ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2021 року Справа № 915/696/21

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Олейняш Е.М. при секретарі судового засідання Степановій С.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Виконувача обов`язків керівника Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області, провулок Пожежний, 3, м. Баштанка, Миколаївська область ()

в інтересах держави в особі Баштанської міської ради, вул. Героїв Небесної Сотні, 38, м. Баштанка, Миколаївська область, 56101 ()

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Ювента-Груп Україна, проспект Науки, 40, Шевченківський район, м. Харків, 61166 ()

поштова адреса: вул. Б. Хмельницького, 50 Б, літера Г, офіс 10, м. Київ, 01030

про стягнення коштів в сумі 13 234 327, 86 грн.

за участю представників сторін:

прокурор: Левкович А.Є., службове посвідчення № 058939 видане 22.12.2020 року дійсне до 21.12.2025 року;

від позивача: Виноградова О.В., довіреність № 301/02.02-6/12 від 08.06.2021 року.

від відповідача: Валешинська О.С., адвокат;

ВСТАНОВИВ:

28.05.2021 виконувач обов`язків керівника Баштанської окружної прокуратури Миколаївської області звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом в інтересах держави в особі Баштанської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю Ювента-Груп Україна, в якому просить суд:

1) стягнути з ТзОВ Ювента-Груп Україна на користь Баштанської міської ради грошові кошти, сплачені у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 172 від 31.05.2018 в сумі 9 854 327, 86 грн.;

2) стягнути з ТзОВ Ювента-Груп Україна на користь Баштанської міської ради грошові кошти, сплачені у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 174 від 06.06.2019 в сумі 3 380 000, 00 грн.

І. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.05.2021 головуючим у справі № 915/696/21 визначено суддю Ржепецького В.О.

Ухвалою суду від 01.06.2021 визнано обґрунтованою та задоволено заяву головуючого судді Ржепецького В.О. про самовідвід.

На підставі розпорядження керівника апарату господарського суду Миколаївської області від 01.06.2021 року № 47 у зв`язку з прийняттям ухвали суду від 01.06.2021 року про самовідвід головуючого судді Ржепецького В.О. здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 915/696/21.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.06.2021 року справу № 915/696/21 призначено головуючому судді Олейняш Е.М.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 07.06.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Призначено підготовче засідання по справі на 07.07.2021 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 07.07.2021 року відкладено підготовче засідання по справі на 27.07.2021 року.

В судовому засіданні 27.07.2021 року судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою відкладено підготовче засідання на 02.08.2021 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 02.08.2021 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання по справі на 31.08.2021 року.

В судовому засіданні 31.08.2021 року судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою оголошено перерву в підготовчому засіданні до 06.09.2021 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 06.09.2021 закрито підготовче провадження у справі № 915/696/21. Розгляд справи по суті призначено в судовому засіданні на 23.09.2021 року.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 23.09.2021 року відкладено розгляд справи в судовому засіданні на 07.10.2021 року.

В судовому засіданні 07.10.2021 року судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою оголошено перерву у судовому засіданні до 20.10.2021 року.

В судовому засіданні 20.10.2021 року судом постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання, якою відкладено судове засідання на 02.11.2021 року.

В судовому засіданні 02.11.2021 року судом відповідно до ч. 1 ст. 240 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ІІ. ЗАЯВИ ТА КЛОПОТАННЯ У СПРАВІ.

27.07.2021 року судом відмовлено у задоволенні клопотання відповідача (вх. № 11511/21 від 27.07.2021 року) про залишення позову без розгляду. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 233 ГПК країни, ч. 10 ст. 240 ГПК України висновки суду та мотиви, з яких суд дійшов таких висновків, зафіксовано у протоколі судового засідання від 27.07.2021 року.

06.09.2021 року судом відмовлено в задоволенні усного клопотання відповідача ТзОВ Ювента-Груп Україна, заявленого в підготовчому засіданні 27.07.2021 року, про зупинення провадження у даній справі до розгляду судом справи № 915/1600/20 за позовом ТзОВ Ювента-Груп Україна до Баштанської міської ради про внесення змін до договорів підряду № 172 від 31.05.2018 та № 174 від 06.06.2019 в частині продовження строків. Висновки суду та мотиви, з яких суд дійшов таких висновків, зафіксовано в ухвалі суду від 06.09.2021 року.

07.10.2021 року судом не прийнято до розгляду документи позивача Баштанської міської ради згідно клопотання (вх. 14758/21 від 30.09.2021), оскільки відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України судом не приймаються до розгляду докази, не подані у встановлений законом або судом строк. Позивачем взагалі не обґрунтовано неможливість подання доказів у вказаний строк з причин, що не залежали від позивача. Відповідно до приписів ч. 4 ст. 233 ГПК України, ч. 10 ст. 240 ГПК України висновки суду та мотиви, з яких суд дійшов таких висновків, зафіксовано у протоколі судового засідання від 07.10.2021 року.

07.10.2021 року судом відмовлено в задоволенні клопотання відповідача ТзОВ Ювента-Груп Україна про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, ТзОВ Ф-7 Груп та ТзОВ Будсервіс ЛТД-К, оскільки клопотання подано з порушенням встановленого ГПК України строку (ч. 1 ст. 50 ГПК України). Відповідно до приписів ч. 4 ст. 233 ГПК країни, ч. 10 ст. 240 ГПК України висновки суду та мотиви, з яких суд дійшов таких висновків, зафіксовано у протоколі судового засідання від 07.10.2021 року.

Інші заяви та клопотання відсутні.

ІІІ. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ПОЗИЦІЙ УЧАСНИКІВ ПРОЦЕСУ.

3.1. Правова позиція прокуратури.

Прокуратура зазначає, що предметом спору є вимога про стягнення грошової заборгованості.

Підставою позову прокуратурою зазначено обставини, які полягають в наступному. За результатами відкритих торгів 31.05.2018 між Баштанською міською радою та відповідачем ТзОВ Ювента-Груп Україна укладено договір підряду № 172.

Баштанською міської радою на виконання умов договору підряду від 31.05.2018 № 172 здійснено попередню оплату ТзОВ Ювента-Груп Україна у загальній сумі 9 854 327, 86 грн.

Додатковою угодою № 17 п. 2.1 договору викладено у новій редакції, якою вже не передбачалось виплати попередньої оплати та порядку її повернення.

Прокурор зазначає, що у зв`язку з коригуванням проектно-кошторисної документації щодо збільшення обсягу будівельних робіт Баштанською міською радою за наслідками переговорної процедури з ТзОВ Ювента-Груп Україна 06.06.2019 укладено договір підряду № 174 щодо закупівлі додаткових робіт з будівництва басейну для плавання збірного типу по вул. Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка.

На виконання умов договору № 174 міською радою на підставі платіжних доручень № 1 від 14.11.2019 перераховано 338 000 грн. та 3 042 000 грн.

Таким чином, за обома договорами підряду № 172 та № 174 підрядник отримав попередню оплату, строк використання якої відповідно до вимог п.п. 3 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України № 117 від 23.01.2014 Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти та умов п. 9.8 договорів № 172 та № 174, минув в кінці грудня 2019 року.

Прокурор зазначає, що згідно довідки Баштанської міської ради від 08.04.2021 відповідачем частково виконано будівельні роботи на суму 15 612 923,04 грн. по договору підряду № 172 від 31.05.2018, які оплачено в повному обсязі.

Строк дії договору закінчився 31.12.2020 та не продовжувався, проте відповідачем в порушення умов п. 9.8 договору № 172 не надано документів, що підтверджують використання коштів попередньої оплати.

За договором підряду № 174 відповідачем взагалі роботи на об`єкті не виконувались та строк його дії також закінчився 31.12.2020, втім в порушення умов п. 9.8 договору № 174 не надано документів, що підтверджують використання коштів попередньої оплати.

Таким чином, в порушення умов договорів підряду № 172 та № 174 по закінченню тримісячного терміну використані суми авансу не підтверджені підрядником та замовнику не повернуті.

Прокурор вказує, що термін використання попередньої оплати до трьох місяців встановлений згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 (чинній на момент перерахування авансових платежів підряднику) та умов договорів.

З огляду на те, що у договорах підряду № 172 та № 174 сторони погодили обов`язок підрядника використати аванс протягом 3 місяців та надати підтвердження його використання шляхом оформлення актів виконаних робіт та довідок про вартість, то невиконання цього обов`язку створює підстави для повернення підрядником авансу.

Прокурор зазначає, що у 2020 році Баштанська міська рада звернулась до суду з позовом про зобов`язання ТОВ Ювента-Груп Україна надати підтверджуючі документи використання попередньої оплати.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.07.2020 у справі № 915/35/20, яке залишено без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, відмовлено у задоволенні позову. Своє рішення суд обґрунтував тим, що сторонами узгоджено кінцевий строк виконання робіт 31.12.2020 та не передбачено прийняття конкретних робіт по етапах і складання актів виконаних робіт поетапно.

Прокурор вказує, що станом на 08.04.2021 ТзОВ Ювента-Груп Україна акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за формою КБ-3 на підтвердження використання попередньої оплати за договорами підряду № 172 та № 174 не надало, попередню оплату не повернуло, що підтверджується листом Баштанської міської ради від 08.04.2021.

Позовні вимоги обґрунтовані приписами ст. 131-1, 142 Конституції України, ст. 23 Закону України Про прокуратуру, ст. 11, 526, 530, 610, 626, 628, 875, 882 ЦК України, ст. 173, 175, 193, 218 ГК України, постановою КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 № 117, Порядком державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 № 1764, ст. 28 Закону України Про місцеве самоврядування, ст. 2, 7, 115, 116 БК України, практикою Верховного Суду та умовами договорів.

У відповіді на відзив (вх. № 11506/21 від 27.07.2021) Баштанська окружна прокуратура зазначила наступне:

- позовна заява подана прокуратурою не у зв`язку з невиконанням договорів № 172 та № 174 в цілому, а у зв`язку з невиконанням окремих пунктів договорів підряду, які стосуються ненадання документів, які підтверджують використання попередньої оплати, строк виконання яких закінчився в грудні 2019 та не залежить від зміненої проектної документації;

- відповідачем не подано доказів повідомлення замовника Баштанську міську раду про зупинення робіт по будівництву басейну, у зв`язку з ненаданням проектної документації.

3.2. Правова позиція позивача.

Позивачем подано суду відповідь на відзив (вх. № 11501/21 від 27.07.2021), в якій позивач просив суд позов задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування правової позиції зазначив наступне:

- об`єкт будівництва не завершено і замовник не вимагає від підрядника виконати роботи;

- замовник здійснював платежі в межах фактично виконаних робіт на підставі актів здачі-приймання виконаних робіт після кожного етапу виконаних робіт підрядником;

- відповідачем не подано підтвердження використання суми попередньої оплати в розмірі 13 234 327, 86 грн., а саме належним чином не оформлено акти виконаних робіт, не надано їх замовнику, тому сума перерахованих коштів має бути повернута замовнику;

- протягом 2020 року будівництво об`єкта не здійснювалось, будь-яких письмових повідомлень від підрядника про зупинення будівництва не надходило, навпаки роботи на об`єкті проводились, про що свідчать укладені договори з ТзОВ Ф7 Груп та ТзОВ Будсервіс ЛТД-К;

- вимога відповідача про надання відкоригованого проекту та наведення її як підставу для відстрочення кредитора не є перешкодою для складання та надання виконавської документації підрядником на розгляд замовника;

- строк зобов`язання підрядника надати документи попередньої оплати вже пройшов і не залежить від зміненої проектної документації;

- акт виконаних робіт КБ-2в та довідка про вартість виконаних робіт КБ-3 дозволяють замовнику перевірити, на виконання яких саме робіт і в якій кількості витрачені кошти.

В письмових поясненнях (вх. № 13439/21 від 06.09.2021) позивач додатково зазначив, що будь-яке обладнання, придбане підрядником у межах договору будівництва може бути прийняте та оплачене лише після його встановлення шляхом оформленого акту встановленої форми.

Надані відповідачем платіжні доручення про перерахування коштів субпідрядним організаціям не прийняті замовником, оскільки це лише фінансові документи, які не відображають обсягу виконаних робіт.

Видаткові накладні також не можуть бути доказом підтвердження використання попередньої оплати, оскільки не містять даних про підтвердження їх якості (відсутні сертифікати), що є порушенням договірних зобов`язань зі сторони підрядника.

3.3. Правова позиція (заперечення) відповідача.

Відповідачем подано суду відзив на позовну заяву (вх. № 11336/21 від 23.07.2021), в якому відповідач просив суд в позові відмовити.

В обґрунтування заперечень зазначив наступне:

- відповідач заперечує факт настання строку виконання підрядником своїх зобов`язань за договорами підряду та наявність права вимоги у замовника, оскільки вважає, що строк виконання таких зобов`язань відстрочений на час прострочки кредитора (ч. 2 ст. 613 ЦК України, п. 1.1, п. 3.3, п. 5.2, п. 5.4-п. 5.6, п. 7.1-п.7.3 договорів), оскільки замовником Баштанською міською радою 09.12.2019 року розпочато процедуру внесення змін до проектно-кошторисної документації, проте до теперішнього часу не надано підряднику примірник зміненої проектної документації;

- пунктом 5.3 договорів передбачено право підрядника зупинити виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобов`язань за договорами, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення підрядних робіт. Аналогічне право передбачено ч. 3 ст. 538 ЦК України;

- відповідач виконував умови договору у відповідності з останніми, до виявлення факту прострочення кредитора (ненадання замовником зміненої проектної документації), після чого підрядник зупинив будівництво;

- зобов`язання з виконання робіт має бути відстрочено на час прострочки кредитора;

- рішенням господарського суду Миколаївської області у справі № 915/35/20 встановлено відсутність порушень прав Баштанської міської ради, не віднесення підрядника до розпорядника бюджетних коштів, в зв`язку з чим положення постанови КМУ № 117 від 23.04.2014 неможливо застосувати до даних правовідносин; судом встановлено обставини відсутності узгодження сторонами конкретного переліку робіт за етапами, відсутності узгодження та обізнаності ТзОВ Ювента-Груп Україна зі змінами проектної документації.

В додаткових поясненнях (вх. № 14195/21 від 20.09.2021) відповідачем зазначено наступне:

- умовами договору не встановлено обов`язку підрядника надати замовнику акти виконаних робіт КБ-2в в термін використання попередньої оплати, а також підтверджувати таке використання і саме у формі акту виконаних робіт КБ-2в. Такого обов`язку не встановлюють й зазначені у заявах позивача нормативні акти;

- акт виконаних робіт є документом, що посвідчує виконання зобов`язання;

- за договорами № 172 та № 174 зобов`язанням, виконання якого має підтверджуватись актами, є саме виконання будівельних робіт (будівництво об`єкту). Використання попередньої оплати не може бути зобов`язанням з огляду на предмет та суть договору підряду;

- строком виконання зобов`язань, з огляду на те, що договорами не здійснено розподілу обсягу робіт за етапами, є 31.12.2020;

- Баштанська міська рада визнає, що відповідачем здійснені роботи по будівництву об`єкту частково, нею розглядались акти виконаних робіт КБ-2в за 10 звітних періодів на суму 23 600 328, 72 грн. Технічним наглядом замовника погоджені роботи в частині відповідності об`ємів на суму 17 049 984, 31 грн. та додаткові роботи на суму 6 550 344, 41 грн. (з 2017 по липень 2019), які погоджені замовником та частково оплачені ним;

- 26.07.2019 Баштанська міська рада зупинила будівництво об`єкту, у зв`язку з необхідністю внесення змін до проектно-кошторисної документації;

- після зупинення будівництва замовник ініціював перевірку фактично виконаних підрядником робіт технічним наглядом, однак в повному обсязі прийняття додаткових робіт не вдалось завершити з причин непогодження замовником цін на них;

- викладені обставини зумовили неможливість виконання підрядником свого обов`язку з будівництва об`єкту внаслідок порушень замовником зобов`язань з надання проектно-кошторисної документації, в тому числі на погоджені ним та здійснені підрядником роботи;

- відповідач зазначає, що суд у справі № 915/35/20, вирішуючи спір між Баштанською міською радою та ТзОВ Ювента-Груп Україна, зазначив, що умови договорів підряду не містять умов щодо необхідності складання актів виконаних робіт за формою КБ-2в для підтвердження використання попередньої оплати та обов`язку відповідача складати такі акти після закінчення строку окремого етапу будівельних робіт.

Додаткові пояснення обґрунтовані приписами ст. 538, 545, 612, 613, 653 ЦК України, ст. 193, 320 ГК України.

ІV. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ЗМІСТ СПІРНИХ ПРАВОВІДНОСИН З ПОСИЛАННЯМ НА ДОКАЗИ, НА ПІДСТАВІ ЯКИХ ВСТАНОВЛЕНІ ВІДПОВІДНІ ОБСТАВИНИ.

Розглянувши матеріали справи, керуючись принципом верховенства права, оцінивши докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, суд встановив наступне.

4.1. Обставини справи щодо укладення між сторонами у справі договорів підряду.

4.1.1. Договір підряду № 172 від 31.05.2018 року.

31.05.2018 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ «Ювента-Груп Україна» (підрядник) укладено договір підряду № 172 від 31.05.2018 (том 2, арк. 137-253; том 3, арк. 1-250; том 4, арк. 1-278).

Невід`ємною частиною договору є додатки у складі (п. 16.1 договору):

- Додаток № 1 «Договірна ціна» (том 2, арк. 148-149);

- Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт» (том 2, арк. 147);

- Додаток № 3 «Локальні кошториси (інші кошторисні розрахунки тощо)» (том 2, арк. 150-253; том 3, арк. 1-194);

- Додаток № 4 «Протокол погодження договірної ціни» (том 2, арк. 146).

До договору підряду № 172 між сторонами укладались додаткові угоди, а саме: № 1 від 31.05.2018, № 2 від 08.06.2018, № 3 від 11.06.2018, № 4 від 22.08.2018, № 5 від 21.09.2018, № 6/242 від 28.12.2018, № 7/244 від 28.12.2018, № 8/11 від 14.02.2019, № 9/12 від 18.02.2019, № 10 від 05.06.2019, № 11 від 04.07.2019, № 12 від 02.10.2019, № 13 від 03.10.2019, № 14 від 03.10.2019, № 15 від 23.10.2019, № 16 від 28.10.2019, № 17 від 28.12.2019, якими сторони вносили зміни щодо розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування, реквізитів сторін, строків виконання робіт, строку дії договору, проведення попередньої оплати (том 3, арк. 195-250; том 4, арк.1-277).

Договори, додатки та додаткові угоди підписано та скріплено печатками сторін.

Відповідно до п. 1.1 договору № 172 замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт (об`єкта будівництва), що мають бути виконані підрядником: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області (ДК 021:2015 код 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних, закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (далі об`єкт).

Відповідно до п. 2.1 договору № 172 загальна вартість цього договору визначається у відповідності до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору та становить 55 900 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 9 316 666, 67 грн.

І етап 9 811 673, 65 грн., в т.ч. ПДВ 1 635 278, 94 грн., з них за рахунок коштів місцевого бюджету 9 784 854, 00 грн., в. т.ч. ПДВ 1 630 809, 00 грн.; відповідно до постанови КМУ № 106 від 06.02.2012 за рахунок залишку коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій, що утворився станом на 01.01.2018 26 819, 65 грн., в т.ч. ПДВ 4 469, 94 грн.

ІІ етап 29 908 641, 50 грн., в т.ч. ПДВ 4 984 773, 58 грн., на 2019 рік 16 179 684, 85 грн., в т.ч. ПДВ 2 696 614, 15 грн. Договірна ціна згідно цього договору є твердою.

Додатками № 1 «Договірна ціна» та № 4 «Протокол погодження договірної ціни» сторони погодили загальну вартість робіт з ПДВ 55 900 000 грн. (том 2, арк. 146, 148-149).

Додатковими угодами № 2, 3, 4, 5, 6/242, 7/244, 8/11, 9/12, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 17 сторони вносили зміни до п. 2.1 в частині розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування. При цьому, загальна вартість робіт з ПДВ в сумі 55 900 000 грн. не змінювалась (том 3, арк. 197, 199-201; том 4, арк. 254-273, 275-277).

Судом також встановлено, що додатковими угодами № 13, 14, 15 сторони вносили зміни до п. 2.1 договору шляхом доповнення новим реченням, яким врегульовували питання попередньої оплати (том 4, арк. 268-273, 275-277).

Так, додатковою угодою № 15 від 23.10.2019 сторони погодили пункт 2.1 договору доповнити реченням наступного змісту:

"Попередня оплата в сумі 9 854 327, 86 грн., в т.ч. ПДВ 1 642 387, 98 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117".

Додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили викласти пункт 2.1 договору в новій редакції та виключили останній абзац пункту, яким врегульовувалось питання попередньої оплати.

Відповідно до п. 9.8 договору № 172 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 %, що рівнозначно 16 770 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ 2 795 000, 00 грн. від загальної вартості договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Відповідно до п. 3.1 договору № 172 строки виконання робіт протягом 2018 -2019 року, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 01 червня 2018 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2018 року;

Етап 3 строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року.

Додатковими угодами № 1, 2, 9/12, 17 сторони вносили зміни до п. 3.1 договору та продовжували строки виконання робіт зі складанням нових календарних графіків виконання робіт (том 3, арк. 195-198; том 4, арк. 259-261, 275-277).

Так, додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строки виконання робіт та пункт 3.1 договору викласти в наступній редакції:

Строк виконання робіт протягом 2018 -2020 років, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2018 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 3 строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Календарний графік виконання робіт викладено у новій редакції (додаток № 4).

Відповідно до п. 15.1 договору № 172 договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2019 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковими угодами № 9/12, 17 сторони вносили зміни до п. 15.1 договору та продовжували строк дії договору (том 4, арк. 259-261, 275-277).

Так, додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору, виклавши п. 15.1 договору в наступній редакції: «Договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань».

4.1.2. Договір підряду № 174 від 06.06.2019 року.

06.06.2019 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ «Ювента-Груп Україна» (підрядник) укладено договір підряду № 174 від 06.06.2019 року (том 2, арк. 56-134).

Невід`ємною частиною договору є додатки у складі (п. 16.1 договору):

- Додаток № 1 «Договірна ціна» (том 2, арк. 67-68);

- Додаток № 2 «Календарний графік виконання робіт» (том 2, арк. 66);

- Додаток № 3 «Локальні кошториси (інші кошторисні розрахунки тощо)» (том 2, арк. 69-125);

- Додаток № 4 «Протокол погодження договірної ціни» (том 2, арк. 65).

До договору підряду № 174 між сторонами укладались додаткові угоди, а саме: № 1 від 12.11.2019, № 2 від 13.11.2019, № 3 від 14.11.2019, № 4 від 09.12.2019, № 5 від 28.12.2019, якими сторони вносили зміни щодо розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування, строків виконання робіт, строку дії договору, проведення попередньої оплати (том 2, арк. 126-134; том 2, арк. 37-39).

Договори, додатки та додаткові угоди підписано та скріплено печатками сторін.

Відповідно до п. 1.1 договору № 174 замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт (об`єкта будівництва), що мають бути виконані підрядником: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області (ДК 021:2015 код 45212000-6 Будівництво закладів дозвілля, спортивних, культурних, закладів, закладів тимчасового розміщення та ресторанів) (далі - об`єкт).

Відповідно до п. 2.1 договору № 174 загальна вартість цього договору визначається у відповідності до розрахунку договірної ціни, що є невід`ємною частиною цього договору, та становить 11 275 975, 90 грн., в т.ч. ПДВ 1 879 329, 32 грн. (в т.ч. на 2019 рік 7 045 314, 05 грн., в т.ч. ПДВ 1 174 219, 01 грн., з них 2 909 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 484 833, 33 грн., за рахунок коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів щодо соціально-економічного розвитку окремих територій в поточному році та 4 136 314, 05 грн., в т.ч. ПДВ 689 385, 68 грн. відповідно до постанови КМУ від 06.02.2012 № 106 за рахунок залишку коштів субвенції з державного бюджету на здійснення заходів одо соціально-економічного розвитку окремих територій, що утворився станом на 01.01.2019, на 2020 рік 4 230 661, 85 грн., в т.ч. ПДВ 705 110, 31 грн. за рахунок коштів державного бюджету. Договірна ціна згідно цього договору є динамічною.

Додатками № 1 «Договірна ціна» та № 4 «Протокол погодження договірної ціни» сторони погодили загальну вартість робіт з ПДВ 11 275 975, 90 грн. (том 2, арк. 65, 67-68).

Додатковими угодами № 1, 2, 3, 4, 5 сторони вносили зміни до п. 2.1 в частині розподілу обсягів і джерел бюджетного фінансування. При цьому, загальна вартість робіт з ПДВ в сумі 11 275 975, 90 грн. не змінювалась (том 2, арк. 126-134; том 2, арк. 37-39).

Відповідно до п. 9.8 договору № 174 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 % від загальної вартості договору з урахуванням положень п. 9.4 договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Судом також встановлено, що додатковими угодами № 1, 2, 3 сторони вносили зміни до п. 9.8 договору шляхом доповнення новим реченням, яким врегульовували питання попередньої оплати (том 2, арк. 126-132).

Так, додатковою угодою № 3 від 14.11.2019 сторони погодили пункт 9.8 договору доповнити абзацом наступного змісту:

«Попередня оплата в сумі 3 380 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 563 333, 33 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Відповідно до п. 3.1 договору № 174 строки виконання робіт протягом 2019 -2020 року, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 2 строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Додатковими угодами № 1, 2, 3, 5 сторони вносили зміни до п. 3.1 договору та скорочували, а потім продовжували строки виконання робіт зі складанням нового календарного графіка виконання робіт (том 2, арк. 37-39, 126-134).

Так, додатковою угодою № 5 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строки виконання робіт та пункт 3.1 договору викласти в наступній редакції:

Строк виконання робіт протягом 2019 -2020 років, а саме:

Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року;

Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Календарний графік виконання робіт викладено у новій редакції (додаток № 4).

Відповідно до п. 15.1 договору № 174 договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковими угодами № 2, 3 строк дії договору скорочувався до 31.12.2019.

В подальшому додатковою угодою № 5 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору, виклавши п. 15.1 договору в наступній редакції: «Договір набирає чинності з моменту підписання його двома сторонами та діє до 31.12.2020 року, а по взаєморозрахунках до повного виконання сторонами своїх зобов`язань».

4.1.3. Умови договорів підряду № 172 та № 174.

Проаналізувавши умови договорів № 172 та № 174, судом встановлено, що всі інші умови договорів є ідентичними.

Так, умовами договорів сторони передбачили наступне.

Відповідно до п. 3.2 договорів строки виконання робіт уточняються сторонами згідно з п. 2.3 цього договору.

Відповідно до п. 3.3 договорів датою початку виконання робіт підрядником є дата передання замовником підряднику дозвільної, проектної документації.

Відповідно до п. 3.5 договорів перегляд термінів виконання робіт і їх зміна оформлюється додатковою угодою.

Відповідно до п. 4.1 договорів закупівлю, одержання, складування, збереження необхідних для виконання робіт, матеріалів, устаткування, обладнання і інших ресурсів здійснює підрядник. Він відповідає за кількість, якість і комплектність постачання цих ресурсів.

Ризик випадкового знищення, пошкодження або втрати ресурсів несе підрядник, до моменту відшкодування їх вартості замовником вони залишаються власністю підрядника.

Відповідно до п. 5.2 договорів замовник зобов`язаний, зокрема:

- надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію, необхідну для виконання робіт;

- прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи;

- негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі.

Відповідно до п. 5.3 договорів підрядник має право, зокрема:

- залучати за згодою замовника до виконання цього договору третіх осіб (субпідрядників);

- зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов`язань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення підрядником робіт.

Відповідно до п. 5.4 договорів підрядник зобов`язується на свій ризик за завданням замовника виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи (об`єкт будівництва), а замовник зобов`язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати йому дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію, прийняти від підрядника закінчені роботи (об`єкт будівництва) та оплатити їх. Власником результату виконаних робіт є замовник.

Відповідно до п. 5.5 договорів склад та обсяги робіт, що мають бути виконані підрядником, визначено у відповідності до робочого проекту та додатків до цього договору, які є невід`ємною його частиною.

Відповідно до п. 5.6 договорів підрядник зобов`язаний, зокрема:

- виконати в установлені строки роботи відповідно до проектної документації та цього договору;

- передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та цим договором, закінчені роботи (об`єкт будівництва).

Відповідно до п. 6.3 договорів підрядник може залучати субпідрядників за умови наявності у них необхідних для виконання робіт потужностей, ліцензій (дозволів), ресурсів (матеріальних, технічних, фінансових).

Відповідно до п. 6.4 договорів підрядник погоджує із замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників. Замовник може відмовити у такому погодженні з обґрунтуванням свого рішення.

Відповідно до п. 7.1 договорів забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження за потреби з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установчому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.

Відповідно до п. 7.2 договорів замовник зобов`язаний перед початком виконання підрядником робіт передати підряднику в необхідній кількості примірники проектної документації. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін. Замовник зобов`язаний забезпечити підрядні роботи проектною документацією.

Відповідно до п. 7.3 договорів передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

Відповідно до п. 7.4 договорів підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити комплектність проектної документації та її відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник повинен негайно повідомити про це замовника. Підрядник виконує роботи згідно з кошторисною документацією згідно з вимогами будівельних норм і правил.

Відповідно до п. 9.1 договорів розрахунки проводяться шляхом оплати замовником протягом 10 банківських днів після підписання сторонами акту виконаних робіт за формою КБ-2в. Оплата виконаних робіт може проводитись поетапно в міру виконання робіт і після підписання актів за формою КБ-2в. Поетапна оплата здійснюється замовником лише за умови фактичного надходження бюджетних коштів в межах виділених бюджетних асигнувань.

Відповідно до п. 9.2 договорів до акта приймання-передачі виконаних робіт додається довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (ф.КБ-3).

Відповідно до п. 9.3 договорів факт надходження грошових коштів на розрахунковий рахунок замовника в органах казначейства сторони визначають моментом настання строку виконання зобов`язань за даним договором в розумінні абзацу другого частини першої статті 530 Цивільного кодексу України, за умові наявності підписаних сторонами форм КБ-2в і КБ-3.

Відповідно до п. 9.4 договорів бюджетні зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань, передбачених планом використання бюджетних коштів, а оплата здійснюється в межах фактичного надходження бюджетних коштів. У разі затримки бюджетного фінансування не з вини замовника, оплата за надані послуги здійснюється протягом десяти банківських днів з дати отримання замовником бюджетного фінансування на свій рахунок, а в разі зміни обсягу і напрямків бюджетного фінансування замовник письмово повідомляє про це підрядника.

Відповідно до п. 9.5 договорів фінансові зобов`язання за договором виникають при наявності та в межах бюджетних асигнувань, встановлених планами використання бюджетних коштів. Оплата послуг проводиться в межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок замовника за фактично виконані обсяги робіт згідно документам за Ф. № КБ-2в та Ф. № КБ-3.

Відповідно до п. 10.1 договорів приймання-передача закінчених робіт проводиться у порядку, встановленими цими загальними умовами, іншими нормативними актами та цим договором.

Відповідно до п. 10.2 договорів замовник зобов`язується до початку робіт надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію, необхідну для виконання робіт.

Відповідно до п. 10.5 договорів передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформлюється актами про виконані роботи.

Відповідно до п. 14.5 договорів внесення змін у цей договір здійснюється шляхом укладення відповідного додаткового договору.

Доказів визнання недійсними або розірвання договорів підряду № 172 та № 174 суду не подано.

Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 26.01.2021 року по справі № 915/1086/20 прийнято відмову Баштанської міської ради від позову. Закрито провадження у справі за позовом Баштанської міської ради до ТзОВ Ювента-Груп Україна про розірвання договорів підряду № 172 від 31.05.2018 та № 174 від 06.06.2019 на підставі п. 4 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв`язку з відмовою позивача від позову (том 1, арк. 119-120).

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 20.10.2021 року по справі № 915/1600/20 за позовом ТзОВ Ювента-Груп Україна до Баштанської міської ради про внесення змін до договорів підряду № 172 та № 174 (в частині зміни строків, у зв`язку з ненаданням проектної документації) в позові відмовлено.

Станом на день розгляду даної справи вищевказане судове рішення у справі № 915/1600/20 не набрало законної сили.

4.2. Технічний нагляд.

Технічний нагляд під час проведення ремонтно-будівельних робіт по об`єкту виконувався ТзОВ Виробничо-інноваційна компанія «ТрансбудТехнолоджі» на підставі укладеного між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ Виробничо-інноваційна компанія «ТрансбудТехнолоджі» (виконавець) договору підряду № 112 від 02.05.2018 (том 1, арк. 62-64), відповідно до умов якого замовник доручає, а виконавець виконує технічний нагляд під час проведення ремонтно-будівельних робіт по об`єкту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області», за ДК 021:2015 код 71520000-9 послуги з нагляду за виконанням будівельних робіт, що відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 є складовою частиною загальної вартості об`єкту (том 1, арк. 62-64).

4.3. Обставини справи щодо виконання умов договорів підряду.

4.3.1. Обставини справи щодо виконання, прийняття та оплати будівельних робіт в період з вересня 2018 по липень 2019 років.

Відповідно до довідки Баштанської міської ради № 247/02.02-6/12 від 08.04.2021 року про стан розрахунків з ТзОВ «Ювента-Груп Україна»:

- за договором підряду від 31.05.2018 № 172 на підставі актів виконаних робіт, підписаних між Баштанською міською радою та ТзОВ «Ювента-Груп Україна», перераховано кошти за частково виконані роботи по будівництву басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка на загальну суму 15 612 923, 04 грн. (акт № 213 від 19.09.2018, акт № 218 від 12.10.2018, акт № 235 від 07.11.2018, акт № 251 від 26.11.2018, акт № 258 від 17.12.2018, акт № 276 від 27.12.2018, № акт № 15 від 27.03.2019, акт № 1/10 від 04.07.2019).

Роботи за договором підряду від 31.05.2018 № 172 повністю не виконані.

Крім того, Баштанською міською радою за договором від 31.05.2018 № 172 перераховано ТОВ «Ювента-Груп» попередню оплату 9 854 327, 86 грн., акти виконаних робіт з ТОВ «Ювента-Груп» на вказану суму не підписані.

- за договором підряду від 06.06.2019 № 174 будівельні роботи по будівництву басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка не виконувались, акти виконаних робіт не підписувались, Баштанською міською радою грошові кошти за будівництво басейну не перераховувались.

Крім того, Баштанською міською радою за договором від 06.06.2019 № 174 перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату в сумі 3 380 000 грн., акти виконаних робіт з ТзОВ «Ювента-Груп Україна» на вказану суму не підписані (том 1, арк. 87-88).

Судом встановлено, що в матеріалах даної господарської справи відсутні акти виконаних ТзОВ «Ювента-Груп Україна» робіт в період з вересня 2018 по липень 2019 років, на які міститься посилання у довідці Баштанської міської ради.

Докази оплати (платіжні доручення) Баштанською міською радою виконаних робіт на загальну суму 15 612 923, 04 грн. наявні в матеріалах справи (том 1, арк. 89-105).

Вказані обставини не спростовано сторонами.

Натомість, суд зазначає, що обставини щодо виконання, прийняття та оплати робіт саме в період з вересня 2018 по липень 2019 років не входять у предмет доказування по даній справі.

4.3.2. Обставини справи щодо зупинення будівництва.

Судом встановлено, що листом Баштанської міської ради № 515/02.02-6/16 від 26.07.2019, який адресовано ТзОВ «Ювента-Груп Україна», повідомлено про зупинення будівництва об`єкту, у зв`язку з невідповідністю проектної документації встановленим державним будівельним нормам та необхідністю проведення коригування, у зв`язку з виникненням додаткових робіт, не передбачених проектно-коштиросною документацією, а також повідомлено про ініціювання замовником проведення незалежної будівельно-технічної експертизи (том 5, арк. 3).

Суду не подано доказів внесення змін до договорів підряду, у зв`язку із зупиненням замовником будівництва об`єкта.

01.10.2019 року за результатами наради під головуванням голови облдержадміністрації щодо будівництва басейну підписано Меморандум про взаєморозуміння учасників реалізації проекту будівництва басейну, в якому відображено, що сторони погодились про наступне:

- ТзОВ Ювента-Груп Україна надати необхідні матеріали технагляду для приведення в належний стан виконавчої документації з укладанням акту звірки взаєморозрахунків;

- Технічному нагляду здійснити аналіз та надати замовнику розрахунки виконаних робіт;

- Баштанській міській раді здійснити оплату акту виконаних робіт згідно акту звірки; здійснити оплату авансового платежу в розмірі 2 800, 00 тис. грн.; забезпечити своєчасне фінансування згідно договору (том 5, арк. 26).

В клопотанні (вх. № 14376/21) позивач Баштанська міська рада зазначила, що відповідно до Меморандуму сторони домовились продовжувати будівництво басейну, у зв`язку з чим та з метою подальшого будівництва було перераховано аванс для продовження підрядних робіт (том 5, арк. 25).

В листі Баштанської міської ради № 2010/02.02-6/16 від 02.12.2019, який адресовано ТзОВ «Ювента-Груп Україна, зокрема, але не виключно, повідомлено, що після підписання меморандуму було розблоковано будівництво басейну та перераховано авансові платежі на загальну суму 13, 2 млн. грн. (том 1, арк. 65-67).

4.3.3. Обставини справи щодо перерахування попередньої оплати.

Судом встановлено, що на виконання умов договорів підряду позивачем Баштанською міською радою в жовтні та листопаді 2019 року перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату.

Так, на виконання умов договору підряду № 172 від 31.05.2018 року Баштанською міською радою перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату в загальній сумі 9 854 327, 86 грн., що підтверджується платіжними дорученнями (том 1, арк. 46-48), а саме:

- платіжним дорученням № 1 від 03.10.2019 року на суму 280 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 3 від 07.11.2019 року на суму 155 432, 79 грн.;

- платіжним дорученням № 1 від 03.10.2019 року на суму 2 520 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 2 від 24.10.2019 року на суму 5 000 000, 00 грн.;

- платіжним дорученням № 3 від 07.11.2019 року на суму 1 398 895, 07 грн.;

- платіжним дорученням № 2 від 24.10.2019 року на суму 500 000, 00 грн.

У всіх платіжних дорученнях зазначено призначення платежу «Поп. опл. за нове буд. басейну для плав.; рах. 173 від 07.11.19, рах. 145 від 30.09.19, рах. 161 від 23.10.19 дог. 172 від 31.05.2018; пост. КМУ196 від 18.03.15, розп КМУ351-р від 15.05.19» (том 1, арк. 46-48).

На виконання умов договору підряду № 174 від 06.06.2019 року Баштанською міською радою перераховано ТзОВ «Ювента-Груп Україна» попередню оплату в загальній сумі 3 380 000, 00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями № 1 від 14.11.2019 на суму 338 000, 00 грн. та на суму 3 042 000, 00 грн., із зазначенням призначення платежу «Поп. опл. за нове буд. бас. для плав.; рах. 174 від 14.11.19, дог. 174 від 06.06.2019; пост. КМУ297 від 27.03.19» (том 1, арк. 61).

Відповідно до довідки виконавчого комітету Баштанської міської ради від 30.07.2021 джерелами фінансування об`єкту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вул. Гуроїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району, Миколаївської області були державний, обласний та місцевий бюджети.

Так, у складі перерахованої суми авансу в розмірі 13 234 327, 86 грн.:

- 8 918 895, 07 грн. за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку відповідно до постанови КМУ від 18.03.2015 № 196 та розпорядження КМУ від 15.05.2019 № 351-р;

- 3 042 000, 00 грн. відповідно до постанови КМУ від 27.03.2019 № 297 за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих спортивних п`ятдесятиметрових і двадцятип`ятиметрових басейнів;

- 1 273 432, 79 грн. співфінансування до проекту з місцевого бюджету, що реалізується за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку відповідно до постанови КМУ від 18.03.2015 № 196 та розпорядження КМУ від 15.05.2019 № 351-р та постанови КМУ від 27.03.2019 № 297 за рахунок субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на будівництво нових, реконструкцію та капітальний ремонт існуючих спортивних п`ятдесятиметрових і двадцятип`ятиметрових басейнів (том 1, арк. 214).

4.3.4. Обставини справи щодо коригування проектної документації, використанні та поверненні попередньої оплати.

Судом встановлено, що під час дії договорів відбувалось коригування проектної документації, а також між сторонами виникли спірні питання щодо направлення проектної документації, недоліків у виконаних роботах, поверненні попередньої оплати тощо, що підтверджується наступним листуванням сторін, а саме:

- лист Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 515/02.02-6/16 від 26.07.2019, в якому повідомлено про зупинення будівництва об`єкту, у зв`язку з невідповідністю проектної документації встановленим державним будівельним нормам та необхідністю проведення коригування, у зв`язку з виникненням додаткових робіт, не передбачених проектно-коштиросною документацією, а також повідомлено про ініціювання замовником проведення незалежної будівельно-технічної експертизи (том 5, арк. 3);

- лист представника замовника ТзОВ «ВІК ТрансбудТехнолоджі», якому делеговано повноваження щодо здійснення технічного нагляду, № 02-13/11-2019 від 13.11.2019, в якому повідомлено, що за результатами перевірки фактичного виконаних будівельних робіт встановлено, що заявлені обсяги будівельних робіт не можуть бути прийняті технічним наглядом з огляду на відсутність погоджених підрядником та замовником цін на матеріально-технічні ресурси та локальних кошторисів на обсяги робіт, що не передбачені договірною ціною (том 5, арк. 6-9);

- лист Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 2010/02.02-6/16 від 02.12.2019, в якому повідомлено, що за результатами контролю та перевірки обсягів робіт замовником та представником замовника (ТзОВ «ВІК ТрансбудТехнолоджі», якому делеговано повноваження щодо здійснення технічного нагляду) виявлено порушення правил визначення вартості будівництва об`єктів, повідомлено про відсутність документів на погодження замовником додаткових робіт, які фактично виконано підрядником, повідомлено про порушення якості будівництва, повідомлено про ініціювання проведення незалежної експертизи з питань відповідності збудованої частини об`єкту проектно-кошторисній документації та вимогам ДСТУ, повідомлено, що після підписання меморандуму було розблоковано будівництво басейну та перераховано авансові платежі на загальну суму 13, 2 млн. грн., повідомлено про необхідність підтвердження використання актами виконаних робіт сум попередньої оплати (том 1, арк. 65-67);

- лист виконавчого комітету Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 738/02.02-6/16 від 10.12.2019, в якому повідомлено, що обсяги будівельних робіт, заявлені в актах, не можуть бути прийняті технічним наглядом з огляду на відсутність погоджених підрядником та замовником цін на матеріально-технічні ресурси та локальні кошториси на обсяги, що не передбачені підрядними договірними цінами, повідомлено про необхідність надати остаточні акти виконаних робіт, а також про необхідність надання підтверджуючих документів про використання авансу або повернення коштів (том 1, арк. 68);

- лист Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 2156/02.02-6/16 від 21.12.2019, в якому повідомлено про необхідність повернення коштів попередньої оплати та повідомлено про звернення до суду (том 1 арк. 69);

- лист ТзОВ «Ювента-Груп Україна» адресований Баштанській міській раді № 26-1/12/19, в якому відповідач просив надати екземпляр зміненої проектної документації та експертного висновку, що проводилось ТОВ «Астерія+» та погодити з генеральним підрядником та субпідрядником локальний кошторис з зазначенням переліку обсягів робіт та витрат, що відповідатиме сумі 23 514 426, 20 грн. для передачі їх органу технагляду та початку приймання робіт (том 1 арк. 70-71);

- лист виконавчого комітету Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 783/02.02-6/16 від 27.12.2019 з вимогою підтвердити використання авансових платежів (том 1, арк. 72);

- лист виконавчого комітету Баштанської міської ради адресований ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 790/02.02-6/16 від 27.12.2019, в якому Баштанська міська рада повідомила, що коригування проекту не має відношення до договірних відносин по договору № 172 від 31.05.2018 року. Запропоновано повернути авансові платежі в сумі 13,2 млн. на рахунок замовника (том 1, арк. 73);

- претензія Баштанської міської ради до ТзОВ «Ювента-Груп Україна» № 03/02.02.-6/16 від 03.01.2020 з вимогою надати підтвердні документи щодо використання суми попередньої оплати (акти виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3) за договорами підряду № 172 та № 174 (том 1, арк. 81-82).

Щодо коригування проектної документації, то судом встановлено наступне.

В судовому засіданні 07.10.2021, сторони усно пояснили суду, що будівництво басейну було розпочато ще у 2017 році на підставі укладеного між сторонами договору підряду. Будівництво здійснювалось відповідно до проектної документації, яка була розроблена ТзОВ «Ювента-Груп Україна». Вказані обставини не входять у предмет спору по даній справі.

В 2018 році між сторонами було укладено договір підряду № 172 від 31.05.2018. Проте, під час виконання договору підряду № 172 виникла необхідність у коригуванні проектної документації, у зв`язку з чим в квітні 2019 року було розроблено коригування до проектної документації та додатково укладено договір підряду № 174 від 06.06.2019.

В подальшому в 2019 році виникла необхідність у коригуванні проектної документації.

Так, як вбачається з матеріалів справи в 2017 році була розроблена проектна документація та експертною організацією ТзОВ «Укрекспертиза в будівництві» складений Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області».

Замовник будівництва Баштанська міська рада.

Генеральний проектувальник ТзОВ «Ювента-Груп Україна».

Загальна кошторисна вартість нового будівництва об`єкта становить 63 909 889, 00 грн. (том 1, арк. 228).

В квітні 2019 року було розроблено коригування до проектної документації та ТзОВ «Проексп» складений Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області. Коригування».

Замовник будівництва Баштанська міська рада.

Генеральний проектувальник ТзОВ «Ювента-Груп Україна»

Загальна кошторисна вартість нового будівництва об`єкта становить 83 791 933, 00 грн. (том 1, арк. 229).

Проектна документація (коригування) була затверджена, що підтверджується рішенням виконавчого комітету Баштанської міської ради Баштанського району Миколаївської області від 25.04.2019 року № 83 «Про затвердження проектно-кошторисної документації по робочому проекту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області. Коригування» вирішено затвердити проектно-кошторисну документацію по робочому проекту: Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка Баштанського району Миколаївської власті. Коригування» (том 1, арк. 49).

В грудні 2019 році знову виникла необхідність у коригуванні проектної документації по будівництву об`єкта (басейну), у зв`язку з чим замовником Баштанською міською радою розроблено Завдання на коригування, укладено з ТзОВ «Астерія +» договір № 12/11-2019 від 09.12.2019 на коригування проектної документації та 11.12.2019 проведено оплату за виконання робіт по коригуванню проектної документації згідно банківської виписки на суму 499 000 грн. (том 1, арк. 176-180, 231).

13.12.2019 року експертною організацією ТзОВ «Проексп» складений Експертний звіт щодо розгляду проектної документації по проекту «Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а м. Баштанка Баштанського району Миколаївської області. Коригування 2».

Замовник будівництва Баштанська міська рада.

Генеральний проектувальник ТзОВ «Астерія +».

Загальна кошторисна вартість нового будівництва об`єкта становить 73 320 710, 00 грн. (том 1, арк. 230).

Станом на дату розгляду даної справи суду не подано доказів затвердження вищевказаної проектної документації (коригування 2) замовником Баштанською міською радою.

Щодо використання підрядником сум попередньої оплати, то судом встановлено наступне.

Судом встановлено, що 28.12.2019 року відповідачем ТзОВ «Ювента-Груп Україна» направлено на адресу позивача Баштанської міської ради лист вих. № 28-1/12/19 від 28.12.2019 (том 1, арк. 74), в якому повідомлено, що кошти попередньої оплати використано відповідачем для закупівлі матеріалів, а саме:

- кошти в сумі 7 054 327, 86 грн. перераховано субпідряднику ТзОВ «Ф7 ГРУП» для придбання обладнання та матеріалів;

- кошти на суму 2 380 000 грн. перераховано субпідряднику ТзОВ «Будсервіс ЛТД-К» для придбання обладнання та матеріалів;

- на суму отриманого від замовника авансу у розмірі 3 800 000 грн. придбано обладнання згідно видаткових накладних.

До листа додано платіжні доручення, видаткові накладні, довідку про виконані будівельні роботи та витрати.

Судом встановлено, що кошти попередньої оплати використано відповідачем ТзОВ «Ювента-Груп Україна» наступним чином:

- 7 054 327, 86 грн. перераховано ТзОВ «Ф7 Груп», що підтверджується платіжними дорученнями № 13 від 07.10.2019 на суму 400 000, 00 грн., № 16 від 29.10.2019 на суму 5 500 000, 00 грн., № 18 від 07.11.2019 на суму 1 154 327, 86 грн. В усіх платіжних дорученнях зазначено наступне призначення платежу: «За вик-ня робіт: Нове буд-во для плавання зг дог субпідр№05102019 від 04.10.19, рах№19 від 04.10.19, на вик-ня зобов`язань по дог№172від 31.05.18р.» (том 1, арк. 75-76);

- 2 380 000, 00 грн. перераховано ТзОВ «Будсервіс ЛТД-К», що підтверджується платіжним дорученням № 19 від 20.11.2019 на суму 2 380 000, 00 грн. із зазначенням призначення платежу «За вик-ня робіт: Нове буд-во для плавання зг дог субпідр№04/10/2019-2 від 04.10.19 на вик-ня зобов`язань по дог№174від 06.06.19р.» (том 1, арк. 76);

- 3 345 374, 15 грн. використано на придбання обладнання та матеріалів, що підтверджується видатковими накладними, а саме: видаткова накладна № А-2 від 26.09.2019 року на суму 440 000, 00 грн.; видаткова накладна № А-1 від 26.09.2019 року на суму 440 000, 00 грн.; видаткова накладна № 3207 від 04.11.2019 року на суму 677 868, 41 грн.; видаткова накладна № А-3 від 01.10.2019 року на суму 320 000, 00 грн.; видаткова накладна № 3105-9 від 02.12.2019 року на суму 579 709, 50 грн.; видаткова накладна № 3105-8 від 20.05.2019 року на суму 767 796, 22 грн.; видаткова накладна № А-4 від 02.10.2019 року на суму 120 000, 02 грн. (том 1 арк. 77-80).

Відповідачем ТзОВ «Ювента-Груп Україна» на підтвердження використання попередньої оплати та виконання на об`єкті робіт також подано до матеріалів справи довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2019 на суму 523 237, 25 грн., складену між ТзОВ «Основаніє» та генпідрядником ТзОВ «Ювента-Груп Україна» на підставі договору № 52 від 16.10.2019 (том 2, арк. 34).

Суд зазначає, що матеріали даної господарської справи не містять доказів складання та підписання акту виконаних робіт, на підставі якого складена сама довідка на вищезазначену суму, крім того, відповідач не пояснив яке відношення дана довідка має до правовідносин сторін у справі. Отже, суд, керуючись ст. 76 ГПК України, дійшов висновку про неналежність вказаного доказу.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 09.07.2020, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2020, по справі № 915/35/20 за позовом Баштанської міської ради до відповідача ТзОВ Ювента-Груп Україна за участю третьої особи ТзОВ ВІК Трансбуд-Технолоджі про зобов`язання відповідача вчинити певні дії - надати позивачу підтвердні документи про використання попередньої оплати в сумі 13 234 327, 86 грн., а саме акти виконаних робіт за формою КБ-2в та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за формою КБ-3, погоджених технаглядом ТзОВ ВІК Трансбуд-Технолоджі - відмовлено в позові в повному обсязі (том 1, арк. 106-118).

Прокуратура та позивач вважають, що відповідачем не виконано передбачене умовами договорів зобов`язання щодо підтвердження використання попередньої оплати актами виконаних робіт та довідками про вартість у встановлені строки або повернення суми попередньої оплати, у зв`язку з чим пред`явлено даний позов про стягнення сум попередньої оплати.

Вищевикладені обставини і стали підставою для звернення до суду з даним позовом.

V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА, ЯКІ ЗАСТОСУВАВ СУД.

5.1. Правове регулювання загальних питань підрядних правовідносин.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 837 ЦК України до окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

5.2. Правове регулювання договірних відносин. Строк дії договору. Строки виконання роботи. Зміна договору підряду.

Враховуючи вищевикладене, на підставі ст. 11, 202, 509 ЦК України між сторонами на підставі договору виникло господарське зобов`язання, яке в силу ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Відповідно до ст. ст. 610, 612 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), а боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом та якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов`язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 538 ЦК України виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання.

При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту.

Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.

Відповідно до ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 538 ЦК України якщо зустрічне виконання обов`язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов`язку, друга сторона повинна виконати свій обов`язок.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

Відповідно до ст. 252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка має неминуче настати.

Відповідно до ч. 1 ст. 254 ЦК України строк, що визначений роками, спливає у відповідні місяць та число останнього року строку.

Відповідно до ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору.

Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до п. 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ № 668 від 01.08.2005 року (тут і далі - Загальних умов № 668), строки виконання робіт (будівництва об`єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід`ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Відповідно до п. 18 Загальних умов № 668 установлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об`єкта) може пов`язуватися з виконанням замовником певних зобов`язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо).

Датою закінчення робіт (будівництва об`єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об`єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника.

Відповідно до п. 19 Загальних умов № 668 строки виконання робіт (будівництва об`єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі:

виникнення обставин непереборної сили;

невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо);

внесення змін до проектної документації;

дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами;

виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об`єкта).

Відповідно до п. 20 Загальних умов № 668 замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт (будівництва об`єкта), їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду.

Поняття «строк договору», «строк виконання зобов`язання» та «термін виконання зобов`язання» згідно з приписами ЦК України мають різний зміст.

Відтак, закінчення строку договору, який був належно виконаний лише однією стороною, не звільняє другу сторону від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання нею її обов`язків під час дії договору.

Поняття «строк виконання зобов`язання» і «термін виконання зобов`язання» охарактеризовані у статті 530 ЦК України. Згідно з приписами її частини першої, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

З огляду на викладене строк (термін) виконання зобов`язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього, зокрема коли сторони погодили строк (термін) виконання ними зобов`язання за договором і визначили строк останнього, зазначивши, що він діє до повного виконання вказаного зобов`язання (п. 29, 33-35 постанови Великої Палати ВС від 28.03.2018 у справі № 444/9519/12).

Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору, що прямо передбачено ч. 4 ст. 631 ЦК України. Проте поняття "строк дії договору" та "строк виконання зобов`язання" не є тотожними (відповідний висновок також міститься у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 910/7981/17 та від 18.11.2019 року у справ № 910/16750/18).

Закон не передбачає такої підстави для припинення зобов`язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору (постанова КГС ВС від 19.05.2020 № 910/9167/19).

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до п. 117 Загальних умов № 668 внесення змін у договір підряду чи його розірвання допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором підряду або законом. У разі відсутності такої згоди заінтересована сторона має право звернутися до суду.

Внесення змін у договір підряду оформлюється додатковою угодою, про що робиться застереження у договорі підряду.

5.3. Правове регулювання забезпечення робіт (будівництво об`єкта) проектно-кошторисною документацією. Внесення змін до проектно-кошторисної документації.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Відповідно до ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.

Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Відповідно до п. 46 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) проектна документація розробляється та затверджується

відповідно до регіональних і місцевих правил забудови, державних будівельних норм та інших нормативних документів.

Відповідно до п. 47 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією, її погодження з уповноваженими державними органами та органами місцевого самоврядування, а також проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

Відповідно до п. 48 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) сторона, що забезпечує роботи (будівництво об`єкта) проектною документацією, зобов`язана протягом установленого договором підряду строку передати іншій стороні чотири примірники проектної документації, якщо інше не передбачено договором підряду. Додаткові примірники проектної документації передаються за домовленістю сторін.

Відповідно до п. 49 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) передача некомплектної проектної документації, а також проектної документації, що не відповідає регіональним і місцевим правилам забудови, державним будівельним нормам та іншим нормативним документам, не дозволяється.

Відповідно до п. 50 Загальних умов № 668 (в редакції від 19.01.2012, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) у разі коли забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією здійснюється замовником, підрядник зобов`язаний до початку виконання робіт перевірити її комплектність та відповідність установленим вимогам. У разі виявлення невідповідності проектної документації установленим вимогам підрядник протягом визначеного договором підряду строку повідомляє про це замовника.

Відповідно до абз. 1, 3 ч. 1 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції від 01.12.2019) проектна документація на будівництво об`єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Затвердження проектної документації на будівництво об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності (в редакції від 01.12.2019) експертиза проектів будівництва проводиться в установленому Кабінетом Міністрів України порядку експертними організаціями незалежно від форми власності, які відповідають критеріям, визначеним центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері будівництва, архітектури, містобудування, відомості про які внесені таким органом або на підставі делегованих повноважень саморегулівною організацією у сфері архітектурної діяльності за відповідним напрямом підприємницької діяльності (у разі її утворення) до переліку експертних організацій. До проведення експертизи залучаються (у тому числі на підставі цивільно-правових договорів) експерти з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, які пройшли професійну атестацію, що проводилася із залученням представників відповідних центральних органів виконавчої влади, та отримали відповідний кваліфікаційний сертифікат. Порядок проведення професійної атестації таких експертів встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 4 ст. 7 Закону України Про архітектурну діяльність" (в редакції від 01.12.2019) проекти об`єктів архітектури затверджуються замовником. Затвердження проектів об`єктів архітектури, які споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, здійснюється у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

5.4. Правове регулювання приймання-передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва).

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття.

Замовник організовує та здійснює прийняття робіт за свій рахунок, якщо інше не встановлено договором. У прийнятті робіт мають брати участь представники органів державної влади та органів місцевого самоврядування у випадках, встановлених законом або іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 4 ст. 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до ч. 6 ст. 882 ЦК України замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Відповідно до ч. 1 ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Відповідно до п. 88 Загальних умов № 668 приймання-передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) проводиться у порядку, встановленому цими Загальними умовами, іншими нормативними актами та договором підряду.

Відповідно до п. 89 Загальних умов після одержання повідомлення підрядника про готовність до передачі закінчених робіт (об`єкта будівництва) замовник зобов`язаний негайно розпочати їх приймання.

Відповідно до п. 91 Загальних умов передача виконаних робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформлюється актом про виконані роботи.

Відповідно до п. 96 Загальних умов підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

5.5. Правове регулювання проведення розрахунків за виконані роботи.

Відповідно до ч. 4 ст. 889 ЦК України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до п. 98 Загальних умов № 668 оплата за виконані роботи проводиться у порядку, визначеному договором підряду.

Договором підряду може бути передбачено, що оплата виконаних робіт проводиться після прийняття замовником закінчених робіт (об`єкта будівництва) або поетапно проміжними платежами в міру виконання робіт. У договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Відповідно до п. 99 Загальних умов № 668 розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість. Документи про виконані роботи та їх вартість складаються і підписуються підрядником та передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і в разі відсутності зауважень підписує їх. Після підписання документів замовник зобов`язаний оплатити виконані роботи.

Порядок подання підрядником документів про обсяги і вартість виконаних робіт, проведення перевірки їх достовірності, підписання та оплати замовником визначається у договорі підряду.

Відповідно до п. 102 Загальних умов № 668 у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

5.6. Правове регулювання здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти.

Відповідно до п. 38, 47 ст. 2 БК України (в редакції від 13.12.2019) у цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

- одержувач бюджетних коштів - суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету;

- розпорядник бюджетних коштів - бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом та здійснення витрат бюджету.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 116 БК України порушенням бюджетного законодавства визнається порушення учасником бюджетного процесу встановлених цим Кодексом чи іншим бюджетним законодавством норм щодо складання, розгляду, затвердження, внесення змін, виконання бюджету та звітування про його виконання, а саме: порушення вимог цього Кодексу при здійсненні попередньої оплати за товари, роботи та послуги за рахунок бюджетних коштів, а також порушення порядку і термінів здійснення такої оплати.

Відповідно до п.п. 3 п. 1 постанови КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» № 117 від 23.04.2014 (тут і далі - в редакції від 26.12.2019, яка діяла на час спірних правовідносин; постанова втратила чинність 01.01.2020) Кабінет Міністрів України постановив установити, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів попередню оплату лише у разі закупівлі, зокрема, на строк не більше трьох місяців робіт із нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення, придбання основних засобів і житла.

Відповідно до п. 2 постанови КМУ № 117 установлено, що розпорядники бюджетних коштів та одержувачі бюджетних коштів здійснюють попередню оплату тільки тих товарів, робіт і послуг, що згідно з договорами про закупівлю передбачається поставити, виконати і надати протягом поточного бюджетного періоду.

Названим пунктом передбачено винятки, до яких об`єкт будівництва у даній господарській справі (будівництво басейну), не належить.

Відповідно до п. 1 Порядку державного фінансування капітального будівництва», який затверджений постановою КМУ № 1764 від 27.12.2001 (в редакції від 26.12.2019, яка діяла на час спірних правовідносин), цей Порядок визначає механізм фінансування капітального будівництва за рахунок коштів державного бюджету з метою забезпечення цільового та ефективного використання державних коштів.

Відповідно до п. 2 Порядку № 1764 у цьому Порядку поняття вживаються у такому значенні:

капітальне будівництво - процес створення нових, а також розширення, реконструкція, технічне переоснащення діючих підприємств, об`єктів виробничого і невиробничого призначення, пускових комплексів (з урахуванням проектних робіт, проведення торгів (тендерів) у будівництві, консервації, розконсервації об`єктів, утримання дирекцій підприємств, що будуються, а також придбання технологічного обладнання, що не входить до кошторису об`єктів);

замовник - юридична або фізична особа, яка замовляє виконання робіт, поставку продукції, надання послуг, пов`язаних з капітальним будівництвом, організовує проведення торгів (тендерів), укладає договори (контракти), контролює хід будівництва та здійснює технічний нагляд за ним, проводить розрахунки за поставлену продукцію, виконані роботи, надані послуги, приймає закінчені роботи;

державні капітальні вкладення - кошти державного бюджету, передбачені на фінансування капітального будівництва;

змішані капітальні вкладення - інвестиції, що спрямовуються на фінансування капітального будівництва, у загальному обсязі яких є частка державних капітальних вкладень.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1764 цей Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Відповідно до п. 18 Порядку № 1764 розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві (далі - роботи) здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи).

Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Відповідно до абз. 1 п. 19 Порядку № 1764 проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною та в межах не більш як 98 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною для об`єктів, зазначених у заході "реконструкція існуючих та будівництво нових об`єктів Національного спортивного комплексу "Олімпійський" по вул. Червоноармійській, 55" пункту 1 додатка 2 до Державної цільової програми підготовки та проведення в Україні фінальної частини чемпіонату Європи 2012 року з футболу, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 14 квітня 2010 р. № 357.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Відповідно до абз. 3 п. 19 Порядку № 1764 кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених договором (контрактом) робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката, в тому числі щодо пускових комплексів та черг.

Відповідно до п. 20 Порядку № 1764 приймання та оплата робіт, виконаних субпідрядниками, здійснюється генеральним підрядником або замовником на підставі підписаних документів згідно з умовами договору (контракту).

Аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. В разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила (постанови КГС ВС від 28.11.2019 у справі № 910/1084/18; від 04.12.2019 у справі № 910/1085/18).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що відповідачем не підтверджено використання спірної суми авансових платежів як це передбачено п. 4.1, 4.2 договору, оскільки належними доказами виконання відповідачем робіт відповідно до норм статті 882 Цивільного кодексу України та умов договору є довідка про вартість виконаних робіт за формою № КБ-3 та акт приймання виконаних робіт за формою № КБ-2в з відомістю ресурсів, який відповідач позивачу та суду не надав, а тому авансовий платіж у сумі 600 000 грн підлягає поверненню позивачу (постанова КГС ВС від 07.12.2018 у справі № 910/23196/17).

З огляду на те, що у договорі сторони прямо погодили обов`язок підрядника повернути аванс, якщо до 25.12.2017 одержані суми авансу на придбання і постачання необхідних для виконання робіт обладнання, матеріалів, конструкцій не будуть підтверджені актом виконаних обсягів робіт, а відповідно до встановлених судами фактичних обставин справи виконані підрядником, що не відповідають умовам договору, та не підтверджені актом виконаних обсягів робіт, суд касаційної інстанції вважає за можливе ухвалити нове рішення щодо задоволення вимог первісного позову в частині стягнення 177 584, 56 грн авансу, в якій судами попередніх інстанцій було відмовлено (постанова КГС ВС від 04.12.2019 у справі № 910/1085/18).

Втім, Верховний Суд вважає наведені вище висновки суду апеляційної інстанції необґрунтованими, з огляду на те, що за умовами договору генпідряду відповідач взяв на себе зобов`язання виконати будівельні роботи, а саме "Будівництво житлового будинку №16Б в мікрорайоні №7, м.Рубіжне, Луганської області (завершення будівництва)", а не закупити будівельні матеріали, тоді як пунктом 14.1. договору сторони визначили, що приймання виконаних генпідрядником робіт здійснюється на підставі наданих ним замовнику актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт та витрати (примірники форми №КБ-2в і №КБ-3 відповідно до ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 додатки У, Т), які відсутні в матеріалах справи. Крім того, за змістом наявного у матеріалах справи листування та письмових пояснень сторін між позивачем та відповідачем існували правовідносини, які виникли не тільки з договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018, а й правовідносини, що виникли з договору будівельного генпідряду №26 від 27.04.2017, а отже надані відповідачем видаткові накладні, змісті яких не містить відомостей про мету придбання товару останнім, не може однозначно засвідчувати обставини придбання підрядником матеріалів саме на виконання договору будівельного генпідряду №36 від 10.09.2018.

Тобто, як вірно зазначив місцевий господарський суд, належними і допустимими доказами використання одержаної попередньої оплати є підписані сторонами примірні форми №КБ-2в і №КБ-3, які в матеріалах справи відсутні.

Наведена правова позиція щодо належності доказів, які б підтверджували факт використання попередньої оплати за договором підряду, у подібних правовідносинах була викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №922/1119/18, від 07.12.2018 у справі №910/23196/17, від 17.05.2018 у справі №910/13832/17, від 02.04.2019 у справі №917/194/18, втім, зазначена правова позиція не була врахована судом апеляційної інстанції (постанова КГС ВС від 18.05.2021 у справі № 913/686/19).

Отже, як правильно зазначив суд апеляційної інстанції, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 4.6. договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції правильно визнав неналежними доказами надані відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні про закупівлю матеріалів та лист № 27/12 від 27.12.2017 про закуплені матеріали (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

В касаційній скарзі відповідач посилається на те, що умовами укладеного між сторонами договору № 14/09-К від 20.09.2017 встановлений лише один строк як для використання авансу, так і для виконання всіх підрядних робіт, та акт приймання виконаних будівельних робіт за формою КВ-2в надається замовнику лише за результатом повного виконання всіх підрядних робіт. Касаційний господарський суд не бере до уваги зазначені посилання, оскільки в пункті 4.6. договору сторони чітко встановили строк реалізації та підтвердження реалізації відповідачем суми авансу, визначили, що саме акт за формою КБ-2в визначено документом, що підтверджує використання авансу, а відповідач помилково ототожнює строк використання авансу зі строком виконання підрядних робіт за договором, які є різними строками, та довільно і власний розсуд тлумачить умови договору (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

Як правильно встановив апеляційний господарський суд, відповідач не дотримався встановлених пунктом 4.6. договору строків та порядку щодо підтвердження замовнику обставин використання перерахованого авансу, а саме: в строк до 25.12.2017 не підтвердив факт використання ним суми авансу, не виконав роботи у встановлені в договорі строки, не надав акту приймання виконаних робіт за формою КБ-2в. При цьому, відповідач не заперечує обставини ненадання позивачу в якості підтвердження використання авансу акту за формою КБ-2в, а зазначає про те, що ця обставина підтверджується іншими доказами, які, як зазначалось вище, не є належними та допустимими (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

Касаційний господарський суд не бере до уваги посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що строк використання авансу був продовжений у зв`язку з тим, що строк дії укладеного між ним та позивачем договору про закупівлю за державний кошт № 14/09-К від 20.09.2017 був продовжений додатковою угодою № 1 від 29.12.2017, оскільки як правильно встановив суд апеляційної інстанції, зміни, внесенні додатковою угодою № 1 до договору № 14/09-К від 20.09.2017, стосувались продовження строку дії договору до 30.06.2018, який, як зазначалось вище по тексту постанову, не є тотожним строку, встановленим в пункті 4.6. договору, та додатковою угодою № 1 зміни до пункту 4.6. договору в частині продовження строків використання авансу та підтвердження його використання не вносились (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли вірного висновку про недоведеність повернення авансу в цілому або в його невикористаній частині, цілком правомірно відхиливши посилання скаржника на підтвердження використання Підрядником авансу в сумі 480000 грн. наявними у справі копіями видаткових накладних №11 від 08.09.2017 на суму 160098,74 грн., №14 від 06.10.2017 на суму 450006,70 та копіями платіжних доручень №232 від 08.09.2017 на суму 160000 грн., №268 від 06.10.2017 на суму 100000 грн., №271 від 11.10.2017 на суму 350000 грн., оскільки за змістом пункту 4.3 договору підряду №11/7 належними і допустимими доказами використання Підприємством одержаного авансу є підписані сторонами примірні форми КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", М-15 "Акт про прийнятті устаткування", які в матеріалах справи відсутні (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 по справі № 922/1119/18, від 07.12.2018 по справі №910/23196/17 та від 17.05.2018 по справі №910/13832/17) (постанова КГС ВС від 02.04.2019 у справі № 917/194/18).

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на положення статті 538, частини 4 статті 612 та частин 1, 2 статті 613 ЦК України в обґрунтування своїх доводів про те, що прострочення боржника (Підрядника) не настало внаслідок прострочення Замовника як кредитора, обумовленого невиконанням Замовником зустрічного зобов`язання шляхом ненадання Підприємству зміненої проектно-кошторисної документації, оскільки, по-перше, з матеріалів справи не вбачається та судами не встановлено внесення сторонами відповідних змін до договору підряду №11/7. По-друге, вказані заперечення скаржника не можуть бути прийняті до уваги як такі, що суперечать імперативним вимогам частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", згідно з якими істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі (постанова КГС ВС від 02.04.2019 у справі № 917/194/18).

Касаційний господарський суд зазначає, що обставини виявлення відповідачем під час виконання обумовлених договором підрядних робіт невідповідності проектно-кошторисної документації та призупинення у зв`язку з цим їх виконання, на які послався відповідач, не звільняють його, як генпідрядника, від виконання встановленого чинним законодавством та умовами договору обов`язку використати одержаний від замовника аванс протягом трьох місяців після одержання та зокрема до 25.12.2017, а також від встановленого договором обов`язку підтвердити факт використання авансу у визначений договором спосіб: шляхом надання замовнику актів за формою КБ-2 (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

VІ. ВИСНОВКИ СУДУ.

Судом встановлено, що 31.05.2018 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ Ювента-Груп Україна (підрядник) укладено договір підряду № 172 від 31.05.2018.

Загальна вартість цього договору становить 55 900 000, 00 грн. з ПДВ. Договірна ціна згідно цього договору є твердою (п. 2.1 договору).

Предметом договору є виконання робіт (об`єкта будівництва): Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області.

Умовами договору підряду № 172 сторони погодили право підрядника на отримання попередньої оплати, порядок, умови та строки використання попередньої оплати.

Так, відповідно до п. 9.8 договору № 172 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 %, що рівнозначно 16 770 000, 00 грн., у т.ч. ПДВ 2 795 000, 00 грн. від загальної вартості договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Додатковою угодою № 15 від 23.10.2019 сторони погодили пункт 2.1 договору доповнити реченням наступного змісту: "Попередня оплата в сумі 9 854 327, 86 грн., в т.ч. ПДВ 1 642 387, 98 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117".

Додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили викласти пункт 2.1 договору в новій редакції та виключили останній абзац пункту, яким врегульовувалось питання попередньої оплати.

Цією ж додатковою угодою № 17 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору до 31.12.2020, а також строки виконання робіт, а саме: Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2018 року; Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року; Етап 3 строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

06.06.2019 року між Баштанською міською радою (замовник) та ТзОВ Ювента-Груп Україна (підрядник) укладено договір підряду № 174 від 06.06.2019 року.

Загальна вартість цього договору становить 11 275 975, 90 грн. з ПДВ. Договірна ціна згідно цього договору є динамічною (п. 2.1 договору).

Предметом договору є виконання робіт (об`єкта будівництва): Нове будівництво басейну для плавання збірного типу по вулиці Героїв Небесної Сотні, 29а, м. Баштанка, Баштанського району Миколаївської області.

Умовами договору підряду № 174 сторони погодили право підрядника на отримання попередньої оплати, порядок, умови та строки використання попередньої оплати.

Так, відповідно до п. 9.8 договору підряду № 174 підрядник має право на отримання попередньої оплати від замовника у розмірі 30 % від загальної вартості договору з урахуванням положень п. 9.4 договору. Оплата здійснюється на підставі рахунку-фактури. Термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Додатковою угодою № 3 від 14.11.2019 сторони погодили пункт 9.8 договору доповнити абзацом наступного змісту: Попередня оплата в сумі 3 380 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ 563 333, 33 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Додатковою угодою № 5 від 28.12.2019 сторони погодили продовжити строк дії договору до 31.12.2020, а також продовжити строки виконання робіт, а саме: Етап 1 - строк виконання робіт до 31 грудня 2019 року; Етап 2 - строк виконання робіт до 31 грудня 2020 року.

Отже, умовами договорів підряду № 172 та № 174 сторони погодили право підрядника на попередню оплату в розмірі 30 % загальної вартості договору, зазначивши, що «термін використання попередньої оплати до трьох місяців згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117».

Вказана умова договору щодо терміну використання попередньої оплати сторонами не змінювалась.

Умовами договорів підряду № 172 та № 174 сторони також погодили, що попередня оплата перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Натомість, вказана умова договору щодо надання акту виконаних робіт була виключена з умов договору № 172 та залишена в договорі № 174.

Судом встановлено, що на виконання умов договорів підряду позивачем Баштанською міською радою в жовтні та листопаді 2019 року перераховано ТзОВ Ювента-Груп Україна попередню оплату в загальній сумі 13 234 327, 86 грн., а саме:

- на виконання умов договору підряду № 172 перераховано попередню оплату в загальній сумі 9 854 327, 86 грн.;

- на виконання умов договору підряду № 174 перераховано попередню оплату в загальній сумі 3 380 000, 00 грн.

Предметом спору у даній справі є вимога про стягнення попередньої оплати, сплаченої на виконання умов договорів підряду № 172 та № 174.

Прокуратура та позивач вважають, що відповідачем не виконано передбачене умовами договорів зобов`язання щодо підтвердження використання попередньої оплати актами виконаних робіт та довідками про вартість у встановлені строки або повернення суми попередньої оплати, у зв`язку з чим пред`явлено даний позов про стягнення сум попередньої оплати.

Відповідач в обґрунтування заперечень зазначає, що в спірному випадку строк виконання зобов`язань підрядником не настав, оскільки відбулось прострочення кредитора. Строк виконання зобов`язань підрядником відстрочений на час прострочки кредитора. Так, оскільки замовник (позивач) розпочав процедуру коригування проектно-кошторисної документації та не надав її підряднику як на час виникнення спірних правовідносин, так і на час розгляду справи в суді, підрядник зупинив будівництво об`єкта на час прострочення кредитора. Крім того, замовник листом від 26.07.2019 повідомив підрядника про зупинення будівництва, у зв`язку з коригуванням проектної документації.

Суд зазначає наступне. Так, в силу умов ч. 3 ст. 538 ЦК України у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Матеріалами даної господарської справи підтверджено та не заперечується сторонами, що замовником Баштанською міською радою було ініційовано процедуру внесення змін до проектно-кошторисної документації (замовником розроблено завдання на коригування, укладено з ТзОВ Астерія + договір № 12/11-2019 від 09.12.2019 на коригування проектної документації, проведено оплату за виконання робіт по коригуванню проектної документації, експертною організацією ТзОВ Проексп складений Експертний звіт щодо розгляду проектної документації тощо).

Водночас, матеріали даної господарської справи не містять доказів затвердження зміненої (відкоригованої) проектної документації замовником Баштанською міською радою (ст. 31 Закону України Про регулювання містобудівної діяльності). Отже, в суду відсутні правові підстави для тверджень про те, що проектна документація по будівництву басейну змінена, що в свою чергу свідчить про відсутність правових підстав для тверджень про виникнення у замовника обов`язку передати підряднику змінену (відкориговану) проектно-кошторисну документацію.

Відповідно до п. 20 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт (будівництва об`єкта), їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду.

Суду не подано доказів внесення змін до договорів підряду № 172, № 174 в порядку п. 117, 118 Загальних умов та п. 14.5 договорів (шляхом укладення додаткової угоди), у зв`язку із зупиненням замовником будівництва об`єкта як того вимагають приписи п. 20 Загальних умов.

Крім того, суду не подано жодного доказу на підтвердження факту зупинення підрядником будівництва об`єкту.

Враховуючи вищевикладене, керуючись приписами ст. 73-74, 76-80 ГПК України, ст. 538 ЦК України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для тверджень про доведення належними та допустимими доказами у даній справі факту прострочення кредитора (замовника, позивача) в частині виконання обов`язку щодо надання підряднику зміненої проектної документації та виникнення у боржника (підрядника, відповідача) відповідного права на зупинення виконання свого обов`язку з виконання будівельних робіт у зустрічному зобов`язанні.

Відповідач також зазначає, що акт виконаних робіт є документом, що посвідчує виконання зобов`язання. За договорами № 172 та № 174 зобов`язанням, виконання якого має підтверджуватись актами, є саме виконання будівельних робіт (будівництво об`єкту). Використання попередньої оплати не може бути зобов`язанням з огляду на предмет та суть договору підряду. Строком виконання зобов`язань, з огляду на те, що договорами не здійснено розподілу обсягу робіт за етапами, є 31.12.2020.

Суд зазначає наступне.

В силу приписів ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим до виконання сторонами.

В силу положень ст. 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до абз. 2 п. 98 Загальних умов у договорі підряду сторони можуть передбачати надання замовником авансу з визначенням порядку його використання.

Відповідно до п. 102 Загальних умов у разі виконання робіт із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств питання розрахунків за виконані роботи (надання авансу, проміжні розрахунки, строки платежів тощо) визначаються договором підряду з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Відповідно до п. 3 Порядку № 1764 цей Порядок є обов`язковим для підприємств, установ та організацій усіх форм власності, що здійснюють капітальне будівництво, у разі його фінансування за рахунок державних і змішаних капітальних вкладень.

Відповідно до абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Умовами п. 2.1, п. 9.8 договорів підряду № 172 та № 174 сторони прямо погодили застосування під час проведення та використання сум попередньої оплати положень постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Крім того, умовами п. 9.8 договору № 174 (в редакції додаткової угоди № 3 від 14.11.2019, яка (умова) в подальшому не змінювалась) сторони погодили, що попередня оплата перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт.

Відповідач ТзОВ Ювента-Груп Україна листом вих. № 28-1/12/19 від 28.12.2019 повідомив замовника Баштанську міську раду про те, що 9 434 327, 86 грн. перераховано субпідрядникам для придбання обладнання та матеріалів, а на суму отриманого від замовника авансу у розмірі 3 800 000 грн. придбано обладнання згідно видаткових накладних.

Враховуючи вищевикладене та зі змісту листа відповідача вбачається, що:

- сума попередньої оплати в розмірі 9 854 327, 86 грн., яка перерахована за договором підряду № 172, перерахована підрядником на користь інших організацій;

- сума попередньої оплати в розмірі 3 380 000 грн., яка перерахована за договором підряду № 174, використана підрядником для придбання обладнання.

Щодо попередньої оплати за договором № 172, то суд зазначає наступне.

Положеннями абз. 2 п. 19 Порядку № 1764 передбачено, що підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів.

Як умовами договору підряду № 172, так і Порядком № 1764 не передбачено використання сум попередньої оплати з іншою метою, ніж з метою придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Крім того, в призначенні платежу на користь інших організацій відповідачем не зазначено про проведення саме попередньої оплати, а зазначено про оплату «за виконання робіт».

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що в силу умов п. 9.8 договору № 172 та постанови КМУ від 23.04.2014 № 117, яку сторони прямо передбачили в договорі для врегулювання договірних відносин, підрядник зобов`язаний був протягом не більше трьох місяців та до закінчення поточного бюджетного періоду, повернути замовнику суму попередньої оплати.

Суду не подано доказів повернення підрядником замовнику сум попередньої оплати в розмірі 9 854 327, 86 грн., яка перерахована за договором підряду № 172, що свідчить про порушення підрядником взятого на себе за договором підряду № 172 зобов`язання, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо попередньої оплати за договором № 174, то суд зазначає наступне.

Відповідач в листі від 28.12.2019 зазначає, що сума попередньої оплати в розмірі 3 380 000 грн. використана підрядником для придбання обладнання, що підтверджується видатковими накладними.

Судом встановлено, що до матеріалів даної господарської справи подано сім видаткових накладних на загальну суму 3 345 374, 15 грн., частина з яких датована 20.05.2019, 26.09.2019, 01.10.2019 та 02.10.2019, тобто до моменту отримання суми попередньої оплати. Отже, суд позбавлений можливості достовірно встановити: чи використано придбане згідно видаткових накладних обладнання, матеріали під час виконання будівельних робіт в попередні періоди, чи придбано обладнання, матеріали на кошти попередньої оплати.

Крім того, умовами п. 9.8 договору підряду № 174 (в редакції додаткової угоди № 3 від 14.11.2019) сторони погодили, що попередня оплата в сумі 3 380 000, 00 грн. перераховується підряднику за умови гарантування підрядником надання акту виконаних будівельних робіт до 28.12.2019, згідно постанови КМУ від 23.04.2014 № 117.

Отже, сторони визначили в договорі чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановили певний порядок дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання. При цьому, за умовами договору № 174 єдиним доказом, що міг би підтвердити обставини виконання відповідачем пункту 9.8 договору, тобто факт використання ним суми авансу, є акт приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Строк використання авансу та строк виконання підрядних робіт за договором є різними строками, що підтверджується судовою практикою (постанова КГС ВС від 22.01.2019 у справі № 922/1119/18).

Суду не подано доказів складання та підписання між сторонами акту (-ів) приймання виконаних робіт за формою КБ-2в.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що в силу умов п. 9.8 договору № 174 та постанови КМУ від 23.04.2014 № 117, яку сторони прямо передбачили в договорі для врегулювання відносин, підрядник зобов`язаний був протягом не більше трьох місяців та до закінчення поточного бюджетного періоду, повернути замовнику суму попередньої оплати.

Суду не подано доказів повернення підрядником замовнику сум попередньої оплати в розмірі 3 380 000, 00 грн., яка перерахована за договором підряду № 174, що свідчить про порушення підрядником взятого на себе за договором підряду № 174 зобов`язання, у зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині також підлягають задоволенню.

VІІ. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ.

Судовий збір в розмірі 198 514, 91 грн. згідно ст. 129 ГПК України слід відшкодувати прокуратурі з відповідача.

Керуючись ст. 129, 233, 236-238, 240, 241, 254, 256 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити.

2. Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Ювента-Груп Україна, проспект Науки, 40, Шевченківський район, м. Харків, 61166 (); поштова адреса: вул. Б. Хмельницького, 50 Б, літера Г, офіс 10, м. Київ, 01030 на користь позивача Баштанської міської ради, вул. Героїв Небесної Сотні, 38, м. Баштанка, Миколаївська область, 56101 ():

- 9 854 327, 86 грн. (дев`ять мільйонів вісімсот п`ятдесят чотири тисячі триста двадцять сім грн. 86 коп.) - грошових коштів, сплачених у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 172 від 31.05.2018.

3. Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Ювента-Груп Україна, проспект Науки, 40, Шевченківський район, м. Харків, 61166 (); поштова адреса: вул. Б. Хмельницького, 50 Б, літера Г, офіс 10, м. Київ, 01030 на користь позивача Баштанської міської ради, вул. Героїв Небесної Сотні, 38, м. Баштанка, Миколаївська область, 56101 ():

- 3 380 000, 00 грн. (три мільйони триста вісімдесят тисяч грн. 00 коп.) - грошових коштів, сплачених у вигляді попередньої оплати за договором підряду № 174 від 06.06.2019.

4. Накази видати позивачу Баштанській міській раді після набрання рішенням законної сили.

5. Стягнути з відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Ювента-Груп Україна, проспект Науки, 40, Шевченківський район, м. Харків, 61166 (); поштова адреса: вул. Б. Хмельницького, 50 Б, літера Г, офіс 10, м. Київ, 01030 на користь Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54001 (UA0000340, банк ДКСУ м. Києва, МФО 820172, ):

- 198 514, 91 грн. (сто дев`яносто вісім тисяч п`ятсот чотирнадцять грн. 91 коп.) - витрат по сплаті судового збору.

6. Наказ видати Миколаївській обласній прокуратурі після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене в порядку та строки, передбачені ст. 253, 254, 256-259 ГПК України.

Повний текст рішення складено 12.11.2021 року.

Суддя Е.М. Олейняш