ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2021 року м.Дніпро Справа № 904/7046/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від відповідача: Ластіна Ю.С., довіреність № 882/2021 від 21.09.2021 р., адвокат;

представник позивача в судове засідання не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021, ухвалене суддею Фещенко Ю.В., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 23.06.2021, у справі №904/7046/21

за позовом Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку м. Дніпро

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Обслуговуюча компанія "Квартал" м. Дніпро

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізичної особи-підприємця Володіна Андрія Сергійовича (м. Дніпро)

про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії в розмірі 97 467 грн. 13 коп.,

ВСТАНОВИВ:

Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. №71,корп.2-3" (далі - Позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, у якій просить суд скасувати оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - Відповідач), оформленого протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії в розмірі 97 467 грн. 13 коп.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Позивач вважає складання акту про порушення №022804 від 15.07.2020 безпідставним та такими, що суперечать вимогам чинного законодавства, а рішення комісії по розгляду акту, оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020, та застосування ним оперативно-господарської санкції незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки вказані в акті порушення є необґрунтованими, крім того, відповідачем здійснено розрахунок вартості необлікованої електричної енергії за неіснуючими та значно завищеними тарифами, що є порушенням підпункту 3 пункту 8.4.8. глави 8.4. розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної мережі.

Ухвалою суду від 25.03.2021 залучені до участі у справі: в якості третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Обслуговуюча компанія "Квартал" та в якості третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Володін Андрій Сергійович; підготовче засідання відкладено на 20.04.2021.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/7046/21 у задоволенні позовних вимог Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої рішенням комісії, оформленим протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії в розмірі 97 467 грн. 13 коп. відмовлено у повному обсязі.

Судові витрати покладені на позивача - Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3".

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що складання акту про порушення № 022804 від 28.07.2020 є безпідставним та такими, що суперечить вимогам чинного законодавства, а рішення комісії по розгляду акту, оформленого протоколом № 7 від 28.07.2020 та застосування ним оперативно-господарської санкції незаконним та таким, що підлягає скасуванню виходячи з наступного:

- 11.12.2018 представником Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" без участі представника позивача проведено технічну перевірку засобів обліку електричної енергії до 1000В, за результатами якої складно акт № 289080 (а.с. 67, том 1), а також акт про невідповідність розрахункового обліку метрологічним характеристикам, вимогам ПУЕ та ПКЕЕ (а.с. 69, т.1), на виконання яких позивачем були усунуті порушення та у наступному складено акт про пломбування засобів обліку від 07.03.2019 (а.с.71, т.1);

- між позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Обслуговуюча компанія "Квартал" було укладено договір № 16/01-18 про надання послуг з технічного обслуговування внутрішньо будинкових інженерних систем будинку, який розташований за адресою: місто Дніпро, вулиця Янтарна, будинок 71, корпус 2-3. У зв`язку з неполадками зі струмом позивач звернувся до ТОВ "ОК "Квартал" та до АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" для усунення останніх;

- 16.12.2019 за адресою позивача прибув представник ТОВ "ОК "Квартал" та повідомив, що дії щодо усунення вказаних позивачем неполадок відносяться до компетенції АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі", оскільки наявна пломба. На запитання голови ОСББ щодо того, до яких електронних устаткувань вони мають доступ, щоб розуміти, куди подавати заяви та звертатись, представник ТОВ "ОК "Квартал" детально зазначив на кожне устаткування до якого він має безперешкодний доступ без погодження з АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі". Серед переліченого значилась розетка (визначена Т3 в акті від 15.07.2020), представник ТОВ "ОК "Квартал" завірив та продемонстрував, що вона підключена до лічильника та при поданні імпульсу рахується електрична енергія на лічильнику. При огляді підвалу спільно з представником ТОВ "ОК "Квартал" виявлено ще одну розетку (значиться в акті про порушення Т2), про яку голові ОСББ не було нічого відомо;

- з урахуванням виявленої розетки 16.12.2019 позивач звернувся до відповідача із зазначенням вказаного та просив направити спеціаліста для проведення перевірки (а.с. 74 том 1), 11.02.2020 прибув представник відповідача Горбенко І.А., яким було знято пломбу та складено акт про пломбування засобів обліку (а.с. 72, т.1), проте, щодо вказаної позивачем розетки повідомив про підвідомчість цього питання іншим спеціалістам, таким чином, вказане звернення позивача залишилось поза увагою відповідача;

- при проведенні працівником відповідача опломбування 11.02.2020, контролер повинен був оглянути розетку Т2 та виявити самовільне підключення струмоприймачів поза засобом комерційного обліку електричної енергії;

- представники відповідача перш ніж складати Акт про порушення повинні були встановити наявність не самої розетки, яка була нібито самовільно підключена до електромережі, а саме факт безоблікового одержання позивачем електричної енергії через цю розетку, у зв`язку з чим Акт перевірки не містить жодного посилання на те, що позивач фактично безобліково споживав електроенергію через розетку Т2;

- головою ОСББ "Вул. Янтарна буд.№71 ,корп.2-3" Роженою Т.Ю. в графі зауваження до складено Акта від 15.07.2020 зазначила, що виявлені енергопостачальником порушення були здійснені без присутності представника позивача (Роженої Т.Ю.) та в той час, коли ОСББ не було створено, тобто більше 3-х років тому. В усному порядку пояснювала, що розетку Т.3 взагалі не можна вважати прихованою, оскільки вона перебуває на видному місці біля щитової та теплового лічильника, стосовно розетки Т.2, то представником Відповідача взагалі не були виконані його зобов`язання щодо перевірки даної розетки, про яку повідомлялось листом ще 16.12.2019. Жодної відповіді на дане звернення Позивач не отримував, розеткою т.2 не користувався, що підтверджується Актом від 15.07.2020, де відсутня інформація щодо фактичного безоблікового одержання ним електричної енергії;

- саме некваліфіковані дії працівників відповідача привели до того, що відбулось самовільне підключення розетки Т2, а також, саме внаслідок некваліфікованих дій самовільне підключення було виявлено лише у липні 2020 року, тоді як позивач повідомив відповідача про наявність невідомої йому розетки ще в грудні 2019 року;

- щодо розетки Т3, то остання розміщена Фізичною особою-підприємцем Володіним Андрієм Сергійовичем на виконання укладеного між ним та позивачем договору № 28/3-08/18 від 28.08.2018, вказану розетку підключено у відповідності до Правил, а спожита через неї електроенергія обліковується електролічильником, тому у відповідача були відсутні підстави зазначати про самовільне підключення позивачем розетки Т3 до електромережі;

- відповідачем здійснено розрахунок вартості не облікованої електричної енергії за неіснуючими та ще й значно завищеними тарифами, розрахунок кількості та вартості не облікованої електроенергії, на підставі якого відповідачем складено рахунок № 02262-00/7/№022804 (а.с. 35 том 1) здійснений з порушенням підпункту 3 пункту 8.4.8. глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ, оскільки відповідач розраховував у розрахунковому періоді кількість календарних днів, а не робочих, та на підставі неіснуючих тарифів, а тому вказаний рахунок є незаконним та не підлягає оплаті.

Крім того, апелянт заперечує щодо врахування судом відзиву на позовну заяву, який подано відповідачем через 23 дні після проведення першого підготовчого засідання 26.01.2021 та через 43 дні після отримання ухвали про відкриття провадження, що виходить за межі 15 днів. Отже, наданий відзив на позовну заяву, який подано за межами процесуального строку та який подано з недотриманням вимог статті 165 ГПК України не повинен був прийматись судом до уваги в силу норм ГПК України.

Відповідач, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", у відзиві на апеляційну скаргу просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін. Зазначає, що твердження Позивача, що самовільні підключення були здійснені без участі представника Позивача та до створення ОСББ спростовуються Актом технічної перевірки від 11.12.2018 № 289080 під час проведення якої самовільні підключення не виявлені.

Отже, з урахування вищенаведеного відповідальність за самовільні підключення відповідно до ПРРЕЕ покладено виключно на Позивача.

На підставі зафіксованого вказаним актом порушення, комісія Позивача на своєму засіданні прийняла рішення про донарахування обсягу та вартості недооблікованої активної електричної енергії, про що було складено протокол № 7 від 28.07.2020.

У п. 5 акта про порушення зазначено, що паспорти всіх наявних струмоприймачів відсутні, споживач не забезпечив включення всіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність для виміру струмового навантаження.

Періодом для нарахування загального обсягу недооблікованої електричної енергії, було взято сумарну кількість днів за період з 15.07.2019 по 15.07.2020 (день усунення порушення).

Так, обсяг активної електричної енергії, донарахованої Позивачу, склав 39138кВт/год., а її вартість 97464,13 грн.

Для оплати донарахованого обсягу активної електричної енергії представнику споживача, було вручено протокол засідання комісії № 7 від 28.07.2020, розрахунок по акту про порушення ПРРЕЕ, та рахунок на суму 97464,13 грн., що підтверджується особистим підписом голови правління ОСББ.

Відповідно до п. 8.2.7. ПРРЕЕ, споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку. Але оплати здійснено не було.

Також Позивачем було надано лист НКРЕКП від 10.11.2020 № 11947/20.3/7-20 за зверненням Позивача, щодо неправомірних дій AT "ДТЕК Дніпровські електромережі" під час складання та розгляду Акта про порушення.

НКРЕКП в своєму листі зазначило, що Відповідачем дотримано вимоги глави 8.4 розділу VIII при здійсненні розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі Акта.

Інші учасники справи правом, передбаченим ст. 263 ГПК України, не скористалися, відзив на апеляційну скаргу не надали.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 02.08.2021 (колегія суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Кощеєв І.М.) відновлено строк на подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/7046/21; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 08.09.2021.

07.09.2021 розпорядженням в.о. керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/7046/21 у зв`язку з відпусткою судді Кощеєва І.М.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021, справу №904/7046/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Дармін М.О., Антонік С.Г., якою справу прийнято до свого провадження.

Ухвалою суду від 08.09.2021 визнано причини неявки в судове засідання представника відповідача поважними та відкладено розгляд справи на 27.10.2021.

В судовому засіданні 27.10.2021 оголошено перерву до 08.11.2021.

В судовому засіданні 08.11.2021 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін (у судових засіданнях 27.10.2021, 08.11.2021), дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

Так, 18.04.2018 між Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі" (далі - постачальник, відповідач) та Об`єднанням співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" (далі - споживач, позивач) був укладений договір про постачання електричної енергії № 0226200 (далі - договір, а.с. 48-62, 205-212, том 1), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу у точці (точках) продажу електричної енергії для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8,08 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" та/або "Загальна схема електропостачання", які є невід`ємними частинами договору (розділ 1 договору).

Пунктом 2.1. договору визначено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобов`язуються керуватися законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ). Підписанням договору кожна із сторін добровільно надає згоду другій стороні на обробку (зберігання, оновлення та використання) своїх персональних даних (уповноважених осіб, представників), отриманих на паперових носіях (договорах, угодах, довіреностях, копіях паспорту, ІПН та інше), та які стали відомі в результаті укладення та виконання договору з метою здійснення прав або обов`язків, передбачених договором, Законом України "про електроенергетику", ПКЕЕ. Сторони зобов`язуються додержуватись принципів та правил обробки персональних даних, конфіденційності, забезпечити захист персональних даних при обробці та дотримуватись вимог Закону України "Про захист персональних даних." Сторони зобов`язуються укласти додатково договори, передбачені законодавством та ПКЕЕ, у разі обґрунтованої присутності у процесі забезпечення споживача електричною енергією третьої сторони (основного споживача, електропередавальної організації).

Відповідно до пункту 9.8. договору останній набирає чинності з 11.12.2018 і укладається до 31.12.2018.

Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України (підпункти 9.8.1.-.9.8.2 договору).

Доказів зміни, визнання недійсним або розірвання вказаного договору сторонами суду не надано.

Договором визначені зобов`язання сторін, згідно з якими, постачальник на підставі пункту 2.2. договору, зобов`язується, зокрема, постачати споживачу в точку продажу електроенергію як різновид товару:

- в обсягах, визначених відповідно до розділу 5 та з урахуванням умов розділу 6 договору за додатком "Обсяги постачання електричної енергії споживачу";

- згідно з категорією струмоприймачів споживача відповідно до правил влаштування електроустаткування (далі - ПУЕ) та гарантованого рівня надійності електропостачання схем електропостачання, визначених додатком "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін";

- із дотриманням на межі балансової належності електромереж постачальника граничних показників якості електричної енергії, визначених державними стандартами (пункт 2.2.2. договору);

- зобов`язується забезпечити отримання споживачем електричної енергії в межах, узгоджених сторонами обсягів та дозволеної потужності 8,08 кВт, величини якої по об`єктах споживача визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії".

За умовами договору, на зобов`язання постачальника електроенергії кореспондуються зобов`язання споживача, передбачені пунктом 2.3. договору, які полягають, зокрема, у такому:

- дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 договору та режиму роботи електроустановок споживача (годин використання струмоприймачів), зазначеного у додатку "перелік об`єктів споживача" (підпункт 2.3.2. договору);

- оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші платежі згідно з умовами додатків "Порядок розрахунків" та "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" (пункт 2.3.5. договору);

- здійснювати оплату за перетікання реактивної електричної енергії між електромережею постачальника та електроустановками споживача згідно з додатком "Порядок розрахунків за перетікання реактивної електроенергії" (пункт 2.3.6. договору);

- не допускати безоблікового користування електричною енергією у власних мережах, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією у власних мережах (підпункт 2.3.21. договору).

Крім того, у подальшому, 01.11.2019 сторони погодили та підписали додаткову угоду про зміни у переліку послуг до договору № 61/01-18 від 01.01.2018 № 1 (а.с. 65, том 1), за умовами якої сторони дійшли згоди викласти перелік послуг, які входять в технічне обслуговування внутрішньо будинкових інженерних систем будинку до договору № 61/01-18 від 01.01.2018.

Зокрема, пунктом 1.3. вказаної додаткової угоди передбачено, що поточний і капітальний ремонт, зварювальні роботи і роботи в квартирах мешканців будинку у вартість послуг не входять.

Згідно з пунктами 4, 6 частини 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку, використання приладів обліку електричної енергії, неповірених або неатестованих в установленому порядку.

Згідно з положеннями пункту 4.2.3. вказаного вище договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану згідно з Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, із змінами та доповненнями (далі - Методика) за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб та засобів обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

З матеріалів справи вбачається, що 15.07.2020 представниками енергопостачальника у складі: інженера Карацьона О.В., інженера Казначеєва Д.І., електромонтажника Андрук І.М. проведена перевірка дотримання споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням за адресою: місто Дніпро, вулиця Янтарна, будинок 71, корпус 2-3.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 022804 від 15.07.2020, яким встановлено, що споживачем порушено положення пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: самовільне підключення електроустановок до електромережі, що не є власністю АТ "ДТЕК Дніпровські електромережі" з порушенням схем обліку. Самовільне підключення виконано дротом: Т1 мідь 2*0,5 домофони - від розподільчої коробки 1-го поверху першого під`їзду правого крила, Т2 - розетка AL 2*2,5 від розподільчої коробки підвалу, Т3 розетка мідь 2*1 від розподільчої коробки підвалу. Підключення виконано приховано, виявити яке при контрольному огляді неможливо. При включенні навантаження імпульси відсутні, лічильник не враховує спожиту електроенергію. Порушення споживачу продемонстровано.

Акт про порушення № 022804 від 15.07.2020 складений за участю представника споживача (позивача): голови Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" - Роженої Т.Ю.; вказаний Акт про порушення підписаний як представниками перевіряючих, так і споживача з отриманням останнім копії акта; в графі зауваження до складено акта споживач зазначив, що виявлені енергопостачальником порушення були здійснені без присутності представника позивача (Роженої Т.Ю.) та в той час, коли ОСББ не було створено, тобто більше 3-х років тому.

У пункті 11 Акту про порушення міститься інформація про те, що комісія Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 28.07.2020 з 13:00 год. за адресою: вул. Тополина, 23, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживача попереджено, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи.

До Акта про порушення додаються: фотоматеріал, акт усунення порушення, копія акта опломбування.

Враховуючи вказане, 28.07.2020 на підставі зазначеного Акту про порушення 022804 від 15.07.2020 комісією у складі посадових осіб постачальника: заступника начальника з комерційної діяльності Русіна О.Г. (голова комісії), начальника служби технічного аудиту Замрики А.О., начальника відділу з транзакційних операцій Глушкова Т.І., фахівця відділу з транзакційних операцій Кузьменко Т.М. (члени комісії), прийнято рішення, оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 022804 від 28.07.2020, яким встановлено, що:

- споживач на об`єкті: місто Дніпро, вулиця Янтарна, будинок 71, корпус 2-3, порушив ПРРЕЕ;

- прийнято рішення нарахування виконати згідно з пунктом 8.4.12 та за формулою 8 ПРЕЕ, затверджених постановою № 312 від 14.03.2018 зі змінами і доповненнями, внесеними постановами № 2002НКРЕКП від 21.12.2018 та № 1525 від 18.07.2019, виходячи з величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, обчисленої на підставі: сили струму, визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів/кабелів, що використані у схемі самовільного підключення, то допустимого струму, який може ними протікати за період з 15.07.2019 по 15.07.2020. Всього підлягає до сплати: 97 467 грн. 13 коп. за 39 138 кВт*г необлікованої електричної енергії.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що дослідивши розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії (а.с. 34, том 1), судом встановлено, що він відповідає вимогам Методики; порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено постачальником електроенергії з дотриманням вимог пункту 8.2.5 Правил щодо змісту Акту про порушення; зазначені в Акті про порушення необхідні дані є достатніми для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії.

Колегія суддів лише частково погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" по розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020, оформленого протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020, про нарахування Об`єднанню співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" обсягу та вартості необлікованої електричної енергії в сумі 97 467 грн. 13 коп.

Колегія суддів зазначає, що вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установлених законом, оскільки таке рішення комісії, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання в контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідного споживача.

При цьому нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією. Вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення, має розглядатися як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 зі справи № 910/17955/17.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються, зокрема, Цивільним, Господарським кодексами, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до частини 6 статті 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

За приписами частин 1, 2 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Частинами першою-третьою статті 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором (стаття 216 Господарського кодексу України).

Приписами частини другої статті 217 Господарського кодексу України встановлено, що у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Відповідно до положень ч. 1, 2 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Станом на 15.07.2020 (під час перевірки, виявлення порушення та складення акта про порушення № 022804) діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.

Відповідно до пункту 1.1.1 ПРРЕЕ ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 6 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, якою затверджені ПРРЕЕ, визначено, що у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

В силу підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 ПРРЕЕ роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

В силу приписів статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Відповідно до вимог пункту 8.2.5. Правил роздрібного ринку електричної енергії (в редакції станом на дату складання акту № 005018), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням:

- меж балансової належності;

- перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення;

- номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення;

- фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

За приписами пункту 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Положеннями пункту 6 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" № 312 від 14.03.2018 (далі - Правила ПРРЕЕ) визначені норми щодо укладення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, на підставі яких, сторони, зокрема керуються вимогами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) з питань потужності, якості електроенергії, окремих процедурних питань тощо. У разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Пунктом 8.2.5 Правил ПРРЕЕ передбачено, що, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

З матеріалів справи вбачається, що оспорюваний Акт про порушення № 022804 від 15.07.2020 був складений у присутності голови ОСББ "Вул. Янтарна буд.№71,корп.2-3" Роженої Т.Ю., яка підписала акт та внесла свої заперечення, що самовільні підключення були здійсненні не в її присутності та до створення ОСББ; в цей же день було складено акт про усунення порушень, у якому зазначено про відключення електроустановок, який був підписаний позивачем без зауважень і заперечень.

Крім того, між позивачем та ТОВ "Обслуговуюча компанія квартал" укладено додаткову угоду № від 01.01.2018, відповідно до умов якої замовник бере на себе відповідальність за ремонт та плановий огляд електромережі в тому числі і самовільних підключень, крім того, твердження позивача, що самовільні підключення були здійснені без участі представника позивача та до створення ОСББ спростовуються Актом технічної перевірки № 289080 від 11.12.2018 (а.с. 67, том 1) під час проведення якої самовільні підключення не виявлені, у зв`язку з чим, з урахуванням наведеного, відповідальність за самовільні підключення відповідно до Правил ПРРЕЕ покладено виключно на позивача.

Щодо розеток, які значаться в акті про порушення як Т.2 та Т.3, то по-перше, в акті встановлено, що по всіх трьох підключеннях підключення були виконані приховано, виявити їх при контрольному огляді було неможливо. При включенні навантаження імпульси відсутні, лічильник не враховує спожиту електроенергію, отже, лічильник не враховував спожиту електроенергію і в Т.2, і в Т3. Вказане порушення було продемонстровано представнику споживача, зауважень в акті з приводу виявленого порушення споживач не вказав.

Крім того, додатком 10 до договору про постачання електричної енергії № 02262-00 від 18.04.2018 є загальна схема електропостачання. Позивач, встановлюючи додаткову розетку (Т3 в акті) не повідомив відповідача про її встановлення, не узгодив такі дії з відповідачем та не запропонував внести відповідні зміни до умов договору, а саме його додатку - загальної схеми електропостачання, тому розетка встановлена з порушенням схеми обліку, що в свою чергу є порушенням Правил РРЕЕ.

Адже при встановленні додаткової розетки, Споживачем було змінено схему обліку, встановлену Договором, а тому всі електроустановки, струмоприймачі або електропроводки мають бути включені до Загальної схеми електропостачання, що, як встановлено судом першої інстанції, Позивачем зроблено не було.

Крім того, безпідставними є посилання Позивача на договір № 28/3-08/18 від 28.08.2018, укладений Позивачем з ФОП Володін B.C., проектну документацію, складену за договором та Технічні умови, видані КП "Коменергосервіс". Адже у всіх цих документах не йде мова про встановлення розетки, не зазначено місце та умови її встановлення, розташування. Документи видані на встановлення комерційного вузла обліку теплової енергії.

Стосовно доводів заявника апеляційної скарги щодо неправильного розрахунку по акту про порушення електроенергії колегія суддів зазначає наступне.

У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу (п. 8.2.4. ПРРЕЕ).

Згідно з пунктом 8.4.7. Правил ПРРЕЕ розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється виходячи з: вартості середньомісячних витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт год) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем цих Правил (Ц, грн/кВт год).

Обсяг та вартість недооблікованої активної електричної енергії у спірному Акті визначена по формулі 8 за пунктом 8.4.12 Правил роздрібного ринку електричної енергії, де періодом для нарахування загального обсягу недооблікованої електричної енергії відповідачем було взято сумарну кількість днів за період з 15.07.2019 по 15.07.2020 (день усунення порушення).

При розрахунку відповідачем були використані наступні вихідні дані: час роботи струмоприймачів 12 годин на добу - встановлено пунктом 8.4.12 Правил РРЕЕ, 7 днів на тиждень - із додатку 11 до договору про постачання електричної енергії, тому обсяг недоврахованої електричної енергії за всіма трьома самовільними підключеннями визначений 39 138 кВт на годину, його вартість становить 97 467 грн. 13 коп.

Нарахування здійснено виходячи з розрахунку середньої вартості витрат оператора системи на купівлю однієї кіловат-години (кВт-год.) електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу протягом і-того календарного місяця (цінового періоду) (грн./кВт-год.), яка визначається виходячи з суми середньої ціни купівлі електричної енергії оператором системи на балансуючому ринку та тарифів на послуги з передачі та розподілу електричної енергії (для споживача відповідного класу напруги) протягом і-того календарного місяця (цінового періоду). Інформація про середню ціну купівлі електричної енергії на балансуючому ринку протягом календарного місяця розміщена на офіційному сайті відповідача за посиланням: https://www.dtek-dnem.com.ua/ua/services-tariffs. Інформація про тарифи на послуги з передачі та розподілу електричної енергії (для споживача відповідного класу напруги) розміщена на офіційному сайті регулятора за посиланням: https://www.nerc.gov.ua/?id=15985.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про неправильне нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії за самовільно встановленою розеткою, які значиться в акті про порушення як Т.2, з огляду на наступне.

Відповідно до 5.5.12. Правил РРЕЕ Споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну електропостачальнику, оператору системи або третім особам, та матеріальні збитки, які викликані, зокрема, некваліфікованими діями персоналу оператора системи, постачальника послуг комерційного обліку, електропостачальника або субспоживача.

Так, матеріалами справи підтверджено, що з урахуванням самостійно виявленої розетки (Т.2) 16.12.2019 позивач звернувся до відповідача із зазначенням вказаного та просив направити спеціаліста для проведення перевірки (а.с. 74, том 1).

11.02.2020 прибув представник відповідача Горбенко І.А., яким було знято пломбу та складено акт про пломбування засобів обліку (а.с. 72, т.1), проте, щодо вказаної позивачем розетки звернення позивача залишилось поза увагою відповідача. При проведенні працівником відповідача опломбування 11.02.2020, контролером не оглянуто розетку Т2 та своєчасно, за вказівкою самого споживача не виявлено самовільне підключення струмоприймача поза засобом комерційного обліку електричної енергії.

Вищезазначена бездіяльність Відповідача розцінюється колегією суддів як некваліфіковані дії персоналу електропостачальника, тому з моменту звернення Позивача до Відповідача (16.12.2019) відсутні підстави для нарахування обсягу недоврахованої електричної енергії за самовільно встановленою розеткою Т.2.

Отже, за період з 16.12.2019 по 15.07.2020 Споживач не несе відповідальності за майнову шкоду, заподіяну електропостачальнику самовільно встановленою розеткою Т.2.

За розрахунком колегії суддів Споживачу безпідставно нараховано вартість обсягу недоврахованої електричної енергії за самовільно встановленою розеткою Т.2. за період з 16.12.2019 по 15.07.2020 на загальну суму 22 741,59 грн.

У зв`язку з чим рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії, в частині нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 22 741,59 гривень підлягає скасуванню.

Щодо кількості днів, за які здійснено нарахування за Т. 1 та Т. 3 колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пп. 3 п. 8.4.8 ПРРЕЕ, кількість днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил, визначається виходячи з кількості робочих днів електроустановки споживача (крім випадків фіксації засобами комерційного обліку кількості днів, протягом яких споживання електричної енергії здійснювалося з порушенням вимог цих Правил) ... якщо споживач здійснив самовільне підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі, що не є власністю оператора системи, з порушенням схеми обліку, вчинив інші дії, що призвели до споживання необлікованої електричної енергії, виявити які представники оператора системи під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку не мали можливості, або установив пристрій, що занижує покази лічильника електричної енергії (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо), - з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття права власності чи користування на об`єкт (якщо технічну перевірку у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності (користування) на об`єкт до дати виявлення порушення не було проведено) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Комісією прийнято рішення виконати нарахування, виходячи з величини розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії, обчисленої на підставі сили струму, визначеної, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані у схемі самовільного підключення та допустимого струму, який може ними протікати за період з 15.07.2019 по 15.07.2020.

При розрахунку були використані наступні вихідні дані:

Час роботи струмоприймачів 12 годин на добу - встановлено п. 8.4.12 ПРРЕЕ, 7 днів на тиждень - із Додатку 11 до договору про постачання електричної енергії.

Отже, доводи заявника апеляційної скарги про те, що розрахунок кількості робочих днів необхідно проводити, виходячи з 5 робочих днів на тиждень, є безпідставними, оскільки і договором встановлено кількість робочих днів - 7 днів на тиждень, і це є логічним, так як мешканці будинку користуються освітленням кожного дня, і субота та неділя не є виключенням.

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що підприємством відповідача були порушені норми Правил РРЕЕ в частині застосування порядку нарахування необлікованої електричної енергії через те, що позивач має сплачувати за електричну енергію за тарифом, встановленим для побутового споживача, колегія суддів розцінює критично у зв`язку з наступним.

Постановою НКРЕКП № 220 від 26.02.2015 "Про встановлення тарифів на електроенергію, що відпускається населенню" були встановлені тарифи на електроенергію, що відпускається населенню, на період з 01 квітня 2015 року по 31 серпня 2015 року включно. При цьому зазначалося, що електрична енергія, яка витрачається в багатоквартирних будинках та гуртожитках на технічні цілі (роботу ліфтів, насосів та замково-переговорних пристроїв, що належать власникам квартир багатоквартирного будинку на праві спільної власності) та освітлення дворів, східців і номерних знаків, відпускається за тарифом 52 грн. 50 коп. за 1 кВт-год. Вказана постанова втратила чинність.

Згідно з договором електроенергія на потреби ОСББ, а саме - для живлення ліфтів, освітлення під`їздів здійснюється саме як юридичній особі (не побутовому споживачу), з кожним мешканцем квартир будинку укладено окремий договір про розподіл та постачання електроенергії побутовому споживачу, у кожного побутового споживача є окремий лічильник у квартирі. Крім того, позивач не надав жодних документів, що свідчать про переукладання договору саме як із колективним побутовим споживачем, оскільки договір не оскаржений і його умови виконуються ОСББ, послуги оплачуються - статус ОСББ є саме юридичний (не побутовий) споживач.

Крім того, в матеріалах справи міститься лист-відповідь Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 11947/20.3/7-20 від 10.11.2020 на звернення позивача щодо неправомірних дій відповідача під час складання та розгляду оспорюваного акту про порушення, у якому зазначено про те, що відповідачем дотримано вимоги глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ при здійсненні розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі вказаного акту.

Таким чином, визначення обсягу та вартості недоврахованої електроенергії проведено у відповідності до норм чинного законодавства про електроенергетику (за виключенням періоду нарахування за Т.2).

Отже, системний аналіз матеріалів справи дозволяє зробити висновок, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії відповідачем, було здійснено у відповідності до приписів чинного законодавства (за виключенням періоду нарахування за Т.2). Позивачем, як на стадії розгляду комісією акту про порушення ПРРЕЕ, так і в апеляційній скарзі не наведено доказів на підтвердження аргументів своєї незгоди зі здійсненим розрахунком, не наведено контррозрахунку для співставлення.

З приводу доводів заявника апеляційної скарги щодо прийняття до розгляду відзиву на позовну заяву, колегія суддів зазначає наступне.

В даному випадку, суд керується завданням господарського судочинства, яким є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

При цьому, під час розгляду справи суд зобов`язаний забезпечити повне, всебічне та об`єктивне з`ясування обставин справи, оскільки обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Отже, з метою надання можливості відповідачу скористатися процесуальними правами, визначеними статтями 42 та 46 Господарського процесуального кодексу України, та з метою дотримання принципів господарського судочинства, а саме: рівності усіх учасників перед законом і судом та змагальності, враховуючи завдання господарського судочинства, з метою недопущення порушення прав відповідача, суд першої інстанції мав право прийняти поданий відповідачем відзив до розгляду, а також прийняти до уваги долучені відповідачем докази.

Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з`ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

За наведених вище обставин, які були встановлені у ході апеляційного провадження у даній справі, колегія суддів апеляційного господарського суду, проаналізувавши застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, доходить висновку, що доводи апеляційної скарги про не з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушення норм матеріального права частково знайшли своє підтвердження.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення господарського суду підлягає скасуванню. Слід прийняти нове рішення у справі, яким скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії, в частині нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 22 741,59 гривень; в іншій частині рішення залишити без змін.

Зважаючи на часткове задоволення позовної заяви та апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із подачею позову та апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України слід розподілити між сторонами пропорційно розміру задоволених позовних вимог, та стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" 1 051,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 1 576,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Оскільки загальна ціна позову становить 97 467 грн. 13 коп., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/7046/21- задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.06.2021 у справі №904/7046/21 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити частково.

Скасувати рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії, в частині нарахування недоврахованої електричної енергії на суму 22 741,59 гривень.

В іншій частині рішення комісії Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлене протоколом № 7 від 28.07.2020 засідання комісії з розгляду акту про порушення № 022804 від 15.07.2020 про нарахування недоврахованої електричної енергії, на суму 74 725,53 гривень залишити без змін.

Стягнути з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Вул. Янтарна буд. № 71, корп.2-3" 1 051,00 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги та 1 576,50 грн. судового збору за подачу апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 18.11.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік