ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 листопада 2021 року Справа № 924/354/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Дика А.І.

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі №924/354/21 (суддя Вибодовський О.Д.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці", с. Миньківці, Дунаєвецького району, Хмельницької області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл", м. Київ

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, щодо предмета спору:

- Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, м. Хмельницький

- Головне управління Держгеокадастру у Хмельницькій області, м. Хмельницький

- ОСОБА_1 , с. Миньківці, Дунаєвецького району, Хмельницької області

про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою;

про стягнення збитків (упущеної вигоди) в розмірі 482,39 грн.

за участю представників сторін:

позивача -Савченко Я.В.

відповідача - не з"явився

третіх осіб - не з`явились

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі №924/354/21 відмовлено у задоволенні позову.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі №924/354/21 і прийняти постанову. якою позовну заяву задоволити. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" понесені позивачем судові витрати.

Доводить, що для розміщення на земельній ділянці об`єкта нерухомого майна у вигляді базової станції НМ4305 необхідно здійснити зміну цільового призначення земельної ділянки з "для ведення особистого селянського господарства" - код класифікація видів цільового призначення земель 01.03 на "для розміщення та експлуатації об`єктів і споруд телекомунікацій " - код класифікація видів цільового призначення земель 13.01.

Вважає, що базова станція мобільного зв`язку, яка розташована на земельній ділянці площею 0,7028 га з кадастровим номером 682188300:05:004:0004 та за цільовим призначенням - для ведення особистого селянського господарства по вулиці Молодіжній, 41 у селі Миньківці Хмельницької області, є об`єктом нерухомого майна, тому відповідачем з порушенням встановленого законом порядку здійснено будівництво вказаної станції без отримання відповідних на те дозвільних документів.

Таким чином, відповідачем здійснено будівництво базової станції на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети та без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи.

Доводить про недоотримання позивачем електроенергії, яку останній би отримав за умови не встановлення відповідачем спірної базової станції НМ4305, що підтверджується висновками інженерів-проектувальників за спеціальністю забезпечення економії енергії (ЕЕФ), якими досліджено факт випливу базової станції НМ4305 на роботу та функціональну потужність належної позивачу на праві власності сонячної електростанції.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі № 924/354/21; розгляд апеляційної скарги призначено на 16.09.2021 об 15:10год.

Запропоновано відповідачу у строк до 09.09.2021 надати суду обґрунтований відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому статтею 263 ГПК України та докази надсилання копії цього відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи.

Запропоновано третім особам у строк до 09.09.2021 надати суду письмові пояснення щодо апеляційної скарги та докази надсилання копії цих пояснень та доданих до них документів іншим учасникам справи.

Також роз`яснено сторонам по справі право участі особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції згідно з правилами статті 197 Господарського процесуального кодексу України.

Матеріалами справи стверджено, що ухвалу суду від 25.08.2021 отримано учасниками справи, про що свідчать повідомлення про вручення поштових відправлень наявні в матеріалах справи.

01.09.2021 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області надійшли письмові пояснення, в яких зокрема зазначається, що спеціалістами управління будуть вжиті заходи інспекторського реагування відповідно до наданих повноважень; просить здійснювати розгляд справи без участі повноважного представника.

13.09.2021 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" на апеляційну скаргу, в якому з підстав викладених у ньому просить суд апеляційної інстанції залишити рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі № 924/354/21 без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Інші учасники справи не реалізували процесуальне право на подання письмових пояснень щодо апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці".

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді Мельника О.В. та перебуванням у відпустці судді Гудак А.В. внесено зміни до складу колегії суддів і ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2021 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі № 924/354/21 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.10.2021 розгляд апеляційної скарги відкладено на 09.11.2021об 15:00 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1.

В судове засідання 09.11.2021 представники Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області, Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області та ОСОБА_1 не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлялись судом в установленому законом порядку.

Разом з тим, у зв`язку з технічними причинами судове засідання, яке за клопотанням відповідача було призначене в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, за участю відповідача проведено не було. Враховано при цьому, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (ч. 5 ст. 197 ГПК України).

У судовому засіданні, яке проводилось в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів, представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній та надав свої пояснення по суті спору.

Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечення до неї, стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

26.06.2012 Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" зареєстроване у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, запис за №0001027. Основним видом економічної діяльності якого є виробництво електроенергії (код КВЕД 35.11.) /а.с. 26-28 у т.1/.

З метою забезпечення провадження власної господарської діяльності у вигляді виробництва електроенергії 13.12.2012 між Дунаєвецькою районною державною адміністрацією (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" (орендар) укладено договір оренди земельної ділянки, за умовами якого на підставі розпоряджень голови Хмельницької обласної державної адміністрації №317/2012-р від 06.11.2012 та №374/2012-р від 30.11.2012 орендодавцем передано, а орендарем прийнято в оренду земельну ділянку для будівництва і обслуговування об`єкту енергетичної інфраструктури (сонячної електростанції), яка знаходиться за межами населених пунктів на території Миньковецької сільської ради /а.с. 29-31 у т.1/.

Згідно з п. 2 договору оренди земельної ділянки в оренду позивачу надано земельну ділянку площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009.

Відповідно до п. 7 договору оренди земельної ділянки вказаний договір укладено на 49 років.

Згідно з п. 14 договору оренди земельної ділянки земельна ділянка передається в оренду для будівництва і обслуговування об`єкту енергетичної інфраструктури (сонячної електростанції).

З дотриманням умов використання земельної ділянки позивачем здійснено будівництво сонячної (фотовольтаїчної) електростанції і прийняття в експлуатацію в порядку черговості завершеного будівництвом об`єкта нерухомого майна сонячної (фотовольтаїчної) електростанції (об`єкта альтернативної енергетики з використанням енергії сонця) на підставі декларацій про готовність об`єкта до експлуатації, зареєстрованих Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницької області за №ХМ 34 від 23.01.2017, за №38 від 13.02.2018.

23.02.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" зареєстровано право власності на сонячну (фотовольтаїчну) електростанцію (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №169087130 від 04.06.2019 .

Таким чином, позивачем у встановленому законом порядку набуто у власність об`єкт нерухомого майна - сонячну (фотовольтаїчну) електростанцію (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), яка розташована на земельній ділянці площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій, за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 42, та використовується товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" виробництва електроенергії з метою її подальшої реалізації.

У лютому 2021 року позивачем було встановлено, що на земельній ділянці, яка є суміжною із земельною ділянкою площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, Товариством з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" розпочато будівництво базової станції НМ4305 за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41.

23.02.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" направлено звернення вих. №03 до Дунаєвецької міської ради стосовно надання інформації щодо законності встановлення вказаної вище базової станції НМ4305, оскільки така споруда спричиняє затінення панелей належної позивачу сонячної (фотовольтаїчної) електростанції /а.с. 50 у т.1/.

03.03.2021 Дунаєвецькою міською радою надано відповідь, що будівництво базової станції НМ4305 здійснюється на земельній ділянці площею 0,7028 га, кадастровий номер :05:004:0004, цільове призначення - для ведення особистого селянського господарства, яка розташована за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41 та перебуває на праві власності у громадянина ОСОБА_1 , відповідним органом місцевого самоврядування сформовано відповідні повідомлення до Управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Хмельницькій області та Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Хмельницькій області щодо проведення перевірки зазначених обставин в межах повноважень /а.с. 51 у т.1/.

23.02.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" подано заяву до Відділення поліції № 2 Кам`янець-Подільського районного управління поліції Головного управління національної поліції в Хмельницькій області за фактом вчинення відповідачем кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним встановленням базової станції НМ4305.

12.03.2021 органом Національної поліції надано відповідь №1283/121/108/105-2021 про те, що власником земельної ділянки, яка є суміжною із земельною ділянкою, на якій розташована належна позивача електростанція, 16.12.2020 укладено із ТОВ "Лайфселл" договір про надання послуг із утримання телекомунікаційного обладнання в с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41 /а.с. 54 у т.1/.

24.02.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" направлено звернення за вих. №05 до Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" про надання інформації щодо правомірності встановлення базової станції НМ4305, оскільки така споруда спричиняє затінення панелей належної позивачу сонячної (фотовольтаїчної) електростанції, й необхідність вчинення дій задля усунення таких недоліків /а.с. 52 у т.1/.

09.03.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" надано відповідь за вих. №НМ4305, за змістом якої зазначено про доцільність вжиття відповідачем заходів задля покращення доступу до Інтернету шляхом, зокрема, встановлення нових базових станцій, й повідомлено про відсутність підстав для надання документів, які підтверджується правові підстави для здійснення будівництва /а.с. 53 у т.1/.

Позивач доводить, що у зв`язку із здійсненням Товариством з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" будівництва базової станції НМ4305, остання затіняє панелі сонячної (фотовольтаїчної) електростанції (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), яка розташована на земельній ділянці площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, що завдає Товариству з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" збитків у вигляді упущеної вигоди від неотримання відповідної електроенергії.

На замовлення позивача, спеціалістом здійснено визначення розміру збитків товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" внаслідок протиправних дій товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл".

Спеціалістом за наслідками проведення дослідження встановлено, що розмір електроенергії, яку не отримує позивач з вини відповідача в результаті встановлення останнім базової станції НМ4305" на один календарний рік становить 1000 кВт год. /а.с. 57 -58 у т.1/

Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, №2877 від 31 грудня 2020 року встановлено "зелені" тарифи на електричну енергію, вироблену суб`єктами господарювання на об`єктах електроенергетики, що використовують альтернативні джерела енергії, та надбавки до "зелених" тарифів за дотримання рівня використання обладнання українського виробництва згідно з додатком, які застосовуються з 01 січня 2021 року.

Згідно із додатком до постанови НКРЕКП № 2877 від 31 грудня 2020 року "зелений" тариф на електричну енергію, вироблену Товариством з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" на сонячній (фотовольтаїчній) електростанції (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), яка розташована на земельній ділянці площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009 становить 475,87 коп./кВт год (без ПДВ). Таким чином, розмір упущеної вигоди позивача за один календарний рік, враховуючи "зелений" тариф на 01 січня 2021 року, еквівалентно 1 000 кВт год * 4,7587 грн/кВтгод (без ПДВ) = 4 758,70 грн. (без ПДВ).

За період з 01.01.2021 до моменту подання даної позовної заяви розмір упущеної вигоди позивача за становить 1 000 кВт год (розмір неотриманої енергії за 1 календарний рік)/ 365 днів (кількість у календарному році) * 37 днів (23 лютого - 31 березня 2021 року) * 4,7587 грн/кВт год (без ПДВ) ("зелений" тариф) = 482,39 грн. (без ПДВ).

У зв`язку із вищевикладеним, позивач звернувся до Господарського суду Хмельницької області позовом про усунення перешкод у користуванні майном та стягнення 482,39 гривні (без ПДВ) збитків (упущеної вимоги).

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

За приписами ст.16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.

Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Відповідно до ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Особа, яка звертається до господарського суду з позовом, самостійно обирає спосіб захисту, визначає відповідача, предмет та підстави позову та зазначає у позовній заяві яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов.

Згідно з ст.20 Господарського кодексу України, Держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб`єктів господарювання та споживачів. Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

В обґрунтування позовної вимоги про стягнення грошових коштів позивач посилається на п. 8 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди. Стаття 22 ЦК України, зокрема зазначає, що збитками є: доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Відповідно до ч. 3 ст. 386 ЦК України власник, права якого порушені, має право на відшкодування завданої йому майнової та моральної шкоди.

Згідно з ст. 1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Позивач доводить, що базова станція НМ4305 затіняє панелі сонячної (фотовольтаїчної) електростанції (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), яка розташована на земельній ділянці площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, що спричиняє завдання ТОВ "Екотехнік Миньківці" збитків у вигляді упущеної вигоди від неотримання відповідної електроенергії, яку позивач мав отримати у разі не порушення його прав зі сторони відповідача.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що докази, на які посилається позивач в частині вимоги про стягнення збитків є недостатніми для застосування відповідних норм законодавства та стягнення упущеної вигоди з відповідача.

Так, неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Згідно з ч.2 ст.224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б в разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, позивач повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання зазначеного в позовній заяві доходу. Зі змісту статей 614, 623 ЦК України та статті 226 ГК України вбачається, що для застосування такого заходу відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення:

1. протиправної поведінки, дії чи бездіяльності особи;

2. шкоди;

3. причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками;

4. вина особи, яка заподіяла шкоду.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляду відшкодування збитків не наступає.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли в позивача є наслідком такої протиправної поведінки. Збитки є матеріальною шкодою, яка характеризується зовнішніми (фізичними) та внутрішніми (якісними) змінами майнової бази суб`єкта господарювання.

Відповідно до частини 1 статті 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.

Враховуючи норми ч.4 ст. 623 Цивільного кодексу України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не лише точно підрахувати розмір збитків, але й підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином. Крім того, законодавець встановлює, що при визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

Таким чином позивач повинен довести факт спричинення збитків, обґрунтувати їх розмір, довести безпосередній причинний зв`язок між правопорушенням та заподіянням збитків і розмір відшкодування. Важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою та шкодою потерпілої сторони. Доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести фактичне вжиття ним певних заходів щодо одержання таких доходів.

Обґрунтовуючи позовні вимоги та апеляційну скаргу, апелянт посилається на висновок спеціаліста ТОВ "АТМОСФЕРА ІНЖИНІРІНГ" про визначення розміру збитків Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" внаслідок протиправних дій Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл", саме встановлення відповідачем базової станції НМ4305 за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41, на один календарний рік становить 1000 кВт год. /а.с. 57-58 у т.1/

Однак, суд першої інстанції правильно зазначив, що вказані у висновку твердження не обґрунтовані та не мають жодних розрахунків, які б доводили вплив тіні протягом світлового дня яку залишає за собою базова станція НМ4305 за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41, на затінення елементів сонячної (фотовольтаїчної) електростанції за адресою Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 42, зважаючи на відстань від об`єктів (126 метрів).

Розмір заподіяних збитків позивачу ґрунтується на проведених розрахунках показників виробництва електроенергії (Мвтг) з урахуванням базової станції НМ4305 та без урахування базової станції НМ4305 у вигляді порівняльної таблиці за періоди з січня по грудень, однак не зазначено за які саме роки. Базова станція є об`єктом зведеним у поточному році, а тому порівняльні розрахунки за показниками повного року є недостовірними.

Позивачем заявляється вимога про стягнення з ТОВ "Лайфселл" 482,39 гривні (без ПДВ) збитків (упущеної вимоги) за період - 37 днів (23 лютого - 31 березня 2021 року), розрахунок якого проведено з застосуванням усереднених даних -1 000 кВт год (розмір неотриманої енергії за 1 календарний рік) /365 днів (кількість у календарному році) * 37 днів. Вказана обставина також викликає сумнів щодо достовірності проведеного розрахунку.

З урахуванням вищевикладеного позивач не довів доказами відповідно до ст. 76-77 ГПК України базова станція НМ4305 затіняє панелі сонячної (фотовольтаїчної) електростанції (об`єкт альтернативної енергетики з використанням енергії сонця), яка розташована на земельній ділянці площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, що спричиняє завдання ТОВ "Екотехнік Миньківці" збитків у вигляді упущеної вигоди від неотримання відповідної електроенергії, яку позивач мав можливості отримати у разі не порушення його прав зі сторони відповідача, тому відсутні підстави для стягнення із Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" збитків (упущеної вигоди) в розмірі 482,39 грн.

Враховано при цьому, що за ініціативою ТОВ "Лайфселл" виконано екологічне дослідження місця розташування об`єкту "Мережа оператора ТОВ "Лайфселл" для надання послуг мобільного зв`язку. Нове будівництво базової станції НМ4305, за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, 41 на предмет дотримання вимог інсоляції суміжних територій (земельних ділянок з кад.№:05:004:0009, :05:004:0018, цільове призначення - 14.01 Для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій розміщення будівництва експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств установ і організацій) та об`єктів на них внаслідок розміщення базової станції НМ4305.

За результатами якого надано висновок сертифікованого екологічного аудитора Скрипника А.П. (сертифікат ЕА №084) №05-21/ЕА від 25.05.2021, яким на підставі проведених досліджень та розрахунків, зокрема встановлено наступне:

1.п.п.2.3.1. "Основа трубчастої вежі базової станції НМ4305 ТОВ "Лайфселл" розташовується на окремій території, на відстані 126 метрів від найближчого з фотогальванічних елементів сонячної (фотовольтаїчної) електростанції ТОВ "Екотехнік Миньківці";

2.п.п. 2.3.1.1. "Неподалік від трубчастої вежі базової станції НМ4305 ТОВ "Лайфселл" (на відстані близька 30 м на південь), на цій самій території розташовується інша вежа оператору мобільного зв`язку, що за габаритами візуально по ширині та висоті відрізняється (і є більшою) від вежі базової станції НМ4305 ТОВ "Лайфселл", ця вежа іншого оператору мобільного зв`язку знаходиться на відстані 124 метри від найближчого з фотогальванічних елементів сонячної (фотовольтаїчної) електростанції ТОВ "Екотехнік Миньківці";

3.п.п. 2.6.2. в "Державних санітарних правилах планування та забудови населених пунктів", затверджених Наказом МОЗ України від 19.06.1996 №173 (ДСП-173-96) нормативна тривалість інсоляції та затінення таких енергогенеруючих об`єктів, як сонячна (фотовольтаїчна) електростанція Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" - не регулюється; лише йдеться про те, що об`єкти забудови можуть створювати тінь в зоні реципієнтів (в зоні розміщення житлової та громадської забудови) в світлі періоди доби, в певні місяці року, але, залишаючи можливим забезпечити мінімальну нормативну тривалість інсоляції в 2,5-3,0 години на добу.

4. п.п.2.8. в ході екологічного аудиту також встановлено, що ДБН Б 2.2-12:2019 "Планування та забудова територій", затверджений Наказом Мінрегіону України від 26.04.2019р. №104, який набрав чинності 01.10.2019, регламентує умови інсоляції територій та приміщень, але лише у випадках регулювання питань розміщення житлових та громадських будівель і функціонування їх прибудинкових територій (наприклад, прибудинкових територій закладів дошкільної освіти).

5. п.п. 2.9. розміщення вежі базової станції НМ4305 відносно сонячної (фотовольтаїчної) електростанції Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" - не може бути визнано порушенням ДБН Б 2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" та "Державних санітарних правилах планування та забудови населених пунктів", затверджених Наказом МОЗ України від 19.06.1996 №173 (ДСП-173-96), адже земельна ділянка площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій, за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 42, з розміщеною на ній сонячною (фотовольтаїчною) електростанцією (об`єктом альтернативної енергетики з використанням енергії сонця) відноситься до земель енергетики, а чинні в Україні санітарні норми і правила й державні будівельні норми - регулюють питання інсоляції територій житлової та громадської забудови.

Висновок екологічного аудитора, зокрема, чітко визначає, що згідно переліку об`єктів та видів діяльності, вказаних в частинах 2 і 3 статті 3 Закону України "Про оцінку впливів на довкілля" встановлено, що розміщення базової станції НМ4305, за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, 41 - не відноситься до видів планованої діяльності та об`єктів, які можуть мати значний вплив на довкілля і підлягають оцінці впливу на довкілля (ОВД).

Розміщення вежі базової станції НМ4305 на відокремленій території, на відстані 126 м від сонячної (фотовольтаїчної) електростанції ТОВ "Екотехнік Миньківці" не може бути визнано порушенням ДБН Б 2.2-12:2019 "Планування та забудова територій" та "Державних санітарних правилах планування та забудови населених пунктів", затверджених Наказом МОЗ України від 19.06.1996 №173 (ДСП-173-96), адже земельна ділянка площею 3,1068 га, кадастровий номер :05:004:0009, з розміщеною на ній сонячною (фотовольтаїчною) електростанцією (об`єктом альтернативної енергетики з використанням енергії сонця) відноситься до земель енергетики; нормативна тривалість її інсоляції - не регулюється чинним законодавством.

Відстань від основи трубчастої вежі базової станції НМ4305 ТОВ "Лайфселл" до найближчого з фотогальванічних елементів сонячної (фотовольтаїчної) електростанції ТОВ "Екотехнік Миньківці" дорівнює трьом висотам (3 х h) вежі базової станції НМ4305, тобто, існування вежі базової станції НМ4305 на такій значній відстані відносно елементів сонячної (фотовольтаїчної) електростанції товариства в будь-якому випадку, не завдає перешкод у користуванні належної ТОВ "Екотехнік Миньківці" на праві оренди земельною ділянкою площею 3,1068 га кадастровий номер :05:004:0009, для розміщення, будівництва, експлуатації та обслуговування будівель і споруд об`єктів енергогенеруючих підприємств, установ і організацій, за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 42.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 є власником земельної ділянки, що розташована за адресою АДРЕСА_1 кадастровий номер :05:004:0004, на праві приватної власності. Цільове призначення даної земельної ділянки - для ведення особистого селянського господарства. Як вбачається з пояснень ОСОБА_1 (вх.№ 05-22/5026/21 від 09.06.2021) на вказаній ділянці, раніше знаходились будівлі тракторного парку, кузня, піднавіс для зберігання техніки інші надбудови. Фундаменти від цих будівель збереглись по даний час, крім того по всій території ділянки міститься щебеневий настил завглибшки 0,5 метра, оскільки там раніше ще була розміщена площадка тракторного парку /а.с.101 у т.1/.

16.12.2020 між ТОВ "Лайфселл" та фізичною особою ОСОБА_1 укладено договір №НМ4305 щодо надання послуг із утримання телекомунікаційного обладнання.

Базова станція ТОВ "Лайфселл", як об`єкт зв`язку, розміщено на частині існуючих фундаментів власника земельної ділянки та у вказаного об`єкту телекомунікацій відсутній дотик із землею.

Згідно з п. 21 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, що затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 07.07.2011 №109, встановлення технічних засобів телекомунікацій фіксованого, рухомого (мобільного) зв`язку, ефірного телебачення, мереж безпроводового доступу в приміщеннях контейнерного типу, зведення яких не потребує виконання робіт із улаштування фундаментів, в межах відведення земельних ділянок без зміни цільового та функціонального призначення при дотриманні будівельних норм та правил.

Відповідно до ст.31 Закону України "Про телекомунікації" до обладнання технічних засобів телекомунікацій, споруд електрозв`язку, розміщених на елементах інфраструктури відповідного об`єкта будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі, потребує погодження з власником такої інфраструктури та не потребує отримання та подання будь-яких інших дозвільних документів, погодження органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.

Порядок введення в експлуатацію технічних засобів телекомунікацій, розміщених на елементах інфраструктури відповідного об`єкта будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі, визначається оператором, провайдером телекомунікацій або уповноваженими ними особами.

Згідно затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 7.06.2017 № 406 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, монтаж технічних засобів телекомунікацій та антенних споруд зв`язку для кріплення антенно-фідерних пристроїв на будівлях, спорудах, у вбудовано-прибудованих приміщеннях, на приміщеннях контейнерного типу, а також на існуючих наземних щоглах з відтяжками та на баштах.

Пунктом 5 статті 31 Закону України "Про телекомунікації" встановлено, заборону вимагати від операторів, провайдерів телекомунікацій отримання або подання будь-яких додаткових дозвільних документів для розміщення технічних засобів телекомунікацій, споруд електрозв`язку на елементах інфраструктури відповідного об`єкта будівництва, транспорту, електроенергетики, кабельної каналізації електрозв`язку, будинкової розподільної мережі, крім передбачених законодавством.

Позивачем також надано висновок №33-1 від 06.05.2021 ТОВ "ДОБРОБУТ-ЗЕМЛЕВПОРЯД" де зазначено, що базова станція являється збірно-розбірною конструкцією - трубчатою вежею, яка за допомогою кріплень зібрана та закріплена до фундаменту. Нове будівництво базової станції НМ4305 характеристиками конструктивних рішень визначено, що вежа запроектована у вигляді окремостоячої споруди, висотою 42,0 м. Стовбур вежі складається з чотирьох частин виконаних зі сталевих електрозварних прямошовних труб; з`єднання елементів зварні, монтажні з`єднання - на болтах класу точності В; високі болти типу 40Х "Селект". Технічно можливим демонтувати та перемістити базову станцію зв`язку без її знецінення, зміни призначення (розібрання) є неможливим. Базова станція є об`єктом нерухомого майна й згідно із Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності "потребує отримання дозвільних документів на виконання будівельних робіт і прийняття закінченого будівництва об`єкта в експлуатацію /а.с. 136 у т.1/.

Згідно з ч. 1 ст. 181 ЦК України до нерухомих речей (нерухоме майно, нерухомість) належать земельні ділянки, а також об`єкти, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Режим нерухомої речі може бути поширений законом на повітряні та морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об`єкти, а також інші речі, права на які підлягають державній реєстрації.

Відповідно до Постанови КМУ №706 від 07.06.2017 "Про затвердження переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію" монтаж технічних засобів телекомунікації та антенних споруд зв`язку для кріплення антенно-фідерних пристроїв на будівлях, спорудах, у вбудовано-прибудованих приміщеннях, на приміщеннях контейнерного типу, а також на існуючих наземних щоглах з відтяжками та на баштах.

Можливість монтажу зазначених технічних засобів телекомунікації та антенних споруд зв`язку для кріплення антенно-фідерних пристроїв визначається за результатами оцінки технічного стану та відповідно до вимог законодавства з питань охорони культурної спадщини за погодженням з власником будівлі, споруди, пішого об`єкта нерухомості.

Законом України "Про телекомунікації" від 18.11.2003 встановлено правову основу діяльності у сфері телекомунікацій. Також визначаються повноваження держави щодо управління та регулювання зазначеної діяльності, права, обов`язки та відповідальність фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у даній діяльності або користуються телекомунікаційними послугами.

Частинами 1 та 2 статті 3 цього Закону передбачено, що сфера телекомунікацій є складовою частиною галузі зв`язку України, що телекомунікації є невід`ємною частиною виробничої та соціальної інфраструктури України і призначені для задоволення потреб фізичних та юридичних осіб, органів державної влади в телекомунікаційних послугах.

Відповідно до частини другої статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Порушенням вважається такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке; порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

При цьому позивач, тобто особа, яка подала позов, самостійно визначається з порушеним, невизнаним чи оспорюваним правом або охоронюваним законом інтересом, які потребують судового захисту. Обґрунтованість підстав звернення до суду оцінюються судом у кожній конкретній справі за результатами розгляду позову.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від виду та змісту правовідносин, які виникли між сторонами, від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (подібні висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 5 червня 2018 року у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11 вересня 2018 року у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30 січня 2019 року у справі № 569/17272/15-ц, від 11 вересня 2019 року у справі № 487/10132/14-ц (пункт 89), від 16 червня 2020 року у справі № 145/2047/16-ц (пункт 7.23)).

Розглядаючи справу, суд має з`ясувати: 1) з яких саме правовідносин сторін виник спір; 2) чи передбачений обраний позивачем спосіб захисту законом або договором; 3) чи передбачений законом або договором ефективний спосіб захисту порушеного права позивача; 4) чи є спосіб захисту, обраний позивачем, ефективним для захисту його порушеного права у спірних правовідносинах. Якщо суд дійде висновку, що обраний позивачем спосіб захисту не передбачений законом або договором та/або є неефективним для захисту порушеного права позивача, у цих правовідносинах позовні вимоги останнього не підлягають задоволенню (подібний висновок викладений у пунктах 6.6., 6.7 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.012021 у справі № 916/1415/19 та від 02.02.2021 у справі №925/642/19).

Позивач звернувся з позовом про зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Лайфселл" здійснити знесення за власний рахунок базової станції НМ4305, будівництво якої здійснено за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41.

Колегія суддів з урахуванням встановлених обставин справи вважає, що вказана вимога також не підлягає до задоволення. Враховано при цьому, що в даному випадку не доведено протиправних дій відповідача та не встановлено створення в т.ч. реальної загрози заподіяння шкоди, що могло б бути підставою для вчинення крайніх дій (необхідних, достатніх в конкретному випадку) - знесення базової станції НМ4305 за адресою: Хмельницька обл., Дунаєвецький р-н, с. Миньківці, вул. Молодіжна, буд. 41.

Таким чином, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді справи судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Екотехнік Миньківці" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 27.07.2021 у справі №924/354/21 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "19" листопада 2021 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Василишин А.Р.