ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року Справа № 903/120/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Олексюк Г.Є., суддя Мельник О.В. , суддя Маціщук А.В.

секретар судового засідання Ткач Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" на рішення Господарського суду Волинської області від 06.09.2021 р. у справі № 903/120/21 (суддя Войціховський В.А., повний текст складено 09.09.2021 р.)

за позовом Виконувача обов`язків керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Затурцівська спеціальна школа "Центр освіти" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут"

про стягнення 230 227, 73 грн

за участю представників сторін:

прокурор - Немкович І.І.;

позивачів - не з`явилися;

відповідача - Якимчук О.М.;

ВСТАНОВИВ:

Виконувач обов`язків керівника Володимир-Волинської окружної прокуратури Волинської області в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Затурцівської спеціальної школи "Центр освіти" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради звернувся до Господарського суду Волинської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" про стягнення 230 227, 73 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 до договору від 06.03.2018 р. № 41 ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів, якими було збільшено ціну природного газу для позивача, укладені без належних підстав (обґрунтованого документального підтвердження щодо підвищення ціни природного газу упродовж березня, липня - жовтня 2018 р.), чим порушено норми ст. ст. 3, п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та умови договору, а відтак вказані додаткові угоди є нікчемними в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України, а надмірно сплачені позивачем кошти на підставі нікчемних угод у сумі 230 227, 73 грн підлягають стягненню з відповідача.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 06.09.2021 р. у справі № 903/120/21 позов задоволено; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" на користь Затурцівської спеціальної школи "Центр освіти" Волинської обласної ради - 230 227, 73 грн. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" на користь Волинської обласної прокуратури 3 453, 42 грн витрат по сплаті судового збору.

Суд першої інстанції, з посиланнями на положення п. 2 ч. 4 ст. 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", дійшов висновку, що додаткові угоди № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 до договору від 06.03.2018 р. № 41 ВВVLz351-18, укладені без належних підстав, ціну на газ було збільшено неправомірно, внаслідок чого позивач сплатив за газ більшу суму, аніж передбачена договором, тому вони є нікчемними, а надмірно сплачені позивачем кошти на підставі нікчемних угод у сумі 230 227, 73 грн підлягають стягненню з відповідача .

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник посилається на:

- лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", яким було роз`яснено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі";

- листи ДП "Держзовнішінформ" від 28.03.2018 р. № 231/231, від 07.06.2018 р. № 232/13, від 23.06.2018 р. № 232/20, від 07.08.2018 р. № 232/29, листи Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/387 та від 13.09.2018 р. №56.07/405, які були надані на підтвердження зміни ціни за одиницю товару (газу) у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку;

- скаржник вказує, що чинним законодавством не встановлено вичерпного переліку органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, так само і не встановлено якусь певну форму фіксації коливання ціни товару на ринку;

- суд першої інстанції дійшов хибного висновку про нікчемність додаткових угод до договору про закупівлю. Прокурору у позовній заяві слід було ставити вимоги про застосування наслідків нікчемності договору про закупівлю від 06.03.2018 р. № 41 ВВVLz351-18, а не додаткових угод до нього.

Листом від 01.10.2021 р. № 903/120/21/6224/21, Північно-західним апеляційним господарським судом було витребувано матеріали справи № 903/120/21 з Господарського суду Волинської області.

07.10.2021 р. до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 903/120/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою; розгляд справи призначено на 10.11.2021 р. об 15:30 год.

Управління західного офісу Держаудитеслужби у Волинській області надіслало до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Позивач вказує, що замовником протягом лютого - жовтня 2018 р. згідно додаткових угод збільшено ціну природного газу за 1000 куб. м з 7455,72 грн до 14973, 24 грн або на 101 %, тоді, як згідно даних офіційного сайту компанії ПАТ НАК "Нафтогаз України" ціна газу за аналогічний період збільшилася від 10141,2 грн до 14586 грн, або на 43,8 %. Тобто замовник безпідставно вносив зміни до істотних умов договору, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну природного газу, чим порушив вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач звертає увагу суду на те, що за наслідками укладення оспорюваних додаткових угод початкову ціну договору сторони збільшили на 101 %, що призвело до завищення ціни на 230 227, 73 грн. Це призвело також до повного нівелювання результатів відкритих торгів, оскільки цінові пропозиції переможця та інших учасників торгів відрізнялися між собою несуттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і незмогла. Позивач також посилається на правові висновки Верховного Суду у складі колегії суддів Об`єднаної палати Касаційного господарського суду, викладені в постанові від 04.08.2021р. у справі № 912/994/20.

Володимир-Волинська окружна прокуратура надіслала до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Прокуратура вказує, що наявні достатні підстави вважати, що відповідач, з метою одержання перемоги у тендері занизив під час процедури відкритих торгів вартість природного газу, а після укладення договору за відсутності для того підстав, збільшив його ціну підписанням додаткових угод.

Прокурор посилається на постанову Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 р. у справі № 927/491/19, в якій вказано, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. З огляду на викладене, визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Прокурор зазначає, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки від 27.10.2016 р. № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю".

В судовому засіданні 10.11.2021 р. представник відповідача підтримав доводи апеляційної скарги, просить задоволити її вимоги, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Прокурор в судовому засіданні 10.11.2021 р. заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не з`явилися, про день, час та місце судового розгляду повідомлялися належним чином.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, 30.01.2018 р. Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (Затурцівська спеціальна школа "Центр освіти" Волинської обласної ради згідно рішення Волинської обласної ради від 24.10.2019 р. № 25/28 "Про перейменування закладів загальної середньої та позашкільної освіти спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області") було розміщено оголошення про проведення закупівлі (за кодом ДК 021:2015:09120000-6-газове паливо) за процедурою відкритих торгів UA-2018-01-30-000899-а).

Учасниками торгів виступили Товариство з обмеженою відповідальністю "Паливторг" з остаточною ціновою пропозицією 583 860 грн та Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" з остаточною ціновою пропозицією 551 271, 03 грн.

Розкриття тендерних пропозицій учасників торгів відбулось 23.02.2018 р.

Протоколом засідання (оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій) тендерного комітету замовника - школи від 23.02.2018 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" визначено переможцем у закупівлі ДК 021:2015:09120000-6 - "Газиве паливо" з ціною 551 271, 03 грн. з ПДВ.

23.02.2018 р. на веб-сторінці закупівлі опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем ТОВ "Волиньгаз Збут".

06.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (Затурцівська спеціальна школа "Центр освіти" Волинської обласної ради згідно рішення Волинської обласної ради від 24.10.2019 р. № 25/28 "Про перейменування закладів загальної середньої та позашкільної освіти спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст області") (споживач) було укладено договір №41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів.

Згідно з п. п. 1.1.-1.5 договору, постачальник зобов`язується передати у власність споживачу у 2018 році природний газ, а споживач зобов`язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором. Річний плановий обсяг постачання газу - до 74,000 тис. куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: 1 квартал: січень -, лютий -, березень 23; 2 квартал: квітень 5, травень 2, червень -; 3 квартал: липень -, серпень -, вересень 2; 4 квартал: жовтень 10, листопад 16, грудень 16. Добові планові обсяги постачання газу визначаються шляхом ділення місячного планового обсягу газу на кількість днів протягом цього місяця. Передача газу за цим договором здійснюється на межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування.

В розділі 3 договору сторони погодили ціну постачання природного газу згідно котрого розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Ціна газу становить 6213,10 грн. за 100 куб.м., крім того ПДВ 1 242,62 грн., всього з ПДВ - 7 455,72 грн. Загальна вартість цього договору на дату його укладення становить 551 271,03 грн. в т.ч. ПДВ 91 878,51 грн. -20 %. Ціна, зазначена в п.3.2. Договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору. Сторони домовились, що ціна газу, розрахована відповідно до п.п. 3.2. та 3.3. цього договору, застосовується сторонами при складанні актів приймання-передачі газу та розрахунках за цим договором. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу за загального обсягу фактично поставленого (спожитого) газу, визначеного згідно з розділом 2 цього договору. Загальна сума договору складається із місячних сум вартості газу поставленого споживачеві за даним договором.

У відповідності до п.п. 4.1.-4.3. договору, розрахунковий період за договором становить один календарний місяць - з 07.00 години першого дня місяця до 07.00 години першого дня наступного місяця включно. Оплата газу здійснюється споживачем шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок постачальника в наступному порядку: 100% місячної вартості запланованого обсягу газу сплачується до 25 числа місяця, що передує місяцю постачання. Споживач самостійно розраховує суму платежу, виходячи з ціни газу на наступний розрахунковий період та відповідної величини договірного обсягу газу, заявленого на наступний розрахунковий період. У разі відсутності інформації про ціну газу на наступний розрахунковий період до дати здійснення оплати споживач розраховує суму платежу за ціною, що діяла у попередньому місяці. У разі збільшення в установленому порядку підтвердженого обсягу газу протягом розрахункового період споживач здійснює оплату вартості додатково заявлених обсягів газу в п`ятиденний строк після збільшення цього обсягу. Остаточний розрахунок по оплаті місячної вартості газу здійснюється до 10 числа місяця, наступного за місяцем постачання газу. Датою оплатою (здійснення розрахунку) є дата зарахування коштів на банківський рахунок постачальника.

Цей договір набуває чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками (за наявності) сторін і діє в частині постачання газу з 01.03.2018 р. до 31.12.2018 р., а в частині проведення розрахунків-до їх повного здійснення. Усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками (за наявності).

Вказаний договір підписано сторонами та скріплено відтисками їх печаток.

21.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду №1 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 6 411,70 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 282,34 грн., всього з ПДВ - 7 694,04 грн. Додаткова угода вступає в дію з 21.03.2018 р.

22.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 2 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 7 052,87 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 410,57 грн, всього з ПДВ - 8 463,44 грн. Додаткова угода вступає в дію з 22.03.2018 р.

23.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 3 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 7 400 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 480 грн, всього з ПДВ - 8 880 грн. Додаткова угода вступає в дію з 23.03.2018 р.

24.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 4 до договору № 41 ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 7 784, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 556,84 грн, всього з ПДВ - 9 341,04 грн. Додаткова угода вступає в дію з 24.03.2018 р.

25.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 5 до договору №41ВВVLz 351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до котрої ціна газу становить - 8 534, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 706,84 грн, всього з ПДВ - 10 241,04 грн. Додаткова угода вступає в дію з 25.03.2018 р.

26.03.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 6 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 8 936, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 787,24 грн, всього з ПДВ - 10 723,44 грн. Додаткова угода вступає в дію з 26.03.2018 р.

04.07.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 7 до договору №41 ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 9 436, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 887,24 грн, всього з ПДВ - 11 323, 44 грн. Додаткова угода вступає в дію з 04.07.2018 р.

01.08.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 8 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 9 603, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 1 920,64 грн, всього з ПДВ - 11 523,84 грн. Додаткова угода вступає в дію з 01.08.2018 р.

01.09.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 9 до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 10 563, 50 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 2 112,70 грн, всього з ПДВ - 12 676, 20 грн. Додаткова угода вступає в дію з 01.09.2018 р.

02.09.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 10 до договору № 41 ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 11 436, 20 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ - 2 287,24 грн, всього з ПДВ - 13 723,44 грн. Додаткова угода вступає в дію з 02.09.2018 р.

01.10.2018 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" (постачальник) та Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" (споживач) було укладено додаткову угоду № 11 до договору № 41 ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р., згідно якої пункт 3.2. розділу ІІІ договору викладено у новій редакції, відповідно до якої ціна газу становить - 12 477, 70 грн за 1000 куб.м., крім того ПДВ- 2 495,54 грн, всього з ПДВ - 14 973,24 грн. Додаткова угода вступає в дію з 01.10.2018 р.

Таким чином, ціна за одиницю товару (1000 м. куб. газу) з врахуванням ПДВ внаслідок укладення вказаних додаткових угод збільшувалась в порівнянні з ціною, зазначеною в основному договорі № 41ВВVLz 351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018р., а саме: додатковою угодою № 1 від 21.03.2018 р. з 7 455,72 грн до 7 694,04 грн, додатковою угодою № 2 від 22.03.2018 р. з 7 694,04 грн до 8 463,44 грн, додатковою угодою № 3 від 23.03.2018 р. з 8 463,44 грн до 8 880 грн, додатковою угодою № 4 від 24.03.2018 р. з 8 880 грн до 9 341, 04 грн, додатковою угодою № 5 від 25.03.2018 р. з 9 341, 04 грн до 10 241,04 грн, додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р. з 10 241,04 грн до 10 723,44 грн, додатковою угодою № 7 від 04.07.2018 р. з 10 723,44 грн до 11 323,44 грн, додатковою угодою № 8 від 01.08.2018 р. з 11 323,44 грн до 11 523,84 грн, додатковою угодою № 9 від 01.09.2018 р. з 11 523,84 грн до 12 676,20 грн, додатковою угодою № 10 від 02.09.2018 р. з 12 676,20 грн до 13 723,44 грн, додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р. з 13 723, 44 грн до 14 973,24 грн.

Тобто, до договору № 41ВВVLz351-18 на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 06.03.2018 р. у період його виконання 11 разів вносились зміни вартості одиниці газового палива в сторону збільшення.

Предметом спору у справі є вимога прокурора в інтересах держави в особі позивачів про стягнення з відповідача 230 227, 73 грн надмірно сплачених коштів на підставі додаткових угод № 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 до договору від 06.03.2018 р. № 41 ВВVLz351-18, які укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та, на думку прокурора, є нікчемними в силу ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 2 ст. 215 ЦК України.

Щодо підстав представництва прокурором інтересів держави в суді, суд вказує слідуюче.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 ГПК прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду №912/2385/118 від 26.05.2020р.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" регулювання та державний контроль у сфері закупівель здійснюють: Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері б закупівель (Міністерство економіки України); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування (Державне казначейство); Банки (під час оплати за договорами про закупівлю); Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (Державна аудиторська служба України); Антимонопольний комітет України; Рахункова палата.

Відповідно до ст. 7-1 Закону "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба здійснює моніторинг закупівлі протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору та його виконання. За результатами моніторингу закупівлі складається висновок, в якому має міститься опис порушення та зобов`язання щодо усунення порушення.

Закупівлі також перевіряються органом державного фінансового контролю під час проведення інспектування, а також під час державного фінансового аудиту. Перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору.

У п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено право Держаудитслужби порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Колегія суддів зазначає, що договір на постачання природного газу для потреб не побутових споживачів № 41BBVLz 351-18 між Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" та ТОВ "Волиньгаз Збут" було укладено ще 06.03.2018 р.

В свою чергу, додаткові угоди укладались у період часу з 21.03.2018 р. по 01.10.2018 р., внаслідок чого Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" фактично отримано менше газу у порівнянні з первісним договором за значно вищою ціною.

Суд апеляційної інстанції вказує, що Західний офіс Держаудитслужби України, Затурцівська спеціальна школа "Центр освіти" Волинської обласної ради, Волинська обласна рада з часу укладення додаткових угод з березня 2018 р. по даний момент не звернулись до суду про стягнення вказаної суми коштів.

Разом з тим, місцевою прокуратурою на адресу Затурцівської спеціальної школи "Центр освіти" Волинської обласної ради надсилався лист від 24.12.2020 р. № 34/3-733вих-20 щодо необхідності судового захисту інтересів держави.

Листом від 05.01.2021 р. № 4 Затурцівська спеціальна школа "Центр освіти" Волинської обласної ради повідомила прокуратуру, що заходів щодо стягнення суми зайво сплачених коштів за договором № 41 BBVLz 351-18 вживати не буде, водночас не заперечує щодо дій Володимир-Волинської місцевої прокуратури в інтересах закладу освіти.

Також місцевою прокуратурою на адресу Волинської обласної ради скеровувався аналогічний лист 08.02.2021 р. № 34/3-44вих-21, за результатами розгляду якого Волинська обласна рада листом від 12.02.2021 р. № 231/47/2-21 повідомила, що позовні заяви до суду за описаними у даному позові фактами не подавалися, водночас не заперечує щодо представництва інтересів держави в суді місцевою прокуратурою

Крім того, місцева прокуратура про виявленні порушення законодавства інформувала Західний офіс Держаудитслужби листом від 24.12.2020 р. №34/3- 732вих-20.

У відповіді від 31.12.2020р. №130313-17/4341-2020, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області зазначило, що офіс не наділений відповідними повноваженнями на звернення до суду поза межами державного фінансового контролю.

Позов прокурором подано до суду 19 лютого 2021 р.

З огляду на викладене, прокурором обґрунтовано та в межах розумного строку подано позовом, що повністю узгоджується із висновками Верховного Суду, викладеними у справі № 912/2385/18.

Колегія суддів також вказує, що порушення інтересів держави обґрунтовано прокурором укладенням додаткових угод всупереч вимог чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставної зміни істотних умов договору, зростання ціни за одиницю товару і зменшення обсягу поставки. Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивачів щодо захисту порушених інтересів держави.

Окрім того, вирішення судом питання наявності у прокурора повноважень для звернення до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, Затурцівської спеціальної школи "Центр освіти" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради у цій справі не суперечить правовому висновку,викладеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц, від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 (провадження № 12-72гс-19), згідно з яким сам факт не звернення до суду Західного офісу Держаудитслужби, Затурцівської спеціальної школи "Центр освіти" Волинської обласної ради, Волинської обласної ради з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, свідчить про те, що вказані позивачі неналежно виконують свої повноваження щодо повернення безпідставно виплачених грошових бюджетних коштів, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини (рішення від 15.01.2009 у справі "Менчинська проти Росії", заява №42454/02, п. 35).

Окрім того, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі №469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 р. у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 р. у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 р. у справі № 917/273/20.

Щодо способу захисту прав прокурором шляхом стягнення коштів, сплачених позивачем на підставі додаткових угод, які, на думку прокурора, укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та є нікчемними, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. ст. 15 і 16 ЦК України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 ГК України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 ЦК).

Велика Палата Верховного Суду вже неодноразово звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (зокрема, постанови від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження №12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 969/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18)).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 р. у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 р. у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18).

В якості правової підстави позову прокурором у справі зазначено порушення вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". У свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вказує, що визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Відтак договори, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Відтак, суд критично оцінює доводи скаржника, що прокурору необхідно було ставити вимоги про застосування наслідків нікчемності договору про закупівлю від 06.03.2018 р. № 41 ВВVLz351-18, а не додаткових угод до нього.

Колегія суддів зазначає, що позовна вимога про стягнення коштів з відповідача може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з`ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є додаткові угоди нікчемними.

Щодо нікчемності додаткових угод, якими сторони збільшили ціну на товар після проведення процедури його публічної закупівлі, судова колегія зазначає наступне.

Прокурор доводить нікчемність додаткових угод тим, що вони суперечать п. 2, ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Водночас, ст. 37 вказаного Закону передбачено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Згідно зі ст. 1 Закону "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

У ч. 1 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом "Про публічні закупівлі".

За приписами п. 2 ч. 4 ст. 36 зазначеного Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон "Про публічні закупівлі" не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" вбачається, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Якщо спеціальною нормою права (ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного законодавчо визначеного переліку випадків, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого зазначеним приписом закону, означатиме незаконність внесення цих змін. Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.01.2018 у справі № 916/1491/17.

Колегія суддів зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 % є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Апеляційний суд вважає, що обмеження 10 % застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Відповідно до ст. 5 Закону "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Таким чином, перемога у відкритих торгах та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Як встановлено апеляційним судом, в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на:

- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 28.03.2018 р. № 231/231, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб. м. за період з 01-31 березня 2018 р. в сумі 8 889, 60 грн. В наданій довідці зазначено, що інформація сформована відповідно до даних опублікованих на офіційному сайті ПАТ НАК "Нафтогаз України". Також в довідці вказано, що ціна природного газу за інформацією постачальників газу по Україні у березні 2018 року складала від 8 736 грн до 11 031 грн за 1000 м. куб.;

- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 07.06.2018 р. № 232/13, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб.м. за період з 01-30 червня 2018 р. в сумі 10 893, 60 грн. В наданій довідці зазначено, що інформація сформована відповідно до даних опублікованих на офіційному сайті ПАТ НАК "Нафтогаз України". Також в довідці вказано, що ціна природного газу за інформацією постачальників газу по Україні у червні 2018 р. складала від 9 541, 30 грн до 11 350 грн за 1000 м. куб.;

- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 23.06.2018 р. № 232/20, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб. м. за період з травня по червень 2018 р. для бюджетних споживачів відповідно у травні 9250 -10 700, 40 грн, червні - 9 541, 30 грн - 11 350 грн.;

- довідку ДП "Державний інформаційно-аналітичний центр моніторингу зовнішніх товарних ринків" від 07.08.2018 р. № 232/29, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб. м. за період з липня по серпень 2018 р. для бюджетних споживачів відповідно у липні 9650 грн - 11 350, 40 грн, серпні 10 500 грн - 11 500, 80 грн.;

- довідку Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/387, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб. м. з 1 вересня 2018 р. в сумі 11 594, 40 грн.;

- довідку Рівненської торгово-промислової палати від 13.09.2018 р. № 56.07/405, в якій зафіксовано ціну природного газу за 1000 куб. м., який реалізується газопостачальними компаніями по цінах від 10 920 грн до 13 965 грн з врахуванням транспортування.

Колегія суддів вказує, що чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Аналізуючи надані відповідачем довідки в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни газу, з врахуванням інших доказів у справі, колегія суддів дійшла висновку, що надані відповідачем довідки не можуть підтверджувати зміну ціни за одиницю товару (газу) у зв`язку з коливанням ціни такого товару на ринку. При цьому апеляційний суд приймає до уваги наступне.

Відповідач для підтвердження обґрунтування збільшення ціни природного газу згідно додаткових угод від 21.03.2018 р. № 1, від 22.03.2018 р. № 2, від 23.03.2018 р. № 3, від 24.03.2018 р. № 4 від 25.03.2018 р. № 5, від 26.03.2018 р. № 6 з 7 455,72 грн за 1000 куб.м. до 10 723, 44 грн надав довідку ДП "Держзовнішінформ" від 28.03.2018 р. № 231/231.

Однак, колегія суддів вказує, що довідка ДП "Держзовнішінформ" № 231/231 видана 28.03.2018 р., тобто після укладення додаткових угод № 1, 2, 3, 4, 5, 6 від 21-26.03.2018 р. на переконання суду, не може бути підтвердженням коливання фактичної ціни природного газу з урахуванням податку на додану вартість для збільшення ціни природного газу в договорі.

При цьому, суд вказує, що згідно даних офіційного сайту компанії ПАТ НАК "Нафтогаз України" (www.naflogaz.com), оприлюднено прейскурант цін на природній газ за 1000 куб.м для промислових споживачів та інших суб`єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладання спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу за кожний місяць на відповідні дати.

На офіційному сайті зазначено, що з 01.02.2018 р. ціна природного газу з ПДВ за 1000 куб.м становила 10141,2 грн.; з 01-31 березня 2018 р. (включно) 8 889, 6 грн.

Тобто, станом на дату укладення договору та додаткових угод до нього ціна природного газу відповідно становила: договір від 06.03.20218 р. - 7 455, 72 грн, додаткові угоди від 21.03.2018 р. № 1 - 7694, 04 грн, від 22.03.2018 р. № 2 - 8463, 44 грн, від 23.03.2018 р. № 3 - 8880 грн, від 24.03.2018 р. № 4 - 9341, 04 грн, від 25.03.2018 р. № 5 - 10 241, 04 грн, від 26.03.2018 р. № 6 - 10723,44 грн.

Відтак, відповідно до інформації оприлюдненої на офіційному сайті компанії ПАТ НАК "Нафтогаз України" у лютому 2018 р. та на дату подання кінцевого строку тендерних пропозицій (22.02.2018 р.) та проведення аукціону (23.02.2018 р.) ціна природного газу була вищою ніж ціна, яка склалась у березні 2018 року.

Водночас, замовник впродовж березня 2018 р. вносив зміни до договору (яким визначено планову ціну природного газу у розмірі 7 455, 72 грн з урахуванням ПДВ) шляхом укладення додаткових угод, збільшивши планову ціну природного газу до 10 723, 44 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції, що відповідач безпідставно вносив зміни до істотних умов договору на підставі додаткових угод № 1, 2, 3, 4, 5, 6 від 21-26.03.2018 р., якими змінював ціну за одиницю газу, збільшуючи планову та фактичну ціну природного газу за 1000 куб. м. з урахуванням ПДВ.

Також матеріалами справи стверджується, що відповідач для підтвердження обґрунтування збільшення ціни природного газу згідно додаткових угод від 04.07.2018 р. № 7, від 01.08.2018 р. № 8, від 01.09.2018 р. № 9, від 02.09.2018 р. № 10, від 01.10.2018 р. № 11, надав довідки ДП України "Держзовнішінформ" від 07.06.2018 р. № 232/13, від 23.06.2018 р. № 232/20, від 07.08.2018 р. № 232/29, довідки Рівненської торгово-промислової палати від 06.09.2018 р. № 56.07/387, від 13.09.2018 р. № 56.07/405.

Однак, колегія суддів зазначає, що відповідачем впродовж лютого - жовтня 2018 р. згідно додаткових угод № 1-11 збільшено ціну природного газу за 1000 куб.м. з 7 455, 72 грн до 14 973, 24 грн, тобто на 101 %, в той час як згідно даних офіційного сайту компанії ПАТ НАК "Нафтогаз України" ціна газу за аналогічний період збільшилася від 10 141, 2 грн до 14 586 грн, або на 43,8%.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суд першої інстанції, що відповідач безпідставно вносив зміни до істотних умов договору на підставі додаткових угод від 04.07.2018 р. № 7, від 01.08.2018 р. № 8, від 01.09.2018 р. № 9, від 02.09.2018 р. № 10, від 01.10.2018 р. № 11, якими змінював ціну за одиницю товару, збільшуючи планову та фактичну ціну природного газу за 1000 куб. м, з урахуванням ПДВ.

Матеріалами справи підтверджується, що ціна за одиницю товару (1000 м. куб. газу) з врахуванням ПДВ внаслідок укладення додаткових угод № 1-11 збільшилася в порівнянні з ціною, зазначеною в договорі від 06.03.2018 р. № 41ВВVLz 351-18 з 7 455,72 грн до 14 973,24 грн., що надає підстави вважати суду, що відповідач, з метою одержання перемоги у тендері, занизив під час процедури відкритих торгів вартість природного газу, а після укладення договору збільшив його ціну за відсутності для того підстав, шляхом підписання додаткових угод.

Аналогічна позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.02.2020 р. у справі № 913/166/19, у постановах Верховного Суду від 21.03.2019 р. у справі № 912/898/18, від 16.04.2019 р. у справі № 915/346/18, від 25.06.2019 р. у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 р. у справі № 915/1868/18 та від 23.01.2020 р. у справі №907/788/18.

Отже, беручи до уваги встановлені судом обставини, колегія суддів дійшла висновку, що надані відповідачем докази не підтверджують коливання ціни газу на ринку за періоди укладання додаткових угод № 1-11, що надавало б підстави для зміни істотних умов договору від 06.03.2018 р. № 41ВВVLz 351-18 шляхом укладення спірних додаткових угод в силу п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Також в обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни товару відповідач посилається на роз`яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю", що міститься у листі від 07.04.2015 р. № 3302-05/11398-07. Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

Однак, апеляційний господарський суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.

Статтею 203 ЦК України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Стаття 204 ЦК України визначає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 216 ЦК України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання оспорюваного правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги в разі нікчемності правочину та наявності рішення суду про визнання правочину недійсним. Наслідком визнання правочину (договору) недійсним не може бути його розірвання, оскільки це взаємовиключні вимоги.

Відповідно до статей 215, 216 ЦК України вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним та про застосування наслідків його недійсності, а також вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. У разі якщо під час розгляду спору про визнання правочину недійсним як оспорюваного та застосування наслідків його недійсності буде встановлено наявність підстав, передбачених законодавством, вважати такий правочин нікчемним, суд, вказуючи про нікчемність такого правочину, одночасно застосовує наслідки недійсності нікчемного правочину.

За змістом статті 216 ЦК України та виходячи із загальних засад цивільного законодавства суд може застосувати з власної ініціативи реституцію як наслідок недійсності оспорюваного правочину. Визнання нікчемного правочину недійсним не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону, що помилково не врахував суд апеляційної інстанції, ухвалюючи постанову у справі.

В силу вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі (п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону).

Окрім цього, дії сторін договору по підвищенню ціни за товар шляхом укладення ряду додаткових угод суперечить меті Закону України "Про публічні закупівлі". Зокрема, такі дії нівелюють інститут публічних закупівель, як засіб забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції, оскільки, якщо пристати на тлумачення сторонами п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" при укладенні додаткових угод то ціну за товар можна збільшувати необмежену кількість разів.

Поруч з цим, ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме за п. 2 ч. 4 наведеної норми - у випадку коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому більше ніж на 10% та не збільшуючи загальну суму договору.

Враховуючи викладене, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про нікчемність додаткових угод № 1 від 21.03.2018 р., № 2 від 22.03.2018 р., №3 від 23.03.2018 р., № 4 від 24.03.2018 р., № 5 від 25.03.2018 р., № 6 від 26.03.2018 р., № 7 від 04.07.2018 р., № 8 від 01.08.2018 р., № 9 від 01.09.2018 р., № 10 від 02.09.2018 р. та № 11 від 01.10.2018 р. до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р. згідно ст. ст. 36, 37 Закону "Про публічні закупівлі", а тому наявні підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані неправомірно.

Щодо вимог прокурора про стягнення з відповідача коштів, які сплачені на підставі нікчемних додаткових угод в розмірі 230 227, 73 грн, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, замовником оплачено платіжним дорученням № 143 від 20.03.2018р. рахунок на оплату № 00004001 від 16.03.2018р. в сумі 19 270,02 грн. В рахунку на оплату зазначені відомості про попередньо сплачений аванс в сумі 133 345, 98 грн, станом на 28.02.2018 р. (до укладення договору).

Тобто загальна сума виставленого рахунку за спожиті 14,232 тис. м. куб газу становить 152616 грн, з них: 133 345, 98 грн за 12,435 тис. м. куб. (спожиті в межах попереднього договору про постачання газу) та 19 270, 02 грн за 1,797 тис. м. куб. (спожиті з початку дії договору).

Також відповідно до зазначеного рахунку на оплату ціна за тис. м. куб. газу становить 10723,44 грн з ПДВ, що еквівалента ціні, яка встановлена додатковою угодою № 6 від 26.03.2020 р. Тобто, на момент формування рахунку за спожитий газ (16.03.2018 р.) та його оплати (20.03.2018 р.) діяла ціна за одиницю товару, яку сторонами було узгоджено лише 26.03.2018 р., а не та, яка була узгоджена при укладенні договору (7 455, 72 грн з ПДВ).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00004001 від 16.03.2018 р. склало 1,797 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн.* 1,797 тис. куб.м. = 19 270,03 грн., де: 10723,44 грн. - ціна за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 1,797 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00004001 від 16.03.2018 р. становить 5872,10 грн (19 270,03 грн - 13 397,93 грн), де 19 270,03 грн - вартість за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 13 397,93 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Також, в подальшому в період дії додаткової угоди № 6 від 26.03.2018 р., відповідно до якої ціна за тис. м. куб. газу становить 10 723,44 грн з ПДВ, замовником оплачено: рахунок на оплату №00004674 від 26.03.2018 р. за поставлені 15,3 тис. м. куб. газу на загальну суму 164 068, 63 грн (платіжне доручення № 170 від 26.03.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00004674 від 26.03.2018 р. склало 15,3 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн.* 15,3 тис. куб. м. = 164068,63 грн., де: 10723,44 грн - ціна за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 15,3 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00004674 від 26.03.2018 р. становить 49 996, 11 грн (164 068, 63 грн - 114 072, 52 грн), де 164 068, 63 грн - вартість за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 13 397,93 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00005945 від 10.04.2018 р. за поставлені 0,417 тис. м. куб. газу (15,717-15,3 (оплачені попереднім платіжним дорученням) на загальну суму 4 471, 68 грн (платіжне доручення № 185 від 16.04.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00005945 від 10.04.2018 р. склало 0,417 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн * 0,417 тис. куб. м. = 4471,68 грн., де: 10723,44 грн - ціна за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 0,417 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00005945 від 10.04.2018 р. становить 1362, 64 грн (4471,68 грн - 3109, 04 грн), де 4 471, 68 грн - вартість за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 3 109, 04 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00005948 від 10.04.2018 р. за поставлені 2,5 тис. м.куб. газу на загальну суму 26 808, 60 грн (платіжне доручення №186 від 16.04.2018р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00005948 від 10.04.2018 р. склало 2,5 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн.* 2,5 тис. куб. м. = 26 808,60 грн., де: 10723,44 грн. - ціна за додатковою угодою №6 від 26.03.2018р.; 2,5 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00005948 від 10.04.2018 р. становить 8169, 30 грн (26 808, 60 грн - 18 639, 30 грн), 26 808,60 грн - вартість за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 18 639, 30 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00007803 від 04.05.20108 р. за поставлені 0,006 тис. м.куб. газу (2,506-2,5 (оплачені попереднім платіжним дорученням)) на загальну суму 64,34 грн (платіжне доручення № 249 від 07.05.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00007803 від 04.05.20108 р. склало 0,006 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн.* 0,006 тис. куб.м. = 64,34 грн., де: 10723,44 грн. - ціна за додатковою угодою №6 від 26.03.2018р.; 0,006 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00007803 від 04.05.20108 р. становить 19,60 грн (64,34 грн - 44,74 грн), 64,34 грн - вартість за додатковою угодою № 6 від 26.03.2018 р.; 44,74 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00009070 від 06.06.2018 р. за поставлені 1,139 тис. м. куб. газу на загальну суму 12 214 грн (платіжне доручення №327 від 11.06.2018р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00009070 від 06.06.2018 р. склало 1,139 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 10723,44 грн.* 1,139 тис. куб.м. = 12214 грн., де: 10723,44 грн. - ціна за додатковою угодою №6 від 26.03.2018р.; 1,139 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00009070 від 06.06.2018 р. становить 3721,93 грн (12214 грн - 8492,07 грн), 12214 грн - вартість за додатковою угодою №6 від 26.03.2018 р.; 8 492, 07 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

В період дії додаткової угоди № 7 від 04.07.2018 р., відповідно до якої ціна за тис. м. куб. газу становить 11 323,44 грн. з ПДВ, замовником оплачено рахунок на оплату № 00010059 від 04.07.2018 р. за поставлені 0,464 тис. м. куб. газу на загальну суму 5254,08 грн (платіжне доручення №353 від 04.07.2018р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00010059 від 04.07.2018 р. склало 0,464 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 11 323,44 грн.* 0,464 тис. куб.м. = 5254,08 грн., де: 11 323,44 грн. - ціна за додатковою угодою №7 від 04.07.2018р.; 0,464 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00010059 від 04.07.2018 р. становить 1794,62 грн (5254,08 грн- 3459,46 грн), 5254,08 грн. - вартість за додатковою угодою №7 від 04.07.2018 р.; 3459,46 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00010698 від 06.08.2018 р. за поставлені 0,232 тис. м. куб. газу на загальну суму 2 627, 04 грн (платіжне доручення № 370 від 09.08.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00010698 від 06.08.2018 р. склало 0,232 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 11 323,44 грн.* 0,232 тис. куб.м. = 2627,04 грн., де: 11 323,44 грн. - ціна за додатковою угодою №7 від 04.07.2018р.; 0,232 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату №00010698 від 06.08.2018 р. становить 897,31 грн (2627,04 грн - 1729,73 грн), 2627,04 грн - вартість за додатковою угодою №7 від 04.07.2018р; 1729,73 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

В період дії додаткової угоди № 8 від 01.08.2018 р., відповідно до якої ціна за тис. м. куб. газу становить 11 523,84 грн з ПДВ, замовником оплачено рахунок на оплату № 00011624 від 31.08.2018 р. за поставлені 0,25 тис. м. куб. газу на загальну суму 2 880,96 грн (платіжне доручення № 420 від 07.08.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00011624 від 31.08.2018 р. склало 0,25 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 11 523,84 грн * 0,25 тис. куб.м. = 2880,96 грн, де: 11 523,84 грн - ціна за додатковою угодою № 8 від 01.08.2018 р.; 0,25 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00011624 від 31.08.2018 р. становить 1017,03 грн (2 880, 96 грн - 1 863, 93 грн), 2 880, 96 грн - вартість за додатковою угодою № 8 від 01.08.2018 р.; 1 863, 93 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

В період дії додаткової угоди № 10 від 02.09.2018 р., відповідно до якої ціна за тис. м. куб. газу становить 13 723,44 грн з ПДВ, замовником оплачено рахунок на оплату № 00013015 від 29.09.2018 р. за поставлені 0,601 тис. м. куб. газу (0,851-0,25 (оплачені попереднім платіжним дорученням) на загальну суму 8 797,69 грн (платіжне доручення № 499 від 05.10.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00013015 від 29.09.2018 р. склало 0,601 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 13 723,44 грн * 0,601 тис. куб. м. = 8 797,69 грн., де: 13 723,44 грн - ціна за додатковою угодою № 10 від 02.09.2018 р.; 0,601 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00013015 від 29.09.2018 р. становить 4 316, 80 грн (8 797,69 грн - 4480,89 грн), 8 797,69 грн - вартість за додатковою угодою № 10 від 02.09.2018 р.; 4480, 89 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

В період дії додаткової угоди № 11 від 01.10.2018 р., відповідно до якої ціна за тис. м. куб. газу становить 14 973,24 грн. з ПДВ, замовником оплачено рахунок на оплату № 00013019 від 01.10.2018 р. за поставлені 2 тис. м. куб. газу на загальну суму 29 946, 48 грн (платіжне доручення № 500 від 05.10.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату №00013019 від 01.10.2018 р. склало 2 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 14 973,24 грн * 2 тис. куб.м. = 29946,48 грн., де: 14 973,24 грн - ціна за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 2 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00013019 від 01.10.2018 р. становить 15 035, 04 грн (29 946, 48 грн - 14 911, 44 грн), 29 946, 48 грн - вартість за додатковою угодою №11 від 01.10.2018 р.; 14 911, 44 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00014474 від 09.11.2018 р. за поставлені 4,132 тис. м. куб. газу (6,132 -2 (оплачені попереднім платіжним дорученням) на загальну суму 61 869, 43 грн (платіжне доручення № 576 від 14.11.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00014474 від 09.11.2018 р. склало 4,132 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 14 973,24 грн.* 4,132 тис. куб. м. = 61869,43 грн., де: 14 973,24 грн. - ціна за додатковою угодою №11 від 01.10.2018р.; 4,132 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00014474 від 09.11.2018 р. становить 31 062, 39 грн (61 869, 43 грн - 30 807, 04 грн), 61 869, 43 грн - вартість за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 30 807, 04 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00014475 від 09.11.2018 р. за поставлені 8 тис. м. куб. газу на загальну суму 119 785, 92 грн (платіжне доручення № 577 від 14.11.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00014475 від 09.11.2018 р. склало 8 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 14 973,24 грн.* 8 тис. куб. м. = 119785,92 грн., де: 14 973,24 грн. - ціна за додатковою угодою №11 від 01.10.2018 р.; 8 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00014475 від 09.11.2018 р. становить 60 140,16 грн (119 785, 92 грн - 59 645, 76 грн), 119 785, 92 грн - вартість за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 59 645, 76 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Рахунок на оплату № 00016063 від 30.11.2018 р. за поставлені 1,862 тис. м. куб. газу (9,862 - 8 (оплачені попереднім платіжним дорученням) на загальну суму 27 880, 18 грн (платіжне доручення №651 від 06.12.2018 р.).

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00016063 від 30.11.2018 р. склало 1,862 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 14 973,24 грн.* 1,862 тис. куб. м. = 27 880,18 грн., де: 14 973,24 грн - ціна за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 1,862 тис. куб. м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00016063 від 30.11.2018 р. становить 13997,63 грн (27 880,18 грн - 13882,55 грн), 27 880, 18 грн - вартість за додатковою угодою №11 від 01.10.2018 р.; 13882,55 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Частину рахунку на оплату № 00016064 від 03.12.2018 р. в межах поставлених 4,36 тис. м. куб. газу на суму 65 331, 98 грн (платіжне доручення №675 від 11.12.2018р.). Решта поставленого газу згідно зазначеного рахунку, а саме 3,64 тис. м. куб., оплачено платіжним дорученням № 676 від 11.12.2018 р. на суму 54 453, 94 грн в рамках дії нового договору на поставку газу № 41BBVLz550-18 від 30.11.2018 р.

Таким чином, споживання газу Затурцівською спеціальною загальноосвітньою школою-інтернатом "Центр освіти та соціально-педагогічної підтримки" відповідно до рахунку на оплату № 00016064 від 03.12.2018 р. склало 4,36 тис. куб.м., вартість якого розрахована за наступною формулою: 14 973,24 грн.* 4,36 тис. куб. м. = 65331,98 грн., де: 14 973, 24 грн - ціна за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 4,36 тис. куб.м. - об`єм спожитого газу за договором №41BBVLz351-18 від 06.03.2018 р.

Сума коштів, яку переплатили згідно рахунку на оплату № 00016064 від 03.12.2018 р. становить 32 825, 04 грн (65 331, 98 грн - 32 506, 94 грн), 65 331, 98 грн - вартість за додатковою угодою № 11 від 01.10.2018 р.; 32 506, 94 грн - вартість у разі закупівлі по 7 455,72 грн.

Колегія суддів вказує, що факт проплати зазначених вище коштів підтверджується казначейськими виписками, які знаходяться у замовника та Управлінні Державної казначейської служби України у Локачинському районі Волинської області.

Враховуючи те, що додаткові угоди №1-11 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41BBVLz351-18 від 06.03.2018р. є нікчемними, розрахунок за поставлений природний газ у період дії вказаного договору (2018 рік) повинен здійснюватися за ціною, вказаною в основному договорі, а саме 7455,72 грн за 1 тис. м. куб. природного газу з ПДВ.

Отже, вартість поставленого природного газу повинна становити 321 043, 30 грн (43,06* 7 455,72 грн), а не 551 271, 03 грн, де 43,06 - об`єм поставленого газу за період дії договору (2018 рік), 7 455,72 грн - вартість 1000 м. куб. газу відповідно до положень основного договору.

З огляду на викладене, можна дійти висновку, що Затурцівською спеціальною школою "Центр освіти" Волинської обласної ради за поставлений природний газ надміру сплачено 230 227,73 грн (551 271,03 грн - 321 043,30 грн).

Відповідач не заперечував як в суді першої так і суді апеляційної інстанції розміру надмірно сплачених коштів (230 227,73 грн), власного контрозрахунку суми коштів суду не подав.

Відповідно до ст. 12 Закону "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються договором. Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 230 227,73 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача на підставі ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 230 227,73 грн, сплачених позивачем за товар, який так і не був поставлений продавцем.

Окрім того, суд приймає до уваги правовий висновок, викладений в постанові Великої Палати Верховного суду від 04.12.2019 р. у справі № 917/1739/17 про те, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом слід керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає посилання скаржника, викладені ним в апеляційній скарзі такими, що не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, наведені доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції та зводяться до переоцінки доказів та встановлених судом обставин.

Окрім того, колегія суддів вказує, що в рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007, аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов`язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін. Аналізуючи мотивацію прийнятого місцевим господарським судом рішення крізь призму статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та зазначеної практики ЄСПЛ, апеляційний суд зазначає про належне виконання покладеного на суд обов`язку щодо мотивації прийнятого рішення, тому його висновки є вірними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Статтею 276 ГПК України унормовано, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Волинської області від 06.09.2021 р. у справі № 903/120/21 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покладаються на відповідача згідно ст. ст. 129, 282 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Волиньгаз Збут" на рішення Господарського суду Волинської області від 06.09.2021 р. у справі № 903/120/21 - залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строк оскарження до Верховного Суду встановлений статтями 286-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складено 15 листопада 2021

Головуючий суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Маціщук А.В.