ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

09.11.2021 Справа № 917/1500/18(917/1932/20)

Суддя Господарського суду Полтавської області Ореховська О.О., при секретарі судового засідання Кобець Н.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні

заяву арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. (вхід. №2111/20 від 07.12.2020) про покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 за його зобов`язаннями у зв`язку з доведенням боржника до банкрутства (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021 та вхід. №1596 від 11.02.2021)

до відповідача засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , адреса представника - м.Полтава, вул. Пушкіна, 65, оф.7 адвокат Книш М.В.)

в межах справи про банкрутство №917/1500/18

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпровський трубний завод", м.Дніпро, вул.Євпаторівська, 40, оф.7, ідентифікаційний код 36053445

до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент", м.Полтава, вул.Конституції, 13, ідентифікаційний код 37710195

про банкрутство

за відсутності представників

В судовому засіданні постановлено вступну та резолютивну частину даної ухвали відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України . Зважаючи на те, що ухвали у справі про банкрутство, в яких вирішуються питання по суті, фактично є рішенням суду, повний текст ухвали суду буде виготовлено протягом 10 днів з дня проголошення вступної і резолютивної частин ухвали.

В провадженні Господарського суду Полтавської області перебуває справа №917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент".

В межах цієї справи до суду 07.12.2020 надійшла заява ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" (далі - ТОВ "УПСК Діамент") Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника та засновника, у зв`язку із доведенням до банкрутства з вини керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) та засновника ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ).

Зазначена заява вмотивована тим, що дії засновників/учасників товариства призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності ТОВ "УПСК Діамент" та його кредиторам. Аудитором під час проведення аналізу фінансового стану підприємства виявлено ознаки фіктивного банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" та наявність дій управлінського персоналу ТОВ "УПСК Діамент" по доведенню підприємства до банкрутства.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі 917/1500/18(917/1932/20) (суддя В.В.Паламарчук) заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю УПСК Діамент про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/керівника ОСОБА_2 та засновника ОСОБА_1 (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021 та вхід. №1596 від 11.02.2021р.) задоволено частково.

Покладено субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у зв`язку з доведенням його до банкрутства - на керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 , у сумі: 109 660 450,79 грн.

Стягнуто з керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 на користь ліквідаційної маси Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" в якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, грошові кошти в сумі 109 660 450,79 грн.

Заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю УПСК "Діамент" арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 та солідарного стягнення з засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 109 660 450,79 грн. залишено без задоволення.

Скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.01.2021р. (в частині накладення арешту на рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та корпоративні права ОСОБА_1 ).

Постановою Cхідного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) ухвалу Господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.07.2021 року касаційну скаргу Exalo Drilling S.A. - задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 скасовано повністю та скасовано ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 року у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 . Справу № 917/1500/18 (917/1932/20) в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Полтавської області.

03.08.2021 до канцелярії господарського суду Полтавської області надійшла заява арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. про вжиття заходів забезпечення позову по справі №917/1500/18(917/1932/20) ( вх. № 8554 від 03.08.2021 р.).

Згідно Протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 03.08.2021 р. заява передана на розгляд судді Паламарчуку В.В..

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 05.08.2021 р. заявлено та задоволено самовідвід судді Паламарчука В.В. від розгляду справи № 917/1500/18(917/1932/20) (а.с. 15-16 т. 6).

31.08.2021 матеріали справи №917/1500/18(917/1932/20) повернулись до господарського суду Полтавської області.

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.08.2021 справа передана на новий розгляд судді Білоусову С.М.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 01.09.2021 заявлено самовідвід судді Білоусова С.М. від розгляду справи №917/1500/18(917/1932/20) (а.с. 78-80 т. 5).

Згідно Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 справа №917/1500/18(917/1932/20) передана на новий розгляд судді Ореховській О.О.

Ухвалою суду від 07.09.2021 р. ( а.с. 32-35 т.6) суддя Ореховська О.О. прийняла до свого провадження заяву ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" в частині покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства та солідарного стягнення із засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 109 660 450,79 грн., заяву призначено до розгляду в судовому засіданні 28.09.2021. Також зазначеною ухвалою суду встановлено строки подання учасниками провадження заяв по суті розгляду заяви.

Також згідно Протоколу від 02.09.2021 на розгляд судді Ореховській О.О. передана заява арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. про вжиття заходів забезпечення заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновників(керівників) боржника у справі №917/1500/18(917/1932/20) ( вх. № 8554 від 03.08.2021). Вказана заява ліквідатора ( вх. № 8554 від 03.08.2021 р.) є заявою про забезпечення вимог кредиторів в межах справи про банкрутство і ухвалою суду від 07.09.2021 призначена до розгляду в судовому засіданні 28.09.2021.

Ухвала суду від 07.09.2021 направлена на адресу засновника /учасника ОСОБА_1 за адресою, вказаною ліквідатором в тексті заяви, повернута до суду 20.09.2021 у зв`язку з відсутністю адресата (а.с. 77-81 т. 6).

27.09.2021 від представника ОСОБА_1 надійшов відзив по справі (вх. № 10717) (а.с. 84-135 т. 6), відповідно до якого ОСОБА_1 просить суд відмовити задоволенні заяви арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 з підстав, викладених у відзиві. Зокрема, посилаючись на наступне :

- заява арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. не містить інформації щодо причинно-наслідкового зв"язку між фінансовим становищем ТОВ "УПСК Діамент", підставами його виникнення та діями ОСОБА_1 . Обставин, які б могли свідчити про зв"язок між фінансовим становищем ТОВ "УПСК Діамент", підставами його виникнення та діями ОСОБА_1 (тобто про доведення ТОВ "УПСК Діамент" до банкрутства ОСОБА_1 ) не встановлено;

- ОСОБА_1 не використовував ТОВ "УПСК Діамент" як прикриття для досягнення своїх цілей, не отримав жодної вигоди від інкримінованих йому діянь та не мав такої мети, що свідчить про відсутність у ОСОБА_3 обов`язкових ознак, які надають особі статусу суб`єкта субсидіарної відповідальності, передбаченої абз. 2 ч. 2 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства;

- у аудиторському висновку не встановлено жодних дій (бездіяльності) ОСОБА_1 , які стали реальною причиною банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 ;

- керівник підприємства ОСОБА_2 є співвласником ТОВ "УПСК Діамент" 50%. В період з 01.01.2016 по 31.12.2017рр. з поточних рахунків підприємства було знято коштів в сумі 4 548 006,52 грн. - первинні документи подальшої долі цих грошей відсутні; проведено фінансові операції з підприємствами з ознакою "фіктивності" на загальну суму 24 814163,81 грн.; ТОВ "УПСК Діамент" за період з 01.08.2017 по 15.01.2018 відчужило майна на 5 385 142,81 грн. ТОВ "ТОП OIJI СЕРВІС КОМПАНІ" (40997987) 36020, Полтавська обл., місто Полтава, вул. Конституції, буд. 13/ кінцевий бенефіціарний власник (контролер) юридичної особи - ОСОБА_2 (є заінтересованою особою).

Дії керівництва призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності ТОВ "УПСК Діамент" , що призвело до банкрутства товариства. Проведений аналіз свідчить про те, що наявні дії управлінського персоналу ТОВ "УПСК Діамент" по доведенню підприємства до банкрутства».

З чого вбачається, що керівник - директор ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 одноособово довів товариство до банкрутства.

- протиправність дій службових осіб ТОВ "УПСК Діамент" досліджується в рамках кримінального провадження №0000136 від 11.04.2018, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 388, ч 4 ст. 190 КК України. В даному кримінальному провадженні ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності не притягувався і навіть не має будь-якого статусу, в той час коли предметом досудового розслідування є протиправні дії ОСОБА_2 ;

Після ознайомлення з матеріалами справи № 917/1500/18(917/1932/20) та отримання інформації про протиправні дії ОСОБА_2 щодо майна ТОВ "УПСК Діамент" до поліції подано заяву від 03.02.2021 про вчинене кримінальне правопорушення. Повідомлено, що в діях ОСОБА_2 вбачається наявність складу правопорушення, передбаченого ст. 191 КК України.

На підставі вказаної заяви, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості про кримінальне провадження № 0000114 від 05.02.2021 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, стосовного того, що службовими особами ТОВ "УПСК Діамент" шляхом зловживання службовим становищем вчинено привласнення та розтрату, яке було ввірене відповідальній особі.

- ОСОБА_2 був одним із перших засновників ТОВ "УПСК "Діамент", саме він обирав спрямованість фінансово-господарської діяльності та здійснював фактичне керівництво компанією упродовж 2012-2018 р.

- з початку 2015 року ОСОБА_2 від спілкування з ОСОБА_4 почав ухилятися, через що останній був позбавлений інформації про стан фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК "Діамент".

З 2014 року і по 2021 рік ОСОБА_1 від ТОВ "УПСК "Діамент" не отримував грошових коштів, у т.ч. фінансової допомоги та дивідендів, а також будь-якого майна;

- з урахуванням того, що ОСОБА_1 мав лише 50% від статного капіталу, а відповідно до п. 8.4 Статуту кожний учасник має кількість голосів пропорційно його участі в статутному капіталі, то він був позбавлений можливості одноособово провести загальні збори товариства, змінити ОСОБА_2 на іншого керівника, впливати на напрями діяльності товариства, тощо;

- на початку червня 2015 р. ОСОБА_1 направив до ТОВ "УПСК "Діамент" звернення про проведення позачергових зборів, відповідно до п.8.10 Статуту. Вказана вимога була проігнорована ОСОБА_2 , а позачергові збори не проведені.

- відповідно до пп. ж п. 5.4. та п. 6.16 Статуту, згідно яких учасник Товариства має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу. 04.08.2015 на адресу ТОВ "УПСК "Діамент" направлено повідомлення про намір виходу з складу учасників та про проведення 11.11.2015 зборів засновників.

11.11.2015 відбулись збори засновників ТОВ "УПСК "Діамент", на яких були присутні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , де прийнято рішення про відступлення ОСОБА_1 своєї частки ОСОБА_2 , останньому надані повноваження вчинити відповідні реєстраційні дії.

Відповідно до пп. ж п. 5.4 Статуту момент виходу з товариства наступає з прийняття рішення зборами.

За таких обставин, ОСОБА_1 вважав, що вийшов з числа учасників ТОВ "УПСК "Діамент 11.11.2015, а тому жодних дій по управлінню ТОВ "УПСК "Діамент" з того часу не вчиняв.

28.09.2021 від ОСОБА_1 надійшов відзив на заяву ліквідатора Хорошевської Т.В. про забезпечення заяви про покладення субсидіарної відповідальності (вх. № 10752), відповідно до якого ОСОБА_1 вважає вимоги ліквідатора необґрунтованими та такими, що суперечать положенням чинного законодавства з підстав, викладених у відзиві.

28.09.2021 від кредитора у справі - EXALO Drilling S.A. надійшли:

- пояснення щодо заяви ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" про забезпечення позову шляхом накладення арешту на майно ОСОБА_1 (вх. № 10759), в яких кредитор підтримав позицію ліквідатора ОСОБА_5 ;

- пояснення щодо заяви ліквідатора Хорошевської Т.В. про покладення субсидіарної відповідальності на засновника боржника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 (вх. № 10806), відповідно до якого кредитор підтримав зазначену заяву ліквідатора.

- клопотання про витребування у ОСОБА_1 доказів у справі ( вх. №10760).

28.09.2021 ліквідатор ОСОБА_5 надала уточнення до заяви про забезпечення заяви (вх. № 10845) та клопотання ( вх. № 10754 від 28.09.2021) про витребування у ОСОБА_1 доказів у справі.

Згідно ухвали господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 (а.с. 8-19 т. 7):

- задоволено клопотання кредитора EXALO Drilling S.A. про витребування доказів за вх. № 10760 від 28.09.2021р.,

- витребувано у ОСОБА_1 в порядку ст. 81 ГПК України: оригінал листа від 01.06.2015р, адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 ; оригінал листа від 04.08.2015р, адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 ; докази надсилання директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 листа від 01.06.2015р. та листа від 04.08.2015р. докази отримання директором ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 листа від 01.06.2015р. та листа від 04.08.2015р;

- задоволено клопотання ліквідатора за вх. № 10754 від 28.09.2021р.;

- витребувано у ОСОБА_1 в порядку ст. 81 ГПК України: докази надсилання ОСОБА_6 ОСОБА_2 вимоги про виконання рішення загальних зборів товариства від 11.11.2015р. та здійснення повноважень, покладених на останнього щодо забезпечення виконання реєстраційних дій з приводу виходу учасника з товариства; докази витребування у товариства виплати ОСОБА_1 частки його статутного капіталу у товаристві та докази виплати ОСОБА_1 частки його статутного капіталу у ТОВ "УПСК Діамент" ; докази звернення протягом 2015-2018рр. у визначеному законодавством порядку до керівника ТОВ "УПСК Діамент" щодо проведення позачергових зборів засновників товариства стосовно діяльності підприємства, зокрема, його неплатоспроможності; докази звернення до суду з відповідним позовом щодо захисту своїх прав у взаємовідносинах з третіми особами щодо виходу із складу учасників товариства, припинення дій, що привели до порушення права тощо;

- зобов"язано ліквідатора, у строк встановлений ухвалою суду від 07.09.2021 р. (пункт 5) , надати відповідь на відзив;

- заяву ліквідатора від 02.08.2021р. за вих. № 01-34/273 (вх. № 8554 від 03.08.2021р.) про забезпечення заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 (в редакції уточнень ліквідатора від 28.09.2021р.) задоволено частково;

- накладено арешт на рухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме автомобіль BMW Х5, 2007року випуску, дата державної реєстрації 22.04.2008р.;

- накладено арешт на нерухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме квартиру площею 186,7кв.м2 за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 26060235;

- заборонено будь-яким державним реєстраторам у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та в реєстрі прав власності на нерухоме майно проводити щодо нерухомого майна, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) будь-які реєстраційні дії, спрямовані на його відчуження в межах суми 109 660 450,79грн.;

-заборонено установам, що здійснюють облік рухомого майна (органам державної автомобільної інспекції) реєструвати зняття з обліку та відчуження транспортних засобів, які належать ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) в межах суми 109 660 450,79грн.

- в іншій частині заяви - відмовлено;

- відкладено розгляд заяви арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. (вхід. №2111/20 від 07.12.2020р.) про покладення субсидіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 за його зобов`язаннями у зв`язку з доведенням його до банкрутства (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021р. та вхід. №1596 від 11.02.2021р.) на 19.10.2021.

19.10.2021 від арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. надійшла відповідь на відзив представника ОСОБА_1 - адвоката Книша М.В. на заяву ліквідатора щодо ТОВ "УПСК Діамент" щодо покладення субсидіарної відповідальності на ОСОБА_1 (вх. № 11497) (а.с. 87-113 т. 7), в якій ліквідатор, зокрема, зазначає, що підставою для субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 є його бездіяльність як співвласника ТОВ "УПСК Діамент"; наявність юридичного статусу засновника товариства і бездіяльність такого засновника той час, коли підприємство потребувало прийняття відповідних управлінських рішень, відсутність будь-яких дій такого роду з боку засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 знаходиться в безпосередньому причинно - наслідковому зв"язку з наслідками такої бездіяльності - неплатоспроможності підприємства, доведення його до банкрутства.

На виконання ухвали суду від 28.09.2021 р. через канцелярію господарського суду Полтавської області 19.10.2021 представником ОСОБА_1 надані оригінали листів від 01.06.2015, від 04.08.2015 та оригінал протоколу загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015. з супровідним листом (вх. № 11511 - а.с 115-125).

В судовому засіданні 19.10.2021 судом оголошено протокольну ухвалу про перерву в судовому засіданні до 09.11.2021. до 13:00год. Присутні в судовому засіданні 19.10.2021 учасники справи (представник ОСОБА_1 - адвокат Книш М.В., ліквідатор Хорошевська Т.В.) повідомлені про дату та час наступного судового засідання, що підтверджується їх підписами в судовій розписці від 19.10.2021.

Учасники провадження, які не приймали участь в судовому засіданні 19.10.2021, повідомлені про час, дату та місце проведення наступного судового засідання шляхом направлення за їх адресами відповідної ухвали суду від 19.10.2021.

28.10.2021 від представника ОСОБА_1 надійшли заперечення на відповідь на відзив ліквідатора Хорошевської Т.В. (вх. № 11893 ).

Представники учасників провадження у справі про банкрутство в судове засідання не з`явилися, їх явка в судове засідання згідно ухвали суду від 19.10.2021 обов"язковою не визнавалась.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, суд вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Від представника ОСОБА_1 - адвоката Книша М.В. надійшло клопотання (вх. № 12327 від 08.11.2021) про розгляд справи за відсутності ОСОБА_1 та його представника.

Зазначене клопотання не суперечить вимогам чинного законодавства та задовольняється судом.

Від представника кредитора у справі - EXALO Drilling S.A. та арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. надійшли клопотання (вх. № 12342 від 08.11.2021, вх. № 12335 від 08.11.2021 відповідно) про відкладення розгляду справи у зв"язку з неможливістю їх явки в дане судове засідання, так як представник кредитора та ліквідатор приймають участь в інших судових засіданнях.

Відповідно до ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Наведені представником кредитора та ліквідатором підстави для відкладення розгяду справи не є поважними. Будь-яких поважних підстав в розумінні вимог ч.2 ст. 202 ГПК України представником кредитора та ліквідатором не заявлено.

Враховуючи те, що судом остаточно з"ясований предмет спору та характер спірних відносин, заявлені вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та сторонами подані заяви по суті справи; вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотань представника EXALO Drilling S.A. та арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. про відкладення розгляду справи.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши в попереніх судових засіданнях доводи ліквідатора в частині заяви про покладання субсидіарної відповідальності за зобов"язаннями боржника у зв"язку з доведенням до банкрутства на засновника/учасника ОСОБА_1 , заперечення представника ОСОБА_1 , пояснення представика кредитора EXALO Drilling S.A. суд при новому розгляді заяви ліквідатора в цій частині виходить з наступного.

Провадження у справі про банкрутство ТОВ УПСК "Діамент" порушено ухвалою Господарського суду Полтавської області від 17.01.2019.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 26.03.2019 по справі № 917/1500/18 визнано грошові вимоги:

- ТОВ "Науково-технічне підприємство "Бурова техніка" (ідентифікаційний номер 31174865) в розмірі 8 835 361,99 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 1 596 475,62 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн судовий збір (вимоги першої черги);

- Головного управління Державної фіскальної служби у Полтавській області (ідентифікаційний номер 39461639) в розмірі 1 678 779,16 грн (вимоги третьої черги), 240 658,14 грн. неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн судовий збір (вимоги першої черги)

-ТОВ "ДІ-ПІ Сервіс" (ідентифікаційний номер 37531625) в розмірі 653872,04 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 81181,97 грн неустойка (вимоги шостої черги), 3 842,00 грн. - судовий збір (вимоги першої черги);

-EXALO Drilling S.A. (REGON (ЄДР) 146226832) в розмірі 82 057 202,41 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 3 842,00 грн судового збору (вимоги першої черги);

-ПП "Сумитрансекспедиція" (ідентифікаційний номер 14006940) в розмірі 652 645,00 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 3 842,00 грн судового збору (вимоги першої черги);

- ТОВ "Дніпровський трубний завод" (ідентифікаційний номер 36053445) в розмірі 10 252 495,00 грн основного боргу (вимоги четвертої черги), 999 549,50 грн неустойка (вимоги шостої черги), 17 620,00 грн. судового збору (вимоги першої черги).

Затверджено реєстр вимог кредиторів товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у вищезазначених судом розмірах.

Надалі, ухвалою господарського суду Полтавської області від 25.04.2019 задоволено заяву ТОВ "Надежда трейд" (ідентифікаційний номер 39787584) та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму 1 837 574,40 грн.

Також, ухвалою Господарського суду Полтавської області від 15.10.2019 задоволено заяву ПрАТ "Лінде Газ Україна" (ідентифікаційний номер 05761850) та включено до шостої черги вимог кредиторів вимоги на суму 500 116,08 грн, 3 842,00 грн судового збору.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 20.10.2020 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" (36003, м. Полтава, вул. Федора Моргуна, буд. 6А ) конкурсним кредитором по справі №917/1500/18 про визнання банкрутом ТОВ "УПСК Діамент" без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано частково грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Сілур Пласт" (36003, м. Полтава, вул. Федора Моргуна, буд. 6А ) в наступному розмірі: 134900,00 грн. - основний борг, 50859,15 грн. - пені, 4490,51грн - 3% річних, 16165,91 грн - інфляційних втрат, 4204,00,00 грн - судовий збір. В іншій частині - грошові вимоги відхилено.

Ліквідатором ТОВ "УПСК Діамент" складений реєстр вимог кредиторів станом на 23.11.2020 року з внесенням відповідних даних про вимоги кредитора ТОВ "Сілур Пласт" з врахуванням ухвали суду від 20.10.2020.

16.01.2020 судом визнано грошові вимоги Головного управління Державної податкової служби у Полтавській області (36014, м. Полтава, вул. Європейська, 4, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" в розмірі 5544,00 грн - основний платіж, 5672,11грн - пеня, 3952,68 грн- штрафна санкція, 3842,00 грн - судовий збір.

Ухвалою суду від 21.01.2021 визнано конкурсні грошові вимоги Головного Управління Пенсійного фонду України в Полтавській області по справі №917/1500/18 в сумі 1059,27 грн., без права вирішального голосу на зборах кредиторів та комітету кредиторів. Визнано поточні грошові вимоги Головного Управління Пенсійного фонду України в Полтавській області по справі №917/1500/18 в сумі 3177,85 грн.

Постановою господарського суду Полтавської області від 17.10.2019 по справі № 917/1500/18 ТОВ "УПСК Діамент" (ідентифікаційний номер 37710195, місцезнаходження: 36014, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13) визнано банкрутом та відкрито ліквідаційну процедуру, ліквідатором банкрута призначено арбітражного керуючого Хорошевську Т.В., зобов`язано виконати ліквідаційну процедуру.

На даний час провадження справі № 917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент" перебуває на стадії ліквідаційної процедури.

Ліквідатором банкрута 07.12.2020 подано до суду заяву про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на його керівника ОСОБА_2 та засновника ОСОБА_6 , у зв`язку із доведенням до банкрутства.

В обґрунтування заяви арбітражний керуючий Хорошевська Т.В. зазначає, що в ході виконання ліквідаційної процедури ТОВ "УПСК Діамент", за результатами проведення аналізу фінансового стану підприємства та проведення інших дій, ліквідатором банкрута встановлено, що за рахунок недобросовісних дій, некомпетентності та свідомій умисності, невжиттям необхідних своєчасних заходів по виведенню підприємства з надкритичного стану, органом, уповноваженим керувати боржником (керівником ОСОБА_2 ) і який одночасно є його засновником, а також засновником товариства ОСОБА_1 , ТОВ "УПСК Діамент" доведено до банкрутства і завдано збитки його кредиторам.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі 917/1500/18(917/1932/20) (суддя В.В.Паламарчук) (а.с. 180-195 т. 2) заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю УПСК Діамент про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/керівника ОСОБА_2 та засновника ОСОБА_1 (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021 та вхід. №1596 від 11.02.2021р.) задоволено частково.

Покладено субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" у зв`язку з доведенням його до банкрутства - на керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 , у сумі: 109 660 450,79 грн.

Стягнуто з керівника/засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 на користь ліквідаційної маси Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" в якості субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства, грошові кошти в сумі 109 660 450,79 грн.

Заяву ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю УПСК "Діамент" арбітражного керуючого Хорошевської Т.В. в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_2 та солідарного стягнення з засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 грошових коштів в сумі 109 660 450,79 грн. залишено без задоволення.

Скасовано заходи забезпечення позову, накладені ухвалою господарського суду Полтавської області від 19.01.2021р. (в частині накладення арешту на рухоме та нерухоме майно, грошові кошти та корпоративні права ОСОБА_1 ).

Задовольняючи частково заяву ліквідатора, господарський суд Полтавської області дійшов висновку, що відповідальним за результати господарської діяльності боржника ТОВ УПСК "Діамент" та винним у настанні стану банкрутства підприємства є її керівник ОСОБА_2 . Його винні дії та бездіяльність, що призвели до неплатоспроможності боржника доведена матеріалами цієї справи.

Разом з тим, суд дійшов висновку про недоведеність ліквідатором підстав для покладання відповідальності на ОСОБА_1 .

Постановою Cхідного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 залишено без змін (а.с. 167 - 177 т. 3).

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.07.2021 касаційну скаргу Exalo Drilling S.A. задоволено частково, постанову Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 скасовано повністю та ухвалу скасовано господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 , а справу № 917/1500/18 (917/1932/20) в цій частині направлено на новий розгляд до господарського суду Полтавської області (а.с. 59-73 т. 5).

Скасовуючи ухвалу господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 в частині відмови у задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" щодо покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на ОСОБА_1 та Постанову Cхідного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20) Верховний суд у своїй постанові,зокрема, зазначив:

- Судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано, що не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності.

При розгляді спору у даній справі судам належало належним чином перевірити доводи ліквідатора банкрута про те, що підставою для субсидіарної відповідальності ОСОБА_1 є бездіяльність останнього як співзасновника ТОВ "УПСК Діамент", що призвела до неплатоспроможності Товариства, оскільки, володіючи часткою у 50% статутного капіталу, ОСОБА_1 мав здійснювати, але не здійснював, належний контроль за діяльністю Товариства.

Колегія суддів зазначила, що засновник (учасник) має законодавчо визначене право отримувати інформацію про господарську діяльність товариства, а відтак, ОСОБА_1 мав можливість ознайомитись із річною фінансовою звітністю товариства, вживати заходи для проведення аудиту, а враховуючи його право брати участь у розподілі прибутку товариства, мав бути обізнаним про фінансову ситуацію, що склалася на ТОВ "УПСК Діамент".

Проте, попередніми судовими інстанціями наведеного перевірено не було та не враховано, що до засновника (учасника) товариства може бути застосована субсидіарна відповідальність у зв`язку з його бездіяльністю в органі управління боржником, що мало наслідком стійку неплатоспроможність боржника та відсутність у нього будь-яких активів на час проведення ліквідаційної процедури для задоволення вимог кредиторів. При цьому, суди також не врахували, що притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна довести відсутність своєї вини.

- Як вбачається з постанови суду апеляційної інстанції, встановивши обставини направлення ОСОБА_1 повідомлення про намір вийти зі складу учасників, проведення 11.11.2015 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" та прийнятого рішення про відступлення ОСОБА_1 своєї частки в статутному капіталі товариства, суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки поданим представником ОСОБА_1 на підтвердження цих обставин доказам (копії листів від 01.06.2015, від 04.08.2015, копія протоколу № 1 від 11.11.2015). При цьому, з оскаржуваного судового рішення не вбачається також, що суд оглядав оригінали названих документів;

- Матеріалами справи підтверджується, що згідно з витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 28.11.2020, засновниками (учасниками) ТОВ "УПСК Діамент" є: ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , що в сукупності з іншими недоліками при вирішенні спору, яких припустились суди попередніх інстанцій, не дає підстави стверджувати, що факт виходу ОСОБА_1 зі складу учасників ТОВ "УПСК Діамент" підтверджується належними і допустимими доказами, та потребує додаткової перевірки.

Зокрема, з`ясуванню у даному випадку підлягають і обставини сплати частини майна чи оплати вартості частки в майні Товариства пропорційно його частці в статутному капіталі при виході учасника з Товариства, якщо це мало місце.

Відтак, як зазначив Верховний суд, порушення судами першої та апеляційної інстанцій принципу повноти встановлення обставин справи, оцінки доказів та їх відображення у прийнятих судових рішеннях, якими вирішувався спір по суті, свідчить про передчасність здійснених висновків у даній справі щодо недоведеності підстав для покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника на ОСОБА_1 .

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 р. суддя Ореховська О.О. прийняла до свого провадження заяву ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" Хорошевської Т.В. в частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника /учасника ОСОБА_1 , подану в межах справи № 917/1500/18 (917/1932/20).

В реагування на приписи постанови Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28.07.2021 у справі № 917/1500/18 (917/1932/20), з метою належного розгляду заяви та на підставі клопотань кредитора у справі - кредитора EXALO Drilling S.A. за вх. №. № 10760 від 28.09.2021 та клопотання ліквідатора за вх. № 10754 від 28.09.2021 про витребування доказів, суд, в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України витребував у ОСОБА_1 : оригінал листа від 01.06.2015р, адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 ; оригінал листа від 04.08.2015 адресованого директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 ; докази надсилання директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 листа від 01.06.2015 та листа від 04.08.2015 докази отримання директором ТОВ "УПСК Діамент" Співаком Андрієм Юрійовичем листа від 01.06.2015 та листа від 04.08.2015; докази надсилання ОСОБА_6 ОСОБА_2 вимоги про виконання рішення загальних зборів товариства від 11.11.2015 та здійснення повноважень, покладених на останнього щодо забезпечення виконання реєстраційних дій з приводу виходу учасника з товариства; докази витребування у товариства виплати ОСОБА_1 частки його статутного капіталу у товаристві та докази виплати ОСОБА_1 частки його статутного капіталу у ТОВ "УПСК Діамент" ; докази звернення протягом 2015-2018рр. у визначеному законодавством порядку до керівника ТОВ "УПСК Діамент" щодо проведення позачергових зборів засновників товариства стосовно діяльності підприємства, зокрема, його неплатоспроможності; докази звернення до суду з відповідним позовом щодо захисту своїх прав у взаємовідносинах з третіми особами щодо виходу із складу учасників товариства, припинення дій, що привели до порушення права тощо.

Зазначені вимоги суду ОСОБА_1 виконано частково, в частині надання оригіналів листів від 01.06.2015 та від 04.08.2015 та оригіналу протоколу загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 р. ( а.с.121-125 т.7).

При новому розгляді справи судом прийнято до уваги наступне.

Відповідно до частини першої статті 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" , а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частиною шостою статті 12 Господарського процесуального кодексу України визначено, що господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому цим Кодексом для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

З 21.10.2019р. введено в дію Кодекс України з процедур банкрутства від 18.10.2018 р. №2597-VIII, який набрав чинності 21.04.2019р. Зазначений Кодекс встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника-юридичної особи або визнання його банкрутом та застосування ліквідаційної процедури з метою повного або часткового задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.

З урахуванням приписів Прикінцевих та перехідних положень Кодексу України з процедур банкрутства розгляд справи № 917/1500/18 про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент" здійснюється відповідно до положень цього Кодексу.

Частиною першою статті 2 Кодексу України з процедур банкрутства визначено, що провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, Господарським процесуальним кодексом України, іншими законами України.

Загальні умови та підстави для притягнення до субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у справі про банкрутство визначені Господарським кодексом України (далі - ГК України), Цивільним кодексом України (далі - ЦК України) Кодексом України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ)..

Згідно з частиною першою статті 619 ЦК України договором або законом може бути передбачена поряд із відповідальністю боржника додаткова (субсидіарна) відповідальність іншої особи.

Згідно з частиною першою статті 215 ГК України у випадках, передбачених законом, суб`єкт підприємництва-боржник, його засновники (учасники), власник майна, а також інші особи несуть юридичну відповідальність за порушення вимог законодавства про банкрутство, зокрема фіктивне банкрутство, приховування банкрутства або умисне доведення до банкрутства.

Умисним банкрутством визнається стійка неплатоспроможність суб`єкта підприємництва, викликана цілеспрямованими діями власника майна або посадової особи суб`єкта підприємництва, якщо це завдало істотної матеріальної шкоди інтересам держави, суспільства або інтересам кредиторів, що охороняються законом (частина третя статті 215 ГК України).

Застосування субсидіарної відповідальності у справах про банкрутство урегульовано частиною другою статті 61 КУзПБ.

Відповідно до частини 2 статті 61 КУзПБ під час здійснення своїх повноважень ліквідатор має право заявити вимоги до третіх осіб, які відповідно до законодавства несуть субсидіарну відповідальність за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства. Розмір зазначених вимог визначається з різниці між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою.

У разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов`язаннями.

Стягнені суми включаються до складу ліквідаційної маси і можуть бути використані лише для задоволення вимог кредиторів у порядку черговості , встановленої цим Кодексом.

Субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

Об`єктом цього правопорушення є суспільні відносини у певній сфері, у даному випадку - права кредитора (-ів) на задоволення його (їх) вимог до боржника у справі про банкрутство за рахунок активів боржника, що не можуть бути задоволені внаслідок відсутності майна у боржника.

Об`єктивну сторону такого правопорушення складають дії або бездіяльність певних фізичних осіб, пов`язаних з боржником, що призвели до відсутності у нього майнових активів для задоволення вимог кредиторів.

На відміну від Кримінального кодексу України та Кодексу України про адміністративні правопорушення, у положеннях яких законодавець чітко визначив диспозицію кримінального та адміністративного порушення з доведення до банкрутства та фіктивного банкрутства, частина друга статті 61 КУзПБ має власну диспозицію (зміст) правопорушення: "банкрутство боржника з вини його засновників чи інших осіб, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника-юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника…". Однак, законодавцем не конкретизовано, які саме дії чи бездіяльність складають об`єктивну сторону такого правопорушення. При вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 Господарського кодексу України та підстави для порушення справи про банкрутство (стаття 1, частина третя статті 10, стаття 11 Закону про банкрутство), з огляду на які такими діями можуть бути:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника.

Подібних правових висновків дійшов Верховний Суд у постановах від 16.06.2020 у справі №910/21232/16, від 30.01.2018 у справі №923/862/15, від 05.02.2019 у справі №923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі №902/318/16.

Окремо слід відзначити, що оцінюючи будь-які дії/бездіяльність суб`єктів відповідальності на предмет покладення на них субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство, суду слід відмежовувати дії суб`єктів відповідальності, які належать до ризиків підприємницької діяльності, від винних дій таких суб`єктів, що мали наслідком настання неплатоспроможності боржника та відсутність активів на задоволення вимог кредиторів (стаття 42 Господарського кодексу України).

На ліквідатора відповідно до частини п`ятої статті 61 КУзПБ покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства). Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення.

Суб`єктами правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є особи визначені частиною другою статті 61 КУзПБ, зокрема, це засновники (учасники, акціонери) або інші особи, у тому числі керівник боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, за умови доведення вчинення ними винних дій (бездіяльності), що потягнули наслідки у вигляді, як неплатоспроможності боржника, так відсутності у боржника активів для задоволення вимог кредиторів у ліквідаційній процедурі.

Суб`єктивною стороною правопорушення для застосування субсидіарної відповідальності є ставлення особи до вчинюваних нею дій чи бездіяльності (мотиву, мети, умислу чи необережності суб`єкта правопорушення).

Отже субсидіарна відповідальність у справах про банкрутство є самостійним цивільно-правовим видом відповідальності, який за заявою ліквідатора покладається на засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника при наявності підтвердження вини вказаних осіб у доведенні юридичної особи (боржника у справі про банкрутство) до стану неплатоспроможності. Для застосування такої відповідальності необхідним є встановлення судом складових елементів господарського правопорушення як об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт та суб`єктивна сторона правопорушення.

При цьому, на ліквідатора відповідно до ч.5 ст. 61 Кодексу України з процедур банкрутства покладається обов`язок доведення причинно-наслідкового зв`язку між діями (бездіяльністю) суб`єкта відповідальності та негативними наслідками (неплатоспроможністю боржника та відсутністю майна для задоволення вимог його кредиторів у процедурі банкрутства).

Водночас, притаманною ознакою цивільно-правової відповідальності є те, що особа, яка є відповідачем, повинна доказати відсутність своєї вини.

З вищевикладеного можна дійти висновку, що після визнання боржника банкрутом, за наявності ознак доведення до банкрутства юридичної особи-боржника, погашення заборгованості банкрута є неможливим внаслідок дій та (або) бездіяльності засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника, які мають право давати обов`язкові для боржника вказівки чи мають змогу іншим чином визначати його дії, до поки такі особи не доведуть протилежного.

Розглядаючи вимоги ліквідатора про покладання субсидіарної відповідальності на засновника боржника ОСОБА_1 судом прийнято до уваги наступне.

Предметом даного судового розгляду в межах справи №917/1500/18(917/1932/20) є заява ліквідатора ТОВ "УПСК Діамент" частині покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника/ учасника ОСОБА_1 , подана в межах справи № 917/1500/18 (917/1932/20).

На підтвердження заявлених вимог ліквідатор до заяви надала наступні документи:

- Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на 28.11.2020 (а.с 20-23 т. 1),

- копію Статуту ТОВ "УПСК Діамент" (нова редакція) (а.с. 24-31 т. 1)

- Аудиторський висновок (звіт незалежного аудитора) щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" за 2016-2019 (а.с. 32-58 т. 1).

В обґрунтування заяви про покладення субсидіарної відповідальності на засновників ТОВ "УПСК Діамент", ліквідатор ОСОБА_5 зазначає, що засновники/учасники не вживали заходи для погашення заборгованості за зобов"язаннями товариства перед кредиторами. Всі майнові активи умисно, з метою уникнення розрахунків з кредиторами були переведені на інше підконтрольне підприємство, що стало причиною неплатоспроможності підприємства, призвело до неможливості погасити кредиторські вимоги перед своїми контрагентами у той час, коли вже існував великий об`єм кредиторської заборгованості.

При цьому, в основу заяви ліквідатора покладено аудиторский висновок, наданий за результатами перевірки річних звітів, фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" за 2016-2019.

З представлених документів вбачається, що ліквідатором було залучено на договірних засадах ТОВ "Харків Аудит", яким було підготовлено аудиторський висновок (звіт незалежного аудитора) щодо фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" за період 2016 - 2019 років, підписаний сертифікованим аудитором Чехурською О.О.

Аудитором було зроблено, з-поміж іншого, наступні висновки:

1) При перевірці було встановлено, що фінансова звітність Підприємства за 2016-2019рр. складена на підставі облікових регістрів, інформація в яких узагальнюється з первинних документів. Але оцінити стан первинних документів, журналів-ордерів, аналітичних відомостей та інших регістрів обліку є неможливим в зв`язку з відсутністю первинних документів, які підтверджують факт надходження/реалізації товарно-матеріальних цінностей або наданих послуг робіт.

Інформація про оплату товарів, робіт послуг в розрізі контрагентів при наявності факту їх неналежного оформлення у первинному обліку, або складання їх не у відповідності до вимог чинного законодавства України, що не підтверджує фактичність постачання контрагентами товарно-матеріальних цінностей та послуг, а також факт їх використання Товариством, що є ознакою фіктивності проведених операцій.

Штучне завищення видатків призвело до заниження показника фінансового результату, що призвело до заниження прибутку підприємства та заниження доходу Товариства. Відсутні документи, які б підтверджували факт необхідності придбання даних товарів для господарської діяльності Товариства. Відповідно до п. 2.15 та п. 2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, яке затверджено Наказом Міністерства Фінансів України № 88 від 24.05.1995 забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам. Аналіз вказаних норм свідчить про те, що будь-які документи (договори, рахунки, накладні, акти виконаних робіт, акти на списання товарно-матеріальних цінностей) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо операції відсутні то первинні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення бухгалтерського та податкового обліку.

Інформація про оплату товарів, робіт послуг в розрізі контрагентів при відсутності факту їх належного оформлення у первинному обліку на загальну суму 24 814 163,81 грн.

У звітності Форми 1-ДФ за відповідні періоди дані виплати не відображені, що свідчить про Нецільове використання коштів за 2016-2017 роки становить 4 548 006,52 грн.

2) При перевірці аудитором також було встановлено, що фінансова звітність ТОВ "УПСК Діамент" за 2016-2019 роки складена на підставі облікових регістрів, інформація в яких узагальнюється з первинних документів. Але оцінити стан первинних документів, журналів-ордерів, аналітичних відомостей та інших регістрів обліку є неможливим в зв`язку з відсутністю первинних документів, які підтверджують факт надходження/реалізації товарно-матеріальних цінностей або наданих послуг робіт.

Нижче наведена інформація про оплату товарів, робіт послуг в розрізі контрагентів при наявності факту їх неналежного оформлення у первинному обліку, або складання їх не у відповідності до вимог чинного законодавства України, що не підтверджує фактичність постачання контрагентами товарно-матеріальних цінностей та послуг, а також факт їх використання Товариством, що є ознакою фіктивності проведених операцій.

Штучне завищення видатків призвело до заниження показника фінансового результату, що призвело до заниження прибутку підприємства та заниження доходу Товариства. Відсутні документи, які б підтверджували факт необхідності придбання даних товарів для господарської діяльності Товариства. Відповідно до п. 2.15 та п. 2.16 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, яке затверджено Наказом Міністерства Фінансів України № 88 від 24.05.1995 забороняється приймати до виконання первинні документи на операції, що суперечать законодавчим та нормативним актам. Аналіз вказаних норм свідчить про те, що будь-які документи (договори, рахунки, накладні, акти виконаних робіт, акти на списання товарно-матеріальних цінностей) мають силу первинних документів лише в разі фактичного здійснення господарської операції. Якщо операції відсутні то первинні документи не можуть вважатися первинними документами для цілей ведення бухгалтерського та податкового обліку.

Інформація про оплату товарів, робіт послуг в розрізі контрагентів при відсутності факту їх належного оформлення у первинному обліку (фіктивність угоди) на загальну суму 24 814 163,81 грн.:

- суму у 770 000,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "АЛЬЯНС БІЗНЕС-ГРУП" (ідентифікаційний номер 41191358);

- суму у 834 558,00 грн. перераховано Приватному підприємству "АРТ-ЕПІЦЕНТР" (ідентифікаційний номер 37306108);

- суму у 3 398 400,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "БІЗНЕС-МОДУС ГРУП" (ідентифікаційний номер 41011380);

- суму у 8 143 600,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "БК "МОНОЛІТ ІНВЕСТ" (ідентифікаційний номер 41067255);

- суму у 6 504 984,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ФОКУС СИСТЕМ" (ідентифікаційний номер 41050236);

- суму у 6 712 364,81 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРАЇНА-2000" (ідентифікаційний номер 31197641);

- суму у 1 900 000,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ВКФ «ДІАМАНТ-БІЗНЕС" (ідентифікаційний номер 40718833);

- суму у 300 000,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ТІРЕВАН" (ідентифікаційний номер 41061604);

- суму у 1 982 559,04 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "УКРБУД-ХОЛДИНГ" (ідентифікаційний номер 40109304);

- суму у 3 055 241,00 грн. перераховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ГРАД-МАСТЕР ТРЕЙД ПЛЮС" (ідентифікаційний номер 40897985).

3) За 2016р. було перераховано з поточного рахунку фінансової допомоги на карткові рахунки в сумі 1 223 500,00 грн. згідно банківських виписок за 2016р.

За 2017р. було перераховано з поточного рахунку фінансової допомоги на карткові рахунки в сумі 905 000,00 грн. банківських виписок за 2017р.

У звітності Форми 1-ДФ за відповідні періоди дані виплати не відображені. Згідно з Довідником ознак доходів, наведеним у додатку до Порядку заповнення та подання податковими агентами Податкового розрахунку сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку, і сум утриманого з них податку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 13.01.2015 р. № 4, основна сума поворотної фінансової допомоги, в разі отримання фізичною особою поворотної фінансової допомоги від юридичної особи у ф. № 1ДФ відображається вся сума отриманої допомоги з ознакою доходу " 153".

Нецільове використання коштів за 2016-2017 роки становить 4 548 006,52 грн.

4) За період з 01.08.2017 по 15.01.2018 ТОВ "УПСК Діамент" відчужило майна на 5 385 142,81 грн. (згідно даних ДФС України) Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОП ОІЛ СЕРВІС КОМПАНІ" (ідентифікаційний номер 40997987; 36020, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) якого є ОСОБА_2 .

Крім того, в межах справи про банкрутство Товариство з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" звернулося до господарського суду Полтавської області з заявою до товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Оіл Сервіс Компані" про визнання недійсним договору купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017, укладеного між ТОВ ТОП ОІЛ СЕРВІС КОМПАНІ та ТОВ УПСК Діамент; зобов`язання ТОВ ТОП ОІЛ СЕРВІС КОМПАНІ повернути майно, отримане за договором купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017, до ліквідаційної маси банкрута.

Ухвалою господарського суду Полтавської області від 07.05.2020 у справі №917/1500/18 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" про визнання недійсним договору купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017р. та зобов`язання повернути майно, отримане за договором купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017р., до ліквідаційної маси ТОВ "УПСК Діамент" задоволено.

Визнано недійсним договір купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017, укладений між ТОВ "Топ Оіл Сервіс Компані" та ТОВ "УПСК Діамент".

Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Топ Оіл Сервіс Компані" повернути майно, отримане за договором купівлі-продажу №ТОСК/УПСК/2017/4 від 25.09.2017р., до ліквідаційної маси банкрута Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент".

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Топ Оіл Сервіс Компані" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "УПСК Діамент" 3842,00 грн. судового збору.

При цьому судом було встановлено, що оспорюваний правочин вчинений у підозрілий період (протягом трьох років, що передували відкриттю провадження у справі про банкрутство). Вказаний договір укладений між заінтересованими особами: продавець ТОВ "УПСК Діамент" (засновник, директор ОСОБА_2 ), покупець: ТОВ «Топ Оіл Сервіс Компані" (директором та одним з засновників, кінцевим бенефіціарним власником якого був та є ОСОБА_2 ). Відчуження належного боржнику на праві власності майна відбулося під час вже існуючої кредиторської заборгованості ТОВ "УПСК Діамент" перед кредиторами, наявність якої підтверджено судом, шляхом визнання та включення до реєстру вимог кредиторів ТОВ "УПСК Діамент", правочин ніс у собі негативні правові наслідки як для боржника - ТОВ "УПСК Діамент", так і для кредиторів.

Вказана ухвала залишена в силі постановою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2020 р. у справі №917/1500/18.

5) Виявлено ознаки фіктивного банкрутства ТОВ "УПСК Діамент".

Аналіз показників для виявлення ознак дій з доведення до банкрутства (згідно положень "МЕТОДИЧНІ РЕКОМЕНДАЦІЇ щодо виявлення ознак неплатоспроможності підприємства та ознак дій з приховування банкрутства, фіктивного банкрутства чи доведення до банкрутства") свідчить про те, що наявні дії управлінського персоналу доведення підприємства до банкрутства.

6) Під час проведення аудитором незалежної аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" за 2016-2019 роки, аудитором складено негативну думку, що у відповідності до Міжнародного стандарту свідчить про те, що за звітний період підприємством були допущені суттєві порушення і перекручення. Допущені порушення суттєво виливають на фінансову звітність підприємства та перекручують реальний стан справ. Фінансова звітність мас суттєві перекручення і недостовірне подає фінансову інформацію про підприємство, не виконані вимоги щодо організації бухгалтерського обліку та звітності в Україні. Отже, дані бухгалтерського обліку та фінансової звітності не дають достовірного уявлення про дійсний стан справ на підприємстві, що склався.

Загальний висновок за результатом проведення аудитором аналізу фінансово-господарської діяльності ТОВ "УПСК Діамент" наступний:

- В ході проведення аудиторських процедур виявлено значні викривлення фінансової звітності.

- Спотворення фінансової звітності виникли в результаті недобросовісних дій керівництва ТОВ "УПСК ДІАМЕНТ".

- Керівник підприємства ОСОБА_2 є співвласником ТОВ "УПСК ДІАМЕНТ" (частка у статурному капіталі - 50%). В період з 01.01.2016 по 31.12.2017 з поточних рахунків підприємства було знято коштів в сумі 4 548 006,52 грн. - первинні документи подальшої долі цих грошей відсутні; проведено фінансові операції з підприємствами з ознаками фіктивні на загальну суму 24 814 163,81 грн;

- ТОВ "УПСК ДІАМЕНТ" за період з 01.08.2017 по 15.01.2018 відчужило майна на 5 385 142,81 грн. Товариству з обмеженою відповідальністю "ТОП ОІЛ СЕРВІС КОМПАНІ" (ідентифікаційний номер 40997987; 36020, м. Полтава, вул. Конституції, буд. 13; кінцевий бенефіціарний власник - ОСОБА_2 , який є заінтересованою особою).

- Дії керівництва призвели до стійкої фінансової неспроможності, завдали значних збитків господарській діяльності ТОВ "УПСК ДІАМЕНТ", що призвело до банкрутства.

- Аудитором під час проведення аналізу фінансового стану підприємства, виявлено ознаки фіктивного банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" та наявність дій управлінського персоналу ТОВ "УПСК Діамент" по доведенню підприємства до банкрутства".

Ліквідатор зазначає, що загальний розмір вимог кредиторів ТОВ "УПСК Діамент" складає: 109 660 450,79 грн. (в редакції заяв ліквідатора про уточнення вхід №1596 від 11.02.2021 р.)

Ліквідатор переконаний, що тотальне відчуження майнових активів ТОВ "УПСК ДІАМЕНТ" - його основних засобів, виведення грошових коштів підприємства унеможливило виконання останнім зобов`язань перед своїми кредиторами, в той час, коли у боржника вже сформувався доволі великий пласт кредиторської заборгованості, в тому числі, й перед своїм іноземним партнером EXALO Drilling S.A. і в судах перебували спори про стягнення з боржника заборгованості на користь кредиторів, в тому числі, й ініціюючого кредитора у справі про банкрутство ТОВ "Дніпровський трубний завод", тобто, завдало збитків кредиторам.

Тобто, на переконання ліквідатора, керівництво ТОВ "УПСК Діамент" умисно здійснило укладення завідомо невигідних для товариства цивільно-правових угод, активи підприємства були переведені на інше підконтрольне заінтересоване підприємство, що стало причиною неплатоспроможності підприємства, призвело до неможливості погасити кредиторські вимоги перед своїми контрагентами у той час, коли вже існував великий об`єм кредиторської заборгованості.

Як зазначає ліквідатор, дані дії здійснені керівником та засновником ТОВ "УПСК Діамент" умисно, з намірами ухилення ТОВ "УПСК Діамент" від розрахунків із контрагентами та завдання їм збитків.

Не зважаючи на наявність у ТОВ "УПСК Діамент" значного розміру заборгованості перед кредиторами, засновником, керівником товариства не вживалися заходи для погашення цієї заборгованості, натомість, вживалися зворотні дії для доведення підприємства до банкрутства.

Укладення завідомо невигідних для товариства договорів призвело до погіршення фінансового стану товариства, передання контролю над основними засобами товариства підконтрольній третій особі задля уникнення погашення пласту кредиторської заборгованості, який сформувався до порушення провадження у справі про банкрутство ТОВ "УПСК Діамент".

У 2016-2018 роках зобов`язання ТОВ "УПСК Діамент" перед кредиторами були забезпечені його активами. Отже, органи управління боржника фактично мали можливість задовольнити хоча б частково вимоги кредиторів, однак, всупереч цьому, вжити дії задля того, щоб ці активи не "дійшли" до кредиторів.

Таким чином, ліквідатор зазначає, що враховуючи, що до ліквідаційної маси банкрута фактично не було включено активів товариства, які не виявлені ліквідатором та не повернуті за результатами розгляду судом заяв про визнання недійсними договорів купівлі-продажу майна, які були укладені ТОВ "УПСК Діамент" у підозрілий період, різниця між сумою вимог кредиторів і ліквідаційною масою не встановлювалася, тому, до солідарного стягнення підлягає сума вимог кредиторів, включена до реєстру вимог кредиторів у справі про банкрутство № 917/1500/18, а саме 109 660 450,79 грн., яка підлягає солідарному стягненню з ОСОБА_2 1 та ОСОБА_1 .

При вирішенні питання про притягнення ОСОБА_1 до субсидіарної відповідальності судом прийнято до уваги наступне.

Суд встановив, що згідно п. 5.1. Статуту ТОВ "УПСК Діамент" учасниками товариства є наступні фізичні особи:

- ОСОБА_2 - громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , адреса: АДРЕСА_3 ,

- ОСОБА_1 - громадянин України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 , АДРЕСА_4 .

За даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань, з 01.11.2012 керівником та представником товариства є ОСОБА_2 . Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

На даний час, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань (а.с. 31 т. 6) ОСОБА_1 є засновником (учасником) ТОВ "УПСК Діамент".

Відповідно до п. 8.1. Статуту ТОВ "УПСК Діамент" органами управління товариства є: а) загальні збори учасників - вищий орган управління товариства; б) директор - виконавчий орган товариства, в) ревізійна комісія - контролюючий орган товариства.

Збори учасників складаються з учасників або призначених представників (п. 8.2. Статуту).

Як зазначено представником ОСОБА_1 у відзиві вх. № 10717 від 27.09.2021 та письмових пояснення (вх. № 11511 від 19.10.2021) на заяву про покладення субсидіарної відповідальності, ОСОБА_2 , як керівник та засновник товариства, одноособово здійснював керівництво товариством та вирішував фінансові питання, а з початку 2015 року почав ухилятися від спілкування з ОСОБА_1 , через що останній був позбавлений інформації про фінансово-господарський стан ТОВ "УПСК Діамент".

За твердженням представника ОСОБА_1 , що в порушення п. 8.9 Статуту ТОВ "УПСК Діамент", який визначає, що збори учасників збираються не менше ніж 2 рази на рік, ОСОБА_2 , як директор товариства, загальні збори не скликав і не проводив, чим унеможливив можливість ОСОБА_1 впливати на діяльність ТОВ "УПСК Діамент".

З 2014 по 2021 роки ОСОБА_1 не отримував від ТОВ "УПСК Діамент" грошових коштів, у тому числі фінансової допомоги та девідентів, а також будь якого майна.

Відповідно до статті 211 ГК України, засновники (учасники) суб`єкта підприємництва, власник майна, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, у межах своїх повноважень зобов`язані вживати своєчасних заходів щодо запобігання його банкрутству.

Суд встановив, що згідно п. 5.4. Статуту ТОВ "УПСК "Діамент", учасники товариства, у порядку визначеному чинним законодавством та цим Статутом мають право, зокрема:

- брати участь в управлінні Товариством шляхом участі у загальних зборах учасників, обрати органи управління товариства, обрання до виконавчих або контролюючих органів Товариства, подання на розгляд загальних зборів або виконавчого органу письмових пропозицій стосовно удосконалення структури Товариства, скорочення виробничих витрат, збереження майна.;

- брати участь у розподілі прибутку товариства і одержувати його частину;

- отримувати інформацію про діяльність товариства; на вимогу учасника виконавчий орган товариства зобов`язаний надати для ознайомлення поточні баланси, фінансові звіти товариства, протоколи зборів за поточний рік.

Кожний учасник має кількість голосів пропорційно його участі в статутному капіталі (п. 8.4. Статуту).

В той же час, згідно п. 8.6. Статуту, збори учасників вважаються повноважними, якщо на них присутні учасники (представники учасників), що володіють у сукупності більш як 60% відсотками голосів.

Як вбачається з матеріалів справи, за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та згідно з п. 5.1., 6.2. Статуту ТОВ "УПСК Діамент" учасниками Товариства є ОСОБА_2 ( володіє 50 % голосів), ОСОБА_1 (володіє 50 % ). Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_2 .

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1 був позбавлений можливості одноособово скликати та проводити загальні збори.

Водночас, за приписами п. 8.10. Статуту ТОВ "УПСК Діамент" головою товариства можуть бути скликані позачергові збори по вимозі виконавчого органу, ревізійної комісії та учасників, що у сукупності володіють більш як 20% голосів. Відтак, ОСОБА_1 , як засновник товариства, який володіє 50% голосів, не був позбавлений права ініціювати проведення позачергових зборів.

Як зазначено у відзиві і поясненні ОСОБА_1 на заяву про покладення субсидіарної відповідальності, через порушення ОСОБА_2 умов Статуту , ігнорування інтересів ОСОБА_1 , останнім у червні 2015 року направлено звернення до ТОВ "УПСК Діамент" про проведення позачергових зборів товариства у відповідно до п. 8.10. Статуту (лист від 01.06.2015 - а.с. 121 т. 7)

Проте, як зазначається у відзиві, вказана вимога була проігнорована керівником ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 .

Відповідно до пп. ж п. 5.4. та п. 6.16 Статуту, згідно яких учасник Товариства має право вийти з товариства, повідомивши товариство про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, 04.08.2015 на адресу ТОВ "УПСК Діамент" направлено повідомлення про намір виходу з складу учасників та про проведення 11.11.2015 року зборів засновників. (лист від 04.08.2015 - а.с.122 т. 7).

На останній лист було реагування з боку іншого засновника і одночасно директора товариства ОСОБА_2 , як наслідок 11.11.2015 відбулись збори засновників ТОВ "УПСК Діамент", оформлені протоколом, на яких були присутні ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , де прийнято рішення про відступлення всієї частки ОСОБА_1 ОСОБА_7 , останньому надані повноваження вчинити відповідні реєстраційні дії (Протокол № 1 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 - а.с. 123-125 т. 7).

З урахуванням приписів постанови Верховного суду від 28.07.2021 у даній справі та за клопотанням кредитора у справі - EXALO Drilling S.A. ухвалою господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 витребувано у ОСОБА_1 в порядку ст. 81 Господарського процесуального кодексу України докази надсилання директору ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 листів від 01.06.2015р. та від 04.08.2015р., а також документальні докази отримання цих листів директором ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 .

Зазначена вимога суду ОСОБА_1 виконана частково, в частині надання оригіналів листів від 01.06.2015 та 04.08.2015 (а.с. 121- 122 т. 7) . Документальних доказів направлення зазначених листів на адресу директора ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_2 та їх отримання останнім суду не надано.

Натомість, у листі від за вх. № 11511 від 19.10.2021 представник ОСОБА_1 повідомив, що листи від 01.06.2015 та 04.08.2015 були відвезені наручно в офіс ТОВ "УПСК Діамент", де їх залишено для передачі ОСОБА_2 .

Для огляду в судовому засіданні та залучення до матеріалів справи ОСОБА_1 також надано оригінал Протоколу № 1 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 (а.с. 123-125 т. 7).

Проаналізувавши надані докази суд дійшов до висновку, що ОСОБА_2 був отриманий лист ОСОБА_1 від 04.08.2015 про намір виходу з складу учасників та про проведення 11.11.2015 зборів засновників, наслідком чого стало проведення 11.11.2015 зборів засновників ТОВ "УПСК Діамент", які відбулися за участі обох засновників товариства - ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та за результатами яких прийнято рішення про відступлення всієї частки ОСОБА_1 ОСОБА_7 , а також надання останньому повноважень вчинити відповідні реєстраційні дії (Протокол № 1 загальних зборів учасників ТОВ "УПСК Діамент" від 11.11.2015 - а.с.140 т. 1).

Згідно відзиву та письмових пояснень представника ОСОБА_1 , оскільки відповідно до п. 5.4 Статуту момент виходу з товариства наступає з дати прийняття рішення зборами, ОСОБА_1 вважав, що вийшов із числа учасників товариства 11.11.2015, а тому жодних дій по управлінню ТОВ "УПСК Діамент" , або з приводу відновлення своїх прав з того часу не вчиняв.

Також за повідомленням представника ОСОБА_1 на загальних зборах товариства 11.11.2015 не розглядалось питання щодо відшкодування йому 1 500,00грн. за відсутності частки у статутному фонді, а тому у подальшому дане питання, у тому числі через малозначність, не розглядалось.

Щодо необхідності нотаріального посвідчення заяви від 04.08.2015 про вихід з ТОВ, на що звертає увагу ліквідатор у відповіді на відзив (вх. № 11497 від 19.10.2021), суд зазначає про таке.

На момент подання заяви про вихід з ТОВ був чинним ЗУ "Про господарські товариства". Однак вказаний Закон не регулював питання щодо виходу учасника з товариства з обмеженою відповідальністю.

Натомість, відповідна норма містилась в Цивільному кодексі України.

Відповідно до частини 1 статті 148 ЦК України (редакція від 01.07.2015, станом на момент подання заяви про вихід від 04.08.2015), учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, повідомивши про свій вихід не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом.

В подальшому, частина 1 статті 148 ЦК України викладена в іншій редакції, а саме: учасник товариства з обмеженою відповідальністю має право вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до виходу, якщо інший строк не встановлений статутом. Справжність підпису за заяві про вихід з товариства підлягає нотаріальному засвідченню. (частина 1 статті 148 в редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016).

В подальшому, назву підрозділу 4 § 1 глави 8 "4. Товариство з обмеженою відповідальністю" Цивільного кодексу України виключено на підставі Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" № 2275-VIII від 06.02.2018.

Відтак, суд констатує, що на момент подання заяви ОСОБА_1 від 04.08.2015 про вихід з товариства чинне законодавство не вимагало нотаріального посвідчення заяви про вихід з товариства з обмеженою відповідальністю.

Посилання ліквідатора у відповіді на відзив (вх. № 11497 від 19.10.2021) на правову позицію Верховного суду у складі Касаційного господарського суду, викладену у постанові від 02.05.2018 у справі № 912/422/17 (відсутність нотаріального посвідчення підпису заявника на заяві про вихід з ТОВ не дає підстави вважати дійсним волевиявлення учасника товариства щодо виходу зі складу його учасників ...) суд вважає безпідставним, оскільки за змістом зазначеної постанови заява про вихід з товариства, на підставі якої було заявлено позовні вимоги у справі № 912/422/17, датована 28.11.2016, тобто після викладення частини 1 статті 148 ЦК України в редакції Закону №1666-VIII від 06.10.2016, яка передбачає нотаріальне засвідчення підпису за заяві про вихід з товариства.

Таким чином, доводи ліквідатора щодо недотримання нотаріальної форми відповідної заяви є безпідставними.

Суд зазначає, що відповідно до приписів законодавства, чинного на момент виникнення спірних правовідносин, особа може вийти зі складу учасників товариства у будь-який строк незалежно від згоди інших учасників та самого товариства. Підставою припинення участі в господарському товаристві міг бути юридичний факт подання учасником заяви про вихід з товариства.

Реалізація права на вихід зі складу учасників товариства законодавчо не пов`язується ні з рішенням загальних зборів учасників, ні з внесенням змін до установчих документів товариства. Положення установчих документів, які обмежують чи забороняють право на вихід учасника з товариства, є такими, що суперечать чинному законодавству.

З огляду на наведені вище норми, право на вихід з товариства у відповідний період було законодавчо врегульовано як безумовне суб`єктивне право учасника, яке не залежало від згоди товариства чи інших його учасників та реалізація якого мала наслідком припинення участі в товаристві.

Тобто вихід з товариства є одностороннім правочином його учасника, вчиненим у письмовій формі у вигляді заяви про вихід з товариства, підписаної учасником.

Відтак, вихід з товариства є безпосередньою дією учасника, спрямованою на припинення корпоративних відносин з товариством з ініціативи учасника товариства, вчинення якої реалізується учасником шляхом подання до товариства заяви в письмовій формі, підписаної учасником.

Щодо відсутності змін в Єдиному державному реєстрі, суд зазначає, що відповідно до частини 2 статті 19 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб -підприємців" (в редакції на момент виникнення спірних правовідносин), що якщо зміни до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, вносяться у зв`язку із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи, утвореної на підставі модельного статуту, крім документів, передбачених частиною першою цієї статті, особа, уповноважена діяти від імені юридичної особи (виконавчого органу), додатково подає примірник оригіналу або нотаріально засвідчену копію рішення уповноваженого органу управління юридичної особи про внесення змін до складу засновників (учасників) та один з документів, передбачених частиною третьою статті 29 цього Закону.

З огляду на наведені приписи, суд дійшов висновку, що сам учасник (колишній) позбавлений можливості звертатися до Реєстру.

Верховний суд у своїй постанові від 30.10.2019 у справі №906/904/16 ( п. 33 вказаної постанови) висловив позицію, згідно якої саме детальний аналіз ліквідатора фінансового становища банкрута у поєднанні з дослідженням ним підстав виникнення заборгованості боржника перед кредиторами у справі про банкрутство, дозволить ліквідатору банкрута виявити наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

З наведеного вбачається, що на думку Верховного Суду для правильного вирішення питання щодо покладення субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства, перш за все ліквідатор повинен провести детальний аналіз становища банкрута, дослідити (а отже, попередньо встановити) підстави виникнення заборгованості боржника. Встановлення та дослідження таких обставин має слугувати підґрунтям для виявлення наявності чи відсутності діянь з доведення до банкрутства.

З точки зору господарського процесуального законодавства господарський суд уповноважений розглянути питання та прийняти рішення щодо покладення субсидіарної відповідальності за доведення до банкрутства виключно на підставі відповідної заяви ліквідатора.

В свою чергу, виходячи з вищевикладеного висновку Верховного Суду, відповідна заява ліквідатора повинна містити:

- детальний аналіз фінансового становища банкрута;

- перелік підстав виникнення заборгованості та результати їх дослідження;

- виявлені наявність чи відсутність дій засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі керівника боржника щодо доведення до банкрутства юридичної особи.

Сукупність вищевикладених обставин має бути достатньою для обґрунтування припущення про зв`язок між фінансовим становищем боржника, підставами його виникнення та діями уповноважених осіб, тобто доведення юридичної особи-боржника до банкрутства конкретними засновниками (учасниками, акціонерами) або іншими особами, у тому числі керівником, про покладення відповідальності на яких йдеться в заяві. В свою чергу, хибність саме такого обґрунтованого припущення повинні доводити відповідачі, та саме таке обґрунтоване припущення повинен оцінити господарський суд, виносячи ухвалу за результатами розгляду заяви про покладення субсидіарної відповідальності.

Тому при вирішенні питання щодо кола обставин, які мають бути доведені суб`єктом звернення (ліквідатором) та, відповідно, підлягають встановленню судом для покладення субсидіарної відповідальності, мають прийматися до уваги також положення частини першої статті 215 ГК України та підстави для порушення справи про банкрутство, з огляду на які такими діями можуть бути, зокрема:

1) вчинення суб`єктами відповідальності будь-яких дій, направлених на набуття майна, за відсутності активів для розрахунку за набуте майно чи збільшення кредиторської заборгованості боржника без наміру її погашення;

2) прийняття суб`єктами відповідальності рішення при виведення активів боржника, внаслідок чого настала неплатоспроможність боржника по його інших зобов`язаннях;

3) прийняття суб`єктами відповідальності рішення, вказівок на вчинення майнових дій чи бездіяльності боржника щодо захисту власних майнових інтересів юридичної особи боржника на користь інших юридичних осіб, що мало наслідком настання неплатоспроможності боржника тощо.

Аналогічні за змістом висновки щодо кола обставин (перелік яких не є вичерпним), які мають братися до уваги під час розгляду питання застосування субсидіарної відповідальності у справі про банкрутство сформовано у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 30.01.2018 у справі № 923/862/15, від 05.02.2019 у справі № 923/1432/15 та від 10.03.2020 у справі № 902/318/16, від 01.10.2020 у справі № 914/3120/15, від 12.11.2020 у справі № 916/1105/16, від 10.12.2020 у справі 922/1067/17.

Також судом прийнято до уваги правову позицію Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладену у постанові від 22.04.2021 у справі № 917/1624/16, відповідно ло якої тлумачення частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019) свідчить про відсутність заборони для покладення субсидіарної відповідальності на суб`єктів відповідальності, якщо на час порушення/здійснення провадження у справі про банкрутство їх повноваження припинились. Час, що минув з дати припинення повноважень суб`єктів відповідальності до дати порушення справи про банкрутство боржника, не є вирішальним чинником, що впливає на встановлення складу об`єктивної сторони правопорушення, однак має враховуватися судами поряд з іншими обставинами справи при встановленні причинно-наслідкового зв`язку між винними діями суб`єкта відповідальності та настанням негативних наслідків у боржника, які є підставою субсидіарної відповідальності (зокрема, встановлення обставин щодо можливості усунення таких негативних наслідків іншими посадовими особами боржника, які були наділені управлінськими функціями щодо боржника після припинення повноважень суб`єкта відповідальності, однак не вчинили належних дій з усунення негативних наслідків).

Схожі критерії застосовано ЄСПЛ у рішенні від 11.12.2018 у справі "Лекич проти Словенії" (Lekic v. Slovenia), в якій суд визнав таким, що не відповідає принципу добросовісності в комерційній практиці невжиття колишнім керівником компанії за наявності ознак банкрутства заходів до визнання компанії банкрутом в рамках процедури неспроможності фактичне продовження її існування як юридичної особи, не зважаючи на неможливість виконання зобов`язань. Відповідно ЄСПЛ констатував, що заявник не може отримати з цієї ситуації вигоду у вигляді звільнення від зобов`язань.

Таким чином для визначення статусу особи як відповідача по субсидіарній відповідальності за зобов`язаннями боржника ліквідатор має проаналізувати, а суд під час розгляду заяви про притягнення до субсидіарної відповідальності та з`ясуванні наявності підстав для покладення на цих осіб субсидіарної відповідальності дослідити сукупність правочинів та інших юридичних дій, здійснених під впливом осіб, а також їх бездіяльність, що сприяли виникненню кризової ситуації, її розвитку і переходу в стадію банкрутства боржника.

Визначальним для застосування субсидіарної відповідальності є доведення відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону про банкрутство (до 21.10.2019), частини другої статті 61 КУзПБ (від 21.10.2019) та з урахуванням положень статті 74, 76, 77 ГПК України причинно-наслідкового зв`язку між винними діями/бездіяльністю суб`єкта відповідальності та настанням негативних для боржника наслідків (неплатоспроможності боржника та відсутності у боржника активів для задоволення вимог, визнаних у процедурі банкрутства вимог кредиторів) обов`язок чого покладається на ліквідатора. Встановлення такого причинно-наслідкового зв`язку також належить до об`єктивної сторони цього правопорушення (висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.06.2020 у справі № 910/21232/16, від 14.07.2020 у справі № 904/6379/16, від 10.12.2020 у справі № 922/1067/17).

Дослідивши зміст заяви ліквідатора про покладення субсидіарної відповідальності на засновника (учасника) ОСОБА_1 (з урахуванням уточнення) та аудиторський висновок, на який ліквідатор посилається в обґрунтування заявлених вимог суд дійшов висновку, що заява ліквідатора не містить інформації та документальних доказів на підтвердження щодо наявності зв`язку між фінансовим становищем ТОВ "УПСК Діамент", підставами його виникнення та діями (бездіяльністю) засновника (учасника) ОСОБА_1 .

На противагу цьому, в аудиторському висновку викладені обставини, що свідчать про зв`язок між фінансовим становищем ТОВ "УПСК Діамент", підставами його виникнення та діями керівника/ засновника ОСОБА_2 (тобто про доведення ТОВ "УПСК Діамент" до банкрутства ОСОБА_2 ).

Заява ліквідатора та поданий ним в обґрунтування заявлених вимог аудиторський висновок не містить взагалі жодних посилань на те що:

по-перше, саме з вини (у формі умислу чи необережності) ОСОБА_1 ТОВ "УПСК Діамент" доведено до банкрутства ;

по-друге, дії (бездіяльність) ОСОБА_1 були в дійсності направлені на виведення майнових активів товариства, що об`єктивно зменшило платоспроможність або стало причиною неплатоспроможності боржника, а в подальшому після визнання боржника банкрутом унеможливило формування ліквідаційної маси банкрута і, відповідно, задоволення вимог кредитор, а також, що своїми діями чи бездіяльністю ОСОБА_1 досяг своїх цілей (отримав доходи, матеріальні вигоди, зокрема через зловживання правом тощо).

по-третє, дії (бездіяльність) ОСОБА_1 перебувають у причинно-наслідковому зв`язку із обставинами доведення боржника та неможливістю задовольнити кредиторські вимоги у межах справи про банкрутство за рахунок майна боржника.

При цьому, цьому судом прийнято до уваги приписи Верховного суду, який у своїй постанові від 28.07.2021, за результатом перегляду ухвали господарського суду Полтавської області від 11.02.2021 та постанови Східного апеляційного господарського суду від 20.04.2021 у даній справі зазначив, що не лише неправомірні дії осіб, що контролюють боржника, але і їх бездіяльність, що призвела до неплатоспроможності товариства, порушення прав та інтересів кредиторів, є підставою для покладення на таких осіб субсидіарної відповідальності.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов до висновку, що ліквідатором не надано суду будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про вчинення засновником банкрута ОСОБА_1 дій, а також бездіяльності останнього, що призвели до доведення ТОВ "УПСК Діамент" до банкрутства.

Згідно статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

На підставі статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку про відсутність підстав для покладання субсидіарної відповідальності у зв`язку з доведенням до банкрутства ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 .

Керуючись статтями 59, 60, 61, Кодексу України з процедур банкрутства, статтями 129, 145, 232, 236, 238 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити в задоволенні заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «УПСК Діамент» Хорошевської Т.В. (вхід. №2111/20 від 07.12.2020р.) про покладення субсидіарної відповідальності за зобов`язаннями боржника у зв`язку з доведенням його до банкрутства на засновника ОСОБА_1 (з урахуванням уточнень вхід. №1555 від 10.02.2021р. та вхід. №1596 від 11.02.2021р.) в повному обсязі.

2. Скасувати заходи забезпечення заяви ліквідатора Товариства з обмеженою відповідальністю «УПСК Діамент» Хорошевської Т.В. про покладення субсідіарної відповідальності на засновника ТОВ "УПСК Діамент" ОСОБА_1 , накладені згідно пункту 4 ухвали господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 р. по справі 917/1500/18(917/1932/20) , а саме:

3. Скасувати арешт накладений на рухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме автомобіль BMW Х5, 2007року випуску, дата державної реєстрації 22.04.2008р.

4. Скасувати арешт накладений на нерухоме майно, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ), а саме квартиру площею 186,7кв.м2 за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер майна 26060235.

5. Скасувати заборону будь-яким державним реєстраторам у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, які уповноважені відповідно до законодавства України здійснювати реєстраційні дії в державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та в реєстрі прав власності на нерухоме майно проводити щодо нерухомого майна, яке зареєстровано за ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) будь-які реєстраційні дії, спрямовані на його відчуження в межах суми 109 660 450,79грн.

6. Скасувати заборону установам, що здійснюють облік рухомого майна (органам державної автомобільної інспекції) реєструвати зняття з обліку та відчуження транспортних засобів, які належать ОСОБА_1 (ід. номер НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) в межах суми 109 660 450,79грн.

7. Копію ухвали направити учасникам у справі про банкрутство та суб"єктам державної реєстрації, які повинні були та (або) виконували ухвалу Господарського суду Полтавської області від 28.09.2021 р. про забезпечення заяви ( пункту 4 ухвали ) по справі 917/1500/18(917/1932/20), для здійснення ними відповідних дій щодо скасування заходів забезпечення заяви.

Ухвала господарського суду Полтавської області від 09.11.2021р. у справі 917/1500/18(№ 917/1932/20) є виконавчим документом.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддею (суддями) та може бути оскаржена протягом 10 днів з моменту оголошення (підписання) (ч.5 ст.231, ст.ст.235,255 ГПК України). Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

Повний текст ухвали підписано 19.11.2021.

Суддя О.О. Ореховська