ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"03" листопада 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1469/18

Господарський суд Одеської області у складі:

судді С.В. Літвінова

при секретарі Т.О. Липі

за участю представників сторін:

від прокуратури: Ейсмонт І.С. - посвідчення;

від позивача: Твардовський О.В. - посвідчення;

від відповідача: Гербей Д.А. - довіреність

розглянувши справу за позовом Заступника прокурора Одеської області (65026, м.Одеса, вул. Пушкінська,3) в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області (67543, Одеська область, Лиманський район, с.Визирка, вул. Олексія Ставніцера, 56), до Товариства з обмеженою відповідальністю Трансінвестсервіс (67543, Одеська область, Лиманський район, с. Визирка, вул. Чапаєва,50) про стягнення 7820130грн.,

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями Трансінвестсервіс про стягнення на користь Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7 820 130 грн, які завдані через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач умисно ухиляється від виконання передбаченого законом обов`язку укласти договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області і, не сплачуючи кошти за таким договором, завдає збитки органу місцевого самоврядування.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 залишено без змін.

Постановою Верховного суду від 23.04.2019р., постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.02.2019 та рішення Господарського суду Одеської області від 19.10.2018 скасовані, справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.05.2019р., справу №916/1469/18 передано на розгляд судді Літвінову С.В.

Ухвалою суду від 17.05.2019року прийнято справу №916/1469/18 до провадження суддею Літвіновим С.В. та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

07.06.2019 року Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями Трансінвестсервіс надав клопотання про виключення питання №1, що ставиться на вирішення експерта та поставити на вирішення експерта додаткові питання.

10.06.2019р. від Прокурора відділу Прокуратури Одеської області надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи проведення якої просить доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.07.2019р. клопотання прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи задовольнити частково та призначено у справі №916/1469/18 судову будівельну-технічну експертизу яка доручена Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

- Яке функціональне призначення приміщень складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

- До якого виду об`єктів нерухомості належать приміщення складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

- Чи може бути здійснено перевантаження через морський термінал ТОВ ТІС-КТ () вантажів, які потребують критого накопичення (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків) без використання Складу генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок Г`У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ та чи можливе функціонування майнового комплексу, Підприємство як єдиний майновий комплекс -морський термінал із операційною акваторією причалів №19,20,21,22 TOB ТІС-КТ (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1і, а саме для провадження господарської діяльності з перевантаження вантажів, які потребують критого накопичення суднових партій (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків), без використання Складу генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва)

/місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1 "У"; реєстраційний номер об 'єкту нерухомого майна: 227/?

-Чи є об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ невід`ємною складовою частиною єдиного /цілісного майнового комплексу, Підприємство як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів №19,20,21,22 ТОВ ТІС-КТ (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1 і?

- Чи є об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1"У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/, розміщений на території морського терміналу ТОВ ТІС-КТ () за адресою Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1і - об`єктом транспорту/транспортної інфраструктури чи відноситься до іншої категорії об`єктів нерухомого майна?

20.08.2019 року до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання експерта Одеського наукового-дослідного інституту судових експерти Міністерства юстиції України (вх. №2-3904/19 від 20.08.2019р.) про забезпечення доступу до об`єкту дослідження та надання додаткових документів разом зі справой.

Ухвалою суду від 04.09.2019р. поновлено провадження у справі №916/1469/18, призначено підготовче засідання для розгляду клопотання експерта на "16" вересня 2019 р. о 11:00 та зобов`язано сторін надати додаткові документи, необхідні для виконання експертизи.

Ухвалою суду від 16.09.2019р. провадження у справі №916/1469/18 зупинено та скеровано до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України для продовження проведення експертного дослідження.

27.09.2021р. до суду надійшов висновок експерта №19-4391-4395 від 12.08.2021р.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 29.09.2021р. Провадження у справі №916/1469/18 поновлено. .Продовжено строк підготовчого засідання до 29.10.2021 року та призначено підготовче засідання на "13" жовтня 2021 р. о 15:00

Ухвалою суду від 13.10.2021р. закрито підготовче провадження у справі № 916/1469/18 та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на "25" жовтня 2021 р. о 11:30.

Прокурор підтримує позовні вимоги, просить їх задовольнити в повному обсязі.

Представник Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області не підтримує позовні вимоги Прокуратури

Відповідач заперечує проти позову, просить суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 03.11.2021р. було проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду.

Розглянувши матеріали справи, суд встановив.

між Товариством з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал (інвестор) та Товариством з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями Трансінвестсервіс (забудовник) було укладено інвестиційний договір будівництва від 07.12.2016 року № КД/22/1005.

Об`єктом інвестування за даним договором є фактично введений в експлуатацію Склад генеральних і навалювальних вантажів, який Інвестор отримує у власність після внесення Інвестиції та завершення будівництва на підставі акту прийому-передачі, підписаного сторонами (п. 1.1. інвестиційного договору будівництва).

За умовами п. п. 2.1., 2.2 інвестиційного договору будівництва предметом цього договору є реалізація інвестиції, щодо зведення (будівництва) об`єкту інвестування Забудовником за дорученням Інвестора з наступною передачею об`єкту інвестування у власність Інвестору на підставі акту прийому-передачі, підписаного сторонами. Забудовник є законним землекористувачем (орендарем) земельних ділянок:

- площею 4,3368 га, кадастровий номер № :01:003:0111;

- площею 4,3369 га, кадастровий номер № :01:003:0113;

- площею 2,0000 га, кадастровий номер № :01:003:0139;

- площею 1,6600 га, кадастровий номер № :01:003:0141;

- площею 4,3368 га, кадастровий номер № :01:003:0101.

Товариство з обмеженою відповідальністю ТІС- Контейнерний термінал є портовим терміналом, який здійснює свою діяльність в морському порту Южний на причалах №19, 20, 21, 22, використовуючи належний йому на праві власності єдиний майновий комплекс. Підприємство як єдиний майновий комплекс морський термінал із операційною акваторією причалів №19, 20, 21, 22, розташований за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт Южний, будинок 1 та інше належне йому на праві власності майно.

Публічним акціонерним товариством АрселорМіттал Кривий Ріг та Товариством з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал було укладено договір від 05.01.2017 року № 125, за умовами якого Товариство з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал прийняло на себе зобов`язання провести на території терміналу Товариства з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал приймання, перевалку, інформаційне обслуговування, документальне оформлення, зберігання (накопичення), митне оформлення і транспортно-експедиторське обслуговування експортних вантажів замовника, а саме продукції металургійної промисловості.

Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 06.04.2017 року за № ОД20 зареєстрована декларація про початок виконання будівельних робіт будівництво складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка (1 і 2 черги будівництва), а 08.06.2017 року Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області зареєстровано Декларацію про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності, в якій в пункті Інформація про об`єкт вказано: будівництво складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільрада, с. Визирка, І черга будівництва, код згідно з класифікатором ДК 018-2000-1252.8, ІІІ категорія складності, замовник Товариство з обмеженою відповідальністю Трансінвестсервіс.

У п.20 Декларації зазначено, що кошторисна вартість будівництва за затвердженою проектною документацією 78201,3 тис. грн., у тому числі витрати на будівельні роботи 71163,2 тис.грн., витрати на машини, обладнання та інвентар 7038,1тис.грн.

Актом про готовність складу від 15.06.2017 року, підписаним комісією у складі уповноважених представників Публічного акціонерного товариства АрселорМіттал Кривий Ріг та Товариством з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал було підтверджено факт готовності критого складу до прийняття вантажів критого зберігання.

Рішенням Визирської сільради Лиманського району Одеської області від 15.02.2017 року № 711-VІІ Про затвердження Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради затверджено: Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради; Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради; типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Визирка.

В абз.9 п. 1.5., абз.1, 2 п.2.6., п. 3.1., 7.2., 7.3. вказаного Положення передбачено, що до пайової участі не залучаються забудовники у разі здійснення будівництва об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу). Розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільрад визначається у відповідності до п.п. 2.2., 2.3. цього Положення і становить у разі будівництва: не житлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у п.1.5. цього Положення) до 10% загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Пайова участь у розвитку інфраструктури населених пунктів Визирської сільради здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, що укладається між замовником будівництва та Визирською сільрадою. У разі несплати або несвоєчасної сплати пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів, передбаченої договором про пайову участь, замовник будівництва несе відповідальність згідно з умовами договору щодо перерахування в повному обсязі коштів визначених у Розрахунку до договору, сільрада здійснює необхідні заходи щодо примусового стягнення вказаних коштів у судовому порядку.

Пунктом 3 Положення про комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради, що є додатком № 2 до Рішення від 15.02.2017 року №711-VІІ передбачено, що Комісія розглядає наданий Замовником пакет документів та встановлює величину його пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів.

Відповідач обґрунтовує віднесення спірного об`єкту складу генеральних та навалочних вантажів до об`єктів транспортної інфраструктури, на підтвердження чого надав Повідомлення про зміни до технологічної схеми, РТК№23ПЧМ, варіанти роботи: вагон-склад генеральних і навалочних вантажів та в зворотному напрямку, затверджене 08.06.2017 року директором Товариства з обмеженою відповідальністю ТІС-Контейнерний термінал, експертні висновки Державного управління Держсанепідемстанції на водному транспорті від 02.12.2015 року № 8466/02, експертного звіту філії Товариства з обмеженою відповідальністю Українська будівельно-технічна експертиза в Одеській області від 28.02.2017 року №7-015-17-КЧ/ОД, Пояснювальну записку до проекту будівництва Склад генеральних і навалочних вантажів, складену Центром НТТМ по АС ОГАСА у 2017 році, замовлення нарядів картки обліку експертного вантажу, штурманські розписки.

Заступник прокурора Одеської області, посилаючись на ДБН А.2.2-3:2014, Державний класифікатор будівель і споруд, стверджує, що збудований відповідачем склад генеральних та навалочних вантажів, не відноситься до інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства, а тому відповідач повинен був сплатити Визирській сільраді пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту в розмірі 10% загальної кошторисної вартості об`єкта будівництва, що складає 7820130 грн. упущеної вигоди.

Враховуючи вищевикладене, Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями Трансінвестсервіс про стягнення на користь Визирської сільської ради Лиманського району Одеської області збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7 820 130 грн, які завдані через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін, суд дійшов наступних висновків.

Згідно зі статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р. (далі Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. (ст. 15 Цивільного кодексу України).

Згідно з ч.1 ст. 2 ГПК України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Крім того, суд застосовує норми законодавства України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Частина 1 ст.11 Цивільного кодексу України визначає, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Згідно з ч. 2 ст. 14 Цивільного кодексу України, особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

За положеннями ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення); відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (ч. 2 ст. 22 ЦК України).

Як передбачено ч.ч.1, 2 ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (ч.ч.1, 3, 4 ст.225 ГК України).

Враховуючи відсутність договірних відносин між Позивачем та Відповідачем у справі та характер позовних вимог, які ґрунтуються на завданні Відповідачем позивачу шкоди внаслідок не укладення договору про пайову участь у розвитку інфраструктури міста та несплати внеску пайової участі до спірних правовідносин підлягають застосуванню норми, які регулюють правовідносини із завдання позадоговірної шкоди.

Загальні правила відшкодування завданої особі недоговірної шкоди встановлені статтею 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відшкодування збитків є одним із видів цивільно-правової або господарсько-правової відповідальності, для застосування якої необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме:

протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи);

шкідливого результату такої поведінки - збитків;

причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками;

вини особи, яка заподіяла шкоду.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає. При цьому, на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Вина боржника у порушенні зобов`язання презюмується та не підлягає доведенню кредитором, тобто саме Відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Протиправною є поведінка (дія або бездіяльність) особи, що порушує правову норму, умови договору, угоди тощо та тягне за собою порушення (зменшення, обмеження) майнових прав (благ) і законних інтересів іншої особи. Протиправність поведінки боржника або кредитора у позадоговірних правовідносинах полягає у порушенні правової норми.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобов`язаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті (ч.2 ст.40); пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури (ч.3); до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва, зокрема: 9) об`єктів інженерної, транспортної інфраструктури, об`єктів енергетики, зв`язку та дорожнього господарства (крім об`єктів дорожнього сервісу) (п.4); величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій. У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об`єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності (п.5); встановлений органом місцевого самоврядування для замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту з урахуванням інших передбачених законом відрахувань не може перевищувати, зокрема: 1) 10 відсотків загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта - для нежитлових будівель та споруд (п.6); органам місцевого самоврядування забороняється вимагати від замовника будівництва надання будь-яких послуг, у тому числі здійснення будівництва об`єктів та передачі матеріальних або нематеріальних активів (зокрема житлових та нежитлових приміщень, у тому числі шляхом їх викупу), крім пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, передбаченої цією статтею, а також крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 30 цього Закону (п.7); розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об`єкта, з техніко-економічними показниками. У разі зміни замовника розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму коштів, сплачених попереднім замовником відповідно до укладеного ним договору про пайову участь (п.8); договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію. Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін. Невід`ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту. Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором (п.9); інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність об`єкта до експлуатації або в акті готовності об`єкта до експлуатації (п.11.).

Рішенням Визирської сільради від 15.02.2018 №711-VІІ були затверджені: "Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; "Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі замовника будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради"; типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури села Визирка Лимансього району Одеської області.

06.06.2019 року Визирською сільською радою прийнято рішення №1181 «Про внесення змін до рішення Визирської сільської ради №711-VІІ від 15.02.2019р. Про затвердження положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради».

Дане рішення прийняте у зв`язку із внесенням змін до статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» №3038-VІ від 17.02.2011р.у відповідності до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів» №2628- VIII від 23.11.2018р.

Зокрема, в рішенні сільської ради було визначено ряд об`єктів, при будівництві яких забудовники не залучаються до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради, а саме: об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель сільськогосподарського призначення; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до будівель і споруд підприємств харчової промисловості; об`єктів, які згідно з державним класифікатором будівель та споруд належать до силосів для зерна та складських майданчиків (для зберігання сільськогосподарської продукції).

Також, у відповідності до вказаного рішення Визирської сільської ради, передбачено певну градацію щодо визначення розміру процентної величини пайової участі Замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Застосування вказаної градації передбачається як до об`єктів будівництва, загальна кошторисна вартість яких визначена так і окремо до об`єктів будівництва, загальна кошторисна вартість будівництва яких не визначена згідно з будівельними нормами, стандартами та правилами.

У відповідності до пунктів 3.6., 3.7., 3.4. «Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради» затвердженого рішенням Визирської сільської ради №711-VІІ від 15.02.2018р., підставою для укладення Договору про пайову участь є відповідне рішення Визирської сільської ради, яким визначається розмір пайової участі Замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів на підставі протоколу Комісії з питань встановлення розміру пайової участі Замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради. Після прийняття рішення сільською радою, договір направляється Замовнику будівництва для підписання.

Важливо зазначити, що розмір процентної величини пайової участі від загальної вартості будівництва визначається рішенням Визирської сільської ради в кожному окремому випадку за результатами розгляду звернення Замовника будівництва.

При цьому, при визначені розміру пайової участі повинні враховуватись чи буде знаходитись об`єкт будівництва в межах існуючої житлової забудови, що створює додаткове навантаження на інфраструктуру сіл Визирської сільської ради й потребує більших коштів для її розвитку у зв`язку з таким будівництвом, аніж у разі спорудження об`єкту будівництва поза межами існуючої житлової забудови сіл Визирської сільської ради, що не призводить до навантаження на інфраструктуру сіл Визирської сільської ради. Також, повинна враховуватись вартість спорудження об`єкту будівництва, від якої залежить кількість створюваних робочих місць, а також технологічна оснащеність об`єкту будівництва, що потребує залучення працівників із високим ступенем професійності і рівнем знань, заробітна плата яких є більшою аніж працівників, що зайняті на об`єктах, робота на яких не потребує високого ступеню знань та професійності внаслідок меншої технологічної забезпеченості об`єктів з меншою вартістю будівництва. У результаті цього будівництво об`єктів з високою технологічною забезпеченістю, а отже більшою вартістю їх будівництва, є пріоритетним для громади. Такий пріоритет зумовлюється більшим ступенем відрахувань до місцевого бюджету від встановлених податків та зборів саме від експлуатації зазначених об`єктів будівництва з високою технологічною забезпеченістю, а отже більшою вартістю їх будівництва.

Важливо звернути увагу, що розрахунок упущеної вигоди, що підлягає сплаті на користь Визирської сільської ради згідно позовних вимог, визначених прокуратурою Одеської області розраховано із посиланням на ч.6 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», що фактично визначається як граничний 10 (десяти відсотковий) розмір пайової участі ТОВ з II «Трансінвестсервіс» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Зазначений підхід нівелює позицію органу місцевого самоврядування, на який законом покладено обов`язок визначення розміру пайової участі для замовників будівництва, адже саме на підставі рішення сільської ради про визначення величини розміру пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради і укладається договір про пайову участь, який в свою чергу є підставою для сплати визначеного розміру коштів пайової участі самим Замовником будівництва.

Із вказаного вбачається, що саме рішення Визирської сільської ради, яким і повинно бути визначено розмір пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради являється підставою для укладення Договору про пайову, згідно якого на Замовника будівництва і покладаються обов`язки щодо сплати розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно- транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради. Тобто для того щоб замовник будівництва сплачував пайову участь недостатньо посилання на ч.2 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», адже єдиною підставою для такої сплати пайової участі є укладений між сторонами відповідний договір, порядок укладання якого визначено регуляторним актом органу місцевого самоврядування.

Водночас ч. 1 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» вказує на те, що саме до виключної компетенції органу місцевого самоврядування віднесені повноваження щодо встановлення механізму визначення розміру пайової участі, укладення та виконання договору про пайову участь Замовників будівництва у створенні і розвитку населених пунктів.

Частинами 2 та 4 ст.4 Європейської хартії місцевого самоврядування встановлено, що «органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їхньої компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу. Повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними і виключними». Таким чином, при здійсненні своїх повноважень орган місцевого самоврядування повинні діяти виключно в межах встановленим законом, зокрема приймати лише ті рішення, що передбачені законом.

А тому доводи прокуратури щодо стягнення суми грошових коштів у розмірі, який фактично дорівнює 10 відсотків від загальної кошторисної вартості об`єктів будівництва є такими, що суперечать вимогам Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради, затвердженого рішення Визирської сільської ради №711-VII від 15.02.2018р., який і визначає порядок і механізм залучення Замовників будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради, та який було прийнято саме на виконання положень ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності.

Необхідно також зазначити, що розрахунок упущеної вигоди, що підлягає сплаті на користь Визирської сільської ради, здійснений прокуратурою Одеської області розраховано із посиланням на ч.6 ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», що фактично визначається як граничний 10 (десяти відсотковий) розмір пайової участі ТОВ з II «Трансінвестсервіс» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

При цьому, відповідно до частини 6 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності", розмір пайової участі замовника будівництва у розвитку інфраструктури населеного пункту не може перевищувати граничний розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту та вказаний розмір пайової участі повинен бути встановлений саме органом місцевого самоврядування.

Із чого слідує необхідність обов`язкового врахування даного рішення Визирської сільської ради для замовників будівництва та які підлягають залученню до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Однак, вказаний об`єкт - склад генеральних і навалочних вантажів, замовником будівництва якого являється ТОВ з II «Трансінвестсервіс» - безпосередньо задіяний у технологічній схемі з перевантаження генеральних вантажів (вагон/автомобіль - склад - судно), що використовується для накопичення суднових партій вантажу для подальшого навантаження на морські судна, а тому на наше переконання вказаний замовник будівництва звільняється від пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Важливо заначити, що віднесення спірного об`єкту (складу генеральних і навалочних вантажів) до обєктів транспортної інфраструктури зумовлено не лише самим фактом знаходження у морському порту, а саме метою створення та використання такого об`єкту.

Проте, навіть в разі наявності підстав для сплати Замовником будівництва суми пайового внеску у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради (тобто встановлення факту не звернення Замовника будівництва із заявою про заключення договору про пайову участь, позовні вимоги Прокуратури в такому разі повинні були б грунтуватися саме на зобов`язанні замовника будівництва заключити договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільської ради.

Відповідно до ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування України" передбачено, що до власних (самоврядних) повноважень виконавчих комітетів сільських, селищних та міських рад відносяться, зокрема, залучення на договірних засадах коштів підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, розташованих на відповідній території, та коштів населення, а також бюджетних коштів на будівництво, розширення, ремонт і утримання на пайових засадах об`єктів соціальної і виробничої інфраструктури та на заходи щодо охорони навколишнього природного середовища.

Згідно Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Відповідно до пункту 1.6 "Методології проведення антикорупційної експертизи", затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.

Відповідно до п.п.6, 7, 8 ч.1 ст.1 Закону України "Про морські порти України" у цьому Законі терміни вживаються в такому значенні: морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших пов`язаних з цим видів господарської діяльності; морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно пов`язані об`єкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів; об`єкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі об`єкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші об`єкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні під`їзні шляхи, лінії зв`язку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту.

Пунктом 2.1. "Правил надання послуг у морських портах України", затверджених наказом Міністерства інфраструктури України 05.06.2013 № 348 та зареєстрованих у Мінюсті України 15.08.2013 за № 1401/23933 визначені терміни, які використовуються у цих Правилах та мають такі значення, зокрема: робоча технологічна карта (далі - РТК) - технологічна документація, що розробляється в порту на підставі карт типових технологічних процесів для кожного вантажу (групи однорідних у технологічному відношенні вантажів) і в сукупності охоплює всю номенклатуру вантажів, які перевантажуються в порту за затвердженими технологічними схемами.

Згідно з п.3.3. "Правил надання послуг у морських портах України" до послуг, пов`язаних з ВО (вантажними операціями), що можуть надаватися портовим оператором, оператором термінала, належать, зокрема: навантаження вантажів; вивантаження вантажів; зачистка трюмів суден, вагонів після вивантаження вантажів; переміщення вантажу; технологічне накопичення вантажу, складські операції з вантажем; сортування (розсортовування); переважування; підгрупування для формування суднової партії завезених у різний час вантажів за країнами та портами призначення, а також за окремими коносаментними партіями; комплектація вантажів; збирання (розбирання) спеціальних пристосувань при завантаженні (розвантаженні) із залізничних платформ устаткування і засобів транспортування; оформлення транспортних (перевізних) документів за заявкою замовника; інші роботи та послуги.

Пункт 3.4. "Правил надання послуг у морських портах України" визначає, що вантажну операцію портовий оператор, оператор термінала виконує за принципом оптимального розподілу ресурсів для оброблення суден та вагонів відповідно до РТК.

Відповідно до умов п.п.8.1.-8.3. 8.1. "Правил надання послуг у морських портах України" портові оператори (оператори термінала) здійснюють технологічні процеси вантажних операцій, що є сукупністю технологічних операцій, пов`язаних з передачею вантажів з одного виду транспорту на інший через склад, або минаючи його, на підставі такої робочої технологічної документації: РТК, які повинні регламентувати технологічні процеси вантажних операцій; тимчасових технологічних інструкцій перевантаження, що повинні бути розроблені портовим оператором (оператором термінала) для експлуатаційної перевірки нових технологічних процесів; інструкцій із застосування типових способів і прийомів робіт, що регламентують способи і прийоми виконання окремих елементів технологічних операцій; інструкцій з обробки небезпечних вантажів; схем складування вантажів, безпечного руху транспорту та інших схем (п.8.1.); Робоча технологічна документація розробляється з урахуванням вимог нормативних документів, що регламентують умови та забезпечення безпеки здійснення ВО і складських робіт, затверджується портовим оператором (оператором термінала) та подається адміністрації морського порту до відома. Робоча технологічна документація щодо об`єктів, які знаходяться на балансі (у користуванні) адміністрації морського порту, а також об`єктів портової інфраструктури загального користування державної форми власності, затверджується адміністрацією морського порту (п.8.2); Перевантаження вантажів у морському порту портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати за такими варіантами робіт: вагон - судно (і навпаки), вагон - склад (і навпаки), судно - склад (і навпаки), судно - автомашина (і навпаки), автомашина - склад (і навпаки), судно - судно. Залежно від місця проведення вантажної операції портові оператори (оператори терміналів) можуть здійснювати такі технологічні операції: складські, суднові, вагонні, автотранспортні, внутрішньопортові транспортні, передавальні, а також операції з навантаження (розвантаження) контейнерів (п.8.3.).

Згідно ст.24 Закону України "Про транспорт" до складу морського транспорту входять підприємства морського транспорту, що здійснюють перевезення пасажирів, вантажів, багажу, пошти, судна, судноремонтні заводи, морські шляхи сполучення, а також підприємства зв`язку, промислові, торговельні, будівельні і постачальницькі підприємства, навчальні заклади, заклади охорони здоров`я, фізичної культури, науково-дослідні, проектно-конструкторські організації та інші підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, що забезпечують роботу морського транспорту..

Наказом Мінрегіону України від 04.06.2014 р. № 163 були прийняті Державні будівельні норми України "Склад та зміст проектної документації на будівництво" (ДБН А.2.2-3:2014).

Відповідно до абз. 1 ч.1 ДБН А.2.2-3:2014 визначено, що ці Норми встановлюють склад та зміст проектної документації на нове будівництво, реконструкцію, капітальний ремонт та технічне переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або їх частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Частиною 3 ДБН А.2.2-3:2014 (терміни та визначення понять) подано терміни, вжиті в цих будівельних нормах, та визначення позначених ними понять, зокрема:

п. 3.8. встановлює, що комплекс (будова) це сукупність будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, об`єднаних цільовим призначенням, зведення яких здійснюється, як правило, за єдиною проектною документацією;

п. 3.9. визначає, що лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури, це наземні, надземні або підземні лінійні об`єкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо;

відповідно до п.3.10. визначено, що містобудівна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій;

згідно з п.3.11. термін - нове будівництво, визначений як будівництво будинків, будівель, споруд, їх комплексів, що здійснюється з метою створення об`єктів виробничого і невиробничого призначення, а також лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, в тому числі добудова зупинених об`єктів незавершеного будівництва.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст.2 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією України та законами, прав і законних інтересів юридичних осіб.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред`явлення позову до Господарського суду наділені, зокрема, юридичні особи, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Отже, суд зазначає, що виключне право на визначення предмету та підстави позову належить особі, яка звернулась до суду із позовною заявою - прокурору, натомість суд, вирішуючи спір, повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 1 ст. 76 ст. 74 ГПК України встановлено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Отже, належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, які входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об`єктивного зв`язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об`єктом судового пізнання.

У той же час, ч. 1 ст. 77 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги щодо отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов`язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи (аналогічна правова позиція викладена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.02.2019 у справі № 909/327/18).

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Як зазначено у постанові Верховного Суду від 23.04.2019р. по цій справі, Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій необґрунтовано та безпідставно відхилили клопотання заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, з огляду на таке.

Відповідно до частини 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Згідно з частиною 1 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд вирішує зокрема такі питання:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження;

3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин;

4) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити;

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи з наведеного, рішення може ґрунтуватись лише на тих доказах, які були предметом дослідження і оцінки судом. При цьому необхідно мати на увазі, що наявні докази підлягають оцінці у їх сукупності і жодний доказ не має для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Відхиляючи будь-які доводи сторін чи спростовуючи подані стороною докази, господарські суди повинні у мотивувальній частині рішення навести правове обґрунтування і ті доведені фактичні обставини, з огляду на які ці доводи або докази не взято до уваги судом. Викладення у рішенні лише доводів та доказів сторони, на користь якої приймається рішення, є порушенням вимог статті 7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

Отже, господарські суди зобов`язані надати оцінку кожному належному, допустимому та достовірному доказу, які містяться в матеріалах справи, а також визначити певну сукупність доказів, що дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд передчасно дійшов висновку про віднесення об`єкта будівництва Склад генеральних та навалочних вантажів до об`єктів транспортної інфраструктури, а суд апеляційної інстанції, взявши до уваги висновок експерта від 05.11.2018 № 379, складений за результатами проведення будівельно-технічної експертизи, на замовлення відповідача, разом з тим відхилив клопотання Заступника прокурора Одеської області про призначення судової експертизи, що призвело до порушенням вимог статті 7 Господарського процесуального кодексу України щодо рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом.

При новому розгляді справи суду слід врахувати наведене вище, розглянути клопотання Заступника прокурора Одеської області про призначення судової будівельно-технічної експертизи, надати оцінку доводам прокурора про наявність у нього обґрунтованих сумнівів щодо правильності висновка експерта від 05.11.2018 № 379, які були викладені у такому клопотанні, з урахуванням положень статті 99 Господарського процесуального кодексу України; на підставі належних та допустимих доказів встановити обставини щодо віднесення чи не віднесення відповідного об`єкта до об`єктів транспортної інфраструктури, з врахуванням яких вирішити питання про наявність правових підстав для здійснення перевірки наявності складу цивільного правопорушення у діях відповідача. В залежності від встановленого і відповідно до вимог закону вирішити спір.

В силу приписів ч.1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

З урахуванням наведених вказівок ВС, суд ухвалою Господарського суду Одеської області від 10.07.2019р. клопотання прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи задовольнив частково та призначив у справі №916/1469/18 судову будівельну-технічну експертизу яка доручена Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення судової будівельно-технічної експертизи поставлені наступні питання:

- Яке функціональне призначення приміщень складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

- До якого виду об`єктів нерухомості належать приміщення складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва?

- Чи може бути здійснено перевантаження через морський термінал ТОВ ТІС-КТ () вантажів, які потребують критого накопичення (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків) без використання Складу генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок Г`У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ та чи можливе функціонування майнового комплексу, Підприємство як єдиний майновий комплекс -морський термінал із операційною акваторією причалів №19,20,21,22 TOB ТІС-КТ (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1і, а саме для провадження господарської діяльності з перевантаження вантажів, які потребують критого накопичення суднових партій (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків), без використання Складу генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва)

/місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1 "У"; реєстраційний номер об 'єкту нерухомого майна: 227/?

-Чи є об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ невід`ємною складовою частиною єдиного /цілісного майнового комплексу, Підприємство як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів №19,20,21,22 ТОВ ТІС-КТ (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1 і?

- Чи є об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних і навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1"У"; реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/, розміщений на території морського терміналу ТОВ ТІС-КТ () за адресою Одеська обл., Лиманський р., с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт "Южний", будинок 1і - об`єктом транспорту/транспортної інфраструктури чи відноситься до іншої категорії об`єктів нерухомого майна?

27.09.2021р. до суду надійшов висновок експерта №19-4391-4395 від 12.08.2021р. яким встановлено наступне:

- Функціональне призначення приміщень складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва - склад для вивантаження вантажів, привезених одним видом транспорту, приймання їх за масою та кількістю місць, сортування, зберігання та навантаження на інший вид транспорту генеральних та навалочних вантажів, тобто практично усіх груп непродовольчих і продовольчих товарів.

- Вид нерухомості до якої належить приміщення (будівля) складу генеральних і навалочних вантажів за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, І черга будівництва - частина єдиного майнового комплексу підприємства ТОВ «ТІС - Контейнерний термінал», тип - нежитлові приміщення: склади.

- Перевантаження через морський термінал TOB «ТІС-КТ» () вантажів, які потребують критого накопичення (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків) не може бути здійснений без використання Складу генеральних та навалочних (І черга будівництва)/місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1 «У», реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227. Функціонування Підприємства як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів № 19,20,21,22 TOB «ТІС-КТ» (), розташованого за адресою: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1і, а саме для провадження господарської діяльності з перевантаження вантажів, які потребують критого накопичення суднових партій (зернових вантажів, металопрокату, що за своїми якісними характеристиками та специфікацією не може бути підданий впливу природних осадків)неможливе без використання Складу генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва)/місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1«У», реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/.

- Об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва) /місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1«У», реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ є невід`ємною складовою частиною Підприємства як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів №19, 20, 21, 22 ТОВ «ТІС-КТ» (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1і.

- Об`єкт нерухомого майна - Склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва)/місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1«У», реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ є об`єктом транспортної інфрастуктури.

Відповідно до ст. 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, змагальність сторін та диспозитивність.

Хоча ГПК України і не містить визначення вказаних понять, їх зміст розкривається у відповідних статтях Кодексу через встановлення певних прав та обов`язків, а також меж поведінки учасників справи та суду, який, відповідно до ч. 5 ст. 13 ГПК України, повинен зберігати об`єктивність та неупередженість.

Відповідно до ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно з ч. 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

В свою чергу п. 5 ч. З ст. 162 ГПК України покладає саме на прокурора, який подав позов до суду, обов`язок у позовній заяві викласти обставини, якими він обґрунтовує свої позовні вимоги, зазначити докази, що підтверджують вказані обставини, а також вказати правові підстави позову.

З урахуванням викладеного суд вважає, що обґрунтування позову певними правовими нормами, як і посилання на фактичні обставини справи та визначення предмету спору, є саме правом прокурора, від фактичної реалізації якого у прямому причинно-наслідковому зв`язку знаходиться і реалізація відповідних прав відповідача на захист проти позову.

При цьому сам принцип правової визначеності, який означає не тільки якість та чіткість закону і сталість судової практики, гарантує учаснику справи можливість прогнозувати дії суду, виходячи з закріплених у ГПК України положень, оцінюючи правильність обраного способу захисту позивачем, правильного визначення норм права, яким позов обґрунтовується, предмета та підстав позову, і, відповідно, обирати певну тактику та стратегію захисту від заявлених позовних вимог.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

З урахуванням наведеного суд не приймає в якості обґрунтування заявленого позову посилання Прокурора на лист Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 22.07.2011 № 23-11/6294/0/6-11 "Про пайову участь забудовників у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів", оскільки в супереч Указу Президента України "Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності" №503/97 від 10.06.1997 та Постанови КМУ "Про затвердження Положення про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади він не зареєстрований у Міністерстві юстиції України" № 731 від 28.12.1992, а тому не є нормативним правовим актом.

З урахуванням наведеного, також суд не приймає посилання Прокурора на Державний Класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000, затверджений наказом Держстату України № 507 від 17.08.2000, оскільки Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000, який містить розділ 1 - "Будівлі", який включає групу 124 "Будівлі транспорту та засобів зв`язку" в якому також є п. 1241.9 Будівлі транспорту та засобів зв`язку інші.

Щодо посилання прокурором у позові на те, що Відповідачем у Декларації про введення об`єкту до експлуатації зазначений код об`єкту будівництва -1252.8 який відповідно до Класифікатор будівель та споруд ДК 018-2000 не відноситься до об`єктів інженерної та транспортної інфраструктури, суд, з урахуванням пояснень Відповідача щодо допущення помилки при визначені коду об`єкту при заповненні Декларації про введення об`єкту до експлуатації та з урахуванням норм ст. 391 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" відповідно до якого Відповідач може виправити помилки, допущені при оформленні Декларації про введення об`єкту до експлуатації, суд вважає за доцільне не прийняти за належне обґрунтування Прокурором цей довід.

Таким чином, системний аналіз норм законодавства та наявні в матеріалах справи докази дають підстави суду дійти висновку, по-перше, що спірний об`єкт будівництва - Склад генеральних та навалочних вантажів (І черга будівництва)/місцезнаходження: Одеська область, Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1«У», реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 227/ відноситься до об`єктів транспортної інфраструктури, оскільки є є невід`ємною складовою частиною Підприємства як єдиний майновий комплекс - морський термінал із операційною акваторією причалів №19, 20, 21, 22 ТОВ «ТІС-КТ» (), розташованого за адресою: Одеська обл., Лиманський район, Визирська сільська рада, с. Визирка, вулиця 1-й кілометр автодороги на морський торгівельний порт «Южний», будинок 1і. Підставами для такого висновку стали докази, наявні в матеріалах справи, а саме висновок експерта №19-4391-4395 від 12.08.2021р.

У зв`язку з цим, суд вважає, що відповідно до п.9 ч.4 ст.40 ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" у Відповідача не виникло зобов`язань по прийняттю участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Визирка та за такої підстави між Визирською сільрадою та ТОВ"ТІС" не повинен був укладатися договір про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради.

Щодо стверджень Прокурора про наявність в діях Відповідача повного складу цивільного правопорушення, суд вважає що зазначені ствердження не належно обґрунтовані та спростовуються матеріалами справи, а саме Прокурором у визначений законом спосіб належним чином не доведений законний та обґрунтований розмір збитків у розмірі 7820130 грн, що дорівнює 10 відсоткам вартості будівництва.

Визначаючи розмір збитків, Прокурор перевищив свої повноваження, оскільки відповідно до приписів ст. ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування України" визначення розміру пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів Визирської сільради віднесено до власних (самоврядних) повноважень Позивача.

Враховуючи те, що для застосування такої мери відповідальності як стягнення позадоговірної шкоди у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи); шкідливого результату такої поведінки - збитків; причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

А тому, суд дійшов висновку, що прокурором належними та допустимими доказами не наведений законний та обґрунтований розмір збитків, які заявлені до стягнення .

Інші доводи та заперечення Прокурора не спростовують висновків до яких дійшов суд в процесі розгляду цієї справи.

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини (ЄСПЧ), яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів… мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. І хоча п.1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суду обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Саме такі висновки викладені у рішенні ЕСПЧ від 10.02.2010р.у справі "Серявін та інші проти України".

Суд, керуючись п.4 ч.5 ст.13 ГПК України зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку щодо позовні вимоги Прокуратури Одеської області про стягнення з ТОВ "ТІС" збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 7820130 грн. є недоведеними, не підтверджені належними та допустимими доказами, спростовуються матеріалами справи, а тому не підлягають задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по справі покладаються на прокуратуру Одеської області.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 79, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. В задоволені позову відмовити повністю.

2. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на прокуратуру Одеської області.

Повний текст рішення складено та підписано 12 листопада 2021 р.

Відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя С.В. Літвінов