ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року Справа № 903/4/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18 (головуючий суддя Шум М.С., суддя Кравчук А.М., суддя Якушева І.О., повний текст рішення складено 26.08.2018)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" (м. Тернопіль)

до відповідача Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" (м. Луцьк)

про стягнення 2 009 722, 60 грн.

за участю представників сторін:

позивача - Багіров Р.А.

відповідача - Тарашевський С.В., Коренга В.А.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" до Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" про стягнення 2 009 722, 60 грн. заборгованості - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції, прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник, посилаючись на умови укладеного між сторонами договору, звертає увагу суду на те, що ціна позову у розмірі 2 009 722, 60 грн. складається із сум за виконані роботи (надані послуги) включно з роботами по тестуванню системи. Відповідно до зведеного плану-графіку (додаток 2 до договору) йому залишилося виконати роботи по повному запуску системи, вартість яких складає 175 985, 40 грн. - кінцевий розрахунок. Тобто, договором передбачено такі етапи розрахунків між сторонами: 1) попередня оплата (п.п. 7.3., 7.5. договору), яка здійснена відповідачем у розмірі 936732 грн.; 2) оплата виконаних робіт частинами (поетапна оплата), на підставі актів виконаних робіт, протягом 5-ти банківських днів з дня отримання (п. 7.7. договору), що становить суму у розмірі 2 009 722, 60 грн.; 3) кінцева оплата виконаних робіт - після підписання акту приймання системи в експлуатацію (п. 7.10. договору), розмір кінцевої оплати становить 175 985, 40 грн.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції, в порушення п.п. 6.2., 9.3. договору дійшов до необґрунтованого висновку, що саме акт про введення системи в експлуатацію є виключною підставою для виникнення у відповідача обов`язку провести розрахунок за виконану роботу.

Судом першої інстанції, на думку скаржника, безпідставно відхилено його доводи про те, що акт про введення системи в експлуатацію є одностороннім актом. При цьому, судом залишено поза увагою те, що результатом за договором є комплекс із матеріально-технічних засобів, які об`єднані між собою комп`ютерною програмою, а положенням ч. 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами.

Скаржник звертає увагу суду, що в матеріалах справи містяться акти здачі-приймання виконаних робіт (надання послуг), довідки про вартість виконаних робіт, а також інші докази належного виконання договору, зокрема: заяви свідків, робочий навчальний план, акти проведення навчання кондукторів та працівників служби перевезень відповідача, копії посвідчень про відрядження, карта пам`яті із текстовими документами, графічними зображеннями, посиланням на веб-сайти (сторінки), що розроблені в межах виконання договору. Проте, частину вищенаведених доказів суд першої інстанції не піддав безпосередній оцінці, а карту пам`яті із текстовими документами, графічними зображення посилання на веб-сайти (сторінки) судом піддано критичній оцінці, оскільки для її ідентифікації необхідні спеціальні знання.

Зазначає, що в підтвердження реального виконання робіт, які зазначені в актах, подано до суду електронні докази на карті пам`яті, які безпідставно відхилені судом, а також заяви свідків, які суд не піддав безпосередній та об`єктивній оцінці. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції, в порушення вимог процесуального законодавства, не дослідив подані ним на карті пам`яті докази. Також, на думку скаржника, суд мав можливість, у разі необхідності, призначити у справі судову експертизу, з метою з`ясування обставин належного та реального виконання зобов`язань за договором, що ним зроблено не було.

Апелянт також звертає увагу суду на те, що договір не містить терміну, в який виконавець зобов`язаний скласти та надати замовнику акти виконаних робіт, тому безпідставним є посилання суду на те, що акти направлені відповідачу лише через п`ять місяців після можливого виконання робіт.

Скаржник вказує, що оскільки загальні положення ЦК України, якими врегульовано підряд, не містять чіткого порядку передання та прийняття робіт, тому суд за аналогією закону (ст. 8 ЦК України) мав застосувати до спірних правовідносин ч. 4 ст. 882 ЦК України, згідно з якою передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. Натомість суд поєднав обов`язок з оплати за договором з фактом вчинення відповідачем односторонньої дії-підписання акту введення системи в експлуатацію.

20.09.2018 на поштову адресу апеляційного господарського суду надійшов відзив Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту", в якому просив суд залишити рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

31.10.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" надіслало до суду додаткові пояснення по справі, в яких позивач просить суд задоволити апеляційну скаргу в повному обсязі. Також, позивачем надіслано до суду клопотання про долучення до матеріалів справи висновок спеціаліста ТОВ "Науково-дослідницька лабораторія цифрової криміналістики Гросс" від 24.09.2018 №кд9/18.

07.11.2018 Комунальне підприємство "Луцьке підприємство електротранспорту" надіслало заперечення на додаткові пояснення позивача та зауваження до висновку спеціаліста від 24.09.2018 № кд9/18.

Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18 задоволено, рішення місцевого господарського суду скасовано, прийнято нове рішення, яким позов задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 2 009 722, 60 грн. заборгованості та 30 145, 84 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви і 45 218,76 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 13.02.2019 касаційну скаргу Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" задоволено частково, Постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 у справі №903/4/18 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Північно-Західного апеляційного господарського суду.

Направляючи справу на новий розгляд до апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, що суду апеляційної інстанції необхідно належним чином встановити чи виконані Товариством роботи (на підтвердження яких позивачем долучено до матеріалів справи акти від 01.02.2017 №161223/30, від 08.05.2017 №161223/301, від 31.05.2017 №161223/302, від 26.10.2017 №161223/30) відповідають роботам, визначеним Договором, з урахуванням заперечень відповідача стосовно того, що позивач не надав актів виконаних робіт, які свідчили б про виконання ним своїх договірних зобов`язань з технічного переоснащення підприємства замовника та запроваджень АСОП та ОП та СУГТ і з урахуванням того, що в актах виконаних робіт від 01.02.2017, від 08.05.2017, від 31.05.2017 визначено однаковий перелік робіт, а саме: "Розробка програмного забезпечення для функціонування систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів, автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів".

Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід врахувати викладене у постанові касаційної інстанції, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного встановлення обставин справи, прав і обов`язків сторін, належним чином оцінити докази зі справи і в залежності від встановленого та у відповідності з чинним законодавством вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні, ухваленому за результатами судового розгляду.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.03.2019 у справі №903/4/18 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18 до провадження, розгляд апеляційної скарги призначено на 02 квітня 2019 року об 11:30 год.

02.04.2021 через канцелярію Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" про призначення експертизи у справі, в якому запропонував суду певний перелік питань.

Проведення експертизи просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6).

Комунальне підприємство "Луцьке підприємство електротранспорту" надіслало на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду лист вих. №06-05/590 від 05.04.2019, в якому запропонувало перелік питань, роз`яснення яких потребує висновку експерта та експертну установу (експерта) - Київський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення судової будівельно-технічної експертизи. Оплату по проведенню судової комп`ютерно-технічної експертизи просив покласти на позивача.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 призначено у справі №903/4/18 судову комп`ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6). На вирішення експерта поставлено наступні питання:

- Які роботи з технічного переоснащення підприємства, систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду виконано виконавцем згідно договору №1611223/30 від 23.12.2016 та на яку суму? Якими документами це підтверджується та на яких носіях знаходиться даний програмний продукт?

- Чи є даний програмний продукт ліцензійною копією загальновідомих систем (зокрема, програмного продукту "Удобный маршрут", розробленого в Росії компанією РОЗАН, сайт: http://www.umarsh.ru), чи він є оригінальною розробкою позивача? Якщо "ні": - то чи наявні у позивача права на його використання на території України?

- Чи наявні дозволи та сертифікати на обладнання системи, програмного забезпечення та виконані роботи позивачем згідно договору №1611223/30 від 23.12.2016, які підпадають під сертифікацію згідно чинного законодавства України.

- Чи можна за допомогою даного програмного продукту реалізувати завдання, передбачені технічним завданням на виконання робіт з технічного переоснащення підприємства, систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, КП "Луцьке підприємство електротранспорту" та договору №1611223/30 від 23.12.2016?

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків відповідно до статей 384, 385 Кримінального Кодексу України

Зобов`язано експерта після проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи направити висновок з матеріалами справи №903/4/18 Північно-західному апеляційному господарському суду.

Витрати по оплаті вартості проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи покладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок".

Апеляційне провадження у справі зупинено до закінчення проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №903/4/18 до Північно-західного апеляційного господарського суду.

17.12.2019 на адресу Північно-Західного апеляційного господарського суду надійшов лист (вих.№15788/19-35 від 05.12.2019) від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, у якому міститься прохання погодити термін проведення експертизи, яка у зв`язку зі значним завантаженням експертів, які проводять судові експертизи за спеціальністю 10.9 "Дослідження комп`ютерної техніки та програмних ресурсів" не може бути проведена у визначені законодавством строки. Зазначена експертиза Інститутом може бути виконана у строк понад 90 календарних днів і лише в порядку черговості її надходження.

Також, за результатами вивчення ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.04.2019 у справі №903/4/18 та наданих матеріалів справи, експертом, якому доручено виконання судової комп`ютерно-технічної експертизи, відповідно до ст. 69 ГПК України та п.п. 2.2 та 3.9 "Інструкції про призначення та проведення судових експертиз" подано клопотання про надання додаткових матеріалів, які необхідні для проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи у справі №903/4/18, а саме:

1) Інший носій з інформацією, що мала міститися на USB флеш-накопичувачі сірого кольору, марки "GOODRAM " ємністю 16 Гб, серійний номер "E5D3F8470A", що долучався до матеріалів справи, оскільки USB флеш-накопичувач не містить будь-якої інформації та є невідформатованим. Під час дослідження на USB флеш-накопичувачі експертом було виявлено дані, які можуть свідчити про застосування одного або декількох методів гарантованого знищення інформації основаного на багаторазового перезапису певними або випадковими сигнатурами із застосуванням невідомого програмного забезпечення.

2) Залучити спеціалістів ТОВ "Системний зв`язок", що розробляли та експлуатують відповідну систему для надання консультацій під час експертного дослідження.

3) Якщо розроблене прикладне програмне забезпечення "Зручний маршрут" є оригінальною розробкою ТОВ "Системний зв`язок" прошу надати експертові та письмово повідомити його про:

- прикладне програмне забезпечення "Зручний маршрут" та його вихідні коди у вигляді нескомпільованих файлів та компонентів з детальним описом;

- відомості, паспорт програмного забезпечення, технічний опис, проектну, архітектурну та технічну документацію, інструкції, керівництва, методики по розгортанню, тестуванню/випробуванню, оновленню, налагодженню, підтримці та роботі адміністраторів й користувачів відносно програмного продукту.

4) В разі наявності у ТОВ "Системний зв`язок" ліцензійної угоди на використання програмного забезпечення "Зручний маршрут", будь-яких дозволів чи сертифікатів на вищезазначене програмне забезпечення, обладнання систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду надати експертові засвідчені належним чином копії відповідних документів.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2019 поновлено провадження у справі №903/4/18; розгляд клопотання експерта від 05.12.2019 про погодження строку виконання експертизи, а також про забезпечення експерта додатковими матеріалами, які необхідні для проведення судової комп`ютерно-технічну експертизи призначено на "21" січня 2020 року о 12:00 год.; запропоновано сторонам в строк до 14.01.2020 висловити свою позицію щодо погодження Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виконання експертизи у строк понад 90 календарних днів та висловити свою позицію щодо можливості (необхідності) призначення експертизи іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, визначеним у ст. 7 Закону України "Про судову експертизу".

Також, зобов`язано ТОВ "Системний зв`язок" в строк до 14.01.2020 надати суду додаткові матеріали, які необхідні для проведення судової будівельно-технічної експертизи, а саме:

1) Інший носій з інформацією, що мала міститися на USB флеш-накопичувачі сірого кольору, марки "GOODRAM", ємністю 16 Гб, серійний номер "E5D3F8470A", що долучався до матеріалів справи.

2) Залучити спеціалістів ТОВ "Системний зв`язок", що розробляли та експлуатують відповідну систему для надання консультацій під час експертного дослідження.

3) Якщо розроблене прикладне програмне забезпечення "Зручний маршрут" є оригінальною розробкою ТОВ "Системний зв`язок" то необхідно письмово надати суду інформацію про:

- прикладне програмне забезпечення "Зручний маршрут" та його вихідні коди у вигляді нескомпільованих файлів та компонентів з детальним описом;

- відомості, паспорт програмного забезпечення, технічний опис, проектну, архітектурну та технічну документацію, інструкції, керівництва, методики по розгортанню, тестуванню/випробуванню, оновленню, налагодженню, підтримці та роботі адміністраторів й користувачів відносно програмного продукту.

4) Надати засвідчені належним чином копії ліцензійної угоди на використання програмного забезпечення "Зручний маршрут", будь-які дозволи чи сертифікати на вищезазначене програмне забезпечення, обладнання систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду.

На виконання вимог суду 10.01.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов від Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" лист, в якому відповідач зазначив, що не заперечує щодо погодження Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виконання експертизи у строк понад 90 календарних днів; проте заперечив щодо залучення експертом спеціалістів ТОВ "Системний зв`язок", що розробляли та експлуатують відповідну систему для надання консультацій під час експертного дослідження, мотивуючи свою позицію тим, що відповідно до положень пункту 2.3. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої наказом Міністерства юстиції України 08.10.1998 №53/5): експерту забороняється вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи.

На виконання вимог суду 11.01.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло від ТОВ "Системний зв`язок" клопотання про призначення експертизи, в якому позивач заперечив щодо погодження Київському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України виконання експертизи у строк понад 90 календарних днів та просив суд апеляційної інстанції призначити експертизу іншим суб`єктам судово-експертної діяльності, а саме Волинському відділенню Львівського науково - дослідного інституту судових експертиз.

Окрім того, на виконання вимог суду апеляційної інстанції позивач повідомив, що підготував для суду носій (USB - флеш накопичувач сірого кольору, марки Kingston, ємністю 16 Гб, серійний номер: 07034-328.A02LF) з інформацією, яка містилась на USB флешнакопичувачу, який наявний у матеріалах справи. Однак, зважаючи на ту обставину, що вищезазначений накопичувач може бути пошкоджений поштовою службою під час її транспортування до суду, позивач такий накопичував надасть суду безпосередньо у судовому засіданні, яке відбудеться 21.01.2020 року.

Разом з тим, надав в розпорядження експерта: Субліцензійний договір №15-012 від 15.12.2016 про надання права використання програми з додатками (завірена копія); Свідоцтво про атестацію програмного забезпечення № С8.003-2015 ВПЗ від 30.04.2015 року (завірена копія); Патент на корисну модель № 87279 з додатками (завірена копія); Ліцензійний договір від 03.03.2014 (завірена копія). Також, ТОВ "Системний зв`язок" повідомило, що готове залучити спеціалістів, які розробляли та/або експлуатують систему для надання консультацій під час експертного дослідження.

Щодо третього питання, викладеного в ухвалі суду, позивач повідомив про те, що прикладне програмне забезпечення "Зручний маршрут" не є розробкою ТОВ "Системний зв`язок", тому надати відповідь на поставлені питання, стосовно згаданого програмного забезпечення, не являється можливим.

21.01.2020 представник позивача подав через канцелярію суду для долучення до матеріалів справи носій (USB - флеш накопичувач сірого кольору, марки Kingston, ємністю 16 Гб, серійний номер: 07034-328.A02LF) з інформацією, яка необхідна для проведення експертизи (вх.№903/4/18/Р1).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 відмовлено в задоволенні клопотання експерта від 05.12.2019 про погодження строку виконання експертизи.

Доручено проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи Волинському відділенню Львівського науково- дослідного інституту судових експертиз (43001, м. Луцьк, вул. Червоного Хреста,16). Направлено Волинському відділенню Львівського науково- дослідного інституту судових експертиз документи, необхідні для проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи, а саме: - USB - флеш накопичувач сірого кольору, марки Kingston, ємністю 16 Гб, серійний номер: 07034-328.A02LF. - Субліцензійний договір № 15-012 від 15.12.2016 про надання права використання програми з додатками (завірена копія); - Свідоцтво про атестацію програмного забезпечення №С8.003-2015 ВПЗ від 30.04.2015 (завірена копія); - Патент на корисну модель № 87279 з додатками (завірена копія); - Ліцензійний договір від 03.03.2014 (завірена копія).

Відмовлено експерту в залученні спеціалістів ТОВ "Системний зв`язок", що розробляли та експлуатують відповідну систему для надання консультацій під час експертного дослідження.

Зобов`язано ТОВ "Системний зв`язок" надати експерту доступ до об`єкта дослідження.

Апеляційне провадження у справі №903/4/18 зупинено до закінчення проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №903/4/18 до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Листом (клопотанням) № 2022/04-НП-917-918-20 від 23.04.2020 Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз просив у ТОВ "Системний зв`язок" забезпечити прибуття експерта на огляд об`єктів дослідження, a саме GPS трекерів, АПК ТВ транс 02, валідатор кондуктора ручний NEW POSS 8110R, службова безконтактна картка, а також надати доступ до програмного продукту системи диспетчерського контролю та оплати проїзду.

ТОВ "Системний зв`язок" листом № 85 від 18.05.2020 повідомило експерта та суд про можливість забезпечити доступ до програмного продукту системи диспетчерського контролю та оплати проїзду і обладнання, що наявне у нього.

09.06.2020 на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Системний зв`язок" надійшло клопотання №92 від 05.06.2020, в якому останній повідомив суд апеляційної інстанції, що Слідчим управлінням ГУНП у Волинській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000287 від 06 липня 2018 року, у якому Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.08.2018 по справі № 161/12164/18 накладено арешт на тимчасово вилучене слідчим майно, відтак з метою належного виконання ухвали Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 у справі №903/4/18 та забезпечення проведення призначеної судом експертизи, просить суд апеляційної інстанції зобов`язати слідче управління Головного управління Національної поліції у Волинській області забезпечити експерту Львівського Науково - дослідного інституту судових експертиз доступ до арештованого обладнання у кримінальному провадженні №0000287 від 06 липня 2018 року.

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №903/4/18/3485/20 від 25.06.2020 суд просив Старшого слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області Криська В.В. забезпечити доступ експертів Львівського Науково - дослідного інституту судових експертиз до речових доказів, які містяться в матеріалах кримінального провадження №0000287 від 06.07.2018.

05.08.2020 на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду, а також 07.08.2020 на поштову адресу суду від позивача надійшло клопотання №129 від 04.08.2020 в якому останній просить суд апеляційної інстанції надати дозвіл експерту Львівського Науково - дослідного інституту судових експертиз здійснити огляд обладнання, що знаходиться у розпорядженні ТОВ "Системний зв`язок" та є ідентичним тому, що було тимчасово вилучене та арештоване у КП "Луцьке підприємство електротранспорту" в рамках кримінального провадження №0000287 за Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду Волинської області від 02.08.2018 по справі № 161/12164/18 (валідатори ручні, АПК ТВ-транс 02 та GPS - трекери); зобов`язати Комунальне підприємство "Луцьке підприємство електротранспорту" надати експерту Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз доступ до обладнання, що є об`єктом дослідження у експертному дослідженні та наявне у нього, зокрема : - 1 одиниці валідатора ручного NEW POS; - 23 одиниць АПК ТВ-транс 02; - 34 одиниць GPS - трекерів; - 300 одиниць службових безконтактних карток, які були їм передані ТОВ "Системний зв`язок" згідно із договором №161223/30 від 23.12.2016.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 у справі №903/4/18 поновлено провадження у справі №903/4/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18; розгляд справи призначено на 22.09.2020 о 12:00 год.; зобов`язано відповідача в строк до 20.09.2020 надати письмові пояснення з приводу поданого клопотання.

На виконання вимог суду 17.09.2020 відповідач надіслав на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду письмові пояснення, в яких повідомив, що у відповідача наявне таке обладнання, зокрема: - 25 одиниць АПК ТВ-транс 02; - 30 одиниць GPS - трекерів; - 300 одиниць службових безконтактних карток, відтак відповідач не заперечує щодо надання судовому експерту Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз доступу до наявного у нього обладнання. Окрім того, повідомив суд апеляційної інстанції, що Старшим слідчим Головного управління Національної поліції у Волинській області вилучено всі валідатори ручні NEW POS 811 OR, а також монітори АПК ТВ-транс 02 в кількості 1 шт. та GPS - трекери - 1 шт.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" про надання експерту Львівського Науково-дослідного інституту судових експертиз доступ до обладнання-задоволено частково. Зобов`язано Комунальне підприємство "Луцьке підприємство електротранспорту" забезпечити безперешкодний доступу експерта до обладнання, що є об`єктом дослідження у експертному дослідженні та наявне у нього, зокрема: - 25 одиниць АПК ТВ-транс 02; - 30 одиниць GPS - трекерів; - 300 одиниць службових безконтактних карток, які були їм передані ТОВ "Системний зв`язок" згідно із договором №161223/30 від 23.12.2016.

Зобов`язано Слідчого Головного управління Національної поліції у Волинській області, який здійснює досудове розслідування кримінального провадження №0000287 від 06.07.2018, забезпечити доступ експертів Львівського Науково - дослідного інституту судових експертиз до обладнання, що є об`єктом дослідження у експертному дослідженні, призначеного ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.01.2020 у справі №903/4/18, а саме: GPS трекерів 3S-8U22GX, АПК ТВ-транс 02, валідатора ручного NEW POS 8110R, із збереженням цілісності цих об`єктів дослідження.

В частині клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" про надання експерту Львівського Науково - дослідного інституту судових експертиз доступу до обладнання, що є ідентичним тому, що вилучено та арештовано в рамках кримінального провадження №0000287 від 06 липня 2018 року - відмовлено.

Апеляційне провадження у справі №903/4/18 зупинено до закінчення проведення судової комп`ютерно-технічної експертизи та/або повернення матеріалів справи №903/4/18 до Північно-західного апеляційного господарського суду.

16.09.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшов висновок судових експертів №917/918/919 від 10.09.2021 у справі №903/4/18.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2021 поновлено провадження у справі №903/4/18. Розгляд апеляційної скарги призначено на 12.10.2021 р. об 15:30 год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №1.

12.10.2021 до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" про стягнення з відповідача витрат за проведення судової експертизи в сумі 101 332, 80 грн.

В судовому засіданні 12.10.2021 оголошувалась перерва до 28.10.2021.

28.10.2021 на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" про призначення повторної комплексної комісійної експертизи. Також надійшли письмові пояснення/правова позиція відповідача у справі щодо висновку №917/918/919 від 10.09.2021. в яких посилаючись на Акт Державної аудиторської служби України №19-24/09 від 27.10.2021 позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" за період з 23.2016 по 20.10.2021 просить суд відмовити у задоволенні позову.

В судовому засіданні 28.10.2021 оголошувалась перерва до 04.11.2021.

02.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" подало суду додаткові пояснення в яких заперечило проти проведення повторної експертизи.

В судовому засіданні 04.11.2021 представник позивача підтримав свою правову позицію, просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити. Представники відповідача просили суд призначити повторну експертизу у даній справі. Разом з тим, просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. ст. 269, 270 ГПК України апеляційна інстанція переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та заперечення до неї, стосовно дотримання норм матеріального та процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено наступне.

Рішенням Луцької міської ради від 30.06.2016 №10/7 була затверджена "Програма розвитку Луцького підприємства електротранспорту на 2016-2020 р.р.", а 01.12.2016 р. до неї були внесені зміни рішенням Луцької міської ради №15/32 від 01.12.2016 (т. 1, а.с. 147).

Додатком №3 до рішення Луцької міської ради №15/32 від 01.12.2016 про внесення змін до рішення міської ради від 30.06.2016 №10/7 "Про Програму розвитку Луцького підприємства електротранспорту на 2016-2020 р.р.", передбачено перелік завдань і заходів Програми, напрямки використання бюджетних коштів та результативні показники луцького підприємства електротранспорту на 2016-2020 р.р. (т. 1, а.с. 148). Так, п. 1 даного переліку встановлено напрям діяльності: технічне переоснащення підприємства, систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, заходи: автоматизована система оплати проїзду: - програмне забезпечення, розгортання ЦБД, навчання персоналу, розробка методичної документації та звітності, валідатори ручні для кондукторів; GPS-моніторинг: пусконалагоджувальні роботи по розгортанню системи включно з загальним доступом, мобільними додатками та навчання персоналу; встановлення обладнання супутникового спостереження в рухомий склад підприємства; система сповіщення пасажирів: встановлення обладнання в рухомому складі підприємства та налаштування маршрутів для автоматичного оголошення зупинок. Термін виконання заходів - 2016-2017 р.р., джерело фінансування - кошти бюджету міста, загальна сума - 3 356 000 грн.

З метою виконання даної Програми, 23.12.2016 між Комунальним підприємством "Луцьке підприємство електротранспорту" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" (виконавець) укладено договір на виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги 161223/30 з додатками (т.1 а.с.9-17).

Відповідно до п. 2.1. договору виконавець зобов`язався виконати роботи з технічного переоснащення підприємства та супровідні роботам послуги передбачені відповідними кошторисами розробленими до етапів, що включають в себе: запровадження ДГОП та ОП (автоматизована система оплати проїзду та обліку пасажирів); запровадження СУГТ (система управління громадським транспортом GPS-моніторинг); запровадження СУГТ (система управління громадським транспортом - система сповіщення пасажирів), а замовник зобов`язався оплачувати роботи на умовах і в строки визначені даним договором.

Згідно п. 2.2. договору технічне переоснащення підприємства передбачає: виконання робіт із переобладнання, часткового демонтажу існуючого обладнання та монтажу нового обладнання. Розробки, встановлення та налаштування програмно-технічного комплексу, який забезпечуватиме функціонування системи диспетчерського контролю, системи сповіщення пасажирів (СУГТ), системи автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП та ОП) на підприємстві замовника, налагодження терміналів, налаштування ЦОТТ АРМ клієнта, розробка функціоналу звітності, розробка програмних продуктів, налаштування взаємодії складових системи, тестування та запуск системи в експлуатацію, розробка методичної документації та звітності, інструктування та навчання персоналу на підприємстві замовника, код ДК 016-2010 43.21.10-00.90 роботи електромонтажні інші (код ДК 021-20-3 електромонтажні роботи), інші роботи та супровідні роботам послуги, передбачені кошторисами, узгоджені та підписані уповноваженими особами сторін.

В силу п. 2.3. договору роботи згідно договору передбачають: запровадження автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів (АСОП та ОП), з повного встановлення обладнання, програмно-технічного комплексу з обробки інформації з можливістю використання електронного квитка та "Карти Лучанина", програмного забезпечення, розгортання ЦБД, навчання персоналу, розробки методичної документації та звітності, налаштування ручних валідаторів для кондукторів, встановлення іншого обладнання та устаткування у відповідності до погодженого технічного завдання; запровадження СУГТ (система управління громадським транспортом), система СР8-моніторингу: повне встановлення програмного забезпечення та проведення пусконалагоджувальних робіт по розгортанню системи включно із загальним доступом, мобільними додатками та навчанням персоналу, встановлення обладнання супутникового спостереження в рухомий склад підприємства, у відповідності до погодженого технічного завдання; запровадження СУГТ (система управління громадським транспортом), система сповіщення пасажирів для автоматичного оголошення зупинок: повне встановлення програмного забезпечення, встановлення обладнання в рухомому складі підприємства замовника, налаштування маршрутів для автоматичного оголошення зупинок, та проведення пусконалагоджувальних робіт по розгортанню системи з мобільними додатками, в рухомий склад підприємства, інструктування та навчання персоналу у відповідності до погодженого технічного завдання. Дані системи повинні мати можливість повної інтеграції з програмним комплексом 1С:8 "Управління торговим підприємством для України".

Відповідно до п. 2.7. договору роботи та супровідні роботам послуги виконуються виключно до погоджених кошторисів складених відповідно до затверджених технічних завдань, які додаються до договору та є невід`ємними його частинами.

Згідно п. 4.1.1. договору виконавець зобов`язується провести роботи з технічного переоснащення підприємства та супровідні роботам послуги, що визначені п.2.3. даного договору у відповідності до технічного завдання, яке являється невід`ємною частиною договору, затвердженої проектно-кошторисної документації, та специфікації сформованої на основі технічного завдання, згідно із правилами, нормами та технічними вимогами, що встановлені до робіт відповідного характеру.

В силу п. 5.1.2. договору замовник зобов`язується оплачувати виконану роботу, відповідно до умов даного договору.

Відповідно до п.п. 5.2.3, 5.2.4. договору замовник має право на отримання від виконавця необхідної технічної, технологічної, експлуатаційної та іншої інформації та документації щодо виконаних робіт передбачених даним договором. У будь-який час контролювати хід і якість виконання робіт, відповідність вартості виконуваних робіт кошторисній документації, в тому числі за участю експертів.

Згідно п. п. 6.1.-6.5. договору обсяги робіт розподіляються по місяцях та етапах відповідно календарного плану-графіку виконання робіт розробленого виконавцем погодженого та затвердженого замовником. Виконані роботи та введення в експлуатацію систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду (АСОП та ОП, СУГТ) приймаються замовником на підставі актів виконаних робіт, та довідок про вартість виконаних робіт, які складаються виконавцем та підписуються сторонами. Оплата за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт. Замовник впродовж семи календарних днів з дня отримання актів виконаних робіт зобов`язаний підписати їх та направити виконавцю або відмовитись від підписання обґрунтувавши таку відмову. Безпідставна відмова в підписанні актів не звільняє замовника від оплати за договором. У випадку мотивованої відмови замовником в підписанні наданих актів, сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань по виконаних роботах та терміни їх виконання.

Згідно з п. 7.1 договору ціни за виконані роботи, матеріально-технічні ресурси та супровідні роботам послуги є договірними, встановлюються за погодженням сторін та підтверджуються технічним завданням, кошторисами, актами виконаних робіт, рахунками на оплату, з обґрунтуванням виконавцем кількості та вартості придбання первинними документами (копії накладних, тощо).

Пунктом 7.3 договору передбачено, що загальна вартість договору становить: 3122440 грн., без ПДВ, з яких: 936732 грн. підлягають оплаті та використанню в 2016 році, 2185708 грн. - в 2017 році.

Відповідно до п. 7.5. договору замовник може провести попередню оплату відповідно до п. 1, підп. 3 постанови Кабінету Міністрів України №117 від 23.04.2014 "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" в розмірі 30% вартості даного договору, на придбання матеріалів та обладнання для проведення робіт, в сумі 936732 грн. протягом 5-ти банківських днів з дня підписання даного договору та отримання відповідного фінансування.

Згідно п. 7.6. договору виконавець зобов`язаний освоїти дану попередню оплату протягом 1 місяця. По закінченню зазначеного строку невикористану суму попередньої оплати виконавець повертає замовнику на його поточний рахунок.

В силу п. 7.7. договору при використанні попередньої оплати виконавець повинен надати відповідні підтверджуючі платіжні документи щодо використання зазначеної суми. Не використану суму попередньої оплати виконавець зобов`язується повернути замовнику в повному обсязі. Виконавець подає звіт про використання попередньої оплати протягом 3 робочих днів з дня закінчення її використання.

Решту 70% від суми даного договору замовник оплачує частинами після завершення робіт, згідно кошторису, поданих актів виконання робіт та супровідних роботам послуг, що перевищують суму авансового платежу та актів виконаних робіт протягом 5-ти банківських днів з дня отримання, на підставі рахунків-фактур наданих виконавцем, та даних актів.

Відповідно до п.7.9. договору у випадку затримки відповідного фінансування розрахунок згідно умов договору здійснюється протягом 5-ти банківських днів з дати отримання.

Кінцеві розрахунки за виконані роботи з виконавцем здійснюються після підписання акту приймання системи в експлуатацію при наявності фінансування. Замовник має право затримати кінцеві розрахунки, якщо роботи виконані з недоробками та дефектами виявленими при прийманні систем в експлуатацію та зобов`язати виконавця усунути всі недоліки за власний рахунок (п. 7.10 договору).

Згідно з п.10.1. договору (із врахуванням додатку №3 від 31.05.2017) договір вступає в законну силу з дати його укладання і діє до 31.12.2017, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань в частині розрахунків, гарантійних строків та інших частинах даного договору, у тому числі у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, як то форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника, та за умови, що такі зміни не приведуть до збільшення суми визначеної даним договором.

Додатком №1 до договору від 23.12.2016 № 161223/30 затверджено кошторис витрат для технічного переоснащення систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги на суму 3122440 грн. (т. 1, а.с. 15).

Додатком №2 від 23.01.2017 до договору від 23.12.2016 № 161223/30 затверджено план-графік на виконання робіт з технічного переоснащення систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги (т. 1., а.с. 16).

Так, даним додатком сторони визначили назву товару/послуги та термін їх виконання, зокрема: - валідатор кондуктора ручний NEW POS 8110R (60 шт.), термін виконання - 27.12.2016 (виконано); - роботи по встановленню та налаштуванню програмного забезпечення валідаторів кондукторів ручних NEW POS 8110R, термін виконання - 27.12.2016 (виконано); - GPS- трекер 3S-8U22GX, термін виконання 01.02.2017;

Програмне забезпечення (розробка та встановлення функціоналу і звітності під замовника), а саме:

1) роботи по налаштуванню центру обробки транспортних трансакцій та без даних, термін виконання 01.05.2017;

2) роботи по розробці та створенні форм звітності під замовника:

- аналіз потреб замовника;

- створення на основі можливостей програмного забезпечення відповідних форм фінансової та статистичної звітності;

Встановлення та налагодження диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, а саме:

1) роботи по підготовці обладнання замовника, термін виконання - 01.05.2017:

- визначення кількості та типів робочих місць;

- налаштування робочих місць для роботи з системами диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду.;

2) роботи по навчанню персоналу замовника, термін виконання - 20.05.2017:

- проведення навчання усіх категорій працівників, які так чи інакше пов`язані з роботою систем диспетчерського контролю,

- сповіщення пасажирів та оплати проїзду;

3) роботи по підготовці обладнання систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду для роботи в транспорті, термін виконання - 20.05.2017:

- підготовка, програмування;

- налаштування вигляду квитків, звітів, тощо, які будуть друкуватись на валідаторах: налаштування ефіру та оголошення зупинок, виготовлення службових безконтактних карток;

4) роботи по тестуванню систем: запуск систем в тестовому режимі роботи на визначеному замовником маршруті, або маршрутах, термін виконання 25.05.2017;

5) роботи по повному запуску систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, термін виконання 30.05.2017.

27.12.2016 відповідачем проведено попередню оплату за договором № 161223/30 у розмірі 936 732 грн., що стверджується платіжними дорученнями №1 на суму 391 200 грн. та №2 на суму 545532 грн. (т. 1, а.с. 151).

На виконання умов договору від 23.12.2016 №161223/30, відповідно до накладної № від 01.02.2017 постачальник - ТОВ "Системний зв`язок" поставив покупцю КП "Луцьке підприємство електротранспорту" GPS-трекери 3S-8U22GX, в кількості 60 шт. на суму 240 000 грн., а згідно накладної №0466 службові безконтактні картки, в кількості 300 шт., на суму 8210,60 грн. (т. 1., а.с. 34-35).

На виконання умов договору від 23.12.2016 №161223/30, позивачем передано, а відповідачем отримано матеріали (т. 1, а.с. 29-33), а саме:

- згідно акту приймання-передачі матеріалів від 01.02.2017 60 шт. GPS-трекерів 3S-8U22GX, які призначені для запровадження системи управління громадським транспортом - GPS-моніторинг;

- згідно акту приймання-передачі матеріалів від 12.05.2017 12 шт. АПК ТВ-транс 02 на суму 170 905,20 грн.;

- згідно акту приймання-передачі матеріалів від 18.05.2017 15 шт. АПК ТВ-транс 02 на суму 213 631,50 грн.;

- згідно акту приймання-передачі матеріалів від 25.05.2017 8 шт. АПК ТВ-транс 02 на суму 113 936,80 грн.;

- згідно акту приймання-передачі матеріалів від 30.05.2017 15 шт. АПК ТВ-транс 02 на суму 213 631,50 грн.

На виконання умов договору від 23.12.2016 №161223/30, позивачем та відповідачем підписано та скріплено їх печатками акти здачі-приймання робіт (надання послуг) на загальну суму 1 049 407 грн. (т. 1, а.с. 18-20), зокрема:

- акт від 01.02.2017 №161223/30 здачі-приймання робіт (надання послуг) з визначенням виконаної роботи (наданої послуги): "розробка програмного забезпечення для функціонування систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів, автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів", на суму 100 000 грн.;

- акт від 08.05.2017 №161223/301 здачі-приймання робіт (надання послуг) з визначенням виконаної роботи (наданої послуги): "розробка програмного забезпечення для функціонування систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів, автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів", на суму 248 727 грн.;

- акт від 31.05.2017 №161223/302 здачі-приймання робіт (надання послуг) з визначенням виконаної роботи (наданої послуги): "розробка програмного забезпечення для функціонування систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів, автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів", на суму 700 680 грн.

Підписання даних актів не заперечується відповідачем.

30.10.2017 позивачем направлено на адресу відповідача для підписання акти виконаних робіт (наданих послуг) за договором від 23.12.2016 № 161223/30 на загальну суму 960 315 грн. (т. 1, а.с. 21-24), зокрема: - акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг), в якому вказано, що виконавцем в термін до 01.06.2017 виконанні роботи з визначення кількості та типів робочих місць, налаштування робочих місць для роботи з системами диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на суму 16745 грн.; - акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг), в якому вказано, що виконавцем в термін до 20.05.2017 виконанні роботи з підготовки та програмування (встановлення та налаштування) GPS-трекерів 3S-8U22GХ у кількості 60 шт.; встановлення та налагодження систем сповіщення пасажирів та оплати проїзду, налаштування вигляду квитків, звітів, тощо, які будуть друкуватись на валідаторах, налаштування ефіру та оголошення зупинок, виготовлення службових безконтактних карток на суму 869683,60 грн.; - акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг), в якому вказано, що виконавцем в термін до 20.05.2017 виконанні роботи з навчання персоналу замовника, а саме проведено навчання усіх категорій працівників, які так чи інакше пов`язані з роботою систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на суму 52564 грн.; - акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг) з тестування системи, а саме запуск систем в тестовому режимі роботи на суму 21323 грн.

Також із актами виконаних робіт (наданих послуг) позивачем направлено відповідачу довідки про вартість виконаних робіт за лютий, травень, жовтень 2017 року (т. 1, а.с. 25-27).

Дані акти здачі-приймання робіт (надання послуг) та довідки про вартість виконаних робіт відповідачем не підписані та не скріплені його печаткою, хоча їх отримання відповідачем не заперечується.

Рішенням виконавчого комітету Луцької міської ради від 28.03.2017 №137-11 вирішено погодити відповідачу проведення пілотного впровадження заходів із застосування автоматизованої системи оплати проїзду та обліку пасажирів в міському електричному транспорті в м. Луцьку в тестовому режимі (т. 1, а.с. 80).

31.05.2017 сторонами проведено та успішно завершено тестовий запуск систем управління громадським транспортом, сповіщення пасажирів та АСОП та ОП, що підтверджується актом про завершення тестування систем СУГТ, САСП та АСООП за договором №16/223/30 від 23.12.2016, який підписаний повноважними представниками сторін (т.1, а.с. 36).

31.05.2017 позивач повідомив відповідача листом №28/12 про те, що у разі не проведення оплати згідно актів виконаних робіт вимушений призупинити процес технічного переоснащення в частині пуско-налагоджувальних робіт до повного розрахунку та задля збереження цілісності технічного обладнання, яке було надано відповідачем, згідно актів, позивач бере на себе зобов`язання щодо тимчасового зберігання обладнання до повного розрахунку (т. 1, а.с. 127).

31.05.2017 між Комунальним підприємством "Луцьке підприємство електротранспорту" (сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" (сторона-2) укладено договір №146-17 (т. 1, а.с. 128) за умовами якого сторона-1 повертає стороні-2 рухоме майно, що визначене актом приймання-передачі задля збереження цілісності матеріальних цінностей до забезпечення виконання грошових зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016.

Відповідно до п. 1.2. договору повернення майна стороні-1 проводиться після виконання грошових зобов`язань перед стороною-2 та засвідчується актом приймання-передачі.

Згідно з п. 2.1. договору сторона-2 зобов`язується прийняти всі необхідні міри для належного збереження майна до моменту виконання стороною-1 грошових зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016.

Відповідно до п. 3.1. договору сторона-1 зобов`язана належним чином виконати грошове зобов`язання за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016.

Даний договір набирає чинності з 31.05.2017 і діє до моменту повного виконання зобов`язань стороною-1, але не пізніше як до 31.12.2017.

Договір підписаний сторонами та скріплений їх печатками.

На виконання умов договору від 31.05.2017 №146-17, відповідачем передано позивачу для збереження цілісності матеріальні цінності, в якості гарантій забезпечення виконання зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016 на загальну суму 448 336,74 грн. (т.1, а.с. 129-131), а саме:

- згідно акту приймання-передачі від 31.05.2017 АПК ТВ-транс 02, в кількості 24 шт. на суму 341 810,40 грн.;

- згідно акту приймання-передачі від 31.05.2017 GPS-трекер 3S-8U22GX, в кількості 20 шт., в сумі 92 631,60 грн.;

- згідно акту приймання-передачі від 29.06.2017 GPS-трекер 3S-8U22GX, в кількості 3 шт., в сумі 13 894, 74 грн.

В матеріалах справи наявні акти проведення навчання кондукторів від 08.02.2017 від 08.02.2017, від 17.03.2017, від 17.03.2017, від 24.03.2017, акти навчання касирів від 10.02.2017, акти проведення навчання контролерів від 10.02.2017 та акт проведення навчання працівників служби перевезень від 24.03.2017, які підписані з боку виконавця директором позивача, а з боку замовника комісією у складі начальника СВО АСОП та ОП та начальником ВТП СП (т. 1, а.с. 38-42).

Також до матеріалів справи долучені посвідчення про відрядження працівників ТОВ "Системний зв`язок", в яких вказано, що працівників відряджають для виконання умов договору №16/223/30 від 23.12.2016 (т. 1, а.с. 43-69).

Згідно заяви свідка ОСОБА_1 , посвідченої приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т. вбачається, що будучи директором ТОВ "Системний зв`язок" ним укладено договір №16/223/30 від 23.12.2016 та в межах наданих йому повноважень виконував роботи за даним договором та часто перебував на підприємстві відповідача у відрядженнях (т. 1, а.с. 78).

Відповідно до заяви свідка ОСОБА_2 , посвідченої приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т. вбачається, що він працює в ТОВ "Системний зв`язок" на посаді інженера та в межах виконання своїх посадових обов`язків у лютому, березні, квітні і травні 2017 року перебував у відрядженні на підприємстві відповідача та виконував роботи (т. 1, а.с. 79).

В матеріалах справи наявне технічне завдання на виконання робіт з технічного переоснащення підприємства, систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, КП "Луцьке підприємство електротранспорту" (т. 1, а.с. 163-187).

16.11.2017 позивачем направлено відповідачу претензію №89/1, в якій він вимагав сплатити заборгованість у розмірі 2 009 722,60 грн. (т.1,а.с.82-83), яка залишена відповідачем без реагування.

Позивач звернувся до Господарського суду Волинської області з позовом про стягнення з відповідача 2009722,60 грн. боргу у зв`язку із неналежним виконанням зобов`язань за договором №161223/30 від 23.12.2016 щодо сплати коштів за виконанні роботи (надані послуги). Відповідно до оскаржуваного рішення суду першої інстанції в задоволенні позову - відмовлено.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в їх сукупності, з урахуванням висновків зазначених у постанові Верховного Суду від 13.02.2019 у даній справі, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 11 ЦК України та ст.174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ст. 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно з ч. 1 ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Правовідносини між сторонами у справі виникли на підставі укладеного ними договору №161223/30 від 23.12.2016 р., який за своєю правовою природою є договором підряду.

Відповідно до ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 839 ЦК України, підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.

Частиною 1 ст. 843 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).

Розрахунки за виконані роботи (етапи, види робіт) проводяться на підставі документів про їх обсяг та вартість. Такі документи складаються та підписуються підрядником і передаються замовнику. Замовник перевіряє ці документи і при відсутності зауважень підписує їх. Після підписання таких документів у замовника виникає зобов`язання оплатити виконані роботи в передбачений договором термін.

Частиною 1 ст. 854 ЦК України передбачено, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно ч. 1 ст. 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч. 1 ст. 526 ЦК України).

Матеріалами справи стверджується, що на виконання п. 7.5 договору, відповідачем перераховано позивачу попередню оплату у загальному розмірі 936732 грн., що стверджується платіжними дорученнями №1 на суму 391200 грн. та №2 на суму 545532 грн.

Як стверджує позивач у позовній заяві, на частину суми попередньої оплати ним придбано та передано відповідачу валідатори кондуктора ручні NEW POST 811 OR у кількості 60 шт., а решта суми пішла в рахунок оплати за виконані роботи по встановленню та налаштуванню програмного забезпечення на вищевказаних валідаторах.

Факт придбання позивачем та передання відповідачу валідаторів кондуктори ручні NEW POST 811 OR у кількості 60 шт. не заперечується сторонами.

Таким чином, позивач використав частину суми попередньої оплати на придбання матеріалів та обладнання для проведення робіт. Разом з тим, невикористану суму попередньої оплати, в порушення п.п. 7.5, 7.6, 7.7 договору, не повернув відповідачу, а використав в рахунок оплати за виконані роботи по встановленню та налаштуванню програмного забезпечення на вищевказаних валідаторах.

Відповідач зазначає, що сума невикористаної попередньої оплати пішла в рахунок оплати за виконані роботи згідно акту від 01.02.2017 №161223/30 на суму 100 000 грн..

Разом з тим, позивач заперечує факт розрахунку відповідача за актом від 01.02.2017 №161223/30 за рахунок невикористаної суми попередньої оплати. Вказує, що попередня оплата була ним використана за роботи по акту, який вони до стягнення не подавали.

Так, сторонами підписано додаток №2 від 23.01.2017 до договору від 23.12.2016 № 161223/30, яким сторони визначили назву товару/послуги та термін їх виконання. У даному додатку зазначено, що роботи (послуги): "валідатор кондуктора ручний NEW POS 8110R (60 шт.), термін виконання - 27.12.2016 (виконано)"; "роботи по встановленню та налаштуванню програмного забезпечення валідаторів кондукторів ручних NEW POS 8110R, термін виконання - 27.12.2016 (виконано)". Таким чином, підписавши додаток №2 від 23.01.2017 до договору від 23.12.2016 №161223/30 із примітною, що роботи (надані послуги) виконані, відповідач тим самим підтверджує факт їх виконання.

Правові засади регулювання, організації, ведення бухгалтерського обліку та складання фінансової звітності в Україні визначає Закон України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні".

Відповідно до ст. 1 цього Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Згідно з ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі та повинні мати такі обов`язкові реквізити, якщо інше не передбачено окремими законодавчими актами України: назву документа (форми); дату складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Аналіз цієї норми дає підстави вважати, що первинний документ згідно з цим визначенням містить дві обов`язкові ознаки: він має містити відомості про господарську операцію і підтверджувати її реальне (фактичне) здійснення. В даному випадку первинними документами, які можуть підтверджувати виконання робіт (надання послуг) за спірним договором є акти здачі-приймання робіт (надання послуг).

Так, в підтвердження виконання робіт за договором від 23.12.2016 №161223/30 позивачем долучено до матеріалів справи акти здачі-приймання робіт (надання послуг), які підписані відповідачем та скріплені його печаткою без будь-яких заперечень чи зауважень, на загальну суму 1 049 407 грн., зокрема: акт від 01.02.2017 №161223/30 на суму 100000 грн., акт від 08.05.2017 №161223/301 на суму 248727 грн., акт від 31.05.2017 № 161223/302 на суму 700680 грн., в яких визначено перелік робіт: "розробка програмного забезпечення для функціонування систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів, автоматизованої оплати проїзду та обліку пасажирів".

Відповідач в суді апеляційної інстанції вказує, що з актів виконаних робіт не зрозуміло, який об`єм робіт виконано виконавцем та як здійснюється обрахунок робіт, вони не містять обґрунтування кількості та вартості виконаних робіт, а також має місце суттєва невідповідність у визначені виду та вартості робіт визначених у актах, умовам договору та умовам проведеного тендеру. При цьому, відповідач вважає, що в актах приймання-передачі робіт повинні бути визначені саме ті роботи, які відповідають завданню замовника та умовам договору, і тільки лише в цьому випадку зобов`язання виконавця будуть вважатися виконаними.

Згідно з ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право в подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідач не скористався своїм правом перевірити обсяг та якість виконання робіт (наданих послуг) з метою виявлення допцщених у роботі (наданих послугах) відступів від умов договору або інших недоліків, та не зробив відповідної заяви у разі виявлення таких відступів та недоліків, тому відповідач втратив право у подальшому посилатися на ці відступи у роботі.

Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ст. 882 ЦК України).

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Таким чином, законодавством передбачено можливість складання одностороннього акта, що спрямовано на захист інтересів підрядника, якщо замовник безпідставно відмовляється від належного оформлення прийняття виконаної роботи. При цьому, підрядник не повинен вчиняти жодних дій щодо спонукання замовника до підписання акта виконаних робіт, а має лише констатувати факт відмови від підписання акта.

Пунктом 6.2. договору сторони передбачили, що виконані роботи приймаються замовником на підставі актів виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт, які складаються виконавцем та підписуються сторонами. Оплата за виконані роботи здійснюється на підставі актів виконаних робіт.

В силу п.п. 6.3., 6.4. договору замовник впродовж семи календарних днів з дня отримання актів виконаних робіт зобов`язаний підписати їх та направити виконавцю або відмовитись від підписання обґрунтувавши таку відмову. Безпідставна відмова від підписання актів не звільняє замовника від оплати за договором.

Згідно п. 6.5. договору у випадку мотивованої відмови замовника від підписання наданих актів сторонами складається двосторонній акт з переліком необхідних доопрацювань по виконаних роботах та терміни їх виконання.

30.10.2017 позивачем направлено на адресу відповідача акти виконаних робіт (надання послуг) за договором №161223/30 від 23.12.2016 для підписання на загальну суму 960 315 грн., зокрема:

- акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг), в якому вказано, що виконавцем, в термін до 01.06.2017 виконанні роботи з визначення кількості та типів робочих місць, налаштування робочих місць для роботи з системами диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на суму 16745 грн. (т. 1, а.с. 21);

- акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт(надання послуг), в якому вказано, що виконавцем, в термін до 20.05.2017 виконанні роботи з підготовки та програмування (встановлення та налаштування) GPS-трекерів 3S-8U22GХ у кількості 60 шт.; встановлення та налагодження систем сповіщення пасажирів та оплати проїзду), налаштування вигляду квитків, звітів, тощо, які будуть друкуватись на валідаторах, налаштування ефіру та оголошення зупинок, виготовлення службових безконтактних карток на суму 869683,60 грн. (т. 1, а.с. 22);

- акт №161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг), в якому вказано, що виконавцем, в термін до 20.05.2017 виконанні роботи з навчання персоналу замовника, а саме проведено навчання усіх категорій працівників, які так чи інакше пов`язані з роботою систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на суму 52564 грн. (т. 1, а.с. 23);

- акт № 161223/30 від 26.10.2017 здачі-приймання робіт (надання послуг) з тестування системи, а саме запуск систем в тестовому режимі роботи на суму 21323 грн. (т. 1, а.с. 24).

Також, із актами, позивачем направлено відповідачу довідки про вартість виконаних робіт за лютий, травень, жовтень 2017 (т. 1, а.с. 25-27).

Однак, як підтверджується матеріалами справи вищевказані акти здачі-приймання робіт (надання послуг) та довідки про вартість виконаних робіт за лютий, травень, жовтень 2017 року відповідачем не підписані.

Колегія суддів вказує, що передання і прийняття робіт (наданих послуг) на підставі підписаних в односторонньому порядку актів виконаних робіт (наданих послуг) і виникнення за такими актами прав та обов`язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання своєчасної обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт (виявлені недоліки).

Матеріалами справи підтверджується, що додатком №2 від 23.01.2017 до договору №161223/30 від 23.12.2016 сторони договору затвердили план-графік на виконання робіт за договором та визначили вид послуг, які надаються позивачем відповідачу, зокрема: встановлення та налагодження диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, а саме: роботи по підготовці обладнання замовника (визначення кількості та типів робочих місць, налаштування робочих місць для роботи з системами диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду); роботи по навчанню персоналу замовника (проведення навчання усіх категорій працівників, які так чи інакше пов`язані з роботою систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду); роботи по підготовці обладнання систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду для роботи в транспорті (налаштування вигляду квитків, звітів, тощо, які будуть друкуватись на валідаторах, налаштування ефіру та оголошення зупинок, виготовлення службових безконтактних карток); роботи по тестуванню систем: запуск систем в тестовому режимі роботи на визначеному замовником маршруті, або маршрутах.

Направляючи справу на новий розгляд до апеляційної інстанції Верховний Суд вказав, що суду апеляційної інстанції необхідно належним чином встановити чи виконані Товариством роботи (на підтвердження яких позивачем долучено до матеріалів справи акти від 01.02.2017 №161223/30, від 08.05.2017 №161223/301, від 31.05.2017 №161223/302, від 26.10.2017 №161223/30) відповідають роботам, визначеним Договором.

Колегія суддів апеляційної інстанції враховуючи вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, і які є обов`язковими для суду апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи призначила судову експертизу за результатами якої Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено висновок судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи інтелектуальної власності та економічної експертизи №917/918/919 від 10.09.2021.

Так, судові експерти за результатом комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи інтелектуальної власності та економічної експертизи дійшли наступних висновків:

Умови договору № 1611223/30 від 23.12.2016 з технічного переоснащення систем диспечерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на замовлення КП "Луцьке підприємство електротранспорту" виконані в повному обсязі;

Враховуючи наявні акти здачі приймання робіт, акта від 31.05.2017 про завершення тестування систем СУГТ, САСП та АСООП за Договором № 16/223/30 від 23.12.2016 р. та збережені відомості на віддалених серверах, що засвідчують роботу системи, зроблено висновок про те, що умови договору №1611223/30 від 23.12.2016 з технічного переоснащення систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на замовлення КП "Луцьке підприємство електротранспорту" виконано в повному обсязі.

Вартість виконаних робіт з технічного переоснащення систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду на замовлення КП "Луцьке підприємство електротранспорту" згідно договору № 1611223/30 від 23.12.2016 становить 3 122 440 грн.

Дослідженням поданих документів в межах спеціальних знань експерта з економічного виду досліджень підтверджується документально відображення у первинних документах бухгалтерського обліку ТзОВ "Системний зв`язок" та КП "Луцьке підприємство електротранспорту" виконання робіт згідно договору № 1611223/30 від 23.12.2016.

Програмна частина проекту будується на програмному комплексі, який складається з комп`ютерних програм "Програмний модуль "Транспортний процесинг", "ПЗ Комунікаційного сервера (IOhelper)" та "ПЗ "Система забезпечення управління і конфігурації термінального обладнання (XTMS)". Комп`ютерні програми "Програмний модуль "Транспортний процесинг"", та "ПЗ "Система забезпечення управління і конфігурації термінального обладнання (XTMS) це спеціалізовані програмні продукти для автоматизованого обліку пасажирів, автоматизованої системи оплати, системи звітності, відслідкування маршрутів транспортних засобів (функція диспечерської служби) та мають можливість інтеграції та підключення з іншими програмними продуктами ( наприклад програмними продуктами банківського та облікового характеру) Комп`ютерні програми "Програмний модуль "Транспортний процесинг" та "ПЗ "Система забезпечення управління і конфігурації термінального обладнання (XTMS) разом з "ПЗ Комунікаційного сервера (IOhelper)" повністю забезпечують програмну частину проекту.

Програмний комплекс знаходиться на віддаленому сервері Amazon AWS (на момент огляду IP-адреса сервера 35.157.89.26).

Досліджуваний програмний продукт не є оригінальною розробкою позивача та є взаємопов`язаною сукупністю комп`ютерних програм, основні з яких зазначені та використовується на підставі субліцензійного договору №15-012 від 15.12.2016 про надання права використання програми. Субліцензійний договір №15-012 від 15.12.2016 підтверджує ліцензійність використання комп`ютерної програми "Програмний модуль "Транспортний процесинг", комп`ютерної програми "ПЗ Комунікаційного сервера (ІОhеІреr)" та комп`ютерної програми "ПЗ "Система забезпечення управління і конфігурації термінального обладнання (ХТМБ)".

Умови надання дозволу на використання пристрою для надання інформаційно-рекламних послуг у транспортному засобі, захищеного патентом на корисну модель № 87279 визначені ліцензійним договором від 03.03.2014. Програмне забезпечення "FarePus" для платіжних терміналів, розроблене ТОВ "Системний зв`язок", має свідоцтво про атестацію програмного забезпечення № С8.003-20015 ВПЗ від 30.04.2015.

Апаратна частина в складі GPS трекерів Новітек 3S-8U2GX, системи сповіщення пасажирів "АПК-ТВ-Транс-02" та валідаторів кондуктора ручних NEW POS 8110R в комплексі з програмною частиною в складі комп`ютерних програм "Програмний модуль "Транспортний процесинг", "ПЗ Комунікаційного сервера (lOhelper)" та "ПЗ "Система забезпечення управління і конфігурації термінального обладнання (XTMS)" відповідають технічним завданням та договору №1611223/30 від 23.12.2016, технічному завданню на виконання робіт з технічного переоснащення підприємства, систем диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду, КП "Луцьке підприємство електротранспорту" і на їх базі можна реалізувати даний проект.

У судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача ставили під сумнів висновок судової комплексної комп`ютерно-технічної експертизи, експертизи інтелектуальної власності та економічної експертизи №917/918/919 від 10.09.2021 та просили колегію суддів призначити повторну експертизу у даній справі.

Відповідно до ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

За наявності сумнівів у правильності висновку експерта (необґрунтованість, суперечність з іншими матеріалами справи тощо) за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити повторну експертизу, доручивши її проведення іншим експертам.

Суд апеляційної інстанції поряд з цим зазначає, що додаткова експертиза у справі може бути призначена у випадку, якщо є сумніви у правильності висновку експерта, що пов`язані з його недостатньою обґрунтованістю чи він суперечить іншим матеріалам справи, а також коли висновок експерта є неповним або неясним.

Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не надано вичерпних відповідей на всі постановлені перед експертом питання, якщо він викладений нечітко або носить неповний, неконкретний характер.

В даному випадку колегія суддів не вбачає підстав призначати повторну експертизу у справі, оскільки висновки експертизи №917/918/919 є такими, що дають повну та вичерпну відповідь на всі питання, які ставились судом перед експертами.

Недоліки висновку експертизи №917/918/919 про які зазначають представники відповідача ( підписання всіма експертами висновку ) не знайшли свого підтвердження, оскільки положення ГПК України та Інструкції не встановлюють, що підписи усіх експертів, які проводили експертизу мають знаходитись одразу під відповідями на питання у заключній частині висновку, а не в кінці сторінки на якій знаходяться такі відповіді.

Доводи представників відповідача, що однозначним та беззаперечним є факт, що експерти не прийшли до згоди щодо усіх поставлених на експертизу питань є безпідставними та зводяться до власного трактування положень нормативно - правових актів є занадто заформалізованими. Висновок експертизи №917/918/919 відповідає вимогам ст. 105, 106 ГПК України, а тому є належним та допустимим доказом у даній справі.

Колегія суддів встановлено, що роботи, які зазначені у актах №161223/30 від 26.10.2017, №161223/30 від 26.10.2017, №161223/30 від 26.10.2017, № 161223/30 від 26.10.2017 відповідають роботам та термінам їх здачі, які визначені сторонами у додатку №2 від 23.01.2017 до договору від 23.12.2016 № 161223/30.

Враховано при цьому, що 31.05.2017 повноважними представниками сторін підписано акт який підтверджує факт проведення та успішного завершення тестового запуску систем управління громадським транспортом, сповіщення пасажирів та АСОП та ОП. Тоді, як у разі неякісного виконання робіт (надання послуг) позивачем, чи надання їх у неповному обсязі проведення та успішне завершення тестового запуску систем було б неможливим, що спростовує доводи відповідача, що роботи за договором від 23.12.2016 № 161223/30 не виконані.

Суд апеляційної інстанції також зазначає, що підтвердженням виконання робіт (надання послуг) є надані до матеріалів справи акти проведення навчання кондукторів від 08.02.2017, від 17.03.2017, від 17.03.2017, від 24.03.2017, акти навчання касирів від 10.02.2017, акти проведення навчання контролерів від 10.02.2017 та акт проведення навчання працівників служби перевезень від 24.03.2017 , які підписані з боку виконавця директором позивача, а з боку замовника комісією у складі начальника СВО АСОП та ОП та начальником ВТП СП (т. 1, а.с. 38-42), посвідчення про відрядження працівників ТОВ "Системний зв`язок", в яких вказано, що працівників відряджають для виконання умов договору №16/223/30 від 23.12.2016 (т. 1, а.с. 43-69).

З урахуванням вищезазначеного колегія суддів зазначає, що матеріалами справи та висновком експертизи підтверджено виконання позивачем робіт (на підтвердження яких позивачем долучено до матеріалів справи акти від 01.02.2017 №161223/30, від 08.05.2017 №161223/301, від 31.05.2017 №161223/302, від 26.10.2017 №161223/30), роботи відповідають визначеним умовам Договору.

Колегія суддів за умовами п.п. 7.3, 7.5, 7.7 договору встановила, що загальна ціна обумовлена сторонами становить 3 122 440 грн., в яку входить сума попередньої оплати в розмірі 936 732 грн. - 30% ціни договору, яка оплачена та використана сторонами у 2016 році, а також 2 185 708 грн. решта 70% ціни договору, які в силу п. 7.7. договору відповідач має оплатити частинами після завершення робіт протягом 5-ти банківських днів з дня отримання, згідно поданих актів виконання робіт.

Таким чином судом апеляційної інстанції не встановлено, судовими експертами також не зазначено, а відповідачем не доведено існування розбіжностей між вартістю виконаних робіт (наданих послуг), зазначених у спірному договорі (додатку №1 до даного договору) і вартістю фактично виконаних робіт (наданих послуг), яка зазначена в актах прийому-передачі, а їх вартість, яка відображена в цих актах, не виходить за межі договірних цін, тобто сторонами дотримано такої істотної умови, як ціна договору.

Так, умовами договору від 23.12.2016 № 161223/30 не визначено конкретного терміну, протягом якого позивач повинен направити відповідачу для підписання акти виконаних робіт (надання послуг), тому суд не приймає до уваги доводи відповідача щодо надіслання йому актів через 5 місяців після підписання їх позивачем, а висновки суду першої інстанції з цього приводу є помилковими.

Матеріалами справи також підтверджується, що 31.05.2017 позивач повідомив відповідача листом №28/12 про те, що у разі не проведення оплати згідно актів виконаних робіт вимушений призупинити процес технічного переоснащення в частині пуско-налагоджувальних робіт до повного розрахунку та задля збереження цілісності технічного обладнання, яке було надано відповідачем, згідно актів, позивач бере на себе зобов`язання щодо тимчасового зберігання обладнання до повного розрахунку.

Так, 31.05.2017 сторонами укладено договір №146-17, згідно якого відповідач повертає позивачу рухоме майно, що визначене актом приймання-передачі задля збереження цілісності матеріальних цінностей до забезпечення виконання грошових зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016.

На виконання умов договору від 31.05.2017 №146-17, відповідачем передано позивачу для збереження цілісності матеріальні цінності, що підтверджується актами приймання-передачі наявними у матеріалах справи.

Таким чином, укладаючи договір від 31.05.2017 №146-17 та передаючи, згідно актів приймання-передачі, матеріальні цінності на зберігання позивачу, відповідач мав на меті забезпечити виконання грошових зобов`язань за договором про виконання робіт з технічного переоснащення системи диспетчерського контролю, сповіщення пасажирів та оплати проїзду та супровідні роботам послуги №161223/30 від 23.12.2016.

Однак, у зв`язку із незабезпеченням відповідачем виконання грошового зобов`язання позивач правомірно звернувся до суду для захисту в судовому порядку своїх порушених цивільних прав та інтересів.

З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі № 903/4/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову та стягнення з відповідача 2 009 722, 60 грн. боргу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року).

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на встановлене судом апеляційної інстанції, враховуючи положення статті 275 та статті 277 ГПК України, колегія апеляційного господарського суду приходить до висновку, що суд першої інстанції, відмовивши у задоволенні позову не з`ясував обставини, що мають значення для справи та допустився неправильного застосування норм матеріального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Волинської області скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви, апеляційної скарги та витрати пов`язані із проведенням судової експертизи покладаються на відповідача, згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити в задоволенні клопотання Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" про призначення повторної комплексної комісійної експертизи від 28.10.2021.

2. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" на рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі № 903/4/18 - задоволити.

3. Рішення Господарського суду Волинської області від 17.07.2018 у справі №903/4/18 - скасувати. Прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Стягнути з Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" (43018, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Даньшина, буд. 1/52, код 03327931) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" (46400, Тернопільська обл., м. Тернопіль, вул. Чорновола, буд. 1, код 37838893) 2 009 722, 60 грн. боргу.

4. Стягнути з Комунального підприємства "Луцьке підприємство електротранспорту" (43018, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Даньшина, буд. 1/52, код 03327931) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Системний зв`язок" (46001, Тернопільська обл., місто Тернопіль, вул. Чорновола, буд. 1, код 37838893) 30 145, 84 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд позовної заяви та 45218,76 грн. витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги та 101 332,80 грн. витрат за проведення судової експертизи.

5. Місцевому господарському суду видати судові накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст. ст. 287-291 ГПК України.

7. Справу повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений 12.11.2021

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.