ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року Справа № 906/4/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Олексюк Г.Є.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Орловська Т.Й.

за участю представників:

позивача: не з`явився

відповідача: Самойлюк Д.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року (суддя Соловей Л.А., м. Житомир, повний текст складено 04.08.2021 року) та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 (суддя Сікорська Н.А., м. Рівне, повний текст складено 20.08.2021 року)

за позовом Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича (с. Москаленки Чорнобаївського району Черкаської області)

до Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (м. Житомир)

про розірвання договору та стягнення 111800,00 грн.

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець Шолько Євгеній Петрович звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про розірвання договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.19 та додаткової угоди №2 від 27.04.20 до нього, укладених між Фізичною особою-підприємцем Шольком Євгенієм Петровичем та Фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем та стягнення 118000,00 грн. з яких: 65000,00 грн. попередньої оплати за договором №151 від 24.07.19 та 46800,00 грн. неустойки (пені) .

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на невиконання відповідачем зобов`язань щодо надання послуг в рамках інтернет-маркетингового абонентського обслуговування, у зв`язку з чим замовник просить розірвати договір №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.19 та додаткову угоду №2 від 27.04.20 до нього, а також стягнути кошти, сплачені на виконання умов угоди.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року у справі №906/4/21 в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Фізична особа-підприємець Шолька Євгеній Петрович звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційну скаргу задовольнити повністю. Рішення Господарського суду Житомирської області від 27 липня 2021 року по справі № 906/4/21 - скасувати та ухвалити нове рішення, яким: Договір № 151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року та Додаткову угоду № 2 від 27.04.2020 року до нього, укладені між фізичною особою- підприємцем Шолько Євгенієм Петровичем та фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем - розірвати. Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича грошові кошти у розмірі 111 800 (сто одинадцять тисяч вісімсот) гривень 00 копійок, з яких 65 000,00 гривень - попередньо сплачені кошти за Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року, 46 800,00 гривень - пені. Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича судовий збір ( за подання позову та подання апеляційної скарги) та витрати на правничу допомогу.

Вважає, що створення інтернет-ресурсу не виконує основного завдання, з метою якого укладався договір та додаткова угода до нього. Відповідно ненадання зі сторони відповідача 80 заявок "Зацікавлених клієнтів" є істотним порушенням договору. Проте протягом 3 (трьох) календарних місяців з моменту підписання даної Угоди, тобто станом на 27.07.2020 року, Відповідач своїх обов`язків не виконав.

Скаржник зазначає, що не заслуговує на увагу та не відповідає дійсності посилання суду першої інстанції на те, що відповідач не виконав взяті на себе зобов`язання з тієї обставини, що нібито позивач погоджував відтермінування строків виконання робіт та послуг. З наданої відповідачем до відзиву на позовну заяву переписки між сторонами вбачається, що якщо й було відтермінування погодження певних робіт, то тільки на кілька годин протягом того ж дня, коли необхідне було погодження.

Щодо посилання відповідача у відзиві на позовну заяву на нібито направлений акт виконаних робіт (послуг) просимо врахувати, що позивач категорично заперечує проти того факту, що належним чином оформлений акт виконаних робіт з підписом відповідача позивачу належним чином направлявся, а тому й не міг бути підписаний.

Звертає увагу, що надані до відзиву на позовну заяву копія акту виконаних робіт (послуг) №151.1 від 18.09.2020 року до Додаткової угоди згідно Договору № 151 від 24.07.2019 року, копія листа № 1 від 21.04.2020 року, в додатку до письмових пояснень: роздруківка. списку робіт, затверджений позивачем, роздруківка списку робіт з посиланням на їх виконання, гугл таблиця з заявками, скриншот з чату Телеграм, скриншот з програми Трелло жодним чином не засвідчені у встановленому законом порядку, а тому не є допустимими в розумінні ГПК України.

Вважає також за необхідне зазначити, що надана відповідачем копія гугл таблиці з заявками не містить предмета доказування, оскільки, по-перше, як вбачається з дат заявок, їх період охоплюється з 20.08.2019 року по 12.02.2020 року, в той час як зобов`язання відповідача надати позивачу надати 80 (вісімдесят) заявок "Зацікавлених клієнтів". "Зацікавлений клієнт" - це особа, котра: відповіла на телефонний дзвінок не менше ніж з 3 (трьох) спроб; підтвердила заявку; підтвердила зацікавленість в продукції або послугах Замовника згідно п. 7.1. Договору №151 в редакції згідно Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 року протягом 3 (трьох) календарних місяців з моменту підписання Угоди, тобто з 27.04.2020 року до 27.07.2020 року. По-друге, вказані заявки в більшій мірі надавалися іншим контрагентом - ФОП Рибачук Юлією Дмитрівною згідно Договору № 573 комплексного маркетингового обслуговування від 28.102.2019р. По-третє, якби Відповідач дійсно надавав зазначені заявки, останній не укладав би Додаткової угоди щодо надання додатково 80 заявок "Зацікавлений клієнт". По-четверте, близько 55 заявок із зазначених в гугл таблиці 88 заявок не відповідають визначенню "Зацікавлений клієнт" (відповіді "не цікаво, не залишав заявку, поза зоною, тричі не відповів на дзвінок, номер недійсний, неактуально тощо").

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року у справі №906/4/21 та розгляд апеляційної скарги призначено на 03 листопада 2021 року.

Додатковим рішенням Господарського суду Житомирської області від 16 серпня 2021 року по справі №906/4/21 судові витрати з надання професійної правничої допомоги покладено на позивача.

Не погоджуючись з ухваленим додатковим рішенням, Фізична особа-підприємець Шолька Євгеній Петрович звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16 серпня 2021 року по справі № 906/4/21 - скасувати та ухвалити нове рішення, яким: Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича витрати на правничу допомогу у розмірі 8200,00 гривень.

Зазначає, що єдиною підставою для відмови у стягненні з відповідача на користь позивача витрат на професійну правничу допомогу є рішення про відмову в задоволенні позову згідно п. 2 ч. 4 ст. 116 ГПК України. Щодо наданих доказів на підтвердження понесених витрат позивачем суд першої інстанції не вказував про недоведеність заявленої вимоги чи неналежність доказів. Відтак оскарження додаткового рішення має місце з одночасним оскарженням рішення від 27 липня 2021 року, яким було відмовлено в задоволенні позову. Додаткове рішення може бути скасоване з ухваленням нового тільки в разі скасування рішення від 27 липня 2021 року. З огляду на те, що позивачем оскаржується рішення Господарського суду Житомирської області від 27 липня 2021 року, вважає за необхідне в межах процесуального строку подати апеляційну скаргу на додаткове рішення від 16 серпня 2021 року по справі № 906/4/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на додаткове рішення від 16.08.2020 року у справі №906/4/21. Об`єднано апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року та на додаткове рішення від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 в одне апеляційне провадження для спільного розгляду. Розгляд об`єднаних апеляційних скарг призначено на 03 листопада 2021 року.

07 жовтня 2021 року від Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича надійшов відзив в якому просить суд рішення Господарського суду Житомирської області у справі № 906/4/21 залишити без змін, а скаргу без задоволення.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Олексюк Г.Є. з 12.10.2021 по 05.11.2021 включно, судове засідання у справі №906/4/21 о 10:30 год. 03 листопада 2021 року не відбулося.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 року розгляд апеляційних скарг призначено на 17 листопада 2021 року. Витребувано у Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича - оригінали електронних доказів поданих відповідачем у паперовій формі до суду першої інстанції. Забезпечено представнику Фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича - адвокату Коваленко Я.О. участь в судовому засіданні у справі №906/4/21 призначеному на 17 листопада 2021 р. об 11:00 год. в режимі відеоконференції відповідно до Положення про порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи затвердженого рішенням Вищої ради правосуддя від 17.08.2021 року №1845/0/15-21. Попереджено представника Фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича - адвоката Коваленко Я.О., що відповідно до частини п`ятої статті 197 ГПК України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

17 листопада 2021 року представник Фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича - адвокат Коваленко Я.О. у зв`язку з технічними проблемами налаштування відеоконференції з його сторони, не вийшов на належний відеоконференцзв`язок з судом.

Фізична особа-підприємець Самойлюк Дмитро Юрійович в судовому засіданні 17.11.2021 року заперечив доводи апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надав відповідні пояснення. Просив суд рішення Господарського суду Житомирської області у справі № 906/4/21 та додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 залишити без змін, а апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича без задоволення.

Враховуючи, що доводи Фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича щодо оскарження рішень, викладені в апеляційних скарг та наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника Фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича - адвоката Коваленко Я.О.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича в судовому засіданні 17.11.2021, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича слід задовольнити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року та додаткове рішення від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 скасувати та ухвалити нові рішення, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.07.2019 між Шольком Євгеном Петровичем (замовник) та Фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем (виконавець) укладено Договір комплексного маркетингового обслуговування №151 (далі за текстом - договір), відповідно до п.1.1. якого виконавець зобов`язався надавати послуги в рамках інтернет-маркетингового абонентського обслуговування в обсязі і на умовах, визначених цим договором (а.с.9-10 т.1).

Згідно п.п.1.2.-1.3. Договору метою цього договору є повний, ефективний та якісний інтернет-маркетинговий супровід діяльності замовника, заснований на принципах оперативності, законності, конфіденційності. Під абонентським інтернет-маркетинговим обслуговуванням розуміється просування бізнесу замовника в інтернеті в порядку і в терміни, передбачені цим Договором.

Пунктом 2.1 Договору сторони передбачили, що виконавець зобов`язаний в обумовлені терміни надавати замовнику послуги, передбачені в рамках проектного плану, розробленого протягом перших трьох днів співробітництва після оплати абонентського тарифу.

Згідно п.2.2 Договору, замовник зобов`язався оплачувати послуги виконавця згідно з цим Договором; надавати виконавцю документи та інформацію, необхідні, на думку виконавця, для виконання ним зобов`язань, що виникають з Договору; забезпечувати зворотній зв`язок для затвердження виконаних завдань і продовження роботи за планом виконавця.

Замовник сплачує виконавцю за надані послуги фіксовану винагороду, яка становить 27000,00грн (п.3.1-3.2 Договору).

Відповідно до п.3.5 Договору, замовник може внести три аргументовані зміни в надані виконавцем матеріали (тексти, зразки, макети та ін.). Всі уточнення, починаючи з 4-го, будуть розраховуватися окремо, залежно від часу, витраченого фахівцем. Додаткова оплата вноситься за уточнення, які не є фактичними фаховими помилками, а пов`язані з появою нових вимог і побажань з бору виконавця.

У пункті 7.1 Договору визначено, що виконавець зобов`язується протягом 1 календарного місяця з моменту надходження рекламного бюджету від змовника надати 70 заявою зацікавлених клієнтів. Зацікавлений клієнт- особа, котра відповіла на телефонний дзвінок; особа, котра підтвердила свою заявку; особа, котра підтвердила свою зацікавленість від продукції замовника.

Згідно п.п.7.3-7.5 Договору, замовник може ініціювати дострокове розірвання Договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань виконавця на будь-якому етапі співпраці. Замовник може розірвати даний Договір після аргументації причин.

Для виконання виконавцем гарантійного зобов`язання, передбаченого в пунктах 7.1 7.2, замовник зобов`язується виконати наступні умови:

- бюджет на рекламу для досягнення п.7.1 Договору повинен становити 13000,00грн.;

- замовник зобов`язується затвердити з відповідальним маркетологом УТП або Оффер своєї компанії, який буде відрізнятися від стандартної ринкової пропозиції і дасть можливість зацікавити потенційного клієнта;

- замовник зобов`язується спільно з маркетологом затвердити безкоштовний лід-магніт. Безкоштовний продукт для потенційного клієнта, який дозволить закриту більшу кількість клієнтів на замовлення.

На виконання умов Договору №151 позивач 24.07.2019 перерахував грошові кошти у розмірі 27000,00грн, що підтверджується платіжним дорученням №52 від 24.07.2019 (а.с.11 т.1).

В подальшому, позивач додатково перерахував на рахунок відповідача грошові кошти на загальну суму 38000,00грн, що підтверджується платіжними дорученнями №54 від 30.07.2019 на суму 3000,00грн, №55 від 05.09.2019 на суму 7000,00грн, №60 від 05.09.2019 на суму 27000,00грн, №61 від 02.10.2019 на суму 1000,00грн (а.с.12-15 т.1).

Позивачем на адресу відповідача 17.03.2020 направлено претензію №1 від 16.03.2020 з вимогою про розірвання Договору та повернення сплачених коштів у розмірі 65000,00 грн., в зв`язку з невиконанням зобов`язань перед замовником (а.с.16-17 т.1).

Разом з цим, в подальшому, внаслідок переговорів сторони дійшли згоди продовжити співпрацю та уклали Додаткову угоду №2 від 27.04.2020 до Договору №151 від 24.07.2019 в якій виклали пункти в наступній редакції:

2.1.1 Термін надання послуги замовнику складає три календарні місяці (70% запланованих задач виконується в перший місяць робіт, інші 30% в другий);

2.1.3 Виконавець зобов`язується виконати такі задачі:

2.1.3.1 Внести правки на Сайт для покращення конверсії (відео Самойлюка Дмитра).

2.1.3.2 Покращити старі та розробити нові креативи для реклами в соціальних мережах Фейсбук та Інстаграм (+-10шт).

2.1.3.3 Внести правки на Сайт-квіз (змінити текст, фото, тощо).

2.1.3.4 Внести правки на Ютуб-канал (виправити шрифт на банері, підібрати ключові слова, прописати СЕО-оптимізовані заголовки та завантажити на канал).

2.1.3.5 Внести правки в Інстаграм (видалити неактивні підписки, неякісні та не оригінальні фото, тощо).

2.1.3.6 Внести правки в Фейсбук (змінити фото, банери, продублювати пости з Інстаграм).

2.1.3.7 Після внесення всіх правок на головний Сайт, Сайт-квіз, сторінки в соціальних мережах та на Ютуб канал-ввімкнути/запустити Google AdWords та в рекламному кабінеті Фейсбук (відео Самойлюка Дмитра).

3.2 Всі задачі, прописані в пункті 2.1.3 в Додатковій угоді будуть виконані на безоплатній основі. Об`єм робіт в фінансовим еквіваленті складає 30000,00 (тридцять тисяч) грн. без ПДВ.

7.1 Виконавець зобов`язується протягом 3 (трьох календарних місяців з моменту підписання угоди надати 80 (вісімдесят) заявок "Зацікавлених клієнтів". "Зацікавлений клієнт - це особа, котра: відповіла на телефонний дзвінок не менше ніж з 3 спроб; підтвердила свою заявку; підтвердила свою зацікавленість в продукції або послугах замовника.

7.6.1 Бюджет на рекламу для повного досягнення пункту 7.1. даного Договору повинен становити 5000,00 (п`ять тисяч) грн. 00 коп. Кошти, повинні бути покладені в рекламні кабінети, після того як виконавець надасть 50 "Зацікавлений клієнт".

7.6.5 Виконавець, один раз на два тижні відправляє замовнику звіт про виконані роботи.

Додані пункти в наступній редакції:

7.6.4 Сторони погодилися, що об`єкти інтелектуальної власності, всі напрацювання, розроблені в процесі співробітництва сторін є конфіденційними та є власністю замовника.

7.6.5 Виконавець, один раз в два тижні, відправляє замовнику звіт про виконані роботи.

7.6.6 Виконавець зобов`язується у разі відхилення від плану по зацікавленим клієнтам (пункт 7.1 Додаткової угоди) виконати гарантії своїми силами та за свій рахунок в узгоджені сторонами строки, 3(три) календарні місяці з моменту підписанні Додаткової угоди.

7.6.7 За несвоєчасне виконання виконавцем зобов`язань за даною угодою виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 1% від 30000,00 грн. за кожен день прострочки.

Позивач, вважаючи що відповідач не виконує взяті на себе зобов`язання, 27.10.2020 надіслав відповідачу претензію №3 від 26.10.2020, в якій повідомив про розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 на підставі п.п.7.3,7.4 Договору №151 та вимагав повернути грошові кошти у розмірі 65000,00 грн. на розрахунковий рахунок замовника в місячний строк з дня отримання претензії (а.с.19-20 т.1).

Відповідач на вищезазначену претензію відповіді не надав, кошти, сплачені на виконання умов договору №151, не повернув.

Враховуючи, що сторони не дійшли згоди щодо врегулювання спору в досудовому порядку ФОП Шолько Є.П. звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом про розірвання договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та додаткової угоди №2 від 27.04.2020, стягнення 65000,00 грн. попередньої оплати за договором №151 від 24.07.19 та 46800,00 грн. неустойки (пені).

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року у справі №906/4/21 в задоволенні позову відмовлено.

В обгрунтування відмови у позові суду першої інстанції дійшов висновку, що оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність обставин (істотних порушень), з якими закон пов`язує можливість розірвання такого договору, позов в частині розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2021, який укладено між ФОП Шолько Є.П. та ФОП Самойлюком Д.Ю., задоволенню не підлягає. Поряд з цим, оскільки, в даному випадку, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020, тобто між сторонами у справі існують договірні відносини, вимога позивача про повернення авансу в сумі 65000,00грн задоволенню не підлягає. Заявлена позивачем вимога про стягнення пені у розмірі 46800,00грн (на підставі п.7.6.7 Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 до Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019) за несвоєчасне виконання виконавцем зобов`язань за угодою також не підлягає задоволенню, оскільки позивачем не доведено належними доказами, що порушення строків виконання робіт відбулося з вини відповідача, при цьому суд враховує, що відтермінування виконання робіт відбувалось за погодженням з позивачем.

Однак, колегією суддів встановлено, що вищезазначені висновки суду першої інстанції не є такими, що ґрунтуються на правильному застосуванні норм матеріального права та всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, з огляду на наступне.

Перевіривши повноту встановлених судом першої інстанції обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, зокрема, з договорів та інших правочинів.

Відповідно до частини першої статті 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (частина перша статті 626 Цивільного кодексу України).

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Спірний Договір №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 з змінами внесеними Додатковою угодою №2 від 27.04.2020 за своєю правовою природою є змішаним договором, у якому містяться елементи різних видів цивільно-правових договорів, а саме: договору про надання послуг та договору підряду.

Згідно з ч. 2 ст. 628 Цивільного кодексу України правовідносини сторін за змішаним договором регулюються положеннями актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі.

Правовідносини сторін щодо надання послуг, а також правовідносини сторін щодо підряду регулюються нормами чинного законодавства України, в т. ч. ЦК України, зокрема, главами 61 та 63 Цивільного кодексу України.

Згідно із ч.1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 903 ЦК України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

За змістом ст. 907 ЦК України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим Законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або Законом.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результатів замовнику.

Відповідно до ст. 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

За змістом ч.2 ст. 852 Цивільного кодексу України за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Згідно п.2.1.1 Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 в редакції додаткової угоди №2 від 27.04.2020 термін надання послуги замовнику складає три календарні місяці (70% запланованих задач виконується в перший місяць робот, інші 30% в другий).

У частині третій статті 2 Господарського процесуального кодексу України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у статті 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин першої, третьої, четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 02.10.2018 у справі №910/18036/17 та від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Згідно із частинами першою, третьою статті 74, частиною другою статті 76 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Позивачем заявлено вимогу про розірвання Договору комплексного маркетингового обслуговування №151 від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 до нього на підставі частини другої статті 651 Цивільного кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною другою статті 651 Цивільного кодексу України передбачено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже, вказаними нормами встановлено можливість розірвання договору за рішенням суду за наявності такої загальної підстави, як істотність його порушення, а також з інших підстав, передбачених договором або законом.

Як вже зазначалось судом апеляційної інстанції, згідно із частиною першою статі 907 Цивільного кодексу України договір про надання послуг може бути розірваний, у тому числі шляхом односторонньої відмови від договору, в порядку та на підставах, встановлених цим Кодексом, іншим законом або за домовленістю сторін. Порядок і наслідки розірвання договору про надання послуг визначаються домовленістю сторін або законом.

Пунктами 7.3, 7.4 Договору №151 від 24.07.2019 встановлено, що замовник може ініціювати дострокове розірвання договору у разі невиконання або неналежного виконання зобов`язань виконавця на будь-якому етапі співпраці. Замовник може розірвати даний договір після аргументації причин.

Колегія суддів звертає увагу на існування сталої практики Верховного Суду відносно критеріїв визначення "істотного порушення" при застосуванні положень статей 651 та 652 ЦК України, які встановлюють підстави зміни або розірвання договору, а також на те, що вони є загальними для усіх майнових правовідносин, а, отже, вказані висновки повинні враховуватись судами під час вирішення аналогічних спорів.

Оцінка порушення договору, як істотного здійснюється судом відповідно до критеріїв, що встановлені вказаною нормою. Оціночне поняття істотності порушення договору законодавець розкриває за допомогою іншого оціночного поняття - "значної міри" позбавлення сторони того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Істотність порушення визначається виключно за обставинами, що склалися у сторони, яка вимагає розірвання договору. У такому випадку вина (як суб`єктивний чинник) сторони, що припустилася порушення договору, не має будь-якого значення і для оцінки порушення як істотного, і для виникнення права вимагати розірвання договору на підставі частини другої статті 651 ЦК України.

Іншим критерієм істотного порушення договору закон визнає розмір завданої порушенням шкоди, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору. При цьому йдеться не лише про грошовий вираз завданої шкоди, прямі збитки, а й випадки, коли потерпіла сторона не зможе використати результати договору.

Вирішальне значення для застосування зазначеного положення закону має співвідношення шкоди з тим, що могла очікувати від виконання договору сторона.

У кожному конкретному випадку питання про істотність порушення повинне вирішуватися з урахуванням усіх обставин справи, що мають значення. Так, суди повинні встановити не лише наявність істотного порушення договору, але й наявність шкоди, завданої цим порушенням другою стороною, яка може бути виражена у вигляді реальних збитків та (або) упущеної вигоди, її розмір, який не дозволяє потерпілій стороні отримати очікуване при укладенні договору; а також установити, чи є дійсно істотною різниця між тим, на що має право розраховувати сторона, укладаючи договір, і тим, що в дійсності вона змогла отримати.

Наведений правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.02.2021 у справі №910/2861/18.

Отже, предметом доказування у цій справі є обставини наявності істотного порушення умов Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 до нього відповідачем, тобто такого, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона позивач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував при укладенні договору.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що Договір №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткова угода №2 від 27.04.2020 укладалися з метою повного, ефективного і якісного інтернет-маркетингового супровіду діяльності замовника, заснований на принципах оперативності, законності, конфіденційності.

Вказаний договір комплексного маркетингового обслуговування є двостороннім та оплатним.

Пунктом 2.1 Договору сторони передбачили, що виконавець зобов`язаний в обумовлені терміни надавати замовнику послуги, передбачені в рамках проектного плану, розробленого протягом перших трьох днів співробітництва після оплати абонентського тарифу.

Згідно п.2.2 Договору, замовник зобов`язався оплачувати послуги виконавця згідно з цим Договором; надавати виконавцю документи та інформацію, необхідні, на думку виконавця, для виконання ним зобов`язань, що виникають з Договору; забезпечувати зворотній зв`язок для затвердження виконаних завдань і продовження роботи за планом виконавця.

Замовник сплачує виконавцю за надані послуги фіксовану винагороду, яка становить 27000,00 грн. (п.3.1-3.2 Договору).

На виконання умов Договору №151 позивач 24.07.2019 перерахував грошові кошти у розмірі 27000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №52 від 24.07.2019 (а.с.11 т.1).

В подальшому, позивач додатково перерахував на рахунок відповідача грошові кошти на загальну суму 38000,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №54 від 30.07.2019 на суму 3000,00 грн., №55 від 05.09.2019 на суму 7000,00 грн., №60 від 05.09.2019 на суму 27000,00 грн., №61 від 02.10.2019 на суму 1000,00 грн.

Виконавець не виконав зобов`язань, передбачених умовами Договору №151, в зв`язку з чим позивач 17.03.2020 направив відповідачу претензію №1 від 16.03.2020 з вимогою про розірвання Договору та повернення сплачених коштів у розмірі 65000,00 грн..

Проте, внаслідок переговорів сторони дійшли згоди продовжити співпрацю та уклали Додаткову угоду №2 від 27.04.2020 до Договору №151 від 24.07.2019 в якій виклали пункти в наступній редакції:

2.1.1 Термін надання послуги замовнику складає три календарні місяці (70% запланованих задач виконується в перший місяць робіт, інші 30% в другий);

2.1.3 Виконавець зобов`язується виконати такі задачі:

2.1.3.1 Внести правки на Сайт для покращення конверсії (відео Самойлюка Дмитра).

2.1.3.2 Покращити старі та розробити нові креативи для реклами в соціальних мережах Фейсбук та Інстаграм (+-10шт).

2.1.3.3 Внести правки на Сайт-квіз (змінити текст, фото, тощо).

2.1.3.4 Внести правки на Ютуб-канал (виправити шрифт на банері, підібрати ключові слова, прописати СЕО-оптимізовані заголовки та завантажити на канал).

2.1.3.5 Внести правки в Інстаграм (видалити неактивні підписки, неякісні та не оригінальні фото, тощо).

2.1.3.6 Внести правки в Фейсбук (змінити фото, банери, продублювати пости з Інстаграм).

2.1.3.7 Після внесення всіх правок на головний Сайт, Сайт-квіз, сторінки в соціальних мережах та на Ютуб канал-ввімкнути/запустити Google AdWords та в рекламному кабінеті Фейсбук (відео Самойлюка Дмитра).

3.2 Всі задачі, прописані в пункті 2.1.3 в Додатковій угоді будуть виконані на безоплатній основі. Об`єм робіт в фінансовим еквіваленті складає 30000,00 (тридцять тисяч) грн. без ПДВ.

7.1 Виконавець зобов`язується протягом 3 (трьох календарних місяців з моменту підписання угоди надати 80 (вісімдесят) заявок "Зацікавлених клієнтів". "Зацікавлений клієнт - це особа, котра: відповіла на телефонний дзвінок не менше ніж з 3 спроб; підтвердила свою заявку; підтвердила свою зацікавленість в продукції або послугах замовника.

7.6.1 Бюджет на рекламу для повного досягнення пункту 7.1. даного Договору повинен становити 5000,00 (п`ять тисяч) грн. 00 коп. Кошти, повинні бути покладені в рекламні кабінети, після того як виконавець надасть 50 "Зацікавлений клієнт".

7.6.5 Виконавець, один раз на два тижні відправляє замовнику звіт про виконані роботи.

Додані пункти в наступній редакції:

7.6.4 Сторони погодилися, що об`єкти інтелектуальної власності, всі напрацювання, розроблені в процесі співробітництва сторін є конфіденційними та є власністю замовника.

7.6.5 Виконавець, один раз в два тижні, відправляє замовнику звіт про виконані роботи.

7.6.6 Виконавець зобов`язується у разі відхилення від плану по зацікавленим клієнтам (пункт 7.1 Додаткової угоди) виконати гарантії своїми силами та за свій рахунок в узгоджені сторонами строки, 3(три) календарні місяці з моменту підписанні Додаткової угоди.

7.6.7 За несвоєчасне виконання виконавцем зобов`язань за даною угодою виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 1% від 30000,00 грн. за кожен день прострочки.

Позивач 27.10.2020 надіслав відповідачу претензію №3 від 26.10.2020, в якій повідомив про розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 на підставі п.п.7.3,7.4 Договору №151 та вимагав повернути грошові кошти у розмірі 65000,00 грн. на розрахунковий рахунок замовника в місячний строк з дня отримання претензії у зв`язку з невиконанням взятих на себе зобов`язань (а.с.19-20 т.1).

Відповідач на вищезазначену претензію відповіді не надав, кошти, сплачені на виконання умов Договору №151, не повернув.

В свою чергу, відповідач в підтвердження ним виконання зобов`язань за Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додатковою угодою №2 від 27.04.2020 у відзиві на позовну заяву зазначив, що після підписання між сторонами Додаткової угоди №2 приступив до виконання задач прописаних в пункті 2.1.3. Додаткової угоди, запустивши зі згоди Позивача 2 (дві) маркетингові воронки (повний список задач по Додатковій угоді).

Дані задачі оцінені Сторонами в 30000,00 (тридцять тисяч) грн відповідач виконував на безоплатній основі пункт " 3.2. Всі задачі, прописані в пункті 2.1.3. в Додатковій угоді будуть виконані на безоплатній основі. Об`єм робіт в фінансовим еквіваленті складає 30000,00 (тридцять тисяч) грн. без ПДВ." в якості компенсації за неприйняті Позивачем послуги по Договору №151 від 24.07.2019 року.

Перша воронка була нерегламентована, всі матеріали відправлялися позивачу в чаті мобільного додатку "Telegram".

В підтвердження розроблення лендінгу, демонстрації маркетингових матеріалів, передачі гугл-таблиці з заявками, а також самих заявок позивачу, прототипів банерів, текстовки (оффери, УТП) для рекламних оголошень, рекламних банерів, нового сайт-квіз - адреса https://freedream.tilda.ws/pagel4086042.html, внесення правок на Ютуб-канал, Інстаграм, Фейсбук, відправлення всіх заявок позивачу, відповідачем вставлені у текст відзиву скріншоти переписки з чату мобільного додатку "Telegram" (а.с. 62-74 т.1).

Виконання пунктів 7.6.4-7.6.6 Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 відповідач також підтверджує скріншотами переписки з чату мобільного додатку "Telegram".

Поряд з цим, відповідач зазначає, що складено акт виконаних робіт (послуг) №151.1 від 18.09.2020 та направлено замовнику для підписання через мобільний додаток "Telegram", що також підтверджується скріншотом переписки в чаті "Telegram".

Проте у відповіді на відзив позивач вказує, що належним чином оформлений акт виконаних робіт з підписом відповідача поштовим зв`язком не направлявся, про що також підтвердив відповідач під час судового засідання 17.11.2021 в суді апеляційної інстанції.

Крім того, позивач у запереченні належності та допустимості вищевказаних доказів виконання відповідачем своїх зобов`язань зазначає, що надані до відзиву на позовну заяву копія акту виконаних робіт (послуг) № 151.1 від 18.09.2020 року до Додаткової угоди згідно Договору № 151 від 24.07.2019 року, копія листа № 1 від 21.04.2020 року, в додатку до письмових пояснень: роздруківка. списку робіт, затверджений Позивачем, роздруківка списку робіт з посиланням на їх виконання, гугл таблиця з заявками, скриншот з чату телеграм, скриншот з програми Трелло жодним чином не засвідчені у встановленому законом порядку, а тому не є допустимими в розумінні ГПК України.

Враховуючи викладене, колегія суддів відзначає, що відповідно до статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (частина перша). Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 вказаного кодексу обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша).

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Шабельник проти України" (заява № 16404/03) від 19.02.2009 зазначається, що хоча стаття 6 (Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод) гарантує право на справедливий судовий розгляд, вона не встановлює ніяких правил стосовно допустимості доказів як таких, бо це передусім питання, яке регулюється національним законодавством (див. рішення у справі "Шенк проти Швейцарії" від 12.07.1998 та у справі "Тейшейра ді Кастру проти Португалії" від 09.06.1998).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 ГПК України).

Принцип належності доказів полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Колегія суддів відзначає, що правило належності доказів обов`язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб`єктами доказування (сторони, треті особи), і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом.

Відповідно до приписів статті 91 ГПК України письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Учасники справи мають право подавати письмові докази в електронних копіях, посвідчених електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до закону. Електронна копія письмового доказу не вважається електронним доказом. Копії документів вважаються засвідченими належним чином, якщо їх засвідчено в порядку, встановленому чинним законодавством. Учасник справи, який подає письмові докази в копіях (електронних копіях), повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу письмового доказу. Учасник справи підтверджує відповідність копії письмового доказу оригіналу, який заходиться у нього, своїм підписом із зазначенням дати такого засвідчення.

Згідно з частиною першою статті 96 ГПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо). Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу (частина друга статті 96 ГПК України).

Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом (частина третя статті 96 ГПК України).

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу (частина четверта статті 96 ГПК України).

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги (частина п`ята статті 96 ГПК України).

Враховуючи описані вимоги процесуального законодавства та здійснивши аналіз положень законодавства, зокрема, статей 73, 77, 91, 96 ГПК України, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що учасник справи на обґрунтування своїх вимог і заперечень має право подати суду електронний доказ в таких формах: 1) оригінал; 2) електронна копія, засвідчена електронним цифровим підписом; 3) паперова копія, посвідчена в порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом, однак є однією з форм, у якій учасник справи має право подати електронний доказ (частина третя статті 96 ГПК України), який, в свою чергу, є засобом встановлення даних, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (пункт 1 частини другої статті 73 ГПК України). Таким чином подання електронного доказу в паперовій копії саме по собі не робить такий доказ недопустимим. Суд може не взяти до уваги копію (паперову копію) електронного доказу, у випадку якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу.

Поряд з цим, колегія суддів відзначає, що використання будь-яких мобільних додатків (Viber, Telegram, WhatsApp, тощо) як письмової форми оформлення договірних відносин сторін спору у Договорі №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додатковій угоді №2 від 27.04.2020 не погодили.

Водночас, враховуючи вищевикладені процесуальні приписи, колегія суддів звертає увагу на те, що до електронних документів відносять графічні зображення, які можуть зберігатися на портативних пристроях, картках пам`яті чи в будь-якому іншому місці збереження даних (наприклад, у мережі Інтернет). Так, електронним доказом може бути інформація з переписки у чаті, на веб-сайті, електронний лист з поштового сервісу тощо. Для фіксування електронного доказу переважно робиться його електронна копія, яка часто має форму скріншота. Тобто скріншот - не оригінал документу, а лише форма фіксування електронного доказу. Отож, така копія має бути засвідчена електронним цифровим підписом особи, яка її подає. Також можна подавати роздрукований скріншот, як паперову копію електронного доказу - посвідчений підписом і з вказаною датою.

Під час перевірки паперових копій електронних доказів в даному випадку скріншотів з мобільного додатку Telegram на момент розгляду даної справи в суді першої інстанції, слід було брати до уваги правила засвідчення копій документів, визначені Національним стандартом України "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів ДСТУ 4163-2003", затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 07.04.2003 року №55, Правила організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затверджені наказом Міністерства юстиції України від 18.06.2015 року №1000/5, інструкції з діловодства в окремих органах державної влади (місцевого самоврядування) та інші нормативно-правові акти.

Серед іншого, відповідно до п. 8 розділу 10 зазначених Правил копія набуває юридичної сили лише в разі її засвідчення в установленому порядку.

Напис про засвідчення копії складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви посади, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів (ініціалу імені) та прізвища, дати засвідчення копії.

Оскільки під засвідченням копії документа слід розуміти саме засвідчення відповідності копії оригіналу відповідного документу, відсутність на копії напису про її засвідчення "Згідно з оригіналом" чи в іншому словесному виразі дає підстави вважати її такою, що не посвідчена в установленому порядку.

Аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 08.05.2019 року №160/7887/18.

Колегія суддів, перевіривши долучені до матеріалів справи копії документів погоджується з твердженням скаржника, що останні завірені неналежним чином, відповідно не є належними та допустимими доказами в розумінні статей 91, 96 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 року витребувано у Фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича - оригінали електронних доказів поданих відповідачем у паперовій формі до суду першої інстанції.

Проте, відповідачем вказаних оригіналів електронних доказів суду апеляційної інстанції не надано.

Згідно ч.5 ст. 96 ГПК України, якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Враховуючи вищевикладені приписи процесуального законодавства та те, що відповідачем оригінали електронних доказів виконання своїх зобов`язань суду не надано, суд апеляційної інстанції не бере до уваги скріншоти з чату мобільного додатку "Telegram" відображені відповідачем у відзиві поданого до суду першої інстанції в обґрунтування підтвердження виконання своїх зобов`язань за Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додатковій угоді №2 від 27.04.2020.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду даної справи не враховано приписи ч.5 ст.96, ч.3 ст.86 ГПК України, а саме, не витребувано у відповідача оригінали електронних доказів, в результаті чого не надано належну оцінку як зібраним у справі доказам в цілому (у тому числі, скріншотам переписки з чату мобільного додатку Telegram), так і кожному доказу, який міститься у матеріалах справи.

Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема, перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом як у сукупності (в цілому), так і кожен доказ окремо, та відображено у судовому рішенні.

Тобто, судом першої інстанції не надано належної правової оцінки допустимості доказів виконання відповідачем зобов`язань за Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додатковій угоді №2 від 27.04.2020, що призвело до передчасного висновку про відмову у задоволенні позову.

Колегія суддів зазначає, що згідно п. 7.1. Договору № 151 в редакції Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 року виконавець зобов`язується протягом 3 (трьох) календарних місяців з моменту підписання даної Угоди надати 80 (вісімдесят) заявок "Зацікавлених клієнтів". "Зацікавлений клієнт" - це особа, котра: відповіла на телефонний дзвінок не менше ніж з 3 (трьох) спроб; підтвердила заявку; підтвердила зацікавленість в продукції або послугах Замовника.

Крім того, варто відзначити, що погодження виконання робіт та послуг, визначених в п.п. 2.1.3.1., 2.1.3.2., 2.1.3.3., 2.1.3.4., 2.1.3.5., 2.1.3.6., 2.1.3.7 Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 не звільняло відповідача від обов`язку виконати вимоги п. 7.1 Додаткової угоди щодо надання 80 заявок "Зацікавлених клієнтів".

Проте, протягом 3 (трьох) календарних місяців з моменту підписання даної додаткової угоди, тобто станом на 27.07.2020 року, відповідач своїх обов`язків передбачених п. 7.1 Додаткової угоди не виконав, що також не спростовано відповідачем належними та допустимими доказами під час розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанції.

Згідно приписів ч.2 ст. 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що невиконання відповідачем зобов`язання передбаченого п. 7.1 Договору № 151 в редакції Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 року, а саме ненадання зі сторони відповідача 80 заявок "Зацікавлених клієнтів" є істотним порушенням договору, оскільки саме на виконання вказаної істотної умови договору розраховував позивач при укладенні Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 року до Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019.

Враховуючи вищевикладене, оскільки матеріалами справи не підтверджується, що відповідач виконав свій обов`язок з виконання послуг, передбачених Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додатковою угодою №2 від 27.04.2020, що є істотним порушенням договору, і зазначена обставина не спростована відповідачем належними та допустимими доказами, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що позовні вимоги в частині розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 2 ст. 653 ЦК України, у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються.

Розірванням договору є припинення договірного зобов`язання, тобто зникнення правового зв`язку між сторонами договірного зобов`язання на підставах, встановлених у законі або договорі, та припинення їхніх прав та обов`язків.

Щодо вимоги позивача про стягнення 65 000 грн. попередньо сплачених коштів за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 5 Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 сторони передбачили, що договір регулює відносини сторін, які виникли в момент підписання сторонами цього договору і діють до повного виконання сторонами зобов`язань за договором та/або додатковою угодою.

За приписами ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З огляду на невиконання зобов`язань відповідачем, позивач в претензії №3 від 26.10.2020 повідомив відповідача про розірвання Договору №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та Додаткової угоди №2 від 27.04.2020 та вимагав від виконавця повернути грошові кошти у розмірі 65 000,00 грн. сплачені замовником виконавцю за Договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019.

Відповідно до частин другої і третьої статті 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Зі змісту цих норм випливає, що розірвання договору не виключає проведення між сторонами розрахунків за зобов`язаннями, що виникли до розірвання договору, в тому числі застосування заходів майнової відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов`язань.

Як свідчать матеріали справи, факт здійснення позивачем попередньої оплати вартості робіт (авансу) в сумі у розмірі 65000,00 грн., підтверджено платіжними дорученнями №52 від 24.07.2019 на суму 27000,00 грн., №54 від 30.07.2019 на суму 3000,00грн, №55 від 05.09.2019 на суму 7000,00грн, №60 від 05.09.2019 на суму 27000,00грн, №61 від 02.10.2019 на суму 1000,00грн, які містяться в матеріалах справи (а.с.11-15 т.1).

Аванс є звичайною сумою попередньої оплати за договором, яка не виконує забезпечувальної функції, властивої завдатку. У разі невиконання зобов`язання, по якому передавався аванс, незалежно від того, з чиєї вини це відбулося, аванс підлягає поверненню особі, яка його сплатила.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 28.11.2019 у справі №910/1084/18 та від 04.12.2019 у справі №910/1085/19.

Отже, оскільки відповідач доказів, які б підтверджували належне виконання зобов`язань за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 та додатковою угодою №2 від 27.04.2020 або повернення 65 000 грн. попередньо сплачених коштів за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року не надав та доводів позивача не спростував, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що вимога про стягнення авансового платежу є обґрунтованою та підлягає задоволенню у заявленій позивачем сумі.

Крім суми попередньо сплачених коштів за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року позивач просить суд стягнути з відповідача 46 800,00 грн. неустойки (пені).

В силу приписів ст. 216 ГК України несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання (п. 1 ст. 218 ГК України).

Порушенням зобов`язання на підставі ст. 610 ЦК України є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 ЦК України).

За приписами ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Виконання зобов`язання може забезпечуватись неустойкою, порукою, заставою, притриманням, завдатком (ч. 1 ст. 546 ЦК України).

Частиною 1 ст. 230 ГК України встановлено, що у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання, він зобов`язаний сплатити штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, пеня, штраф).

Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України - неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.

Пунктом 7.6.7 Додаткової угоди №2 від 27.04.2020, сторони передбачили, що за несвоєчасне виконання виконавцем зобов`язань за даною угодою виконавець сплачує замовнику пеню в розмірі 1% від 30000,00 грн. за кожен день прострочки.

З розрахунку позивача вбачається, що пеня на суму 46 800 грн. 00 коп. розрахована: з 28.07.2020 року - 30.12.2020 року становить 156 днів прострочення, пеня за 1 (один) день прострочення в грошовому виразі становить 300,00 грн. (30000 х 1%), 156 х 300 = 46 800,00 грн.

Суд апеляційної інстанції здійснивши перерахунок заявленої до стягнення суми пені вважає його арифметично вірним, а тому заявлена позивачем вимога про стягнення 46 800,00 грн. - пені, є обґрунтованою та такою що підлягає задоволенню у розмірі заявленому позивачем.

Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що Господарським кодексом України закріплено право сторін на власний розсуд формулювати умову договору про штрафні санкції (з дотриманням правил ч. 1 ст. 231 ГК України), їх розмір, спосіб обчислення, підстави застосування, співвідношення із збитками.

За частиною третьою статті 509 ЦК України зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості, а частиною першою статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Справедливість, добросовісність, розумність належать до загальних засад цивільного законодавства, передбачених статтею 3 ЦК України, які обмежують свободу договору, встановлюючи певну межу поведінки учасників цивільно-правових відносин.

Ці загальні засади втілюються у конкретних нормах права та умовах договорів, регулюючи конкретні ситуації таким чином, коли кожен з учасників відносин зобов`язаний сумлінно здійснювати свої цивільні права та виконувати цивільні обов`язки, захищати власні права та інтереси, а також дбати про права та інтереси інших учасників, передбачати можливість завдання своїми діями (бездіяльністю) шкоди правам і інтересам інших осіб, закріпляти можливість адекватного захисту порушеного цивільного права або інтересу.

Загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним з принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою.

Так, зокрема, неустойка спрямована на забезпечення компенсації майнових втрат постраждалої сторони. Для того щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити.

За частиною другою статті 216 ГК України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Господарські санкції, що встановлюються відповідно до договору чи закону за несвоєчасне виконання зобов`язання, спрямовані передусім на компенсацію кредитору майнових втрат, яких він зазнає внаслідок несвоєчасного здійснення з ним розрахунку з боку боржника. Такі санкції не можуть розглядатися кредитором як спосіб отримання доходів, що є більш вигідним порівняно з надходженнями від належно виконаних господарських зобов`язань.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18 та постанові Верховного Суду від 26.01.2021 у справі №922/4294/19.

Відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання зобов`язань не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором неустойки (пені, штрафу), річних відсотків та процентів, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним.

Зазначена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.03.2020 у справі №902/417/18.

Конституційний Суд України в рішенні від 11.07.2014 р. № 7-рп/2013 у справі №1-12/2013 сформував правову позицію, що наявність у кредитора можливості стягувати зі споживача надмірні грошові суми як неустойку спотворює її дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати зобов`язання неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для споживача та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Вказаний правовий висновок Конституційного Суду України знаходить своє відображення і в практиці Верховного Суду. Зокрема, в постанові від 16.03.2021 р. у справі №922/266/20 Верховний Суд зазначає, що загальною ознакою цивільно-правової відповідальності є її компенсаторний характер. Заходи цивільно-правової відповідальності спрямовані не на покарання боржника, а на відновлення майнової сфери потерпілого від правопорушення. Одним із принципів цивільного права є компенсація майнових втрат особи, що заподіяні правопорушенням, вчиненим іншою особою. Неустойка спрямована на забезпечення компенсації майнових втрат постраждалої сторони. Для того, щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було би передбачити.

Разом з цим, відповідно до статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Згідно із частиною 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій, суд повинен забезпечити баланс інтересів сторін справи з урахуванням встановлених обстави справи та не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав.

Виходячи з принципів добросовісності, розумності, справедливості та пропорційності, суд, в тому числі і з власної ініціативи, може зменшити розмір неустойки (пені) до її розумного розміру.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 30.03.2021 р. у справі №902/538/18.

Враховуючи викладені обставини та виходячи із загальних засад, встановлених у статті 3 Цивільного кодексу України, а саме, справедливості, добросовісності та розумності, враховуючи інтереси обох сторін, беручи до уваги значний розмір штрафних санкцій, заявлених до стягнення позивачем, а також відсутність доказів понесення позивачем збитків у зв`язку з невиконанням зобов`язань відповідачем, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про можливість зменшення розміру неустойки (пені) до 80 %. (вісімдесят) відсотків , що становить - 9360,00 грн. (46 800,00 грн. х 80% = 37440,00 грн., 46 800,00 грн. - 37 440,00 грн. = 9360,00 грн.).

Колегія суддів також відхиляє посилання відповідача в обґрунтування своїх заперечень на ряд роздруківок документів доданих до відзиву на апеляційну скаргу, а саме: на копії договору №151 від 24.07.2019 р.; додаткової угоди №2 від 27.04.2020 р.; дублікату акту виконаних робіт №151.1 від 18.09.2020 року; роздруківка з гугл таблиці, інтегрована через Zapper з рекламним кабінетом; претензія №1 від 17 березня 2020 року, копія відзиву на позовну заяву по справі №906/4/24 від 11.03.2021 року, оскільки вказані документи наявні вже були в матеріалах справи під час розгляду справи у суду першої інстанції.

Поряд з цим, не приймає до розгляду додані відповідачем до відзиву на апеляційну скаргу копії додаткової угоди №1 від 19.09.2019 р.; дублікату акту виконаних робіт №151.19.1 від 26.10.2019 року, дублікату акту виконаних робіт №151.19.2 від 30.12.2019 року та дублікату акту виконаних робіт №151.19.3 від 12.02.2020 року, квитанції Укрпошти та опис вкладення; виписка за період з 01.07.2019 по 30.06.2021 року з особистого рахунку АТ КБ "ПриватБанк" ФОП Самойлюка Д.Ю., оскільки згідно з ч.3 ст.269 ГПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Однак відповідач не надав суду апеляційної інстанції доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року слід задовольнити частково. Рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року скасувати та ухвалити нове рішення: " Позов задовольнити частково. Договір №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року та додаткову угоду №2 від 27.04.2020 року до нього, укладені між фізичною особою-підприємцем Шолько Євгенієм Петровичем та фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем - розірвати. Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича (РНОКПП - НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) - 65 000 грн. попередньо сплачених коштів за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року, 9360,00 грн. неустойки, 4204,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви. В стягнені неустойки в розмірі 37440,00 грн. відмовити ".

Щодо апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21, колегія суддів зазначає наступне.

05 серпня 2021 року на адресу суду першої інстанції від представника позивача надійшла заява від 02.08.2021 про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8200,00 грн. до якої долучено копію договору про надання правничої допомоги №20-12-25 від 25.12.2020, акт №1 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021, акт №2 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021, детальний опис виконаних робіт, копію платіжного доручення №2 від 28.12.2020 про зарахування коштів у розмірі 5000,00 грн на рахунок АБ Ярослава Коваленка, докази направлення заяви з додатками на адресу відповідача (а.с. 139-147 т.1).

Відповідно до статті 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, зокрема, належать витрати на професійну правничу допомогу.

У частинах першій, другій статті 126 ГПК України визначено, що витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до частини восьмої статті 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення Господарського суду Житомирської області у даній справі ухвалено 27.07.2021 року (повний текст складено та підписано 04.08.2021 року). Як вбачається з матеріалів справи, позивач направив поштовим зв`язком заяву про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 8200,00 грн, яка була зареєстрована канцелярією суду першої інстанції 05.08.2021 року.

Враховуючи зазначене, звернення відповідача з заявою про стягнення витрат на професійну правничу допомогу у справі №906/4/21 з наданням відповідних доказів понесення витрат на надання професійної правничої допомоги здійснено у строки, передбачені ч.8 ст.129 ГПК України.

Згідно з частинами першою, другою статті 124 ГПК України разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв`язку із розглядом справи. У разі неподання стороною попереднього розрахунку суми судових витрат, суд може відмовити їй у відшкодуванні відповідних судових витрат, за винятком суми сплаченого нею судового збору.

Аналіз частини другої статті 124 ГПК України свідчить про те, що у разі неподання попереднього розрахунку у суду є право, а не обов`язок відмовити у відшкодуванні відповідних судових витрат. Тобто неподання стороною попереднього розрахунку судових витрат не є безумовною підставою для відмови у відшкодуванні відповідних судових витрат.

Вказане право може бути реалізовано, зокрема у випадку, коли ненадання попереднього розрахунку судових витрат порушить принцип змагальності сторін та позбавить іншу сторону надати в строки, встановлені ГПК України, свої міркування, спростування, заперечення щодо розміру витрат, чого у даному випадку судом апеляційної інстанції не встановлено, оскільки ФОП Самойлюком Д.Ю. подане пояснення (заперечення) щодо розміру витрат в якому викладені свої міркування та спростування.

Водночас колегія суддів зазначає, що неподання стороною попереднього (орієнтовного) розрахунок суми судових витрат разом з першою заявою по суті спору, не позбавляє права подати до суду докази на підтвердження розміру понесених витрат в порядку, передбаченому частиною восьмою статті 129 ГПК України, відповідно до якої розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Таким чином, відшкодування судових витрат може здійснюватися у разі подання попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат та/або наявності відповідної заяви сторони, яку вона зробила до закінчення судових дебатів, якщо справа розглядається з повідомленням учасників справи з проведенням дебатів, а відповідні докази надані цією стороною або до закінчення судових дебатів або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08.06.2021 у справі №910/3419/20.

Згідно з частинами третьою-п`ятою статті 126 зазначеного Кодексу для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

За змістом пункту 1 частини другої статті 126, частини восьмої статті 129 ГПК України розмір витрат на оплату професійної правничої допомоги адвоката встановлюється і розподіляється судом згідно з умовами договору про надання правничої допомоги при наданні відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, як уже сплаченої, так і тієї, що лише підлягає сплаті (буде сплачена) відповідною стороною або третьою особою.

Отже витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх вартість уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.

Аналогічну правову позицію викладено у постановах об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 та від 22.11.2019 у справі №910/906/18.

Представником ФОП Шолько Є.П. - адвокатом Коваленко Я.О. на підтвердження понесених ПрАТ "Холод" витрат на професійну правничу допомогу у зв`язку з розглядом позовної заяви у даній справі надано наступні документи: копію договору про надання правничої допомоги №20-12-25 від 25.12.2020, акт №1 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021, акт №2 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021, детальний опис виконаних робіт, копію платіжного доручення №2 від 28.12.2020 про зарахування коштів у розмірі 5000,00 грн на рахунок АБ Ярослава Коваленка, докази направлення заяви з додатками на адресу відповідача (а. с. 139-147 т.1).

Згідно з договором про надання правової допомоги №20-12-25 від 25.12.2020 року укладеного між ФОП Шолько Є.П. (замовник) та адвокатським бюро Ярослава Коваленка (виконавець) сторони узгодили зокрема, наступне.

Пунктом 1.1 договору сторони передбачили, що за цим договором виконавець зобов`язується надати замовнику правничу допомогу, інші юридичні послуги та роботи, оплатити їх, а також виконати інші дії, передбачені цим договором та додатковими угодами до нього.

Згідно пунктів 3.1, 3.2 договору, кінцева вартість робіт та послуг (гонорару) за цим договором фіксується в актах здачі-приймання виконаних робіт та наданих послуг, виходячи з розрахунку 800 гривень за годину роботи виконавця (адвоката). Окремо оплачується виїзд та участь адвоката в судові засідання, в тому числі, якщо виконавець здійснив такий виїзд, а судове засідання (прийом, зустріч) не відбулося з незалежних від виконавця обставин. Вартість такого виїзду становить 800,00 гривень. Факт надання юридичних послуг та/або виконання юридичних робіт, які передбачені цим договором, оформлюється актом здачі-приймання виконаних робіт.

Відповідно до п.6.1 цей договір вважається укладеним з дня його підписання та діє до 25 грудня 2022 року.

Згідно з доданого до заяви акту №1 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021 року за договором №20-12-25 від 25.12.2020 року про надання правничої допомоги адвокатським бюро Ярослава Коваленка в особі адвоката Коваленко Я.О. було надані ФОП Шолько Є.П. наступні послуги: 1) усна консультація, вартість послуги - 800 грн., кількість витраченого часу - 1,25 год., вартість - 1000,00 грн.; 2) складання позовної заяви про розірвання договору, стягнення грошових коштів та пені, підготовка матеріалів для скерування до суду, скерування копії відповідачу, скерування позовної заяви до суду, вартість послуги - 800 грн., кількість витраченого часу - 4 год., вартість -3200,00 грн.; 3) складання відповіді на відзив, підготовка матеріалів для скерування до суду, скерування копії відповідачу, вартість послуги - 800,00 грн., кількість витраченого часу - 1 год., вартість - 800,00 грн.

Згідно доданого до заяви акту №2 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021 року за договором №20-12-25 від 25.12.2020 року про надання правничої допомоги адвокатським бюро Ярослава Коваленка в особі адвоката Коваленко Я.О. було надані ФОП Шолько Є.П. наступні послуги: 1) участь в судовому засіданні у справі №906/4/21 від 27.04.2021 року, вартість послуги 800,00 грн.; 2) участь в судовому засіданні у справі №906/4/21 від 26.05.2021 року, вартість послуги 800,00 грн.; 3) участь в судовому засіданні у справі №906/4/21 від 29.06.2021 року, вартість послуги 800,00 грн.; 4) участь в судовому засіданні у справі №906/4/21 від 27.07.2021 року, вартість послуги 800,00 грн.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що загальне правило розподілу судових витрат визначене в частині четвертій статті 129 ГПК України. Проте, у частині п`ятій наведеної норми цього Кодексу визначено критерії, керуючись якими суд (за клопотанням сторони або з власної ініціативи) може відступити від вказаного загального правила при вирішенні питання про розподіл витрат на правову допомогу та не розподіляти такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення, а натомість покласти їх на сторону, на користь якої ухвалено рішення.

Відповідно до частини п`ятої статті 129 ГПК України під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись.

Випадки, за яких суд може відступити від загального правила розподілу судових витрат, унормованого частиною четвертою статті 129 ГПК України, визначені також положеннями частин шостої, сьомої, дев`ятої статті 129 цього Кодексу.

При цьому, на предмет відповідності зазначеним критеріям суд має оцінювати поведінку/дії/бездіяльність обох сторін при вирішенні питання про розподіл судових витрат.

Таким чином, під час вирішення питання про розподіл судових витрат господарський суд за наявності заперечення сторони проти розподілу витрат на адвоката або з власної ініціативи, керуючись критеріями, що визначені частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, може не присуджувати стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, всі її витрати на професійну правову допомогу.

У такому випадку суд, керуючись частинами п`ятою-сьомою, дев`ятою статті 129 ГПК України, відмовляє стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні понесених нею на правову допомогу повністю або частково, та відповідно не покладає такі витрати повністю або частково на сторону, не на користь якої ухвалено рішення. При цьому, в судовому рішенні суд повинен конкретно вказати, які саме витрати на правову допомогу не підлягають відшкодуванню повністю або частково, навести мотивацію такого рішення та правові підстави для його ухвалення. Зокрема, вирішуючи питання розподілу судових витрат, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування судових витрат, не пов`язаних зі сплатою судового збору, не повинен бути непропорційним до предмета спору. У зв`язку з наведеним суд з урахуванням конкретних обставин, зокрема ціни позову, може обмежити такий розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для конкретної справи.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові об`єднаної палати Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19, у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 01.08.2019 у справі №915/237/18, від 24.10.2019 у справі №905/1795/18, від 17.09.2020 у справі №904/3583/19.

До того ж у постановах Верховного Суду від 07.11.2019 у справі №905/1795/18 та від 08.04.2020 у справі №922/2685/19 висловлено правову позицію, за якою суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої відбулося рішення, всі його витрати на адвоката, якщо, керуючись принципами справедливості, пропорційності та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, зважаючи на складність справи, витрачений адвокатом час, та неспіврозмірним у порівнянні з ринковими цінами адвокатських послуг.

Верховний Суд неодноразово вказував на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц).

Такі критерії оцінки поданих заявником доказів суд застосовує з урахуванням особливостей кожної справи та виходячи з принципів верховенства права та пропорційності, приписів статей 123 - 130 ГПК України та з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, що суди застосовують як джерело права згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Отже, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності) та критерію розумності їхнього розміру, з урахуванням конкретних обставин справи та доводів сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. Зокрема, у рішеннях від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34-36), від 23.01.2014 у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначається, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими (необхідними), а їхній розмір - обґрунтованим.

У застосуванні критерію співмірності витрат на оплату послуг адвоката суд користується досить широким розсудом, який тим не менш, повинен ґрунтуватися на більш чітких критеріях, визначених у частині 4 статті 126 ГПК України.

Таким чином, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи.

Аналогічна правова позиція відображена також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" від 28.11.2002 зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір (аналогічна правова позиція викладена Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у додаткових постановах від 20.05.2019 у справі №916/2102/17, від 25.06.2019 у справі №909/371/18, у постановах від 05.06.2019 у справі №922/928/18, від 30.07.2019 у справі №911/739/15 та від 01.08.2019 у справі №915/237/18).

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, про що, зокрема, зазначено у рішеннях від 26.02.2015 у справі "Баришевський проти України", від 10.12.2009 у справі "Гімайдуліна і інших проти України", від 12.10.2006 у справі "Двойних проти України", від 30.03. 2004 у справі "Меріт проти України", заявник має право на відшкодування судових та інших витрат лише у разі, якщо доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їх розмір обґрунтованим.

Таким чином, розглядаючи заяву сторони судового процесу про компенсацію понесених нею витрат на професійну правничу допомогу суду належить дослідити та оцінити додані заявником до заяви документи на предмет належності, допустимості та достовірності відображеної у них інформації. Зокрема, чи відповідають зазначені у документах дані щодо характеру та обсягу правничої допомоги, наданої адвокатом, документам, наявним у судовій справі, чи не вчиняв адвокат під час розгляду справи дій, які призвели до затягування розгляду справи, зокрема, але не виключно, чи не подавав явно необґрунтованих заяв і клопотань, чи не включено у документи інформацію щодо витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, які не підтверджені належними доказами та навпаки, якими доказами підтверджується заявлена до відшкодування сума, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги.

Такі докази, відповідно до частини першої статті 86 ГПК України, суд оцінює за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому згідно з статтею 74 ГПК України сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Подані на підтвердження таких витрат докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75 - 79 ГПК України.

Відповідно до положень статей 1, 26, 27, 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги, за яким, зокрема, клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

У статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" визначено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Отже, розглянувши наведені у заяві представника ФОП Шолько Є.П. - адвоката Коваленко Я.О. обґрунтування витрат на професійну правничу допомогу з урахуванням наданих на їх підтвердження доказів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про підтвердження здійснення позивачем витрат в частині складання позовної заяви про розірвання договору, стягнення грошових коштів та пені, підготовка матеріалів для скерування до суду, скерування копії відповідачу, скерування позовної заяви до суду, складання відповіді на відзив, підготовка матеріалів для скерування до суду, скерування копії відповідачу, участі в судових засіданнях у справі №906/4/21 від 27.04.2021 року, 26.05.2021 року, 29.06.2021 року, 27.07.2021 року.

Поряд з цим, на думку апеляційного суду, за обставин даної справи зазначена окремо у акті №1 приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) від 28.07.2021 року послуга адвоката зі здійснення усної консультації вартістю 1000,00 грн. охоплюється послугою зі здійснення складання позовної заяви про розірвання договору, стягнення грошових коштів та пені.

Крім того, заперечення ФОП Самойлюка Д.Ю. колегія суддів вважає безпідставним, оскільки жодних обставин або доказів, які свідчили б про неспівмірність, нерозумність, нереальність понесених відповідачем витрат на професійну правничу допомогу та/або неналежне оформлення документів, відповідачем не наведено.

А тому, виходячи із критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), розумності їхнього розміру, колегія суддів дійшла висновку, що достатніми, об`єктивними, співмірними зі складністю справи є витрати позивача на професійну правничу допомогу у суді першої інстанції в розмірі 7200,00 грн. (3200,00 грн. + 800,00 грн. + 800,00 грн.+ 800,00 грн.+ 800,00 грн.+ 800,00 грн.).

В стягненні витрат на професійну правничу допомогу з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича в розмірі 1000,00 грн. суд апеляційної інстанції відмовляє з підстав невідповідності критерію обґрунтованості.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 слід задовольнити частково. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 скасувати та ухвалити нове додаткове рішення: "Заяву представника Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича - адвоката Коваленко Я.О. про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу - задовольнити частково. Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича (РНОКПП - НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) - 7200,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу. В стягненні витрат на професійну правничу допомогу з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича в розмірі 1000,00 грн. відмовити."

З урахуванням часткового задоволення апеляційних скарг ФОП Шолько Є.П., судові витрати понесені позивачем в суді першої та апеляційної інстанції покладається на відповідача в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційні скарги Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича на рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року та на додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021 року скасувати та ухвалити нове рішення:

" Позов задовольнити частково.

Договір №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року та додаткову угоду №2 від 27.04.2020 року до нього, укладені між фізичною особою-підприємцем Шолько Євгенієм Петровичем та фізичною особою-підприємцем Самойлюком Дмитром Юрійовичем - розірвати.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича (РНОКПП - НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) - 65 000 грн. попередньо сплачених коштів за договором №151 комплексного маркетингового обслуговування від 24.07.2019 року, 9360,00 грн. неустойки, 4204,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви.

В стягнені неустойки в розмірі 37440, 00 грн відмовити ".

3. Додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 16.08.2020 року у справі №906/4/21 скасувати та ухвалити нове додаткове рішення:

"Заяву представника Фізичної особи-підприємця Шолька Євгенія Петровича - адвоката Коваленко Я.О. про ухвалення додаткового рішення про стягнення витрат на професійну правничу допомогу - задовольнити частково.

Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича (РНОКПП - НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) - 7200,00 грн. витрат на професійну правничу допомогу.

В стягненні витрат на професійну правничу допомогу з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича в розмірі 1000,00 грн. відмовити."

4. Стягнути з фізичної особи-підприємця Самойлюка Дмитра Юрійовича (РНОКПП - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) на користь фізичної особи-підприємця Шолько Євгенія Петровича (РНОКПП - НОМЕР_2 , АДРЕСА_2 ) - 6306,00 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги"

5. Доручити Господарському суду Житомирської області видати накази на виконання цієї постанови.

6. Справу №906/4/21 повернути Господарському суду Житомирської області.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту в порядку, передбаченому главою 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "22" листопада 2021 р.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Мельник О.В.