ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2021 року

м. Київ

Справа № 903/160/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Колос І.Б. (головуючий), Бенедисюка І.М., Малашенкової Т.М.,

за участю секретаря судового засідання Малихіної О.В.,

представників учасників справи:

позивача - приватного підприємства «Луцьксервіс» - Лавренюк Б.О., адвокат (ордер від 13.10.2021 АС № 1027330),

відповідача - акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» - Павліченко Л.М., адвокат (довіреність від 28.01.2021 № 007.1Др-28-0121)

розглянув у відкритому судовому засіданні

касаційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»

на рішення господарського суду Волинської області від 01.07.2021 (суддя Якушева І.О.)

додаткове рішення Волинської області від 09.07.2021 (суддя Якушева І.О.)

та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 (головуючий суддя: Дужич С.П., судді: Коломис В.В., Миханюк Є.Ю.)

у справі № 903/160/21

за позовом приватного підприємства «Луцьксервіс» (далі - ПП «Луцьксервіс», позивач за первісним позовом)

до акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз»

(далі - АТ «Волиньгаз», відповідач за первісним позовом, скаржник),

про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 01.02.2021

та за зустрічним позовом АТ «Волиньгаз»

до ПП «Луцьксервіс»

про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму газу.

1. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ПП «Луцьксервіс» звернулося до господарського суду Волинської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) до АТ «Волиньгаз» про скасування рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, ПП «Луцьксервіс» посилаючись на приписи Кодексу Газорозподільних систем, зазначило, що не погоджується з рішенням прийнятим АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 на підставі якого проведено визначення необлікованих об`ємів природного газу та їх вартості, а також не погоджується з актом-розрахунком необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021, посилаючись при цьому на відсутність вини та умислу позивача за первісним позовом (відсутність зовнішніх пошкоджень, порушення цілісності пломб і захисних стрічок, тому вважає, що ПП «Луцьксервіс» не мало можливості втрутитись в роботу лічильника газу без його від`єднання від газової мережі) та просить їх скасувати. При цьому ПП «Луцьксервіс» вважає, що рішення АТ «Волиньгаз», яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акт - розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021 складені з порушенням приписів Кодексу Газорозподільних систем.

Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» звернулось до господарського суду Волинської області з зустрічним позовом (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог) до приватного підприємства «Луцьксервіс» про стягнення 131 132,88 грн. необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.

Зустрічна позовна заява обґрунтована несплатою ПП «Луцьксервіс» вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу внаслідок виявленого порушення Кодексу Газорозподільних систем та тим, що: достатнім та ключовим в даній справі для визнання факту несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) є втручання в конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (лічильника газу) внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням законодавства; зазначені в акті про порушення від 10.06.2020 № 971 та підтверджені експертним висновком від 18.12.2020 № 4553 (наявність всередині лічильника стороннього предмету) обставини підтверджують наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772), зокрема, втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), а це є несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ з метою викривлення даних обліку природного газу. Крім того, зазначає, що наявність стороннього предмета в лічильнику газу, свідчить, що витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку обліковується з порушенням, так як, відповідно до загальних метрологічних вимог при обліку витрат (споживання) природного газу конструкція лічильника газу, його стан має відповідати вимогам законодавства щодо точного обрахунку газу. За вказаних обставин, вважає, що спірне рішення АТ «Волиньгаз» прийнято у відповідності до вимог законодавства, нарахування здійснено правильно, оскільки акт про порушення № 971 відповідає вимогам Кодексу Газорозподільних систем, а отже, відсутні підстави для його скасування.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 26.03.2021 зустрічний позов прийнято для спільного розгляду з первісним позовом, а також вимоги зустрічного позову об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Волинської області від 01.07.2021 у справі № 903/160/21 первісний позов задоволено повністю; скасовано рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3 «Розгляд акту про порушення № 971 від 1 червня 2020», яке оформлене протоколом від 11.02.2021 № 11/02/21, та акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021; стягнуто з акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» на користь приватного підприємства «Луцьксервіс» 2 270,00 грн. судового збору. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Задовольняючи первісну позовну заяву, суд першої інстанції, з посиланням на практику Верховного Суду, викладену у постановах від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18, від 05.11.2019 у справі № 922/137/19, від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 12.03.2020 у справі № 920/1217/16, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19, від 08.09.2020 у справі № 922/4351/19, від 24.10.2018 у справі № 914/2384/17, зазначив про те, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). При цьому суд першої інстанції дійшов висновку, що: відповідач за первісним позовом не довів, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки, не дивлячись на встановлений факт знаходження в лічильнику газу стороннього об`єкта, матеріали справи не містять доказів того, що у зв`язку з наявністю стороннього об`єкта показники лічильника відображали неправдиві показники; враховуючи те, що під час вирішення спору у справі АТ «Волиньгаз» не довело, що наявність стороннього об`єкта в лічильнику призвела до викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися, обліковувалися частково чи з порушенням), тому первісний позов підлягає повному задоволенню. З підстав повного задоволення первісного позову, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні зустрічної позовної заяви вказавши, що судом не встановлено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ в розумінні пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу Газорозподільчих систем.

Додатковим рішенням господарського суду Волинської області від 09.07.2021 у справі № 903/160/21 задоволено заяву представника ПП «Луцьксервіс»; стягнуто з АТ «Волиньгаз» на користь ПП «Луцьксервіс» 30 000,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

Задовольняючи заяву представника ПП «Луцьксервіс» про ухвалення додаткового рішення та стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000 грн., місцевий господарський суд вказав, що надані докази у їх сукупності документально підтверджені, обґрунтовані, тому, у зв`язку з задоволенням первісного позову, витрати на професійну правничу допомогу покладаються на відповідача за первісним позовом в зазначеній сумі.

Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 у справі №903/160/21 апеляційну скаргу АТ «Волиньгаз» залишено без задоволення, рішення господарського суду Волинської області від 01.07.2021 та додаткове рішення господарського суду Волинської області від 09.07.2021 у справі № 903/160/21 залишено без змін.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

АТ «Волиньгаз», посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, подало касаційну скаргу, в якій просить суд касаційної інстанції судові рішення попередніх інстанцій зі справи скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити повністю, а зустрічну позовну заяву задовольнити.

2. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

В обґрунтування доводів касаційної скарги АТ «Волиньгаз» із посиланням на пункти 1,4 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на те, що судом апеляційної інстанції застосовано норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 21.08.2020 у справі № 904/2357/20 та від 18.05.2021 у справі № 902/417/20. Також скаржник вважає, що судами попередніх судових інстанції не надано належної правової оцінки письмовим доказам по справі; судами попередніх судових інстанцій не наведено достатніх обґрунтувань надання переваги суб`єктивним твердженням позивача за первісним позовом над наданою правовою позицією і доказами відповідача за первісним позовом, що не відповідає частині четвертої статті 238 ГПК України. Крім того вважає, що суди попередніх судових інстанцій повинні були врахувати, що наявність стороннього предмету, який володіє магнітними властивостями всередині лічильника газу, являє собою факт існування технічної можливості з боку споживача зупиняти облік спожитого природнього газу, тобто, здійснювати викривлення даних обліку в сторону їх зменшення; зазначає, що розміщення та перебування в лічильнику газу стороннього предмета, що не передбачено заводом-виробником, вже являє собою зміну конструкції, тому сама невідповідність конструкції лічильнику газу після того як там опинився сторонній предмет, свідчить, що облік природнього газу здійснюється з порушенням законодавства; суди попередніх судових інстанцій не спростували того, що за розміщення стороннього предмету всередині корпусу лічильника газу, належного позивачу за первісним позовом несе відповідальність останній як власник.

Доводи інших учасників справи

ПП «Луцьксервіс» подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило судові рішення попередніх інстанцій зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

Разом з відзивом ПП «Луцьксервіс» надало заяву про закриття касаційного провадження, в якій просить Суд закрити касаційне провадження у справі № 903/160/21 у зв`язку з тим, що справа є малозначною та не підлягає касаційному розгляду.

У судовому засіданні 01.11.2021 Суд відмовив ПП «Луцьксервіс» у задоволенні зазначеної заяви, оскільки, відповідно до приписів статті 12 ГПК України, дана справа не відноситься до малозначної.

Також у відзиві ПП «Луцьксервіс» просить Суд долучити до матеріалів справи докази, які не подавались в суд першої та апеляційної інстанцій у зв`язку з неможливістю їх подання (копія повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання від 22.09.2021, копія акту № 502 про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту від 25.05.2019). З урахуванням приписів статті 300 ГПК України, Суд долучає до матеріалів справи докази надані позивачем за первісним позовом, але не надає їм оцінки.

Крім того, ПП «Луцьксервіс» у відзиві також просить Суд покласти на акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» судові витрати на професійну правову допомогу у розмірі 15 000 грн., пов`язані з розглядом касаційної скарги та надає в підтвердження зазначеного відповідні докази (договір про надання правничої допомоги від 11.10.2021 № 11/10/21, розрахункова квитанція від 13.10.2021 № 1, акт наданих послуг від 15.10.2021 № 1 до договору про надання правничої допомоги № 11/10/21, копія свідоцтва про права на заняття адвокатською діяльністю, виданого на ім`я Лавренюк Б.О., копія ордеру від 13.10.2021 АС №1027330).

Через електронну адресу Верховного Суду 29.10.2021 від АТ «Волиньгаз» надійшли заперечення на заяву про закриття касаційного провадження, в яких останнє просить Суд відмовити ПП «Луцьксервіс» у задоволенні зазначеної заяви та розглянути касаційну скаргу по суті.

У судовому засіданні 01.11.2021 Судом оголошувалася перерва до 18.11.2021.

Через електронну адресу Верховного Суду 15.11.2021 від скаржника надійшли додаткові пояснення до касаційної скарги, які останній просив Суд врахувати при розгляді касаційної скарги. Крім того просить Суд, у разі відхилення касаційної скарги, зменшити розмір витрат на правову допомогу адвокату Лавренюку Б.О.

3. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

З матеріалів справи вбачається та судами попередніх судових інстанцій встановлено, що ПП «Луцьксервіс» заявою-приєднання від 01.01.2016 № 0942UKD8МАР016 приєдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

За наслідками проведення огляду представниками АТ «Волиньгаз» складено акт про порушення від 10.06.2020 № 971, яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем, а саме: підозра на втручання в роботу лічильника газу, а саме: при дії магнітного поля, спрямованого на корпус лічильника, коліщата лічильника не крутяться при відборі через ГСО.

Зі змісту акту про порушення від 10.06.2020 № 971 вбачається, що при проведенні представниками АТ «Волиньгаз» перевірки дотримання ПП «Луцьксервіс» правил споживання природного газу зі сторони споживача були присутніми: інженер Климко Б.І. та відповідальний за газове господарство Падалюк П.Т. Зазначені особи підписали акт про порушення від 10.06.2020 № 971. Будь-які зауваження зі сторони представників споживача до акту відсутні, що підтверджується відсутністю їхніх записів у рядку «Зауваження споживача (його представника) до цього акту про порушення».

В подальшому, 16.06.2020 ПП «Луцьксервіс» листом, направленим АТ «Волиньгаз», заперечило з правомірністю складання акту про порушення від 10.06.2020 № 971.

З метою підтвердження або спростування зазначених підозр на втручання в роботу лічильника газу (оскільки достовірно встановити попередньо вказане шляхом лише поверхневого огляду на місці було неможливо), АТ «Волиньгаз» було ініційовано проведення експертизи ЗВТ на предмет перевірки факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та у відповідності до пункту 2 Глави 10 розділу X Кодексу Газорозподільчих систем (далі - Кодекс ГРС).

17.06.2020, упакований та опломбований лічильник газу «Октава» G-6 (заводський №449772), направлено на експертизу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

18.12.2020 висновком експерта № 4553 встановлено, що: на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772 зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має; всередині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення даного стороннього об`єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника) , що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

11.02.2021, на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, прийнято рішення провести визначення необлікованих об?ємів природного газу та їх вартості, у відповідності до абзацу 3 пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, за номінальною потужністю газового обладнання споживача за період з дня встановлення ЗВТ до дня виявлення порушення, але не більше 12 місяців.

На підставі акту про порушення від 10.06.2020 № 971, АТ «Волиньгаз» складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об?єму газу та його вартості, згідно з яким позивачу за первісним позовом донараховано 21483,54 м.куб. природного газу на суму 126 229,687 грн.

Для оплати донарахованого природного газу відповідач за первісним позовом надіслав позивачу за первісним позовом рахунок на оплату від 16.02.2021 № 61004355. Факт отримання рахунку позивачем за первісним позовом 23.02.2021 підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення.

19.02.2021 ПП «Луцьксервіс» отримало від АТ «Волиньгаз» лист № 43006.1-Сл- 866-0221 про відшкодування збитків за наслідками виявленого порушення до якого додано 2 примірники акту-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості та 2 примірники акту наданих послуг та рахунок на загальну суму 126 229,687 грн.

ПП «Луцьксервіс» не погодилось з правомірністю донарахування природного газу, рахунок на оплату від 16.02.2021 №61004355, отриманий 23.02.2021, не оплатило, що стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом, в якому останнє просило суд скасувати рішення засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Волиньгаз» в частині пункту 3, яке оформлене протоколом від 11.02.2021 та акта-розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму газу та його вартості від 15.02.2021.

В свою чергу, АТ «Волиньгаз» звернулося з зустрічним позовом до суду у зв`язку з несплатою ПП «Луцьксервіс» вартості необлікованого (донарахованого) об`єму газу внаслідок виявленого порушення представниками АТ «Волиньгаз» Кодексу ГРС.

4. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права та оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Спір між сторонами виник з приводу порушення споживачем умов та вимог спеціального законодавства в сфері газопостачання щодо втручання в роботу комерційного ЗВТ та, як наслідок, несанкціонованого споживання природного газу, у зв`язку з чим Оператором ГРМ донараховано 21483,54 м.куб. природного газу на суму 126 229,687 грн.

Задовольняючи первісну позовну заяву, суди попередніх судових інстанцій, вказали про те, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). При цьому суди дійшли висновку, що: відповідач за первісним позовом не довів, що мав місце несанкціонований відбір газу, оскільки, не дивлячись на встановлений факт знаходження в лічильнику газу стороннього об`єкта, матеріали справи не містять доказів того, що у зв`язку з наявністю стороннього об`єкта показники лічильника відображали неправдиві показники; враховуючи те, що під час вирішення спору у справі АТ «Волиньгаз» не довело, що наявність стороннього об`єкта в лічильнику призвела до викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковувалися, обліковувалися частково чи з порушенням), суди дійшли висновку, що наявні підстави для задоволення первісного позову ПП «Луцьксервіс» . З підстав повного задоволення первісного позову, суди попередніх судових інстанцій відмовили у задоволенні зустрічної позовної заяви вказавши, що не встановлено факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ в розумінні пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Суд касаційної інстанції вважає висновки суду апеляційної інстанції передчасними, з огляду на таке.

Взаємовідносини між оператором газорозподільної системи та непобутовими споживачами природного газу (в спірному випадку - АТ «Волиньгаз» та ПП «Луцьксервіс» відповідно) регулюються Законом України від 09.04. 2015 № 329-VIII «Про ринок природного газу», Законом України від 05.06.2014 №1314-VII «Про метрологію та метрологічну діяльність», Кодексом ГРС, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕП, Регулятор) від 30.09.2015 №2494 та іншими нормативно-правовими актами в сфері газопостачання.

Відповідно до положень статті 40 Закону України «Про ринок природного газу» розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Згідно з частиною першою та другою статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Взаємовідносини Оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо споживачів здійснюється нарахування необлікованих об`ємів природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Абзацом 37 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що проаналізувавши зміст пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, можна дійти висновку про те, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Зазначене також підтверджується тим, що відповідно до положень глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості. (Схожі висновки викладені у постановах Верховного Суду від 03.11.2020 у справі № 908/554/19, від 31.07.2019 у справі №904/4030/18, від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 28.12.2019 у справі №911/721/19, від 12.03.2020 у справі №920/1217/16, від 26.06.2020 у справі №911/720/19, від 08.09.2020 у справі №922/4351/19, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17).

Абзацом 68 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Пунктами 1-6 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акту про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акту про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акту про порушення зобов`язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акту про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акту про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення.

До акту про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Відповідно до частин першої,третьої пункту 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об`єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості.

Згідно з пунктом 1 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС , якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

За приписами пункту 8 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами експертизи або позачергової чи експертної повірки ЗВТ буде підтверджений факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках витрати, пов`язані з демонтажем, транспортуванням, монтажем ЗВТ, та витрати, пов`язані з експертизою або позачерговою чи експертною повіркою ЗВТ, компенсуються за рахунок споживача (сторони, відповідальної за збереження ЗВТ).

Так, протоколом щодо направлення ЗВТ на позачергову перевірку від 10.06.2020 № 184 підтверджено факт демонтажу лічильника «Октава» G-6, заводський №449772 в присутності представників споживача - інженера Климко Б.І. та відповідального за газове господарство Падалюк П.Т., поміщення і упакування в спеціальний пакет та опломбування пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером VI METR 00278145.

17.06.2020 комісією Оператора ГРМ прийнято рішення про направлення зазначеного лічильника на експертизу, з метою підтвердження або спростування підозр на втручання в роботу названого лічильника, оскільки Оператором ГРМ неможливо достовірно встановити вказане в акті № 971 порушення.

На виконання приписів глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, 17.06.2020, упакований та опломбований лічильник газу «Октава» G-6 (заводський №449772), направлено на експертизу до Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

18.12.2020 висновком експерта № 4553 встановлено, що: на зовнішніх елементах наданого на дослідження лічильника газу «Октава» G-6, заводський № 449772 зовнішніх пошкоджень: вм`ятин, розламів, розкритих тріщин, отворів нетехнологічного походження, а також пошкодження пломб, не має; всередині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, є сторонній об`єкт, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника; розміщення даного стороннього об`єкту могло відбутись без механічного пошкодження корпуса лічильника та порушення цілісності пломб і захисних стрічок, розміщених на корпусі лічильного механізму, а саме, через вхідний отвір лічильника, що вимагає від`єднання лічильника від газової мережі; наявність стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський № 449772, може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

З зазначеного вбачається, що експертизою підтверджено наявність в середині лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, стороннього об`єкту, який володіє магнітними властивостями і знаходиться на золотнику подвійного камерного вимірювального блоку, наявність якого не передбачена заводською конструкцією лічильника.

Також, експертизою встановлено, що у зв`язку з наявністю стороннього об`єкту всередині корпуса лічильника газу «Октава» G-6, заводський № 449772, зазначене може впливати на роботу лічильника газу тільки при умові наявності додаткового зовнішнього впливу на лічильник магнітного поля (постійного магніту достатньої потужності, прикладеного до задньої стінки лічильника), що вступає у взаємодію з даним стороннім об`єктом і призводить, в залежності від потужності зовнішнього магніту, до часткового або повного блокування руху золотника вимірювального механізму.

Названі порушення доводять несанкціоноване втручання в роботу лічильника, факт викривлення даних обліку природного газу.

Зміна конструкції лічильника газу безумовно призводить до викривлення даних обліку природного газу (Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі №904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

Суди попередніх судових інстанцій не взяли до уваги те, що сама можливість викривлення даних обліку газу, яка була для цього підготовлена або створена через несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу (ЗВТ) вже є порушенням, яке кваліфікується як несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу та відповідно є підставою для нарахування необлікованого спожитого газу.

Не врахувавши зазначеного, суди попередніх судових інстанцій дійшли передчасних висновків, що відповідач за первісним позовом не довів несанкціоноване втручання в роботу лічильника, тобто, факт втручання в конструкцію, факту викривлення даних обліку природного газу.

Крім того, суди попередніх судових інстанцій не звернули увагу на те, що наявність стороннього предмету, який володіє магнітними властивостями, всередині лічильника газу, який підтверджує факт існування технічної можливості з боку споживача зупиняти облік спожитого природного газу, тобто, здійснювати викривлення даних обліку в сторону їх зменшення. Не дослідили таких складових вказаного порушення, як протиправне втручання в роботу лічильника газу з боку споживача (власника), наявність викривлення даних обліку природного газу та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням і викривленням обліку.

Суди не проаналізували виявлені під час експертизи порушення та з урахуванням зауважень відповідача за первісним позовом, викладених у численних поясненнях, відзивах, наявних в матеріалах справи, та у сукупності з дослідженням інших доказів, долучених до матеріалів справи, достеменно не встановили, що виявлені порушення мають своїм наслідком викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, Суд касаційної інстанції вважає прийнятними доводи скаржника у відповідній частині з огляду на те, що судами попередніх інстанцій не надана оцінка всім суттєвим доводам та наданим доказам АТ «Волиньгаз».

Верховний Суд вважає, що суди попередніх судових інстанцій під час розгляду даної справи також не врахували наступного.

Абзацом 4 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Абзацом 30 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу.

Абзацом 31 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРМ визначено, що межа експлуатаційної відповідальності сторін - точка розмежування газових мереж за ознакою договірних зобов`язань з експлуатації окремих ділянок або елементів, яка встановлюється на межі балансової належності або за згодою сторін в іншій точці газових мереж.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно ж з пунктом 4 глави 6 розділу X Кодексу ГРМ за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

Отже, з аналізу вищенаведених норм вбачається, що саме позивач за первісним позовом, як споживач природного газу, несе відповідальність за збереження і цілісність вузла обліку природного газу (ВОГ), зокрема, лічильника газу «Октава» G-6, заводський №449772, навіть у тому разі, якщо несанкціоновані заходи, здійснені не споживачем, а іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу. (Близький за змістом висновок, викладений Верховним Судом в постановах від 02.07.2019 у справі № 904/2741/18, від 18.05.2021 у справі № 902/417/20, від 11.08.2021 у справі № 927/89/18).

Зазначене також не враховано судами попередніх судових інстанцій, а отже доводи скаржника в цій частині знайшли своє підтвердження.

Як вбачається з матеріалів справи та змісту оскаржуваних рішень, господарськими судами також не досліджувався порядок визначення необлікованих об`ємів природного газу; не перевірялися правові підстави та обґрунтованість зустрічних позовних вимог, оскільки суди відмовили у задоволенні зустрічного позову лише у зв`язку з задоволенням первісного позову, не взявши до уваги аргументи АТ «Волиньгаз». Дослідження зазначених обставин, перевірка розрахунку необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, витрат на проведення експертизи, їх належна правова оцінка є необхідною передумовою вирішення спору у цій справі.

Необхідно відзначити, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у сукупності та відображено у судовому рішенні.

Проте зі змісту рішення та постанови судів попередніх інстанцій у цій справі слідує, що суди попередніх інстанцій всупереч вимогам приписів статті 86 ГПК України, не встановили у судовому процесі всіх обставин справи з урахуванням предмета судового розгляду.

Надаючи правову кваліфікацію доказам, поданих сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, місцевий та апеляційний господарські суди дійшли передчасного висновку щодо наявності підстав для задоволення первісного позову та, відповідно, відсутності підстав для задоволення зустрічного позову, як наслідок, оскаржувані рішення та постанову ухвалено з порушенням норм процесуального права.

Водночас Верховний Суд не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).

Таким чином, суд касаційної інстанції дійшов висновку про часткове задоволення касаційної скарги акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» та скасування оскаржуваних рішень суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

З огляду на те, що судові рішення попередніх інстанцій по суті спору підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд, а додаткове рішення про розподіл судових витрат є невід`ємною складовою частиною судових актів по суті спору, відповідно, підлягає скасуванню також додаткове рішення господарського суду Волинської області від 09.07.2021, оскільки останнє є похідним від оскаржуваних судових рішень по суті спору.

З урахуванням мотивів, викладених у цій постанові, Верховний Суд відхиляє доводи ПП «Луцьксервіс», викладені у відзиві на касаційну скаргу.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі «Серявін та інші проти України» зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі «Трофимчук проти України» (№ 4241/03, §54, ЄСПЛ, 28 жовтня 2010 року) Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Верховний Суд з огляду на викладене зазначає, що скаржнику надано вичерпну відповідь на всі вагомі, ключові та доречні питання, порушені у касаційній скарзі, які мають значення для вирішення даного спору.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Враховуючи викладене у цій постанові, Верховний Суд дійшов висновку про те, що касаційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» слід задовольнити частково, рішення суду першої інстанції, додаткове рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції зі справи № 903/160/21 - скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду першої інстанції необхідно: врахувати викладене у цій постанові; надати правову кваліфікацію відносинам сторін, виходячи з оцінки доказів здійсненим за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів за правилами статті 86 ГПК України; ураховуючи принципи господарського судочинства, перевірити вагомі (визначальні) аргументи сторін у справі, і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Судові витрати

Відповідно до статті 129 ГПК України питання про розподіл судових витрат суд розглядає лише, якщо вирішено спір по суті і ухвалено остаточне рішення у справі. Оскільки рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, то розподіл судових витрат у справі, у тому числі й судового збору, сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, а також витрати на професійну правничу допомогу здійснює господарський суд, який ухвалює рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 308, 310, 315 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Волиньгаз» задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 01.07.2021, додаткове рішення господарського суду Волинської області від 09.07.2021 та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 02.09.2021 у справі № 903/160/21 скасувати.

Справу № 903/160/21 передати на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає

Суддя І. Колос

Суддя І . Бенедисюк

Суддя Т. Малашенкова