ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

28 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/2962/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богатиря К.В.

суддів: Бєляновського В.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників сторін:

Від ТОВ «Стройметаллсервис» - адвокат Легенченко О.А.

Від Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області - адвокат Стадник П.О.

розглянувши заяву Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області про призначення повторної експертизи

в межах розгляду апеляційних скарг

- Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис»

- Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області

на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 (суддя суду першої інстанції - Бездоля Д.О., час і місце оголошення рішення: 18.06.2021 (повний текст складено - 29.06.2021), м. Одеса, просп. Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області)

по справі № 916/2962/19

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис»

до відповідача: Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області

про стягнення 6013437,40 грн,

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 позов задоволено частково; стягнуто з Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» основний борг в розмірі 2657283,43 грн, інфляційні нарахування в сумі 239911,82 грн, 3% річних в сумі 112042,72 грн, збитки в розмірі 1046274,00 грн, судовий збір в сумі 60832,68 грн, витрати на правничу допомогу в сумі 67440,83 грн, витрати на проведення експертизи в сумі 1327,94 грн; в іншій частині позову відмовлено.

22.07.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021, окрім іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19; призначено справу № 916/2962/19 до розгляду на 11 жовтня 2021 о 15:00.

Окрім того, до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021, окрім іншого, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» на рішення Господарського суду Одеської області від 18.06.2021 по справі № 916/2962/19; об`єднано апеляційні скарги Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області та Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 11 жовтня 2021 року о 15:00 год.

10.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області надійшла заява про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Обгрунтовуючи необхідність проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи відповідач зазначає наступне:

- на його думку Позивач, подаючи висновок експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В., порушив порядок подання доказів по справі, а саме не надав такий висновок разом з позовною заявою та не надіслав Відповідачу копію такого висновку, а сам експерт здійснив огляд об`єкту будівництва за відсутності представника Відповідача. Відповідач вважає, що даний висновок експерта є недопустимим доказом та не може прийматися до уваги;

- висновок, складений судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України №169 БЗ не є повним та всебічним, оскільки дослідження проведеної експертизи по справі було проведено не в повній мірі судовим експертом, якому було доручено її провести за ухвалою суду, так як він замість самостійного встановлення обставин по справі взяв за основу висновок іншого експерта, який взагалі був долучений до справи з численними процесуальними порушеннями;

- ані суд першої інстанції, ані державний експерт під час проведення експертизи не здійснили жодних дій щодо встановлення обставин, які зазначались заявником у відзиві на позов та в клопотанні про призначення експертизи стосовно виконання Позивачем робіт з суттєвим завишенням їх обсягів, з порушенням графіку виконання робіт і такі роботи були виконані з використанням ресурсів, ціни придбання яких значно відрізнялися у більшу сторону від тих, що зазначені в кошторисі, а також в спірних актах виконаних робіт по справі містилися дублювання виконаних робіт, що вже були зазначені в попередніх актах;

- Позивачем під час виконання будівельних робіт в рамках Договору було суттєво порушено його умови, а саме перевищено прямі витрати по об`єму та по ціні машин і механізмів та будівельних матеріалів і такі перевищення, всупереч умов договору, жодним чином не узгоджувались з Замовником (Відповідачем, Апелянтом), також певний вид робіт був виконаний взагалі з повним порушенням норм ДБН, що ставить під сумність всіх виконаних робіт в цілому та ставить під загрозу проведення подальших робіт на даному об`єкту. Проте, як вже зазначалось вище в цій заяві, ані суд першої інстанції, ані державний експерт під час проведення експертизи не здійснили жодних дій щодо встановлення таких порушень позивача і тому це є ще однією самостійною підставою для призначення по справі повторної експертизи.

Керуючись наведеними вище обставинами, відповідач просить призначити по справі № 916/2962/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙМЕТАЛЛ СЕРВИС» до Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про стягнення грошових коштів повторну судову будівельно-технічну експертизу. На вирішення повторної судової будівельно-технічної експертизи поставити наступні питання: - Чи відповідають обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» робіт за договором підряду від 01.12.2016 № 30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, обсягам робіт, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року? Чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 № 30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року, проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.09.2021 призначено розгляд заяви Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи на 11 жовтня 2021 о 14:45.

23.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ «Стройметаллсервис» надійшли заперечення на заяву Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Позивач в даних запереченнях наголосив, що: був позбавлений можливості подати висновок експерта Кріві К.В. разом з позовною заявою, оскільки на той час висновок ще не був складений, при цьому вказаний висновок не направлявся відповідачу з огляду на його надмірний обсяг, що допускається відповідно до вимог ч.9 ст.80 ГПК України; позивач вважає необґрунтованими посилання відповідача щодо необхідності залучення представника відповідача при здійснені огляду об`єкту дослідження, оскільки експертиза була проведена за замовленням позивача; позивач вважає, що відповідач цілком мав можливість ознайомитись з висновком експерта Кріві К.В., оскільки його було залучено до матеріалів справи разом з іншими доказами ухвалою суду від 20.11.2020, яка оприлюднена в Єдиному державному реєстрі судових рішень ще 25.11.2020. З приводу заперечень відповідача щодо висновку судового експерта Ткача П.І. позивач зазначив, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про необґрунтованість висновку судового експерта.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.10.2021 відкладено розгляд заяви Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи на 27.10.2021 о 14:00.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.10.2021 повідомлено Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» про оголошену перерву у судовому засіданні щодо розгляду заяви Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи до 28.10.2021 о 15:30 год.; встановлено, що засідання відбудеться у приміщенні Південно-західного апеляційного господарського суду за адресою: місто Одеса, проспект Шевченка, 29, в залі засідань № 7, 3-й поверх, для представника ТОВ «Стройметаллсервис» в режимі відеоконференції в системі "EasyCon" за зареєстрованою на офіційному веб-порталі судової влади України електронною адресою - ; явка представників учасників у справі не визнавалася обов`язковою.

28.10.2021 у судовому засіданні прийняли участь представники ТОВ «Стройметаллсервис» - адвокат Легенченко О.А. та Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області - адвокат Стадник П.О.

Оскільки представники обох сторін з`явилися у судове засідання, то на думку колегії суддів в даному судовому засіданні повинен відбутися розгляд заяви Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Фактичні обставини, встановлені судом.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області, в якій просить суд стягнути з відповідача на користь позивача заборгованість в сумі 2806236,91 грн, з яких: 2657283,43 грн основного боргу, 28829,71 грн 3% річних та 120123,77 грн штрафу; стягнути з відповідача на користь позивача збитки у розмірі 791562,53 грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.10.2019 позовну заяву ТОВ «Стройметаллсервис» було прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/2962/19, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання.

09.12.2019 відповідачем було подано до Господарського суду Одеської області заяву про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої він просить суд поставити наступні питання: 1) які будівельні роботи були виконані ТОВ «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 та додатками до нього за квітень 2019 року щодо будівництва дитячого садка-ясел на 130 місць, розташованого за адресою: вул. Остапа Вишні, 25-Б, с. Усатове, Біляївський район, Одеська обл.?; 2) чи відповідають виконані ТОВ «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 та додатками до нього будівельні роботи за квітень 2019 проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.12.2019 у справі було призначено будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

28.01.2020 до канцелярії Господарського суду Одеської області від вищевказаної експертної установи надійшло клопотання експерта від 22.01.2020 №13 БЗ, в якому експерт, з метою проведення у справі експертизи, просить надати додаткові матеріали, а саме: 1) оригінали або засвідчені копії журналів авторського нагляду проектних організацій, технічного нагляду; 2) оригінали або засвідчені копії технічного паспорту на об`єкт дослідження та правовстановлюючої документації; 3) оригінали або засвідчені копії договірної документації (договори підряду та додатки до них, додаткові угоди), проектної документації (робочий проект), проектно-кошторисної документації з роздрібненням одиничної вартості, звітну та виробничу документацію, акти приймання виконаних будівельних робіт, дефектних актів, актів на закриття прихованих робіт, відомості списання матеріалів.

Враховуючи, що за результатами вивчення матеріалів справи у експерта виникла необхідність в отриманні додаткових матеріалів, які є необхідними для проведення експертизи, суд ухвалою від 30.01.2020 витребував у обох сторін вищевказані матеріали або пояснення, у разі неможливості подання матеріалів, встановивши строк для їх подання до 17.02.2020.

18.02.2020 від позивача на виконання вимог вищевказаної ухвали Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про долучення додаткових доказів для проведення експертизи, в якому позивач також повідомив, що оригінали та копії: журналів авторського нагляду проектних організацій, технічного нагляду, технічного паспорту на об`єкт дослідження та правовстановлюючої документації не можуть бути надані позивачем у зв`язку з тим, що вони знаходяться у відповідача та позивач не має до них доступу.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на 10.03.2020 відповідач вимоги ухвали Господарського суду Одеської області від 30.01.2020, яку він отримав ще 04.02.2020, не виконав, витребувані судом докази для проведення експертизи суду не надав, а також не надав жодних пояснень щодо неможливості подання цих доказів, поважності причин неподання доказів у встановлені судом строки або відсутності цих доказів у позивача.

25.03.2020 від відповідача до канцелярії Господарського суду Одеської області за вх. № 7746/20 надійшла заява, в якій останній просить суд поновити провадження у справі; визнати поважними причини пропуску строку для подачі доказів на виконання ухвали суду від 30.01.2020 та надати додатковий строк для подання доказів; долучити до матеріалів справи: копію супровідного листа від 28.02.2020 №405; копію технічного паспорту; копію листа інженера з технічного нагляду Шпакова О.К.; копію договору підряду від 01.12.2016 №30.11.2016 з додатками до нього та додаткові угоди; копії актів прийому-передачі виконаних робіт, а саме: №1 за травень 2017 року, №3 та 4 за травень 2018 року, №5,6 та 7 за червень 2018 року, №1,2 та 3 за грудень 2018 року, №2 за липень 2017 року; копію листа від 20.02.2020 №350; копію листа від 08.01.2019 №05; платіжне доручення від 23.03.2020 №3 про часткову сплату вартості експертизи. При цьому відповідач зазначив, що у нього відсутня можливість надати суду копію журналу авторського нагляду у зв`язку з тим, що такий документ не був переданий відповідачу головним інженером проектувальником, який здійснював нагляд на об`єкті будівництва.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.03.2020 судом, зокрема, було долучено до матеріалів справи №916/2962/19 заяву Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області за вх. ГСОО №7746/20 від 25.03.2020 та долучені до заяви докази, подані на виконання вимог ухвали суду та клопотання експерта.

31.03.2020 до Господарського суду Одеської області за вх. № 8209/20 від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшло повідомлення від 24.03.2020 №13 БЗ про неможливість проведення судової експертизи. У вказаному повідомленні експерт зазначив, що станом на 24.03.2020 клопотання експерта про надання додаткових матеріалів не задоволено в повному обсязі, а саме не забезпечено огляду об`єкта дослідження, не було надано квитанції про оплату проведення експертизи. Експерт вказав, що у зв`язку з тим, що клопотання експерта від 22.01.2020 №13 БЗ (за вих. №19/116/16-1332-2020) не задоволено, у експерта не має достатньо вихідної інформації, необхідної для проведення дослідження та вирішення запитань, зазначених в ухвалі про призначення експертизи, а отже вказане унеможливлює її проведення.

Листом від 08.04.2020 суд, враховуючи, що матеріали справи № 916/2962/19 знаходяться в експертній установі, в додаток до раніше направлених матеріалів справи, направив на адресу Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України копію платіжного доручення від 02.04.2020 №67 про часткову сплату Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметалсервіс» вартості проведення будівельно-технічної експертизи у справі №916/2962/19 в сумі 3810,00 грн. за рахунком від 27.01.2020 №2227/2020. Іншу частину вартості проведення експертизи в сумі 3807,00 грн було сплачено Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області згідно платіжного доручення від 23.03.2020 №3, копія якого міститься в матеріалах справи.

06.05.2020 від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України до Господарського суду Одеської області за вх. № 11309/20 надійшов лист, в якому повідомлено, що проведення у справі №916/2962/19 судової будівельно-технічної експертизи з поставлених судом питань може бути здійснено при винесені відповідної ухвали про доручення проведення цієї експертизи. При цьому експертною установою зазначено, що надані для проведення експертизи матеріали справи №916/2962/19 у 8 томах залишаються в Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центрі МВС України до винесення відповідної ухвали суду згідно чинного законодавства.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.06.2021 призначено у справі № 916/2962/19 будівельно-технічну експертизу. Доручено проведення експертизи Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. Прохоровська, 35, м. Одеса, 65005). Поставлено перед експертом/-ами наступні питання: 1) Чи відповідають обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, обсягам робіт, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року? 2) Чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 №30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрати та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року, проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

18.09.2020 до Господарського суду Одеської області від ТОВ «Стройметаллсервис» надійшло клопотання про долучення документів, а саме висновку експерта Товариства з обмеженою відповідальністю «Судова незалежна експертиза України» від 30.06.2020 №ЕС-2502-1-1540.20.

29.10.2020 від ТОВ «Стройметаллсервис» на електронну адресу Господарського суду Одеської області за вх. № 28832/20 надійшло клопотання про долучення документів, в якому останнє повідомило, що складений експертом ТОВ «СНЕУ» висновок експерта від 30.06.2020 №ЕС-2502-1-1540.20, який було подано позивачем до суду 18.09.2020, але не долучений судом до матеріалів справи, з огляду на перебування справи в експертній установі, містить інформацію, яка була витребувана судом в ухвалі від 13.10.2020. За цих обставин ТОВ «Стройметаллсервис» просило суд долучити зазначений висновок експерта ТОВ «СНЕУ» до матеріалів справи, з метою подальшого скерування до Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України.

18.11.2020 від Усатівської сільської ради Біляївського району Одеської області до Господарського суду Одеської області за вх. № 30941/20 надійшов супровідний лист, до якого відповідач на виконання ухвали суду від 13.10.2020 надав документацію по будівельним роботам ТОВ «Екстерьєр-Дизайн», ПП «Віто» та ТОВ «Веста-Девелоп».

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 20.11.2020, окрім іншого, залучено подані сторонами докази до матеріалів справи та направлено Одеському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України матеріали справи №916/2962/19 у 2 томах на 158 та 215 аркушах для проведення експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду Одеської області від 04.06.2020.

31.03.2021 до канцелярії суду від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов разом з матеріалами справи висновок будівельно-технічної експертизи від 11.03.2021 №169 БЗ (за вих. №19/116/20/3-5211-2021), складений судовим експертом І.П. Ткачем.

28.05.2021 відповідачем було подано до Господарського суду Одеської області заяву, в якій останній просить суд визнати поданий позивачем доказ - висновок експерта № ЕС-2502-1-1540.20, сформований судовим експертом ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві Катериною Вікторівною, недопустимим та не брати вказаний доказ до уваги при вирішенні спору.

Також, 28.05.2021 відповідачем було подано суду заяву, в якій останній просить суд визнати доказ - висновок експерта № 169 БЗ від 11.03.2021, сформований судовим експертом Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Ткачем П.І., недопустимим, не брати вказаний висновок до уваги та призначити у справі №916/2962/19 повторну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання: 1) чи відповідають обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, обсягам робіт, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрати (а. с. 65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а. с. 67-93, т. 1)? 2) чи відповідають фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 № 30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрати (а. с. 65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а. с. 67-93, т. 1), проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

31.05.2021 позивачем було подано суду письмові заперечення щодо вищевказаних заяв відповідача.

За результатом розгляду вищевказаних заяв відповідача, судом першої інстанції 11.06.2021 було проголошено протокольні ухвали про відмову у їх задоволенні.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1-4 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи. Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

Відповідно до ч. 6, 7 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім`я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством. У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Відповідно до ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам). За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Розглянувши наведені позивачем підстави для проведення повторної судової будівельно-технічної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

1. Щодо висновку експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020.

30.06.2020 експертом ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В. було складено висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 по справі №916/2962/19.

Відповідно до ч. 8 ст. 80 ГПК України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Враховуючи, що на момент подання позову висновку експерту взагалі не існувало, Позивач був позбавлений з об`єктивних причин подати такий доказ до суду, а отже у суду першої інстанції існували підстави для прийняття даного доказу до уваги, з огляду на це твердження Відповідача про недопустимість висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 з підстав того, що даний доказ було подано не одночасно з поданням позову, тобто з пропуском строку, є необгрунтованими.

Стосовно доводу Відповідача про недопустимість висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 у зв`язку із не направленням його Відповідачу, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 9 ст. 80 ГПК України, копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними.

Обсяг поданих документів (висновку від 30.06.2020 року) складає 123 аркуша (122 аркуша висновок експерту та 1 аркуш супровідний лист), отже обсяг документів є надмірним та таким що не підлягає відправці сторонам (на підставі ч.9 ст. 80 ГПК України).

Вказаний висновок експерту надавався до суду на виконання ухвали суду першої інстнації про призначення експертизи. Відповідач при наданні до суду доказів на виконання ухвали про призначення експертизи також не направляв такі докази на адресу Позивача, тому не направлення висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 на адресу відповідача не може слугувати підставою для визнання такого доказу недопустимим.

До того ж, висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 року був залучений до матеріалів справи в судовому засіданні ухвалою суду від 20 листопада 2020 року.

Стосовно такої підстави для визнання висновку експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 ТОВ «Судова незалежна експертиза України» недопустимим доказом, як проведення експертом огляду об`єкту будівництва за відсутності Відповідача, слід зазначити наступне.

Як вже було вище зазначено, замовником проведення експертизи є Позивач, таким чином посилання Відповідача в заяві на те, що Відповідач мав бути залучений до участі у проведені огляду об`єкту будівництва є безпідставним та таким, що не ґрунтується на приписах діючого законодавства.

До того ж, висновок експерта №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 року був залучений до матеріалів справи в судовому засіданні ухвалою суду від 20 листопада 2020 року.

З єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що вказана ухвала надіслана судом 23.11.2020, зареєстрована 24.11.2020 та оприлюднена 25.11.2020.

Таким чином з 25 листопада 2020 року Відповідач мав можливість користатись своїм правом на ознайомлення з матеріалами справи та відповідним висновком експерта, однак таким правом Відповідач не скористався до 26 квітня 2021 року.

Окрім того, відповідач надав свої заперечення щодо даного доказу до суду першої інстанції та вони вже були предметом розгляду.

Відповідно до п. 3.9 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, якщо необхідно провести експертизу (дослідження) на місці події або огляд об`єкта за його місцезнаходженням, орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта) (замовив(ла) дослідження), повинен(на) забезпечити прибуття експерта, безперешкодний доступ до об`єкта, а також належні умови для його роботи, а в разі потреби викликати учасників процесу або інших осіб.

З тексту експертизи вбачається, що судовий експерт здійснював огляд досліджуваної будівлі 05.06.2020, 06.06.2020 та 19.06.2020 у присутності директора ТОВ «Стройметаллсервис» Слюсаренка А.П. та інженера Куденка П.В.

Як вже було вище зазначено, замовником проведення експертизи є Позивач, таким чином посилання Відповідача в заяві на те, що Відповідач мав бути залучений до участі у проведені огляду об`єкту будівництва є безпідставним та таким, що не ґрунтується на приписах діючого законодавства. Адже у Позивача був відсутній обов`язок для обов`язкового залучення представника Відповідача під час проведення огляду досліджуваної будівлі.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що відсутні підстави вважати висновок експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020 недопустимим доказом у даній справі.

2. Щодо висновку будівельно-технічної експертизи від 11.03.2021 №169 БЗ (за вих. №19/116/20/3-5211-2021), складений судовим експертом ОНДЕКЦ Ткачем І.П.

Як було встановлено вище, 31.03.2021 до канцелярії суду від Одеського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України надійшов разом з матеріалами справи висновок будівельно-технічної експертизи від 11.03.2021 №169 БЗ (за вих. №19/116/20/3-5211-2021), складений судовим експертом І.П. Ткачем.

Відповідно до п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998, на експерта, зокрема, покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Для вирішення поставлених на експертизу питань судовим експертом до суду було направлено клопотання про забезпечення огляду об`єкта дослідження.

15.09.2020 судовим експертом було проведено натурний огляд об`єкта.

У своєму висновку експерт зазначає про те, що дослідження та вирішення поставлених запитань зводиться переважно до дослідження представлених на експертизу матеріалів, оскільки станом на момент проведення натурного огляду об`єкта на ньому проводилися будівельні роботи.

У мотивувальній частині висновку експерт вказав, що проведеним дослідженням, з урахуванням поставлених на експертизу матеріалів, в межах можливої перевірки встановлено, що обсяги фактично виконаних будівельних робіт за договором підряду від 01.12.2016 №30/11/2016, укладеним між сторонами у цій справі, відповідають обсягам, наведеним в актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т.1) та вартості, вказаній у довідці про вартість будівельних робіт та витрат за квітень 2019 року (а.с.65-66, т.1), а також проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва.

За результатом проведеної експертизи експертом був зроблений наступний висновок: обсяги фактично виконаних Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» робіт за договором підряду від 01.12.2016 року №30/11/2016, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» та Усатівською сільською радою Біляївського району Одеської області, відповідають обсягам, вказаним у довідці про вартість будівельних робіт та витрат (а. с. 65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т. 1); фактично виконані Товариством з обмеженою відповідальністю «Стройметаллсервис» за договором від 01.12.2016 року №30/11/2016 будівельні роботи, вказані у довідці про вартість будівельних робіт та витрат (а.с.65-66, т. 1) та актах приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 року (а.с.67-93, т. 1), проектній документації та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - відповідають.

У даному висновку, судовий експерт ОНДЕКЦ Ткач І.П. дійсно посилався на висновок експерта ТОВ «Судова незалежна експертиза України» Кріві К.В. №ЕС-2502-1-1540.20 від 30.06.2020, однак даний висновок був переданий на дослідження експерта, як інші матеріали справи.

Законодавством не передбачено заборон щодо посилання на висновки іншого судового експерта з аналогічних питань щодо тотожного предмета експертизи під час викладення власного експертного висновку. Окрім того, висновки Ткача І.П. ґрунтувалися не тільки виключно на висновках експерта Кріві К.В., а й на інших матеріалах справи №916/2962/19 та даних натурного огляду.

Таким чином, посилання відповідача на те, що експертом було порушено обов`язок особистого проведення повного дослідження не підтверджується наявними у матеріалах справи доказами.

Посилання відповідача на те, що державний експерт під час проведення експертизи не здійснив жодних дій щодо встановлення обставин, які зазначались заявником у відзиві на позов та в клопотанні про призначення експертизи стосовно виконання Позивачем робіт з суттєвим завишенням їх обсягів, з порушенням графіку виконання робіт і такі роботи були виконані з використанням ресурсів, ціни придбання яких значно відрізнялися у більшу сторону від тих, що зазначені в кошторисі, а також в спірних актах виконаних робіт по справі містилися дублювання виконаних робіт, що вже були зазначені в попередніх актах, не приймаються колегією суддів з огляду на наступне.

Дані обставини були викладені у відзиві на позовну заяву, що підтверджується наявними матеріалами справи. Враховуючи те, що на дослідження експертизи були направлені всі матеріали справи №916/2962/19, то і даний відзив відповідача також досліджувався експертом. Тому колегія суддів вважає, що вказані доводи відповідача були спростовані під час проведення експертизи її висновками.

Також слід відзначити, що Відповідачем не доведено, що висновок, складений експертом від 11.03.2021 року №169 БЗ є невірним, неповним чи недостовірним. Висновок складений на підставі фактичних даних, отриманих в процесі проведення експертизи, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість висновку експертизи матеріали справи, не містять. Відповідачем не надано до суду іншого висновку, який би суперечив висновку судового експерта або спростовував такий висновок.

Таким чином, даний висновок експерта від 11.03.2021 року №169 БЗ правомірно визнано судом першої інстанції належним та допустимим доказом у справі, який узгоджується з іншими долученими до справи доказами як окремо, так і у їх сукупності.

Окрім того, заява Відповідача про призначення повторної експертизи вже була розглянута судом першої інстанції та суд вірно зазначив, про відсутність підстав для задоволення такого клопотання.

Відповідач у заяві не наводить пояснення яким чином експерт зможе здійснити повторну експертизу об`єкту будівництва та визначити обсяг здійснених Позивачем станом на 2018 рік робіт, враховуючи, що об`єкт дослідження станом на сьогоднішній день повністю змінив свої властивості, не знаходиться у тому самому стані, у якому він перебував на момент проведення первинної експертизи та будівництво об`єкту є завершеним.

Отже, призначення повторної експертизи по справі буде порушувати принцип рівності сторін у судовому процесі, сприятиме затягуванню розгляду справи та не матиме жодного результату з огляду на те, що об`єкт дослідження вже повністю збудовано та не можливо буде встановити реальний обсяг виконаної Позивачем роботи.

З огляду на викладене вище, колегія суддів доходить до висновку, що відсутні підстави для призначення повторної експертизи по справі, тому необхідно відмовити у задоволенні заяви Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області про призначення по справі №916/2962/19 повторної судової будівельно-технічної експертизи.

Керуючись статтями 99, 100, 107, 169, 170, 234, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Усатівської сільської ради Одеського району Одеської області про призначення по справі №916/2962/19 повторної судової будівельно-технічної експертизи відмовити.

Відповідно п. 3 ч. 1 ст. 287 ГПК України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати касаційну скаргу на ухвали суду апеляційної інстанції про відмову у відкритті або закриття апеляційного провадження, про повернення апеляційної скарги, про зупинення провадження, щодо забезпечення позову, заміни заходу забезпечення позову, щодо зустрічного забезпечення, про відмову ухвалити додаткове рішення, про роз`яснення рішення чи відмову у роз`ясненні рішення, про внесення або відмову у внесенні виправлень у рішення, про повернення заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, про відмову у відкритті провадження за нововиявленими або виключними обставинами, про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, про заміну сторони у справі, про накладення штрафу в порядку процесуального примусу, окремі ухвали.

Повний текст ухвали було складено та підписано 11.11.2021 у зв`язку з перебуванням членів колегії суддів: судді Богатиря К.В. та судді Бєляновського В.В. у відпустці у період з 01.11.2021 по 10.11.2021, на підставі наказу Голови суду від 26.10.2021 №286-в.

Головуючий К.В. Богатир

Судді: В.В. Бєляновський

М.А. Мишкіна