ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2021 року м. Дніпро Справа № 904/2334/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Іванова О.Г., Чус О.В.

секретар судового засідання Грогоренко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні

в режимі відеоконференції апеляційні скарги

Публічного акціонерного товариства

"Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

та Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р.

( суддя Панна С.П., м. Дніпро, повний текст рішення складено 14.09.2020 р.)

у справі

за позовом

Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

( м. Київ )

до

Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз"

( Дніпропетровська обл. м. Кривий Ріг )

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

на стороні Позивача:

Публічне акціонерне товариство

"Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

( м. Київ )

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

на стороні Відповідача:

Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа"

( Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг )

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

на стороні Відповідача:

Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль"

( Дніпропетровська обл., м. Кривий Ріг )

третя особа-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору

на стороні Відповідача:

Товариство з обмеженою відповідальністю

"Дніпровське управління регіонального будівництва"

( Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг )

про стягнення заборгованості, пені, 3% річних

та інфляційних втрат у сумі 2 015 575 097,78грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень.

Акціонерне товариство Укртрансгаз звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" у якому просить стягнути заборгованість у сумі 1 642 600 139,75 грн., пеню у сумі 210 965 392,50 грн., 3% річних у сумі 35 566 980,96 грн., інфляційних втрат у сумі 126 442 584,57 грн. та 616 700,00 грн. судового збору.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням Відповідачем умов договору транспортування природного газу за № від 17.12.2015 р. в частині здійснення несанкціонованого відбору обсягів природного газу та не проведення повної та своєчасної оплати за надані послуги з балансування обсягів природного газу.

Позивачем нараховано пеню, 3% річних та інфляційні втрати виключно на залишок заборгованості ( основний борг ) Відповідача з оплати послуг на загальну суму 1 642 600 139,75 грн., яка не погашена та підтверджується наявними у матеріалах справи розрахунками. При цьому, штрафні санкції на суму заборгованості, що погашена спільними протокольними рішеннями нараховано не було.

Позивачем було скориговано послуги балансування обсягів природного газу, наданих для врегулювання небалансів Відповідача за лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-грудень 2017 року, у зв`язку з тим, що при визначенні вартості таких послуг початково було застосовано безпідставно та необґрунтовано коефіцієнт компенсації 1, замість правильного та обґрунтованого коефіцієнту компенсації 1,2.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечує, посилаючись у відзиві на позов на їх безпідставність, оскільки підписання сторонами Спільних протокольних рішень і виконання положень постанови Кабінету Міністрів України № 20 від 11.01.2005 р., наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, Міністерства фінансів України від 03.08.2015 р. № 493/688 свідчить про те, що сума основного боргу за надані послуги за договором транспортування природного газу була погашена шляхом здійснення взаєморозрахунків на підставі Спільних протокольних рішень. Позивач, підписавши Спільні протокольні рішення, у такий спосіб виявив згоду здійснити розрахунки відповідно до Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію і тим самим погодився із зміною порядку та строків проведення розрахунків за транспортування природного газу, які визначені Договором.

Відповідач наголошує, що вказані обсяги газу, які нібито балансувались в газотранспортній системі, в той же час були придбані підприємствами теплової енергетики у ПАТ НАК Нафтогаз України відповідно до укладених та діючих у вказаний період договорів постачання природного газу. Зважаючи на зазначене, весь об`єм природного газу, який спожито виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії може бути віднесений тільки на ПАТ НАК Нафтогаз України, як на постачальника, на якого покладені спеціальні обов`язки.

Відповідач зазначає, що враховуючи умови договорів поставки, укладених між ПАТ НАК Нафтогаз України та підприємствами теплокомуненергетики, необхідність виконання Постанови Кабінету Міністрів України № 758 від 01.10.2015 р., з урахуванням розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 р. № 742-р Про деякі питання опалювального сезону 2016/17, розпорядження Кабінету Міністрів №720-р від 04.10.2017 р. Про деякі питання опалювального сезону 2017/2018 р., обсяги споживання природного газу підприємствами теплокомуненергетики не можуть бути кваліфіковані, як небаланс відповідного оператора газорозподільної системи.

2. Короткий зміст оскаржуваного судового рішення у справі та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. в задоволенні позовних вимог відмовлено.

В основу оскаржуваного рішення покладено висновок місцевого господарського суду про відсутність передбачених законом підстав для задоволення позовних вимог Позивача, яким не надано належних і допустимих доказів на підтвердження негативного місячного небалансу Відповідача за спірний період у заявленому розмірі, визначеного з дотриманням встановленого законодавством порядку, і як наслідок - підстав для врегулювання такого небалансу шляхом надання послуг комерційного балансування

3. Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулися з апеляційними скаргами, в яких просять скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

4. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Акціонерне товариство "Укртрансгаз" ( Скаржник -1 ) посилається на порушення судом першої інстанції та неправильне застосування норм процесуального права: ст. ст. 2, 4, 5, 11, 43, 73, 74, 76-79, 86, 91, 236, 237, 238, 242 ГПК України, Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини».

Водночас, на думку Скаржника -1, допущені порушення норм процесуального права при не з`ясуванні судом першої інстанції оскаржуваного рішення, при не з`ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, при недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, при невідповідності висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, встановленим обставинам справи, дають право Позивачу стверджувати про достатність підстав для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції у справі № 904/2334/18 та ухвалення нового рішешня про задоволення позовних вимог Позивача в повному обсязі.

Щодо додатків -1, -2, -3 до Договору, Скаржник -1 зазначає, що між сторонами укладений Договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 р. на основі типового договору, затвердженого постановою НКРЕ КП № 2497 від 30.09.2015 р. Договір на транспортування природного газу № 151200073 від 17.12.2015 р. підписаний обома сторонами, погоджено його предмет, ціна та строк дії. Крім того, за вказаним Договором вже було стягнуто заборгованість AT «Криворіжгаз» перед AT «Укртрансгаз» за послуги балансування - справа № 904/4465/16, де Господарським судом Дніпропетровської області було задоволено позовні вимоги AT «Укртрансгаз» у повному обсязі. Таким чином, Договором встановлено предмет договору, а саме: транспортуванні і природного газу ( в т.ч. визначено послуги, які надаються на виконання Договору ) та інші істоти і умови Договору відповідно до ст.180 ГК України. Додаток -1 ( розподіл потужності ) та Додаток -2 ( транспортування ) до Договору є виключно конкретизацією умов Договору в відповідній частині Послуг визначених Договором. Укладання договору транспортування природного газу з одночасним підписанням Додатку -1 ( розподіл потужності ) до нього не передбачено і суперечить самому порядку розподілу потужності визначеного нормами Кодексу ГТС в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин. Обов`язок щодо направлення підписаного зі свого боку Додатку -2 до Договору покладено саме на Відповідача, який в свою чергу, його не направляв на адресу AT «Укртрансгаз». Щодо Додатку -3 до Договору, то Позивач зазначає, що такий додаток існує, він підписаний, однак не був наданий суду першої інстанції, оскільки не стосується розділу IX Договору, щодо визначення місячно негативних небалансів та порядку розрахунку за них.

При цьому Скаржник-1 зазначає, що укладаючи Договір сторони не ставили в залежність виконання умов договору від підписаних додатків -1, -2, -3, оскільки вказані додатки не стосуються розділу Договору, щодо визначення місячних негативних небалансів та порядку розрахунку за них, що є предметом позовних вимог у даній справі, а тому такі докази суду першої інстанції не надавались.

Скаржник наголошує на тому, що оскільки між Сторонами було досягнуто згоди щодо усіх істотних умов договору, підписано уповноваженими особами та вчинено Відповідачем дії, які свідчать про схвалення и прийняття до виконання вказаного правочину, Договір на транспортування природного газу від 17.12.2015 р. № є чинним, а підстави вважати його неузгодженим сторонами відсутні. Крім того, договір та інші правочини за своєю сутністю є домовленістю сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення цивільних прав; обов`язків та свідчать про намір виконання дій (операцій) в майбутньому, а не про їх фактичні здійснення. Факт здійснення господарської операції підтверджується не укладенням договору, вчиненням фактичних дій, що спричиняють рух активів та капіталу. Доводи Позивача підтверджуються Правовою позицією Верховного Суду, наведеною в Постанові від 18.05.2020 р. у справі № 826/16697/І7.

Щодо висновків проведеної експертизи у справі, Позивач вважає їх такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки обсяг заборгованості Відповідача за договором № від 17.12.2015 р., зроблений експертами без врахування всього обсягу несанкціонованого відбору природного газу як підприємствами ТКЕ - третіми особами, так і самим Відповідачем для його власних виробничо технологічних витрат (ВТВ), а тому не може бути для суду належним та допустим доказом в розумінні ст. ст. 76, 86 ГПК України.

Скаржник-1 вважає, що під час розгляду справи 904/2334/18 необхідно було підтвердити чи спростувати факт видачі номінацій постачальником природного газу ( AT «НАК Нафтогаз України» споживачам ( інші треті особи ). Проте доказів видачі номінацій, а відтак поставки природного газу в спірних обсягах матеріали даної справи не містять. Такі докази не були надані ні Відповідачем, ні третіми особами. Укладення договорів поставки природного газу, без їх фактичного виконання не встановлює наявність за такими договорами фактичних правовідносин. Зазначене також відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній в постановах від 20.12.2019 р. у справі № 920/169/18, від 03.03.2020 р. у справі № 910/6611/19 від 15.05.2019 р. у справі № 924/811/18, від 24.02.2020 р. у справі № 911/1036/19, де Суд звертає увагу, що сама лише наявність укладеного між сторонами договору не є достатньою підставою для віднесення до договірних будь-яких правовідносин, що виникають між цими особами. Для визнання відповідних зобов`язань між сторонами договірними необхідним є встановлення Факту їх виникнення саме на підставі умов та на виконання відповідного договору. Таких самих висновків дотримався і Верховний Суд, у складі Касаційного господарського суду у своїй постанові від 10.06.2020 р. у справі № 904/4018/19.

AT «Укртрансгаз» відкоригував обсяги небалансу AT «Криворіжгаз» за минулі податкові періоди і самі податкові накладні та розрахунки коригування було складено за наслідками господарських операцій з надання послуги балансування обсягів природного газу, з урахуванням змін отримувачів таких послуг. Дана позиція AT «Укртрансгаз» також відображена у постанові Центрального апеляційного господарського суду від 06.07.2020 р. у справі № 912/1558/18.

Позивач наголошує на тому, що суду першої інстанції були надані вичерпні докази, які повністю підтверджують та доводять правомірність позовних вимог AT «Укртрансгаз». Підставою для проведення розрахунку послуг з балансуванні є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної, системи відповідно до умов договору транспортування природного газу ( п. 3 глави 4 Розділу XIV Кодексу ГТС ). Обсяги небалансу замовника послуг транспортування природного газу - ДТ «Криворіжгаз», були розраховані AT «Укртрансгаз» за процедурою алокації, виходячи із тих даних, що були отримані останнім від самого AT «Криворіжгаз». Позивач відзначає, що ставлячи « 0» графі обсяги небалансу Відповідач зазначає недостовірні фактичні дані, намагаючись таким чином уникнути відповідальності за допущені ним небаланси та фактично вводить всіх в оману щодо дійсного обсягу свого небалансу.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" ( Скаржник-2 ) не погоджується з висновком господарського суду про те, що у розумінні положень Кодексу ГТС AT "НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС, та є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання, тобто у яких він є постачальником природного газу.

При цьому Скаржник-2 зазначає, що НАК «Нафтогаз України» не подала номінацій для транспортування обсягів газу про які вказує Відповідач ( у січні 2017 року - 56 061,814-0 тис. куб.м.; у лютому 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м.; у березні 2017 року - 76,920 тис. куб.м.; у листопаді 2017 року - 20 752,465 тис.куб.м.; у грудні 2017 року - 21 809, 359 тис.куб.м.).

Нафтогаз наголошує, що висновок суду, що AT "НАК "Нафтогаз України" є відповідальним за виникнення небалансу щодо - споживачів, з якими у нього укладені договори постачання, тобто у яких він є постачальником природного газу, не ґрунтується ні на доказах, які є в матеріалах справи, ні на нормах законодавства. Крім того, для вирішення цієї справи немає ніякого значення, що спірні обсяги газу, які утворили небаланс, були начебто поставлені «Нафтогазом». Навіть, якби ці обсяги газу дійсно були поставлені «Нафтогазом», то і в такому випадку «Нафтогаз» передавав би цей газ у власність споживачам на точці входу в ГТС, а не на точці виходу із ГТС, що в принципі унеможливлює виникнення у Нафтогазу небалансу. Враховуючи, що «Нафтогаз» не мав зобов`язання вдавати природний газ на точці входу в ГТС і відбирати цей газ на точці виходу із ГТС, тому немає жодних правових підстав для висновку, що до спірних обсягів газу, які утворили небаланс, «Нафтогаз» має відношення.

«Нафтогаз» також наголошує, що для вирішення цієї справи немає ніякого значення, що спірні обсяги газу, які утворили небаланс, були начебто поставлені «Нафтогазом». Навіть, якби ці обсяги газу дійсно були поставлені «Нафтогазом», то і в такому випадку «Нафтогаз» передавав би цей газ у власність споживачам на точці входу в ГТС, а не на точці виходу із ГТС, що в принципі унеможливлює виникнення у Нафтогазу небалансу.

Враховуючи, що «Нафтогаз» не мав зобов`язання надавати природний газ на точці входу в ГТС і відбирати цей газ на точці виходу із ГТС", тому немає жодних правових підстав для висновку, що до спірних обсягів газу, які утворили небаланс, «Нафтогаз» має відношення.

Також, «Нафтогаз» наголошує, що висновок суду що «Нафтогаз» є монополістом і, як суб`єкт ринку природного газу, на якого покладені спеціальні обов`язки, зобов`язаний постачати природний газ підприємствам ТКЕ - не ґрунтується на зібраних у матеріалах справи доказах, оскільки ТОВ «Дніпровське управління, регіонального будівництва», КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль» не виконали Положень, які затверджені постановами Кабінету Міністрів У країни від 01.10.2015р .№ 758, від 22.03.2017 р. №187, «Нафтогаз» не був для останніх постачальником газу у спірний період. Поведінка Нафтогазу щодо не виділення ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва», КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль» номінацій та не постачання їм у 2017 році газу відповідає не лише умовам договорів № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017; № 3263/1718-БО-5 від 27.09.2017; № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017, а й приписам розділу II Правил постачання природного газу, які затверджені постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2496.

Скаржник-2 зазначає, що ТОВ «Дніпровське управлінні регіонального будівництва», КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізькі теплоцентраль» не здійснили розрахунків за пославлений газ на визначеному Кабінетом Міністрів України рівні, тому згідно з п.17 Положення, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 р. №758, згідно з п.12 Положення яке затверджене постановою Кабінету Міністрів Украйни від 22.03.2017 р. №187, Нафтогаз не мав зобов`язання постачати у спірний період природний газ вказаним споживачам.

Скаржник-2 вважає, що судом застосовано нормативний акт, який не підлягав застосуванню. Так, Суд застосував до спірних правовідносин, які виникли з приводу спірних небалансів у лютому, травні, червні, листопаді 2016 року, січені-березні 2017 року які виникли з приводу спірних небалансів у лютому, травні, червні, листопаді 2016 року, і січені-березні 2017 року, абз. 5 пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС в редакції постанови НКРЕКП від 28.04.2017 р. № 615, яка набрала чинності лише 07.05.2017 р.. Незважаючи на те, що НАК «Нафтогаз України» не була учасником справ № 904/2650/17 та № 904/2086/17, суд на підставі вказаних судових рішень визнав встановленою обставину, що «Нафтогаз» постачав AT «Криворізька теплоцентраль» та КТПМ «Криворіжтепломережа» природний газ. Таким чином, суд порушив ч. 4, 5 ст.75 ГПК України.

Скаржник -2 наголошує на тому, що у справі, що розглядається, ні Відповідач, ні треті особи - ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва», КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль» не надали жодної номінації, жодних актів приймання-передачі газу, укладених з «Нафтогазом» та інших доказів, які б підтверджували, що «Нафтогаз" у спірний період постачав їм природний газ. Проте, суд, не спростувавши факту невиконання ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва», КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль» постанов Кабінету Міністрів У країни від 01.10.2015 р. №75 8 та від 22.03.2017 р. № 187 в частині розрахунків перед Нафтогазом за поставлений природний газ, та визнавши, що вказані споживачі відібрали газ із ГТС за відсутності номінації, зазначив, що відбір природного газу вказаними споживачами без номінації не може бути кваліфікований як порушення щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу.

Відтак, на думку Скаржника -2, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18 не відповідає завданню господарського судочинства, визначеному у ст. 2 ГПК України, так як це рішення не захищає прав та законних інтересів «Нафтогазу», а навпаки порушує їх. Оскаржуване рішення ухвалене на підставі неповно і всебічно з`ясованих обставин справи. Суд утримався від надання оцінки доказам, які надані «Нафтогазом». При виборі і застосуванні норм права до спірних правовідносин суд не врахував висновків щодо застосування норм права, які викладені у постановах Верховного Суду.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз", Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення залишити без змін.

Зокрема, Товариство посилається на те, що судом першої інстанції законно, враховуючи всі докази у справі, та висновок експертизи, який спростовує доводи Позивача, відмовлено у задоволенні позовних вимог.

Крім того, у відзиві Товариство посилається на те, що можливість відбору із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах обсягів природного газу перебувала у безпосередній залежності від належного виконання замовником послуг транспортування своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Подання НАК "Нафтогаз України" номінацій є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання природного газу споживачам, відповідно, неподання або несвоєчасне подання номінацій НАК "Нафтогаз України" є порушенням вимог законодавства та унеможливлює безперешкодне отримання споживачем необхідних обсягів природного газу, та може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання Оператором ГРМ послуг з розподілу природного газу у зв`язку з не отриманням від НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для підприємств ТКЕ. Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана AT "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки, зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій. Можливість відбору із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах обсягів природного газу перебувала у безпосередній залежності від належного виконання замовником послуг транспортування своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по слрасі № 924/447/18 від 18.06.2020 р., по справі № 908/955/18 від 02.07.2020 р. від 14.05.2018 р. у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 р. у справі № 911/656/17, від 04.08.2018 р. у справі № 922/4187/17, у справі № 904/5621/17, від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18.

Товариство також вказує на те, що недопустимим є надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 р., та обумовлену цим відсутність правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу Відповідача по актам, які були складені до 28.04.2017 року, та по яким вже було здійснено балансування оператором ГТС. Оскільки коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу за період лютий, травень, червень, листопад 2016 року та січень-березень 2017 року складено AT «Укртрансгаз» та надано ПАТ «Криворіжгаз» у травні-червні 2017 року, то після перебігу присічного терміну, встановленого договором та Кодексом газотранспортної системи, у ПАТ «Криворіжгаз» відсутні підстави для здійснення оплати послуг балансування обсягів природного газу за весь цей період згідно облікових документів, складених без достатніх правових підстав та несвоєчасно. Зважаючи на достеменно встановлені обставини про те, що коригуючі акти надання послуг балансування обсягів природного газу складено і направлено Позивачем у травні-червні 2017 року, тобто лише через пів року-рік після оплати Відповідачем вартості послуг балансування за січень, лютий, червень, грудень 2016 року, вказані дії Позивачем вчинено з порушенням будь-яких розумних строків для оформлення наданих послуг балансування, визначених Кодексом ГТС та Договором №8 ( наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18 ). Водночас повторне здійснення балансування газу у травні-червні 2017 року за лютий, травень, червень, листопад 2016 року і січень-березень 2017 року на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями Договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами ( наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 р. у справі № 924/447/18 та від 12.06.2019 р. у справі № 920/344/18 ).

Крім того, Товариство зазначає про те, що у зв`язку з тим, що законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи шляхом вчинення Оператором ГТС ( Позивачем ) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а докази вчинення відповідних дій зі сторони Позивача не надані, АТ «Криворіжгаз» вважає, що такі послуги Відповідачу взагалі не надавалися, оскільки відсутній чіткий ланцюг ( відповідні договори з іншими суб`єктами господарювання, укладенні позивачем з метою балансування газотранспортної системи ), який би надав можливість документально підтвердити факт наявності у позивача ресурсу для здійснення балансування. На підтвердження позовних вимог АТ «Укртрансгаз» посилається на акти наданих послуг балансування обсягів природного газу, розрахунок вартості послуг балансування, рахунок. Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим Позивачем, інших первинних документів на підтвердження даних, які зазначені в актах, немає.

Відтак, на думку АТ «Криворіжгаз», враховуючи положення п. 9.5 Договору, ч. 1 ст. 32 та ч. 2 с. 35 Закону України «Про ринок природного газу», пункту 2 розділу XIII Кодексу ГТС, Позивачем не доведено який саме обсяг обґрунтованих та реальних витрат понесено ним, як Оператором газотранспортної системи, у зв`язку із здійснення балансування та з метою підтримання звичайного рівня функціонування газотранспортної системи в разі недотримання Відповідачем своїх підтверджених номінацій. Аналогічної позиції дотримується Верховний суд у своїй постанові по справі № 922/1382/18 від 09.10.2019 р..

У відзиві на апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" просить залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення залишити без змін.

Зокрема, Товариство посилається на те, що подання НАК "Нафтогаз України" номінацій є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання природного газу споживачам, відповідно, неподання або несвоєчасне подання номінацій НАК "Нафтогаз України" є порушенням вимог законодавства та унеможливлює безперешкодне отримання споживачем необхідних обсягів природного газу, та може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання Оператором ГРМ послуг з розподілу природного газу у зв`язку з не отриманням від НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для підприємств ТКЕ. Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана AT "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки, зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій. Можливість відбору із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах обсягів природного газу перебувала у безпосередній залежності від належного виконання замовником послуг транспортування своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду по справі № 924/447/18 від 18.06.2020 р., по справі № 908/955/18 від 02.07.2020 р., від 14.05.2018 р. у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 р. у справі № 911/656/17, від 04.08.2018 р. у справі № 922/4187/17, від 22.06.2018 р. у справі № 904/5621/17, від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18.

У постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 22.06.2018 р. у справі № 904/5621/17 викладена наступна правова позиція - оскільки ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в ході вирішення спору не визнало себе постачальником спірних обсягів природного газу для виробників теплової енергії, тоді як останні вважають Компанію таким постачальником, суди правомірно зазначили, що до предмету доказування у спорі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб.м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017 року виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки ( санкціонований/несанкціонований ), оскільки у цьому спорі ці суб`єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

У відповіді на відзив на апеляційну скаргу, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" вказує на те, що доводи, наведені Відповідачем у відзиві не спростовують обставин, викладених «Нафтогазом» на сторінках апеляційної скарги, які ґрунтуються на приписах Кодексу газотранспортної системи та якими спростовується, що «Нафтогаз» є Замовником послуг транспортування природного газу у спірний період для споживачів (треті особи у цій справі), а тому не є і відповідальним за виникнення небалансу, який виник через відбір газу у спірний період із газотранспортної системи КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Днінровське управління регіонального будівництва». Доводи Відповідача, викладені у Відзиві, також не спростовують порушення судом першої інстанції ч. 5, ч. 7 ст. 75 ГПК України.

Третя особа вважає безпідставним посилання Відповідача на звіти про поділ фактичного обсягу ( об`єму ) природного газу, відібраного з точки виходу ( із газотранспортної системи у газорозподільну систему ПАТ «Криворіжгаз» ), згідно з якими за відсутності номінацій, як на докази постачання «Нафтогазом» газу споживачам. Оператор ГРМ, яким є Відповідач, не наділений повноваженнями визначати постачальника природного газу, який відбирався з газотранспортної системи споживачем за відсутності номінації. Лише власник газу, а не оператор ГРМ, може розпорядитись своїм газом. Більш того, «Нафтогаз» не подавав у спірний період до газотранспортної системи газ у обсягах, вказаних Відповідачем у звітах про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ( на точці виходу із газотранспортної системи / вході у газорозподільну систему ПАТ «Криворіжгаз» ). Ці звіти в будь-якому випадку не можуть підтверджувати «фізичну поставку» природного газу у спірний період «Нафтогазом» КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва». Отже, будь-яка оцінка діям Нафтогазу у цій справі щодо невидачі номінації КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва» є передчасною і може бути надана в межах окремого позову зазначених споживачів до «Нафтогазу».

Третя особа зазначає, що Відповідач вважає, що він не має заборгованості перед AT «Укртрансгаз» за послуги балансування, так як «Нафтогаз» поставив виробникам теплової енергії обсяги газу, відбір яких включений у небаланс. Але, Відповідач ігнорує ту обставину, що «Нафтогаз» заперечує постачання природного газу в спірний період КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва». «Нафтогаз» наголошує, що не тільки не видавав відносно вказаних споживачів номінацій, але й не передавав у газотранспортну систему природний газ, з якої саме і були відібрані обсяги газу, які утворили небаланс. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість Оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб. Наявність у НАК «Нафтогаз України» обов`язку з постачання газу споживачам, який протиправно не було виконано Позивачем, на що посилається суд попередньої інстанції, не можна оцінювати як підтвердження факту дійсного руху спірного активу між сторонами.

З огляду на те, що «Нафтогаз» у спірний період не передавав у газотранспортну систему та не постачав природний газ КПТМ «Криворіжтепломережа», AT «Криворізька теплоцентраль», ТОВ «Дніпровське управління регіонального будівництва», Третя особа-1 вважає, що «Укртрансгаз» правомірно відніс в алокацію Відповідача обсяги природного газу, які були несанкціоновано відібрані зазначеними споживачами.

КПТМ «Криворіжтепломережа» ( Третя особа -2 ) у письмових поясненнях на апеляційні скарги AT «Укртрансгаз» та AT НАК «Нафтогаз» зазначило, що позиція КПТМ «Криворіжтепломережа», як одного з учасників в спірних правовідноси нах, оскільки у спірний період мало договірні відносини з AT «Укртрансгаз» та AT «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» з транспортування та постачання природного газу від повідно - не змінна, та викладалася в поясненнях під час розгляду справи у суді першої інстанції, згідно якої заперечувало проти задоволення позовних вимог. Так, КПТМ «Криворіжтепломережа» отримувало природний газ відповідно до укладених до говорів на постачання та транспортування, тому Позивачем помилково віднесено спожитий при родний газ підприємствами ТКЕ до обсягів небалансу Ввідповідача.

Третя особа -2 вважає позовні вимоги Позивача, з посиланням на норми Кодексу ГТС ( діючого в спірний період ) що, у разі несанкціонованого відбору газу споживачем весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи ( п. 8 глави 3, Розділу XII ) - не правомірними, тобто такими, що не відповідають законодавству.

Водночас, на думку КПТМ «Криворіжтепломережа», за наявності у Кодексі ГТС відсилань на державне регулювання (рішень уряду у формі розпоряджень), спожитий без номінацій тепловиками газ буде вважатися не та ким, що несанкціоновано відібраний, а таким, що поставлений AT НАК «Нафтогаз України» на цілком законних підставах.

При цьому Третя особа -2 зазначає, що в даному випадку судитися повинен AT НАК «Нафтогаз України» із тепловиками ( що він і робить, або принаймні з Кабінетом Міністрів, але в жодному разі не AT «Укртрансгаз» із AT «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз», так як суперечки, які виникають між спо живачем і постачальником газу мають вирішуватись між сторонами діючого договору. AT «Оператор газорозподільної системи «Криворіжгаз» повністю ви конувала вимоги законодавця (розпорядження уряду) та забезпечувало безперебійне постачання природного газу виробникам теплової енергії, а AT НАК «Нафтогаз України», використовуючи своє положення (AT НАК «Нафтогаз України» визначений урядом єдиним постачальником при родного газу підприємствам ТКЕ за пільговими цінами, а отже був і поки що залишається безальтернативним постачальником пільгового газу для тепловиків) виконував вимоги частково, а саме, ним було укладено договори на постачання природного з підприємством ТКЕ - КПТМ «Криворіжтепломережа», але не було в незаконний спосіб видано номінацій ( незаконність дій щодо не видачі номінацій і було встановлено рішенням у постанові від 22.06.2018 р. у справі № 904/5621/17 об`єднаної палати Касаційного господарського суду при Верховному Суді, де йде мова про те, що «видавати номінації підприємствам ТКЕ є обов`язком ПАТ «НАК «Нафтогаз України», а не правом»)

КПТМ «Криворіжтепломережа» також наголошує на тому, що: 1. Позивач не зазначає за яких обставин (коли, як, ким, в який спосіб вій туди був по даний тощо) у газотранспортній системі з`явився природний газ, у кількості виставлених небалансів Відповідачу. 2. Позивач також не підтвердив належними доказами ( платіжними дорученнями ) право власності на природний газ, який зі слів Позивача у позовній заяві було безпідставно віді брано з газотранспортної системи Відповідачем та споживачами ТЕК. 3. Вартість послуги балансування розраховується та виставляється Позивачем, вихо дячи з ринкової ціни газу, а ні з пільгової ціни ( яка значно перевищує ціну газу для захищених споживачів ТЕК ), ще й з застосуванням підвищуючих коефіцієнтів, які застосовує Позивач на свій розсуд, без правового обґрунтування. А також той факт, що розподіл природного газу здій снювався оператором ГРМ для захищених споживачів ТКЕ.

Третя особа -2 вважає, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені обставини справи, перевірені пись мові докази та надано їм належну оцінку, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, до слідженими в судовому засіданні.

Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" ( Третя особа -3 ) у письмових поясненнях відносно апеляційної скарги АТ «НАК «Нафтогаз України» вважає апеляційну скаргу необгрунтованою, незаконною та такою, що не підлягає задоволенню у повному обсязі.

При цьому Третя особа -3 зазначає, що Позивачем самостійно підтверджено факт постачання AT «Криворізька теплоцентраль» природного газу у спірний період постачальником - ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», шляхом підписання відповідних Актів наданих послуг з транспортування природного газу до Договору на транспортування природного газу, згідно яких Позивачем надавались послуги транспортування магістральними трубопроводами природного газу, постачальником якого є ПАТ «НАК «Нафтогаз України».

Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" наголошує на тому, що між AT «Криворізька теплоцентраль» та ПАТ НАК «Нафтогаз України» у спірний період опалювального сезону 2016-2017 років та в спірний період опалювального сезону 2017-2018 років укладено Договори постачання природного газу, на виконання яких AT «Криворізька теплоцентраль» направлено ПАТ "НАК "Нафтогаз України" належним чином оформлені примірники актів приймання-передачі природного газу за спірний період опалювального сезону 2016-2017 років та спірний період опалювального сезону 2017-2018 років, де зазначені фактичні обсяги спожитого природного газу згідно з цими договорами у розрахунковому місяці, його фактична ціна та вартість (з наданням завірених копії актів про надання послуг з розподілу природного газу, складених між споживачем та оператором газорозподільних мереж), Отже, AT «Криворізька теплоцентраль» дотримано єдину, послідовну процедуру отримання природного газу з моменту його постачання, транспортування та розподілу. Використаний AT «Криворізька теплоцентраль» у спірний період природний газ, належав саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України», як гарантованому постачальнику природного газу, який наділений спеціальними обов`язками щодо постачання природного газу виробникам теплової енергії. Постачання у спірний період природного газу здійснював саме ПАТ «НАК «Нафтогаз України», а не Позивач.

Третя особа -3 зазначає, що всупереч умов укладених Договорів постачання природного газу та вимог Постанови КМУ № 705 від 25.07.2012 р. "Про визначення гарантованих постачальників природного газу", Розпорядження КМУ від 05.10.2016 р. № 742-р «Деякі питання опалювального сезону 2016/17» Розпорядження КМУ № 720-р від 04.10.2017р. «Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року» ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було створено штучні перешкоди щодо виділення AT «Криворізька теплоцентраль» номінації природного газу на опалювальні сезони 2016/2017 років та 2017-2018 років ( а саме за лютий 2016р., листопад 2016р., січень 2017р., лютий 2017р, березень 2017р., листопад 2017р., грудень 2017р.).

Відтак, на думку AT «Криворізька теплоцентраль», встановлені експертом факти підтверджують ту обставину, що ПАТ «Криворіжгаз» у вказаному періоді, на законних підставах здійснював розподіл природного газу споживачу - AT «Криворізька теплоцентраль», для подальшого його споживання останнім.

Інші учасники справи не скористався своїм правом згідно ч.1 ст. 263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційні скарги, що згідно ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

6. Рух справи в суді апеляційної інстанції.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Кузнецової І.Л., Орєшкіної Е.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 р. відновлено строк подання апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України". Відкрито апеляційне провадження у справі. Розгляд скарги призначено в судове засідання на 18.02.2021 р..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.01.2021 р. відновлено строк подання апеляційної скарги Акціонерного товариства "Укртрансгаз". Відкрито апеляційне провадження у справі. Розгляд скарги призначено в судове засідання на 18.02.2021 р.. Приєднано апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18 для сумісного розгляду до апеляційної скарги Акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Від Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до суду надійшла заява про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.02.2021 р., судове засідання у справі № 904/2334/18, призначене на 18.02.2021 р., вирішено провести з Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.02.2021 р. ( колегія суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В. ) зупинено провадження по розгляду апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18 до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 922/3987/19.

02.09.2021 р. на електронну адресу суду апеляційної інстанції АТ "Укртрансгаз" подано заяву про поновлення провадження у справі № 904/2334/18, в якому апелянтом повідомлено, що об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду розглянуто справу № 922/3987/19. Зокрема, 19.03.2021 р. об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду за результатами розгляду касаційної скарги АТ "Укртрансгаз" на постанову Східного апеляційного господарського суду харківської області від 14.05.2020 р. та рішення Господарського суду Харківської області від 12.02.2020 р. у справі № 922/3987/19 прийнято рішення про задоволення касаційної скарги АТ "Укртрансгаз", скасування рішень судів першої та апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог та направлено справу № 922/3987/19 на новий розгляд до суду першої інстанції.

Враховуючи, що суддя-доповідач Кощеєв І.М. перебуває у відпустці ( для вирішення питання щодо поновлення провадження у справі тощо ), за розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 03.09.2021 р., відповідно до пункту 2.3.50. Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 р. № 30 зі змінами, відповідно до п. 2.6.2. Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи № 922/3987/19 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. ( доповідач ), судді - Орєшкіна Е.В., Кузнецова І.Л.

У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_1 у відставку відбулась автоматична зміна складу колегії суддів. Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2021 р. визначено для розгляду справи № 904/2334/18 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Орєшкіна Е.В., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.09.2021 р. поновлено апеляційне провадження за апеляційними скаргами Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18.

Після виходу з відпустки судді-доповідача Кощеєва І.М., за розпорядженням керівника апарату від 20.09.2021 р., проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. ( доповідач ), судді - Орєшкіна Е.В., Іванов О.Г..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.09.2021 р. розгляд апеляційних скарг Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" та Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18 призначено в судове засідання на 28.10.2021 р..

Від Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до суду надійшла заява про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2021 р., судове засідання у справі № 904/2334/18, призначене на 28.10.2021 р., вирішено провести з Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Розпорядженням керівника апарату суду від 28.10.2021 р., у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Орєшкіної Е.В., відповідно до п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду № 2 від 08.10.2018 р. зі змінами, призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів.

Автоматичною системою документообігу для розгляду справи визначено суддю-доповідача Кощеєва І. М. у складі колегії суддів: Іванова О.Г.,Чус О.В..

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2021 р. справу № 904/2334/18 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Кощеєва І. М. ( доповідач ), суддів: Іванова О.Г.,Чус О.В..

Від Акціонерного товариства "Оператор газотранспортної системи "Криворіжгаз" надійшло клопотання про зупинення провадження у справі № 904/2334/18 до набрання законної сили судовим рішенням у справі № 640/30563/21 за позовом AT «Криворіжгаз» до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити AT «Криворіжгаз» до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу.

В обгрунтування свого клопотання Заявник посилається на те, що провадження у справі № № 904/2334/18 підлягає зупиненню у зв`язку із об`єктивною неможливістю її розгляду до набрання законної сили рішенням у справі № 640/30563/21 за позовом AT «Криворіжгаз» до НКРЕКП про визнання протиправною бездіяльності НКРЕКП, зобов`язання затвердити обсяг різниці між фактично обґрунтованою вартістю послуг з розподілу природного газу та затвердженими НКРЕКП тарифами на розподіл природного газу, зобов`язання включити AT «Криворіжгаз» до реєстру підприємств, які беруть участь у процедурі врегулювання заборгованості суб`єктів ринку природного газу, так як за результатами розгляду зазначеної справи НКРЕКП буде встановлено фактичний обсяг природного газу, який підлягає врегулюванню відповідно до вимог Закону України про списання, а також урегулювано наявність чи відсутність заборгованості за спірний період.

Акціонерне товариство "Оператор газотранспортної системи "Криворіжгаз" подало друге клопотання про зупинення провадження по розгляду апеляційної скарги AT «Криворіжгаз» та ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області по справі № 904/2334/18 до розгляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи № 918/450/20.

Клопотання про зупинення, Відповідач обгрунтовує тим, що ухвалою Верховного Суду направлено на розгляд Об`єднаної палати касаційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення Господарського суду Рівненької області від 24.11.2020 р. та постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 29.06.2021 р. у справі № 918/450/20. Станом на момент подання клопотання про зупинення провадження у справі № 918/450/20 відсутня ухвала про передачу справи на розгляд та прийняття справи Об`єднаною палатою Верховного Суду, однак враховуючи те, що висновок об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 918/450/20 сприятиме забезпеченню єдності судової практики, дотриманню принципу верховенства права, складовою якої є юридична визначеність, та принципу пропорційності, з урахуванням того, що постанова Верховного Суду є остаточною і виступає джерелом формування судової практики, є підстави відповідно до пункту 7 ч. 1 ст. 228 ГПК України зупинити апеляційне провадження у справі № 904/5697/20 до перегляду об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судових рішень у подібних правовідносинах у іншій справі № 918/450/20.

Присутні у судовому засіданні представники Позивача та Третьої особи -1 заперечили проти задоволення вказаних клопотань Відповідача щодо зупинення апеляційного провадження.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 28.10.2021 р. по справі оголошено перерву в судовому засіданні до 11.11.2021 р..

Від Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" до суду надійшла заява про участь його представника у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.11.2021 р. судове засідання у справі № 904/2334/18, призначене на 11.11.2021 р., вирішено провести з Публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", в приміщенні Центрального апеляційного господарського суду ( зал судового засідання № 511 ) в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів в системі відеокоференцзв`язку "EasyCon" (https://vkz.court.gov.ua/).

Від Акціонерного товариства Укртрансгаз надійшли заперечення, в яких Позивач просить не задовольняти клопотання Відповідача про зупинення апеляційного провадження, посилаючись на те, що Заявником не надано доказів, які б підтверджували, що у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду Верховного Суду переглядаються судові рішення у справі № 918/450/20. Разом з тим, заявляючи клопотання про зупинення провадження у даній справі, Відповідач жодним чином не обгрунтував подане клопотання, оскільки до нього додано лише копію позовної заяви до Окружного адміністративного суду м. Києва. Однак не додано додатків до вказаної позовної заяви, що виключає можливість перевірити належність вчинення з боку Відповідача дій, передбачених Законом, щодо включення його до вказаного вище Реєстру. Тобто, прийняття рішення судом апеляційної інстанції по справі № 904/2334/18 жодним чином не є перешкодою у здійсненні Відповідачем заходів з метою врегулювання заборгованості по договору № від 17.12.2015 р. в порядку, передбаченому Законом. Враховуючи вищевикладене, на думку Позивача, відсутні перешкоди для продовження розгляду справи № 904/2334/18, оскільки матеріали справи містять достатню кількість доказів, в тому числі первинних документів, що підтверджують позовні вимоги Позивача, а також дають Суду підстави встановити наявність існуючої заборгованості за надані послуги.

Щодо вказаних клопотань Відповідача, колегія суддів апеляційного суду протокольно відмовила в їх задоволені, виходячи з не доведеності Заявником наявності підстав для зупинення апеляційного провадження.

Як слушно зауважив Позивач, Відповідачем не надано доказів, які б підтверджували, що у касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду Верховного Суду переглядаються судові рішення у справі № 918/450/20, а також не надано доказів об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення справи, що розглядається в порядку адміністративного судочинства.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 р. №475/97-ВР, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

Оцінюючи подані Відповідачем клопотання через призму застосування статті 6 Конвенції, колегія суддів також зазначає, що необґрунтоване зупинення провадження має наслідком порушення вимог Конвенції щодо дотримання "розумних строків розгляду справи", що може порушити вимоги статті 6 Конвенції щодо забезпечення права на справедливий суд.

Треті особи -2, -3, -4 не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку уповноважених представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Від третьої особи 2 ( Комунальне підприємство теплових мереж "Криворіжтепломережа" ) надійшло клопотання про проведення судового засідання без присутності представника.

Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційних скарг, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників третіх осіб.

В судовому засіданні 11.11.2021 р., проведеному в режимі відеоконференції, була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

7. Встановлені судом обставини справи

17.12.2015 р. між Публічним акціонерним товариством "Укртрансгаз" ( Оператор ) та Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" ( Замовник ) укладено Договір № транспортування природного газу, відповідно п. 2.1 якого за цим договором Оператор надає Замовнику послуги транспортування природного газу ( далі послуги ) на умовах визначених у цьому договорі, а Замовник сплачує Оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Послуги надаються - на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором ( п. 2.2 Договору ).

Послуги, які можуть бути надані Відповідачу за цим Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи; послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системи на підставі підтверджених номінацій; послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї ( п. 2.3 Договору ).

У відповідності з п. 2.5 договору приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу.

Пунктами 2.6, 2.7 договору передбачено, що Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів.

Згідно п. 2.8 Договору Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли Замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий Споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу.

Зі змісту пунктів 9.1, 9.2, 9.3 Договору слідує, що у разі виникнення у Замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу за послуги балансування. Негативний місячний небаланс визначається відповідно до Кодексу. Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про місячний небаланс відповідача за формулою:

В балансування= БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; QБГ - обсяг негативного місячного небалансу відповідача; К коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природні газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1. Базова ціна газу визначається позивачем відповідно до Кодексу. Позивач визначає базову ціну газу щомісяця в строк до 10 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розміщує її на своєму веб-сайті.

Пунктом 9.4 Договору, в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 р. № ДУ-1/ умови якої застосовуються до відносин сторін починаючи з 29.12.2016 р., передбачено, що Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає Замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник, крім вартості послуг вказаних у абзаці другому даного пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджету на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою КМУ від 11.01.2005 р. № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Згідно з п. 11.4 Договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до кодексу та розділу ІХ цього договору.

Відповідно до п.17.1 Договору ( в редакції додаткової угоди від 30.12.2016 р. № ДУ-1/ ) цей договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31.12.2017 р., умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01.12.2015 р.. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною зі сторін не буде заявлено про припинення його дії або про перегляд його умов.

В підтвердження виконання своїх зобов`язань за договором транспортування природного газу Оператором ( Позивачем ) надано до матеріалів справи акти надання послуг балансування обсягів природного газу: № 01-17--БАЛАНС від 31.01.2017 р. на суму 28 478 984,76 грн. ( обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року 3 400,557 тис.куб.м.), № 02-17--БАЛАНС від 28.02.2017 на суму 30 175 912,26 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року 3 278,565 тис.куб.м.), № 03-17--БАЛАНС/1 від 31.03.2017 на суму 994 684,02 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року 105,378 тис.куб.м.), № 03-17--БАЛАНС/2 від 31.03.2017 на суму 871 275,91 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року 76,920 тис.куб.м.), № 01-17--БАЛАНС/25-05-17 від 25.05.2017 на суму 563 408 037,16 грн. (коригування небалансу за січень 2017 року; обсяг небалансу 56 061,840 тис.куб.м. ), № 01-17--БАЛАНС/КОР від 25.05.2017 на суму 5 695 796,95 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за січень 2017 року 59 462,397 тис.куб.м.) № 02-17--БАЛАНС/КОР від 25.05.2017 на суму 536 470 251,14 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2017 року 48 025,774 тис.куб.м.), № 05-16--БАЛАНС від 29.05.2017 на суму 275 036,89 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за травень 2016 року 41,016 тис.куб.м.), № 02-16--БАЛАНС/КОР/1 від 30.05.2017 на суму 3 038 561,21 грн. ( обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за лютий 2016 року 2 029,279 тис.куб.м. ), № 06-16--БАЛАНС/КОР від 30.05.2017 на суму 1 362 456,18 грн. ( обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за червень 2016 року 1002,986 тис.куб.м. ), № 05-17--БАЛАНС від 31.05.2017 на суму 7 107 763,13 грн. ( обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за травень 2017 року 801,300 тис.куб.м. ), № 11-16- від 26.06.2017 на суму 3 467 981,40 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за листопад 2016 року 2 223,065 тис.куб.м.), № 03-17-БАЛАНС/КОР від 30.06.2017 на суму 198 936,80 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за березень 2017 року 182,298 тис.куб.м.), № 06-17--БАЛАНС від 30.06.2017 на суму 6 377 134,75 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за червень 2017 року 749,673 тис.куб.м.), №07-17--БАЛАНС від 31.07.2017 на суму 878 973,86 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за липень 2017 року 100,297 тис.куб.м. ), № 08-17--БАЛАНС від 31.08.2017 на суму 4 034 927,45 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за серпень 2017 року 450,379 тис.куб.м.), № 09-17--БАЛАНС від 30.09.2017 на суму 4 920 434,48 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз" за вересень 2017 року 500,869 тис.куб.м. ), № 10-17--БАЛАНС від 31.10.2017 на суму 5 292 614,95 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за жовтень 2017 року 550,058 тис.куб.м. ), № 11-17--БАЛАНС від 30.11.2017 на суму 253 127 647,70 грн. (обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за листопад 2017 року 24 193,918 тис.куб.м. ), № 2-17--БАЛАНС від 31.12.2017 на суму 296 461,052,26 грн. ( обсяг негативного місячного небалансу ПАТ "Криворіжгаз за грудень 2017 року 26 860,702 тис.куб.м. ).

Докази відправлення вищевказаних актів Замовнику ( Відповідачу ) містяться у матеріалах справи.

За твердженнями Позивача, Відповідачеві надані послуги з балансування за договором для врегулювання негативних місячних балансів на суму 1 752 638 436,26 грн.

Позивач зазначає, що Відповідач лише частково оплатив частину заборгованості за надані послуги та не сплачує решту заборгованості у розмірі 1 642 600 139,75 грн., що і стало причиною виникнення спору.

В підтвердження доказів часткової оплати, що не оспарювалось у судовому засіданні першої інстанції сторонами, ПАТ Криворіжгаз долучені копії платіжних доручень, звіти повіреного про виконання доручення за договором доручення, спільні протокольні рішення про організацією взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України та виписки з рахунку, що підтверджують оплату до 31.05.2018 р., у період заявлених вимог, на загальну суму 114 060 939,07 грн..

Крім того, в підтвердження оплати за спірний період на загальну суму 464 330,23 грн. додатково додано звіти Повіреного про виконання доручення за договором доручення та копії платіжних доручень, які підтверджують оплату на загальну суму 22 252 493,81 грн..

Як встановлено судом першої інстанції і підтверджується матеріалами справи - Додатки 1, 2, 3 до Договору транспортування в матеріалах справи відсутні.

Для встановлення обґрунтованості розміру заявлених позовних вимог, ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 01.08.2018 р. у даній справі призначалася судова економічна експертиза.

В матеріалах справи міститься висновок експертів за результатами проведення комісійної судово-економічної експертизи № 17920/18-71/32163ч32165/19-71.

Експертами надані наступні відповіді на питання, поставлені в ухвалі Господарського суду Дніпропетровської області:

1) В межах наданих документів, відбір природного газу КПТМ Криворіжтепломережа, в рамках укладених з ПАТ НАК Нафтогаз України договорів постачання за січень-лютий 2017 року, документально підтверджується: - у січні 2017 р. в об`ємі 23 188,871 тис.куб.м, - у лютому 2017 р. в об`ємі 20 016,089 тис.куб.м. Об`єм газу, який з боку ПАТ Укртрансгаз був зарахований до небалансу ПАТ Укртрансгаз у січні-березні, листопаді та грудні 2017 року становить 146 726,36 тис.куб.м., в тому числі: ПАТ Криворізька теплоцентраль у січні, лютому, листопаді та грудні 2017 р. в об`ємі 103 444,478 тис.куб.м; КПТМ Криворіжтепломережа у січні, лютому 2017 р. в об`ємі 43 204,96 тис.куб.м; Дніпропетровське управління регіонального будівництва у березні 2017 р. в об`ємі 76,920 тис.куб.м.

2) Здійснення ПАТ Укртрансгаз перерахунку вартості послуг балансування ПАТ Криворіжгаз та застосування коефіцієнту 1,2 на обсяги ВТВ, які раніше були оформлені актами балансування із застосуванням коефіцієнту 1, не відповідає вимогам Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України, укладеного Договору на транспортування від 17.12.2015 року № та Кодексу газотранспортної системи.

3) Розрахунок, проведений АТ Укртрансгаз, обсягу місячного небалансу в частині застосування коефіцієнту 1,2 при обсязі небалансу меншому, ніж 5 % від загального обсягу природного газу, який надійшов до газотранспортної системи, є необґрунтованим.

4) При застосуванні АТ Укртрансгаз коефіцієнту 1,2 документально не підтверджується врахування всього об сягу природного газу, отриманого оператором газорозподільної системи у фізичних точках виходу з газотранспортної системи для подальшого розподілу приєднаним споживачам.

5) Надання ПАТ Укртрансгаз до 14 числа замовнику послуг транспортування звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу), розрахунків вартості послуг балансування та рахунків фактур, частково відповідає умовам договору від 17.12.2015 р. № та Кодексом газотранспортної системи термін (п.4 гл. 4 р. ХІV).

6) З наданих на дослідження документів, зокрема, Звітів по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (оператора газорозподільних систем) та Довідок Інформація про надходження на точках входу та розподіл по точках виходу обсягів природного газу, віднесених на Операторів газорозподільних мереж з зазначенням обсягів небалансу, врахування ПАТ Укртрансгаз при розрахунку небалансу вимог абз.5 п.8 гл. 3 р.ХІІ Кодексу газотранспортної системи, а саме здійснення алокації на суб`єкта ринку природного газу, якого зобов`язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу підприємств теплокомуненерго ( Постанови КМУ від 01.01.2015р. № 758, від 22.03.2017 р. № 187 ), не вбачається.

Відповідно до наявних у справі звітів про поділ фактичного обсягу (об`єму) природного газу, відібраного з точки виходу ПАТ "Криворіжгаз", між замовниками послуги транспортування ( постачальниками ) в розрізі їх контрагентів споживачів (алокації) за спірний період, обсяг по категорії "Теплогенеруючі підприємства", у яких була відсутня номінація складає: у січні 2017 року - 56 061,840 тис.куб.м. на суму 563 408 037,16 грн.; у лютому 2017 року - 48 025,774 тис.куб.м. на суму 530 435 068,69 грн.; у березні 2017 року - 76,920 тис.куб.м. на суму 871 275,91 грн.; у листопаді 2017 року - 20 752,465 тис.куб.м. на суму 217 121 619,14 грн.; у грудні 2017 року - 21 809,359 тис.куб.м. на суму 240 709 476,54 грн.

З матеріалів справи вбачається, що Позивачем віднесено вище вказані обсяги на суму 1 552 545 477,44 грн. на небаланс ПАТ "Криворіжгаз".

Відповідач, в свою чергу, зазначає, що вказані обсяги ПАТ "Криворіжгаз" було показано та фактично закрито на постачальника ПАТ "НАК Нафтогаз України", оскільки він виник через невиконання ПАТ "НАК "Нафтогаз України" вимог чинного законодавства та не виділення номінації споживачам теплокомуненергетики.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/2650/17 від 04.05.2017 р. визнано протиправними дії ПАТ "Криворіжгаз" з направлення ПАТ "Криворізька теплоцентраль" повідомлень про припинення ( обмеження ) газопостачання у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні та лютому 2017 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 21.08.2017 р. роз`яснено рішення від 04.05.2017 р., не змінюючи при цьому його змісту, в частині обсягів спожитого ПАТ "Криворізька теплоцентраль" газу наступним чином:

У січні 2017 року було спожито 32 872,969 тис.м.куб. на суму 181 420 944,59 грн., з них: за договором № 4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016 - 24 936,354 тис.м.куб. на суму 147 882 553,76 грн.; за договором № 4846/1617-БО-5 від 31.10.2016 -5 258,238 тис.м.куб. на суму 31 183 454,64 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 2 678,377 тис.м.куб. на суму 2 354 936,19 грн.;

У лютому 2017 року було спожито 28 009,685 тис.м.куб. на суму 156 668 174,46 грн., з них: за договором №4634/1617-ТЕ-5 від 20.09.2016 - 22 602,686 тис.м.куб. на суму 134 042 969,05 грн.; за договором №4846/1617-БО-5 від 31.10.2016 - 3 538,030 тис.м.куб. на суму 20 981 933,11 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 1868969 тис.м.куб. на суму 1 643 272,30грн.

Крім того, рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі № 904/2086/17 від 04.05.2017 р. визнано протиправними дії ПАТ "Криворіжгаз" з направлення КПТМ "Криворіжтепломережа" повідомлень про припинення ( обмеження ) газопостачання у зв`язку з відсутністю підтверджених номінацій у січні та лютому 2017 року.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2017 р. роз`яснено рішення від 04.05.2017 р., не змінюючи при цьому його змісту, в частині обсягів спожитого КПТМ "Криворіжтепломережа" газу наступним чином:

У січні 2017 року було спожито 23 188,871 тис.м.куб. на суму 145 419 939,09 гон., з них: за договором № 4635/1617-ТЕ-5 15 654,531 тис.м.куб. на суму 92 837 630,64 грн.; за договором № 4637/1617-РО-5 1,444 тис.м.куб. на суму 4 281,74 грн.; за договором № 4849/1617-БО-5 4 298,998 тис.м.куб. на суму 25 494 777,74 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 3 233,898 тис.м.куб. на суму 27083248,97 грн.;

У лютому 2017 року було спожито 20 016,089 тис.м.куб. на суму 127 977 980,37 грн., з них: за договором №4635/1617-ТЕ-5 13 947,474 тис.м.куб. на суму 82714099,81грн.; за договором № 4637/1617-РО-5 1 289 тис.м.куб. на суму 3 822,14 грн.; за договором № 4849/1617-БО-5 3 863,852 тис.м.куб. на суму 22 914 187,90 грн.; за заявою - приєднання та договором транспортування 2 203,474 тис.м.куб. на суму 22345 870,52грн.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 20.12.2017 р. у справі № 904/9265/17 визнано право Публічного акціонерного товариства "Криворізька теплоцентраль" на споживання у жовтні 2017 року - березні 2018 року природного газу: по договору № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017 р. про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню орієнтованим обсягом до 126178 тис. куб. метрів; по договору № 3263/1718-БО-5 від 27.09.2017 про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається бюджетними установами/організаціями орієнтованим обсягом до 19 022 тис. куб. метрів; по договору № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 р. про постачання природного газу виключно для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими суб`єктами господарювання, які не є бюджетними установами/організаціями орієнтованим обсягом до 13 293 тис. куб. метрів. Зобов`язано ПАТ "НАК "Нафтогаз України" виконувати умови договорів: № 3262/1718-ТЕ-5 від 27.09.2017 р.; № 3263/1718-БО-5 від 27.09.2017 р.; № 3264/1718-КП-5 від 27.09.2017 р. в частині виділення номінації та постачання природного газу в обсягах, зазначених в п. 2.1. договорів.

Під час перегляду в касаційному порядку даної справи Верховний Суд у своїй постанові від 20.12.2018 р. підтвердив, що НАК "Нафтогаз України" було зобов`язане постачати природний газ Позивачу, як виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, в тому числі шляхом своєчасної видачі номінацій, і це є його обов`язком, а не правом.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 глави 1 розділу XI Кодексу ГТС, замовник послуг транспортування, на якого в установленому порядку рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу окремим категоріям споживачів, подає окремі номінації/реномінації в рамках виконання спеціальних обов`язків для кожної точки входу/виходу, з/до якої такий замовник має намір подати/відбирати природний газ у відповідну газову добу.

Під окремими категоріями споживачів, законодавцем згідно ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено захищених споживачів - побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об`єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи.

Постачальником на якого рішенням Кабінету Міністрів України відповідно до статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" покладено спеціальні обов`язки, щодо постачання природного газу підприємствам теплокомуненергетики (підприємствам ТКЕ) є Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Обов`язок для АТ "НАК "Нафтогаз України" щодо постачання природного газу підприємствам ТКЕ, було встановлено підпунктом 1 пункту 3 Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу (відносини у перехідний період), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.10.2015 року № 758, Положенням про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017 року № 187 та відповідними розпорядженнями Кабінету міністрів України: Розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 № 1064-р. "Деякі питання опалювального сезону 2015/16 року"; Розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 року № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року"; Розпорядження Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 2017 року № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року".

Постачання природного газу АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам ТКЕ здійснюється на підставі договору, укладеного на основі примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії, що затверджується Кабінетом Міністрів України, а у випадках, передбачених Законом України "Про ринок природного газу", - на підставі типового договору з дотриманням принципу недискримінації.

Отже, пославшись на положення Кодексу ГТС, суд першої інстанції зазначив, що АТ "НАК "Нафтогаз України" є замовником послуг транспортування, має укладений договір транспортування природного газу з Оператором ГТС, та є відповідальним за виникнення небалансу щодо споживачів, з якими у нього укладені договори постачання, тобто у яких він є постачальником природного газу. Згідно встановленого Кабінетом Міністрів України спеціального механізму постачання природного газу для окремих категорій споживачів, можливість відбору підприємствами ТКЕ із газотранспортної системи планових обсягів поставки природного газу згідно договорів постачання природного газу, перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасного подання номінацій Оператору ГТС відповідно до вимог Кодексу ГТС та виконання умов договорів постачання природного газу, укладених із підприємствам ТКЕ. Таким чином, АТ "НАК "Нафтогаз України" є ліцензіатом та монополістом з постачання природного газу, а тому на підставі відповідних договорів постачання природного газу та спеціальних підзаконних нормативних актів, якими є Положення про покладення спеціальних обов`язків, Правила постачання природного газу, зобов`язане постачати природний газ підприємствам ТКЕ і це є обов`язком АТ "НАК "Нафтогаз України". Тому, будь-які спори при виконанні спеціального обов`язку АТ "НАК "Нафтогаз України" укладати та виконувати договори постачання природного газу з підприємствами ТКЕ, спори щодо ненадання номінацій, не оформлення актів приймання передачі газу, виникнення небалансів газу, останні повинні вирішуватися між відповідним споживачем (підприємством теплової енергетики) та постачальником природного газу із спеціальними обов`язками АТ "НАК "Нафтогаз України".

Далі господарський суд послався на те, що можливість відбору із газотранспортної системи погоджених у відповідних договорах обсягів природного газу перебувала у безпосередній залежності від належного виконання замовником послуг транспортування своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Таким чином, подання НАК "Нафтогаз України" номінацій є однією з гарантій безперебійного та безперешкодного постачання природного газу споживачам, відповідно, неподання або несвоєчасне подання номінацій НАК "Нафтогаз України" є порушенням вимог законодавства та унеможливлює безперешкодне отримання споживачем необхідних обсягів природного газу, та може мати наслідком обмеження або взагалі припинення надання Оператором ГРМ послуг з розподілу природного газу у зв`язку з не отриманням від НАК "Нафтогаз України", як постачальника газу, підтверджених обсягів природного газу для підприємств ТКЕ. Формальна відсутність номінації стосовно обсягів природного газу, яка мала б бути видана АТ "НАК "Нафтогаз України" підприємствам виробникам теплової енергії, не може бути кваліфікована як правопорушення, вчинене Оператором ГРМ або споживачем щодо несанкціонованого відбору незаномінованих обсягів природного газу, оскільки, зазначені суб`єкти не є відповідальними за неподання або несвоєчасне подання номінацій. Наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 р. у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 р. у справі № 911/656/17, від 04.08.2018 р. у справі № 922/4187/17, від 22.06.2018 р. у справі № 904/5621/17, від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18.

Як на підставу свої вимог Позивач посилається на коригуючі акти надання послуг балансування від 29.05.2017 р. за період лютий, травень, червень, листопад 2016, на коригуючі акти надання послуг балансування від 30.05.2017 р. за період січень-березень 2017 років. Однак, всі ці документи є односторонніми та підписані самим Позивачем, інші первинні документи, на підтвердження даних, які зазначені в актах, відстутні.

Як зазначалося раніше, за змістом розділу 2 Договору предметом договору транспортування природного газу є надання послуг; послуги, які можуть бути надані за цим договором включають: послуги замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (балансування).

Такі послуги надаються оператором на умовах, визначених у Кодексі, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Встановивши відсутність вказаних додатків, і зокрема Додатку 3, суд першої інстанції дійшов висновку про неузгодженість сторонами при підписанні договору, переліку комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу та їх характеристик: назв ПППГ (ГРС, ПВВГ), місця встановлення та типу ВОГ (до/після вузла редукування), Pmax абсолютного (МПа), максимальної витрати (об`єму) газу комерційним вузлом обліку за добу за стандартних умов, реквізитів Акта розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін (№, дата) та про недоведеність Позивачем заявлених позовних вимог та відповідну відсутність підстав для їх задоволення.

8. Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду першої інстанції

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч. 1). Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч. 2). Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього (ч. 3). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 4).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників Позивача, Відповідача та Третьої особи-1, дослідивши доводи, наведені в апеляційній скарзі та запереченнях на неї, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін виходячи з наступного.

Правове регулювання взаємовідносин оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначення правових, технічних, організаційних та економічних засад функціонування газорозподільних систем здійснюється Кодексом газотранспортної системи, Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2496, а також положеннями Закону України "Про ринок природного газу", Цивільного та Господарського кодексів України.

Відповідно до пунктів 7, 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

У частинах 1, 2 статті 32 зазначеного Закону закріплено, що транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор газотранспортної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Так, постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. № 2497 було затверджено типову форму договору транспортування природного газу, за яким оператор надає замовнику послугу транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлені в цьому договорі вартість такої послуги та плату (за їх наявності), які виникають при його виконанні.

Додатком до зазначеної постанови НКРЕКП є типовий договір транспортування природного газу та додатки до нього, а саме: додаток 1 - розподіл потужності, додаток 2 - розподіл потужності з обмеженнями, додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс газотранспортної системи (Кодекс ГТС), який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2493, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи.

Згідно з пунктом 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Відповідно до частини 1 ст. 23 Закону України "Про ринок природного газу" оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців; оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Відповідно до частини 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

За змістом ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови ( частини 3, 4 ст. 179 ГК України ).

Отже, ураховуючи положення чинного законодавства, транспортування природного газу може здійснюватися лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи. Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.05.2021 р. у справі № 904/5807/19.

У постанові Верховного Суду від 23.06.2021 р. у справі № 904/2611/18, також зазначено, що у розумінні положень цивільного законодавства договір спрямований на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків, тобто виникнення цивільного правовідношення, яке, у свою чергу, може включати певні права та обов`язки, виконання яких призводить до бажаного для сторін результату. Однак усі вони (права та обов`язки) не можуть охоплюватися предметом договору, оскільки можуть стосуватися як різноманітних умов договору, так і бути наслідком укладення договору, який є підставою їх виникнення. При цьому значення предмета договору може набувати основна дія (дії), що вчинятиметься сторонами і забезпечить досягнення мети договору.

Отже, предмет договору визначається у момент його укладення, без нього не може існувати договору, а тому не може виникати зобов`язання; предмет договору має відображати головну сутність договору даного виду.

Аналогічні правові висновки викладені у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 07.12.2018 р. у справі № 910/22058/17.

Як вже зазначалося зі змісту пунктів 2.1-2.4 договору вбачається, що предметом договору є надання послуг транспортування природного газу, обсяг яких визначається додатком 1 (розподіл потужності) та додатком 2 (транспортування). У пункті 2.8 договору сторони узгодили, що додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовник послуг є оператором газорозподільної системи, прямим споживачем, газодобувним підприємством або виробником біогазу.

Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції і вбачається з матеріалів справи сторони не укладали додатки -1, -2, -3 до договору транспортування природного газу, а отже замовлення та отримання Відповідачем відповідних послуг.

У п. 38 постанови Верховного Суду від 23.06.2021 р. у справі № 904/2611/18 зазначено, що оскільки сторони не укладали додатки -1, -2, -3 до договору транспортування природного газу, то фактично не погодили предмет договору (потужність та обсяг транспортування газу), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. Неузгодження істотних умов договору свідчить про те, що договір є неукладеним і, відповідно такий договір не створює наслідків для його сторін. Наведене унеможливлювало задоволення попередніми судовими інстанціями заявлених позовних вимог.

Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 26.10.2021 р. у справі № 904/2591/20 за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз" до Комунального підприємства теплових мереж "Криворіжтепломережа".

Згідно з частиною шостою ст. 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Верховний Суд зазначає, що подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи. Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 06.09.2017 р. у справі № 910/3040/16.

При цьому під судовими рішеннями у справах зі спорів, що виникли з подібних правовідносин, слід розуміти такі, де аналогічними є предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних відносин.

Щодо визначення подібності правовідносин суд апеляційної інстанці звертається до правових висновків викладених у мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 29.05.2018 р. у справі № 305/1180/15-ц (абзац вісімнадцятий), від 19.06.2018 р. у справі № 922/2383/16 ( пункт 5.5 ), від 12.12.2018 р. у справі №-3007/11( абзац двадцятий), від 16.01.2019 р. у справі № 757/31606/15-ц (абзац вісімнадцятий).

Апеляційний суд відхиляє аргументи апеляційної скарги АТ "Укртрансгаз" про неврахування судом попередньої інстанції судової практики Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеної у постанові Верховного Суду від 18.05.2020 р. у справі № 826/16697/17, оскільки: по-перше, предмет та підстави позову у зазначених справах і у справі, яка розглядається, а також встановлені судами фактичні обставини, що формують зміст правовідносин, є різними; по-друге, у кожній із зазначених справ суди виходили з обставин та умов конкретних правовідносин, з урахуванням наданих сторонами доказів, що виключає подібність спірних правовідносин у вказаних справах.

Порядок відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати, передбачений частиною другою ст. 302 ГПК України, відповідно до якої суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати, передає справу на розгляд об`єднаної палати, якщо ця колегія або палата вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду у складі колегії суддів з іншої палати або у складі іншої палати чи об`єднаної палати.

Так, провадження у даній справі зупинялося до прийняття відповідного рішення об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду у справі № 922/3987/19, яку (справу) було передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з мотивів необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 25.06.2020 р. у справі № 916/2090/16.

За результатами розгляду справи № 922/3987/19 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду не знайшла підстав для відступлення від правового висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.06.2020 р. у справі № 916/2090/16.

З урахуванням встановлених фактичних обставин справи, а також положень статті 626, 638 ЦК України, статей 179, 180 ГК України, частини восьмої статті 181 ГК України, суд апеляційної інстанції вважає, що судом попередньої інстанції обґрунтовано відмовлено у задоволенні позовних вимог, оскільки сторони не укладали додатки -1, -2, -3 до Договору, тим самим фактично не погодили предмет Договору ( потужність та обсяг транспортування газу ), що є істотною умовою, не визначили перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника. А неузгодження істотних умов договору свідчить про те, що Договір є неукладеним і, відповідно такий Договір не створює наслідків для його сторін ( такий висновок також узгоджується з правовим висновком, викладеним Верховним Судом у постанові від 25.06.2019 р. у справі № 916/2090/16 у подібних правовідносинах ).

Щодо тведження Скаржника викладеного в апеляційній скарзі про те, що Додаток -3 до Договору існує і він підписаний, однак не був наданий суду першої інстанції, оскільки не стосується розділу IX Договору, щодо визначення місячно негативних небалансів та порядку розрахунку за них, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.02.2019 р. у справі № 916/3130/17, зокрема, зазначено, що системний аналіз статей 80, 269 ГПК України свідчить про те, що докази, якими Позивач обґрунтовує свої вимоги, повинні існувати на момент звернення до суду з відповідним позовом, і саме на Позивача покладено обов`язок подання таких доказів одночасно з позовною заявою. Така обставина, як відсутність доказів на момент ухвалення рішення суду взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України не залежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Таким чином, враховуючи процесуальні норми, що стосуються порядку подання доказів до суду першої та апеляційної інстанцій, межі перегляду справи апеляційним судом, а також викладену вище правову позицію Верховного Суду, колегія суддів не приймає до розгляду доказ на який посилається Позивач, оскільки такий доказ поданий з порушенням встановленого процесуальним законом порядку.

Питання недопустимості надання зворотної сили положенням Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28.04.2017 р., та, як наслідок, відсутності правових підстав для здійснення коригування розміру небалансу Позивачем по актах, які були складені до 28.04.2017 р. та по яких вже було здійснено балансування Оператором ГТС, раніше неодноразово висвітлювалися у постановах Верховного Суду ( наведені правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 р. у справі № 924/447/18, від 12.06.2019 р. у справі № 920/344/18, від 18.06.2019 р. у справі № 922/1580/18 ), за якими зроблено висновок, що повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договорів та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з Відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

Врахувавши, що правильно визначений розмір небалансу Відповідача складає менше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи при визначенні вартості послуг балансування, суд попередньої інстанції встановив, що правомірним є застосування коефіцієнту компенсації 1.

Аналіз положень законодавства у сфері газопостачання (зокрема, наведений у пункті 21.6 цієї постанови) дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації за визначеною в пункті 9.2 Договору формулою, яка підлягає застосуванню при визначенні вартості послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником із газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, в тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника ( наведений правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 04.09.2018 р. у справі № 916/1807/16, від 04.12.2018 р. у справі № 927/276/18, від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18, від 27.03.2019 р. у справі № 906/110/18 та від 09.04.2019 р. у справі № 903/394/18, від 18.06.2019 р. у справі № 922/1580/18 ).

У пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС наведені терміни, що використовуються в ньому та мають такі значення: алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників; балансування системи - діяльність, яка здійснюється оператором газотранспортної системи в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування; газовидобувне підприємство - суб`єкт господарювання, що займається видобутком (виробництвом) природного газу, у тому числі виробник біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел; договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги); замовник послуг транспортування - юридична особа або фізична особа - підприємець, яка на підставі договору транспортування, укладеного з оператором газотранспортної системи, замовляє одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу; послуга балансування - послуга, що надається оператору газотранспортної системи іншим суб`єктом господарювання на підставі відповідного договору для врегулювання короткострокових коливань попиту та пропозицій на природний газ, що не є короткостроковим стандартизованим продуктом; небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації; прямий споживач - споживач, об`єкти якого приєднані безпосередньо до газотранспортної системи.

Згідно з пунктом 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб`єктам ринку природного газу: право користування газотранспортною системою в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу; послуги транспортування природного газу газотранспортною системою в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій.

Одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі, вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування (пункт 1 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС).

Замовник послуг транспортування на підставі договору транспортування може замовити в оператора газотранспортної системи нижче наведені послуги, що є складовими послуги транспортування: доступ до потужності в точці входу або виходу з газотранспортної системи; замовлення фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтвердженої номінації; вчинення дій з врегулювання добового небалансу (пункт 9 глави 1 розділу VІІІ Кодексу ГТС).

У позовній заяві АТ "Укртрансгаз" зазначало, що такі обсяги негативних небалансів природного газу виникли у Відповідача внаслідок безпідставного відбору ним з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи.

Треті особи, і зокрема КП "Криворіжтепломережа" під час розгляду справи акцентували увагу на укладенні між ними та АТ "НАК "Нафтогаз" договорів про постачання природного газу (зі змінами та доповненнями), за умовами якого АТ "НАК "Нафтогаз" (постачальник) зобов`язувалося поставити, зокрема КП "Криворіжтепломережа" (споживач) у зазначений період природний газ, який використовується споживачем виключно для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

У пунктах 38, 39 постанови Верховного Суду від 08.10.2020 у справі № 904/4028/19 (за позовом АТ "Укртрансгаз" про стягнення грошових коштів з КП "Криворіжтепломережа") зазначено, що з огляду на встановлений спеціальним законодавством у сфері газопостачання механізм постачання природного газу для теплопостачальних організацій, можливість відбору скаржником із газотранспортної системи погоджених у договорах з АТ "НАК "Нафтогаз України" обсягів природного газу перебуває у безпосередній залежності від належного виконання АТ "НАК "Нафтогаз України" своїх зобов`язань з підтвердження обсягів природного газу шляхом своєчасної видачі номінацій. Водночас, неналежне виконання покладених на АТ "НАК "Нафтогаз України" обов`язків не може мати наслідком покладення на Відповідача (КП "Криворіжтепломережа") як теплопостачальної організації, що генерує теплову енергію, будь-яких додаткових зобов`язань (зокрема, з оплати за ринковими цінами вартості спожитого газу, який було отримано побутовим споживачем відповідно до укладеного договору). Аналогічний висновок про обов`язок АТ "НАК "Нафтогаз України" видати номінації теплопостачальним підприємствам відповідно до зазначеного розпорядження також викладено у постановах Верховного Суду від 14.05.2018 р. у справі № 926/680/17, від 21.03.2018 р. у справі № 911/656/17, від 04.04.2018 р. у справі № 904/5094/17, від 15.03.2018 р. у справі № 922/345/17, від 25.02.2020 р. у справі № 905/2248/18, від 22.06.2018 р. у справі № 904/5621/17, від 05.03.2019 р. у справі № 923/351/18.

Суд попередньої інстанції у справі, яка розглядається, відмовляючи у задоволені позовних вимог АТ "Укртрансгаз", який посилався, у тому числі, на здійснення Відповідачем безпідставного відбору з газотранспортної системи природного газу без подання таких обсягів природного газу до газотранспортної системи, обгрунтовано звернув увагу на укладення між АТ "НАК "Нафтогаз України" та третіми особами договорів, взявши до уваги положення законодавчих та підзаконних нормативних актів ( зокрема, Положення від 22.03.2017 р. № 187 та розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.10.2015 р. № 1064-р. "Деякі питання опалювального сезону 2015/16 року"; розпорядження Кабінету Міністрів України від 05.10.2016 р. № 742-р "Про деякі питання опалювального сезону 2016/17 року"; розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017 р. № 720-р "Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року" ) щодо постачання природного газу для теплопостачальних організацій.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

У справі "Руїз Торіха проти Іспанії", ЄСПЛ вказав, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватися у світлі обставин кожної справи.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів Скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" ( Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006 р. ).

Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі суд дійшов висновку, що скаржникам було надано вичерпну відповідь на істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

З огляду на приписи ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини від 23.02.2006 р." Конвенція застосовується судами України як частина національного законодавства, а практика ЄСПЛ, через рішення якого відбувається практичне застосування Конвенції, застосовується судами як джерело права.

Отже, доводи заявників апеляційних скарг про порушення норм матеріального та процесуального права судом попередньої інстанцій під час прийняття оскаржуваного процесуального документу не знайшли свого підтвердження.

Водночас колегія суддів погоджується з аргументами, викладеними Відповідачем у відзиві на апеляційну скаргу, що ґрунтуються на встановлених місцевим господарським судом обставинах справи та відповідають нормам процесуального права, які регулюють спірні правовідносини.

За змістом ст. 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин та з урахуванням меж розгляду апеляційної скарги в порядку ст. 269 ГПК України, апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а оскаржуване рішення залишенню без змін.

8. Судові витрати.

У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційних скарг, згідно вимог ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за їх подання і розгляд покладаються на скаржників.

На підставі вищевикладеного, керуючись статтями 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 02.09.2020 р. у справі № 904/2334/18 залишити без змін.

Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржників.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право касаційного оскарження, строк на касаційне оскарження та порядок подання касаційної скарги передбачено статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 15.11.2021 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя О.В. Чус

Суддя О.Г. Іванов