазначеної інформації на показники, наведені у фізичних балансах, а також враховуючи збалансованість показників виробки, власних потреб + втрат та показника відпустки електроенергії в мережу, суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача б/н від 24.07.2019 року.

Крім того, суд звертає увагу відповідача, що відповідно до частини 1 статті 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживання процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин.

Клопотання про витребування у позивача копії договору з додатками укладеного з ТОВ «Енергоміст» на купівлю - продаж електроенергії в період березень 2016- червень 2016р; актів приймання - передачі електроенергії між ПАТ «Донбасенерго» та ТОВ «Енергоміст»; тощо вже надавалось відповідачем 24.07.2019р і було розглянуте судом.

Про результати розгляду клопотання зазначено в ухвалі суду від 29.10.2019р №905/818/19.

В порядку статті 87 ГПК України відповідач просить приєднати до матеріалів справи заяви свідків: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , про що надав відповідне клопотання (вхд.№04-17/7258 від 21.09.2021р).

У клопотанні відповідач зазначив, що визначені фізичні особи є учасниками засідань Координаційного центру і були представниками теплової генерації Донецької області та постачальників електроенергії і своїх свідченнях свідки виклали обставини, які склались у період функціонування ринку електричної енергії на території, що непідконтрольна органам державної влади України. На думку відповідача, заяви свідків підтверджують той факт, що учасник ринку електроенергії НКТ на засіданнях Координаційного центру приймали рішення, що стосувались минулих періодів, були обізнані про продаж Відповідачем електроенергії прямими споживачам, в зв`язку з чим встановлювались відповідні тарифи та алгоритм розподілу коштів ринку електроенергії НКТ, які відповідали і обсягам виробництва і й обсягам реалізованим прямим споживачами.

В ході підготовчого засідання суд не може надавати оцінки доказам та їх впливу на розгляд справи тому приймає їх ці докази, оцінку яким буде надано в ході розгляджу справи по суті.

За змістом ст. 88 ГПК України заява свідків подаються до суду в оригінали, тому суд пропонує відповідачеві нажати оригінали зав свідків.

Керуючись статтями 76, 87, 183, 234 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія, -

У Х В А Л И ЛА:

1.Прийняти справу №905/818/19 за позовом Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" про стягнення у розмірі 865 650 964,64 грн. до колегіального розгляду у складі: головуючого судді Демідової П.В., суддів Шилової О.М., Фурсової С.М.

2. Справу №905/818/19 розглядати зі стадії підготовчого провадження.

3. У задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Донбасенерго" про витребування у Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» головної книги/оборотно- сальдової відомості по балансовому рахунку розрахунків контрагентів за електричну енергію, відпущену на тимчасово неконтрольованій території, із зазначенням кореспондуючих рахунків дебетового та кредитового оборотів в розрізі кожного місяця за період з 01.03.2016р по 30.06.2016р відмовити.

4.У задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про:

- виклик в судове засідання судових експертів Донецького НДІСЕ Гавриленко Н.В та Волошиної Т.В.;

- витребування у позивача доказів підтверджуючіх відпуск електроенергії виробленої ПАТ «Донбасенерго» в період з березня 2016р по лютий 2017р прямим споживачам (постачальникам, окрім учасників ринку), в тому числі договорів, актів приймання - передачі та таке інше;

- витребування у позивача копії договору з додатками укладеного з ТОВ «Енергоміст» на купівлю - продаж електроенергії в період березень 2016- червень 2016р; актів приймання - передачі електроенергії між ПАТ «Донбасенерго» та ТОВ «Енергоміст»; витягу з реєстру виписаних ПАТ «Донбасенерго» податкових накладних, по операціях Товариства з продажу електроенергії контрагентами із зазначенням усіх обов`язкових реквізитів, які містить податкова накладна, за період березень 2016р - травень 2019р - відмовити.

5. Задовольнити клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ДТЕК Східенерго» про приєднання до матеріалів справи заяви свідків: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 .

5. Відкласти розгляд справи на 13.12.2021 року о 12:30 год., зал судового засідання № 301.

7. Визнати явку сторін у підготовче засідання обов`язковою.

8. Звернути увагу, що всі докази, надані до матеріалів справи мають бути оформлені та завірені належним чином, у відповідності до ст.ст.42, 91 ГПК України та на можливість направлення будь-яких клопотань, заяви та письмових пояснень шляхом направлення на офіційну електронну поштову скриньку суду: або через електронний суд.

9. Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання колегією суддів та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя П.В. Демідова

Суддя С.М. Фурсова

Суддя О.М. Шилова