ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року

м. Київ

Справа № 10/5026/290/2011(925/1502/20)

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Васьковського О.В. - головуючого, Огородніка К.М., Погребняка В.Я.,

розглянув у письмовому провадженні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт"

на ухвалу Північного апеляційного господарського суду (головуючий - Б.В. Отрюх, судді: С.В. Сотніков, С.Я. Дикунська) від 30.06.2021

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна"

до Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт"

про спонукання до виконання мирової угоди.

в межах справи №10/5026/290/2011

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Агросолтек"

до Відкритого акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт"

про визнання банкрутом.

1. Короткий зміст вимог

1.1. Рішенням Господарського суду Черкаської області від 22.03.2021 задоволений позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" (далі - Позивач) до Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" (далі - Відповідач) про спонукання Відповідача до виконання мирової угоди, затвердженої ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 у справі № 10/5026/290/2011 про банкрутство Відповідача (далі - Мирова угода), шляхом стягнення з нього на користь Позивача 17 110 358 грн 83 коп.; та стягнено з Відповідача на користь Позивача 17 110 358 грн 83 коп. заборгованості на виконання Мирової угоди з покладенням на Відповідача судових витрат за подання позову та заяви про забезпечення позову.

1.2. 15.06.2021, у межах апеляційного провадження з перегляду рішення Господарського суду Черкаської області від 22.03.2021 за скаргою Відповідача, Позивач подав заяву про забезпечення позову у цій справі шляхом накладення арешту на грошові кошти, що належать Відповідачу або підлягають передачі або сплаті Відповідачу, і перебувають у нього чи інших осіб, в межах суми стягнення в 17 110 358 грн 83 коп.

1.3. Заява обґрунтована ухиленням Відповідача від невиконання обов`язку з виконання Мирової угоди перед Позивачем, оскільки Відповідач, уникаючи будь-якого виконання Мирової угоди, попри здійснення Позивачем виконання зустрічних зобов`язань перед Відповідачем шляхом зустрічного зарахування однорідних вимог, внаслідок чого припиняються як зобов`язання Відповідача на частину спірної суми вимог - 1 425 774 грн 95 коп. (у складі суми, включеної в умови погашення за Мировою угодою), так і повністю припиняються зустрічні зобов`язання Позивача перед Відповідачем на всю суму цих зобов`язань (1 425 774 грн 95 коп.), між тим заперечує дії Позивача із зустрічного зарахування однорідних вимог між сторонами, та, попри свої зобов`язання перед Позивачем на спірну суму та можливість їх зменшити шляхом зустрічного зарахування однорідних вимог, намагається стягнути з Позивача 1 425 774 грн 95 коп., що менше за суму зобов`язань перед Позивачем у цій справі.

Також Позивач вказав на зняття раніше застосованих за рішенням суду заходів забезпечення позову (через їх скасування постановою Верховного Суду від 28.05.2021), та на зняття арешту з рухомого та нерухомого майна, що сукупно може ускладнити виконання рішення суду у цій справі щодо стягнення спірної суми.

2. Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

2.1. 30.06.2021 Північний апеляційний господарський суд ухвалив частково задовольнити заяву Позивача про забезпечення позову та накласти арешт на грошові кошти Відповідача в межах суми стягнення - 17 110 358 грн 83 коп., а в іншій частині заяви Позивача про забезпечення позову відмовити.

2.2. Судове рішення мотивоване наявністю підстав для задоволення заяви Позивача про забезпечення позову у цій справі та для накладення арешту на грошові кошти Відповідача в межах спірної суми вимог з огляду на те, що Відповідач, надавши у справі про банкрутство добровільну згоду на укладення Мирової угоди з кредиторами, зокрема, щодо сплати Позивачу на умовах Мирової угоди спірної суми зобов`язань, між тим, з настанням визначного Мировою угодою строку, не здійснив добровільного виконання цих зобов`язань, тоді як в період примусового виконання Мирової угоди у межах відкритого приватним виконавцем виконавчого провадження на користь Позивача з Відповідача стягнуто лише частину суми зобов`язань.

При цьому суд також врахував обставини здійснення Відповідачем повної, фактичної господарської діяльності з видобутку в кар`єрі гранітного каміння, про що свідчить наявна у Відповідача готова продукція; а також врахував співмірність застосованих заходів забезпечення позову з негативними наслідками їх застосування для Відповідача.

Водночас суд визнав необґрунтованими визначені Позивачем підстави для застосування заходів забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти у межах спірної суми, що підлягає сплаті Позивачу, що знаходяться у інших осіб.

3. Встановлені судами обставини

3.1. У провадженні Господарського суду Черкаської області перебувала справа № 10/5026/290/2011 про банкрутство Відповідача, провадження у якій було порушено судом 14.02.2011 за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Агросолтек".

3.2. Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 19.07.2011 у цій справі визнано вимоги кредитора - Товариства з обмеженою відповідальністю "УніКредит Лізинг", до Відповідача як до боржника на суму 18 536 133 грн 78 коп., з яких 17 152 164 грн 81 коп. - вимоги із задоволення у четверту чергу та 1 383 968 грн 97 коп. - вимоги із задоволення у шосту чергу.

3.3. Ухвалами Господарського суду Черкаської області від 28.12.2017 та 21.02.2018 здійснено заміну кредитора, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю "УніКредит Лізинг" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Неос Лізинг" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Неос Лізинг" на Позивача.

3.4. 25.04.2019 між кредиторами в особі голови комітету кредиторів боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Девелопмент Констракшн Холдінг", та Відповідачем підписано Мирову угоду у справі № 10/5026/290/2011.

3.5. Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019, з урахуванням ухвал про виправлення описки від 23.07.2019 та від 10.09.2019, затверджено Мирову угоду у справі про банкрутство Відповідача, а провадження - закрито.

3.6. Відповідно до умов затвердженої судом Мирової угоди від 25.04.2019 Відповідач зобов`язався сплатити, в тому числі, на користь Позивача грошові зобов`язання:

- пункт 2.3.2: кредиторська заборгованість в сумі 17 152 164 грн 81 коп. сплачується протягом шести місяців, починаючи з дати закінчення строку відстрочки погашення заборгованості, визначеної чотирьохмісячним строком від моменту набрання чинності мировою угодою, та щомісячними платежами в сумі 2 858 694 грн 13 коп. в останній день відповідного місяця;

- пункт 2.4.1: кредиторська заборгованість в сумі 1 383 968 грн 97 коп. сплачується протягом двох місяців, починаючи з дати закінчення строку відстрочки погашення заборгованості, визначеної десятимісячним строком від моменту набрання чинності мировою угодою, та щомісячними платежами в сумі 691 984 грн 48 коп. в останній день відповідного місяця.

3.7. З настанням строку виконання зобов`язання зі сплати заборгованості перед Позивачем умови Мирової угоди Відповідач не виконував, у зв`язку з чим Позивач пред`явив ухвалу про затвердження Мирової угоди до примусового виконання в частині несплачених Відповідачем платежів, строк сплати яких настав.

3.8. Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 20.12.2019 відкрито виконавче провадження ВП № 60924313 з примусового виконання ухвали господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 № 10/5026/290/2011.

В ході здійснення виконавчого провадження № 60924313 приватний виконавець виявив у Відповідача на праві власності нерухоме майно, рухоме майно у вигляді техніки та транспортних засобів, а також готівкові кошти та гранітно-щебеневу продукцію, на яке постановами приватного виконавця від 20.12.2019, від 23.12.2019, від 07.02.2020 та від 25.06.2020 було накладено арешт та заборону на відчуження.

3.9. Постановою приватного виконавця виконавчого округу Черкаської області Недоступа Д.М. від 29.07.2020 виконавчий документ повернуто стягувачу, а також:

- знято арешт із усіх грошових коштів (у будь-якій валюті), що знаходяться на всіх рахунках боржника, відкритих в будь-якій банківській (фінансовій) установі України, або іноземній фінансовій установі, яка законно здійснює свою діяльність на території України;

- знято арешт із всього рухомого та нерухомого майна боржника, на яке було накладено арешт постановами приватного виконавця та скасовано інші заходи примусового виконання рішення;

- знято арешт із каси божника, всіх грошових коштів, які перебувають в касі боржника;

- знято арешт із готової продукції боржника, з описаного та арештованого майна боржника.

За період примусового виконання судового рішення приватний виконавець стягнув на користь Позивача кошти в сумі 1 425 774 грн 95 коп.

Матеріалами виконавчого провадження встановлено здійснення Відповідачем належної, повної, фактичної господарської діяльності з видобутку в кар`єрі гранітного каміння, про що свідчить наявна у боржника (Відповідача) готова продукція.

3.10. Здійснюючи свою господарську діяльність, боржник (Відповідач) не надав суду жодних належних та допустимих доказів вжиття протягом тривалого часу будь-яких заходів щодо самостійного та добровільного погашення наявної перед Позивачем заборгованості за Мировою угодою як з початку настання строку виконання зобов`язання зі сплати такої заборгованості, так і на дату звернення Позивача із позовною заявою у цій справі та із заявою про забезпечення позову.

Визначений в Мировій угоді строк погашення заборгованості сплив, однак Відповідач не виконав умови Мирової угоди, оскільки кошти на погашення заборгованості перед Позивачем йому не направлялися і докази зворотного матеріали справи не містять.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги

4.1. 20.07.2021 Відповідач подав касаційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 про забезпечення позову за заявою Позивача, накладення арешту на грошові кошти Відповідача в межах суми 17 110 358 грн 83 коп.; а справу в частині розгляду заяви Позивача про забезпечення позову направити на новий розгляд до апеляційного суду в іншому складі суду.

5. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

5.1. Згідно з аргументами касаційної скарги справу розглянуто неповноважним складом апеляційного суду, оскільки на порушення статей 35, 36 ГПК України склад апеляційного суду був визначений із включенням до нього судді Сотнікова С.В. (який не має право брати участь як у перегляді судового рішення у цій справі, прийнятого по суті, так і у прийняті оскаржуваної ухвали) з огляду на обставини скасування Верховним Судом постановою від 22.09.2020 постанови апеляційного суду, ухваленої за участі судді Сотнікова С.В., якою у справі № 10/5026/290/2011 про банкрутство Відповідача переглядалось судове рішення першої інстанції, яким розглянуто та вирішено питання, що аналогічне до порушеного у цій справі - щодо примусового виконання Відповідачем Мирової угоди за заявою Позивача, а саме: щодо законності відкриття за заявою Позивача виконавчого провадження та щодо законності примусового виконання у цьому провадженні ухвали від 03.06.2019 про затвердження Мирової угоди.

Також Відповідач вказав на допущені процесуальні порушення передбаченого пунктом 4 частини першої статті 35 ГПК України порядку визначення судді для розгляду справи щодо спеціалізації судді, оскільки спір у цій справі не належить до жодної категорії справ, розгляд яких за спеціалізацією здійснюють судді Третьої судової палати апеляційного суду, зокрема і ті судді у складі цієї палати, що ухвалили оскаржувану ухвалу, з огляду на здійснену Верховним Судом в постанові від 28.05.2021 у цій справі кваліфікацію цього спору, як такого, що хоча і випливає з мирової угоди, укладеної у справі про банкрутство, однак не є спором, що вирішується в межах справи про банкрутство, через її закриття у зв`язку із затвердженням мирової угоди, а тому має бути вирішений за предметною та суб`єктною юрисдикцією у порядку відповідного судочинства.

5.2. Згідно з іншими аргументами касаційної скарги апеляційний суд при ухваленні оскаржуваної ухвали не врахував висновки Верховного Суду у цій справі від 28.05.2021 щодо правил та підстав застосування заходів забезпечення позову, оскільки суд апеляційної інстанції визнав наявність цих підстав всупереч положенням статей 74, 136-140 ГПК України:

- без встановлення обставин та доказів, якими Позивач обґрунтовує наявність можливості істотного ускладнення (утруднення) виконання рішення суду;

- без мотивування судом обґрунтованості застосування у спірних правовідносин саме такого способу забезпечення позову як накладення арешту на кошти Відповідача;

- без мотивування судом адекватності цього способу забезпечення з огляду на можливість повного припинення господарської діяльності Відповідача та створення оспорюваним забезпеченням позову перешкод у діяльності Відповідача через блокування проведення регулярних обов`язкових платіжних операцій за рахунками Відповідача (щодо виплати заробітної плати, сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів) на суми, що сукупно значно менше, ніж сума, у межах якої накладений арешт грошових коштів Відповідача;

- без врахування обставин доцільності застосованих судом заходів забезпечення позову з огляду на обставини наявної у Відповідача готової продукції, якої достатньо (у тому числі у разі реалізації третім особам) для покриття як всієї суми боргу перед Позивачем, так і інших платежів для виконання рішення суду;

- з безпідставним, всупереч висновкам Верховного Суду в постанові від 28.05.2021, посиланням на обставини, встановлені у межах виконавчого провадження з примусового виконання Мирової угоди, як такі, що не стосуються виконання судового рішення хоча і щодо зобов`язань Відповідача перед Позивачем за Мировою угодою, однак за вимогами, що заявлені у цій справі за правилами позовного провадження, а не у межах справи про банкрутство, та з інших підстав.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

6.1. Аргументи Позивача у відзиві на касаційну скаргу, у яких сторона погодилась із висновками та мотивами в оскаржуваній постанові апеляційного суду, аналогічні аргументам в заяві про забезпечення позову.

7. Позиція Верховного Суду та висновки щодо застосування норм права

Щодо категорії спору про стягнення коштів на виконання мирової угоди у справі про банкрутство

7.1. За змістом частини першої статті 32, пункту четвертого частини першої статті 35, частини третьої статті 36 ГПК України порушення порядку визначення судді для розгляду справи, зокрема без урахування визначеної судді спеціалізації та без урахування обставин скасування рішення у справі, у якій цей суддя брав участь при попередньому розгляді справи (до скасування відповідного рішення судом вищої інстанції), є підставою для обов`язкового скасування судового рішення з направленням справи на новий розгляд відповідно до пункту 1 частини першої статті 310 ГПК України.

Про порушення цих норм апеляційним судом при ухваленні оскаржуваного рішення зазначає скаржник (пункт 5.1).

7.2. Спір у цій справі виник через невиконання Відповідачем як боржником зобов`язань перед Позивачем як кредитором за Мировою угодою, укладеною у справі про банкрутство Відповідача.

7.3. За положеннями статті 20 ГПК України категорія спору, що вирішуються у справах юрисдикції господарських судів, визначається його змістом та підставами виникнення. Відповідно до частини першої статті 32 цього Кодексу категорія спору, в свою чергу, визначає спеціалізацію судді, з урахуванням зокрема якої, визначається склад суду для розгляду конкретної справи.

Класифікація спеціалізацій суддів, зокрема господарських судів із класифікацією категорії справ (господарського судочинства) визначена Загальним класифікатором спеціалізацій суддів та категорій справ, затверджений наказом Держаної судової адміністрації від 21.12.2018 № 622 (зі змінами до спеціалізації "Господарське судочинство", внесеними Наказом Державної судової адміністрації України 30.04.2020 № 209, далі Загальний класифікатор).

Водночас, Загальний класифікатор не містить такої категорії справ у спорі, що виникає з мирової угоди у справі про банкрутство (при її виконанні тощо) із визначенням її спеціалізації, що обумовлено, зокрема, відсутністю у чинному законодавстві (зокрема в спеціальному нормативному акті з питань банкрутства - Кодексу України з процедур банкрутства, далі КУзПБ) прямого врегулювання порядку вирішення спору у справі, що виник за наслідками невиконання мирової угоди, укладеної у справі про банкрутство. Разом з цим, у разі виникнення спору щодо порядку вирішення спору, що виникає з мирової угоди, укладеної у справі про банкрутство, виходячи з приписів частини одинадцятої статті 11 ГПК України, цей порядок визначається, з урахуванням закону, чинного на момент виникнення спору, шляхом формулювання судом відповідної правової позиції.

7.4. Зокрема, в постанові у цій справі від 28.05.2021 (пункт 8.10) Верховний Суд, з посиланням на правову позиції Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 19.01.2021 у справі № 916/661/20, сформулював висновок, відповідно до якого спір у цій справі хоча і випливає з Мирової угоди, затвердженої у справі про банкрутство Відповідача, між тим він не є спором, що вирішується у межах цієї справи про банкрутство з огляду на її закриття у зв`язку із затвердженням Мирової угоди, відповідно не є пов`язаним з цією справою про банкрутство спором, у зв`язку із чим має бути вирішений судом у порядку відповідного судочинства за предметною та суб`єктною юрисдикцією за вимогою кредитора (Позивача) про стягнення з боржника (Відповідача) заборгованості, яка виникла внаслідок невиконання останнім відповідного зобов`язання у строки, передбачені Мировою угодою.

7.5. Цей висновок сформульований, зокрема з метою визначення характеру та порядку вирішення спору, що виник за наслідками невиконання Мирової угоди, укладеної у справі про банкрутство, з огляду на ті зміни у законодавстві про банкрутство, що відбулись з втратою чинності 21.10.2019 Закону про банкрутство та з веденням в дію з цієї ж дати КУзПБ, положення якого не передбачають як укладення кредиторами з боржником мирової угоди у справі про банкрутство, так і заходів та інструментів захисту прав кредиторів за мировою угодою у разі її невиконання боржником.

7.6. При цьому, Суд зазначає, що спір між сторонами у цій справі є спором позовного провадження, вимоги у якому хоча і виникли з Мирової угоди, укладеної у справі про банкрутство, однак не належить до тих спорів, що виникають та розглядались/розглядаються у межах справи про банкрутство як за правилами Закону про банкрутство, так і чинної норми статті 7 КУзПБ.

Водночас Мирова угода у справі про банкрутство за своїм змістом, правовою природою цього правочину та особливостями умов та порядку укладення не належить до жодної категорії правочинів, визначених предметною юрисдикцією господарських судів, зокрема згідно з пунктами 1, 4, 15, 17 частини першої статті 20 ГПК України тощо.

А тому категорію спору, який виникає з Мирової угоди, кваліфікують особливості характеру та правової природи цього виду правочину, що вчинений у справі про банкрутство, факт її укладення у цій справі із застосуванням правил та особливостей, що визначались відповідними нормами спеціального нормативного акта з питань банкрутства - Законом про банкрутство, що, в свою чергу і обумовлює та визначає спеціалізацію справи у такому спорі.

7.7. Дійшовши цього висновку, Суд зазначає, що спір, що виник з Мирової угоди, як правочину, укладеного у справі про банкрутство, належить за предметною юрисдикцією до спорів у справах, що розглядаються господарськими судами, визначеними пунктом 8 частини першої статті 20 ГПК України - справи про банкрутство та справи у спорах з майновими вимогами до боржника тощо, а тому розглядаються тими суддями, яким зборами суддів відповідного господарського суду визначена персональна спеціалізація щодо розгляду справ про банкрутство з урахуванням Загального класифікатора -212130000).

7.8. У зв`язку із викладеним визначені для розгляду цієї справи судді Третьої судової палати апеляційного суду - Сотніков С.В. та Отрюх Б.В., що ухвалили оскаржуване судове рішення, які за визначеною цим суддям спеціалізацією (згідно з Персональною спеціалізацією суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду, Персонального складу постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду (Додаток № 1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду затверджених рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 (зі змінами)) розглядають справи про банкрутство, мали право розглядати цю справу, чим спростовуються аргументи скаржника пункт (5.1) про порушення встановлених частиною першої статті 32 ГПК України правил визначення суддів апеляційного суду для розгляду цієї справи та заяви Позивача про забезпечення позову.

7.9. Щодо аргументів скаржника (пункт 5.1) про порушення порядку передачі справи раніше визначеній колегії суддів, зокрема, за тих обставин, що розгляд справи в апеляційному порядку здійснений неповноважним складом за участі судді Сотнікова С.В., що повторно взяв участь у справі після скасування вищою інстанцією (постановою Верховного Суду від 22.09.2020) прийнятого за його участі у справі № 10/5026/290/2011 рішення у спорі про примусове виконання Мирової угоди у справі про банкрутство Відповідача, Суд зазначає таке.

7.10. Відповідно до приписів частини шостої статті 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

7.11. Між тим, як вбачається Верховний Суд, ухвалюючи 22.09.2020 постанову за результатами здійснення касаційного провадження у справі № 10/5026/290/2011 про банкрутство Відповідача, переглядав судові рішення у спорі, що виник хоча і щодо порядку (примусового) виконання Відповідачем Мирової угоди на користь Позивача, однак який (спір) був обумовлений іншими правовими підставами та вирішений в межах іншої (у справі про банкрутство Відповідача) ніж ця справа, а саме за результатами розгляду скарги на дії приватного виконавця щодо відкриття виконавчого провадження з виконання ухвали Господарського суду Черкаської області від 03.06.2019 у справі № 10/5026/290/2011 про затвердження Мирової угоди.

При цьому висновки щодо порядку реалізації кредитором своїх прав за мировою угодою щодо отримання задоволення від боржника із застосуванням державного примусу - в судовому порядку, були сформульовані Великою Палатою Верховного Суду в постанові від 19.01.2021 у справі № 916/661/20 (пункт 56): за вимогою кредитора про стягнення з боржника заборгованості, яка виникла внаслідок невиконання останнім відповідного зобов`язання у строки, передбачені Мировою угодою (пункти 7.4, 7.5).

Саме цьому процесуальному порядку відповідає спір у цій справі, яка є відмінною від справи про банкрутство Відповідача, що, з урахуванням приписів частини четвертої статті 35 ГПК України, виключає застосування у цій справі обмежень, передбачених частиною шостою статті 36 ГПК України, для визначення та участі судді Сотнікова С.В у розгляді цієї справи.

7.12. Щодо участі при розгляді заяви Позивача (про застосування заходів забезпечення позову) та ухваленні оскаржуваного рішення судді Дикунської С.Я., яка, не входила як до складу Третьої судової палати Північного апеляційного господарського суду, так і до складу постійної колегії суддів, що розглянула справу, Суд виходить з такого.

Згідно з Персональною спеціалізацією суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду, Персонального складу постійних колегій суддів судових палат Північного апеляційного господарського суду (Додаток № 1 до Засад використання автоматизованої системи документообігу суду

затверджених рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 (зі змінами) суддя Дикунська С.Я. перебуває у складі постійної колегії суддів Першої судової палати Північного апеляційного господарського суду, що не здійснює розгляд тієї категорії справ (за відповідним класифікатором спеціалізації суддів та категорій справ), розгляд яких здійснює Третя судова палата цього суду, а саме справ про банкрутство (Загальний класифікатор).

7.13. Водночас формування колегії суддів для розгляду справ, так само як і заміна судді здійснюється з урахуванням такого порядку.

Відповідно до частини другої, третьої статті 32 ГПК України справа, розгляд якої відповідно до цього Кодексу здійснюється колегією суддів в обов`язковому порядку, розглядається постійною колегією суддів відповідного суду, до складу якої входить визначений Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою суддя-доповідач. Персональний склад постійних колегій суддів визначається зборами суддів відповідного суду.

За змістом частини шістнадцятої цієї статті ГПК України результати автоматизованого розподілу (повторного розподілу) справи оформлюються протоколом.

Підпунктом 17.4 пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України передбачено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи визначення судді або колегії суддів (судді-доповідача) для розгляду конкретної справи здійснюється: до приведення Положення про автоматизовану систему документообігу суду у відповідність із цією редакцією Кодексу в частині порядку визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи, але не довше, ніж три місяці з дня набрання чинності цією редакцією Кодексу, - за допомогою автоматизованої системи документообігу суду за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Відповідно до пункту 2.3.2. підрозділу 2.3. "Розподіл судових справ між суддями" розділу ІІ "Порядок функціонування автоматизованої системи" Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України № 30 від 26.11.2010 (у редакції рішення Ради суддів України від 15.09.2016 № 58, далі - Положення) визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється шляхом розподілу судових справ; шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді; повторного автоматизованого розподілу судових справ; визначення складу суду з метою заміни судді (суддів). Збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості автоматизованого розподілу судових справ у випадках, прямо передбачених цим Положенням.

Згідно із пунктом 2.3.23 пункту 2.3 підрозділу "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" розділу ІІ "Порядок функціонування автоматизованої системи" Положення якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Результатом автоматичного визначення складу колегії суддів є протокол автоматичного визначення складу колегії суддів (додаток 2), що автоматично створюється автоматизованою системою.

У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів - членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення (підпункт 2.3.25 пункту 2.3 підрозділу "Автоматизований розподіл судових справ між суддями" розділу ІІ "Порядок функціонування автоматизованої системи" Положення).

Згідно із підпунктом 2.44 пункту 2.3 підрозділу "Розподіл судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді" розділу ІІ "Порядок функціонування автоматизованої системи" Положення раніше визначеному в судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу) передаються також, зокрема, апеляційні та касаційні скарги, що надійшли до суду відповідної апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі, якщо провадження не закінчено.

7.14. Відповідно до пунктів 4.3, 4.4 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 02.10.2018 (з доповненнями внесеними рішеннями зборів суддів від 18.04.2019, 08.07.2019, 18.07.2019,

11.02.2021) у випадку відсутності судді, який не є суддею-доповідачем (тимчасова непрацездатність, відпустка, відрядження тощо), заміна такого судді у складі постійної колегії суддів здійснюється автоматизованою системою під час розподілу справи з числа резервних суддів відповідної колегії.

У разі неможливості визначити суддю з числа резервних суддів, суддя визначається системою із складу відповідної судової палати з урахуванням спеціалізації.

У разі неможливості здійснення автоматизованого розподілу справи, оскільки не вистачає потрібної кількості суддів у відповідній колегії, розподіл справи проводиться шляхом визначення автоматизованою системою судді-доповідача (головуючого судді) та складу колегії суддів із відповідної судової палати з урахуванням їх спеціалізації (у разі такої неможливості -

з числа всіх суддів Північного апеляційного господарського суду) за окремими протоколами.

7.15. Тобто законодавець передбачив формування колегії суддів для розгляду справ, так само як і заміну судді, який з поважних причин не може брати участі у розгляді справи (перебування судді у відпустці, на лікарняному, у відрядженні чи закінчення терміну повноважень), із залученням інших суддів цього суду, виключно автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності.

7.16. За відомостями зі звітів про автоматизований розподіл у цій справі від 21.05.2021, а також згідно з матеріалами справи (протоколами повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.06.2021, 24.06.2021, протоколами передачі судові справи від 22.06.2021, від 24.06.2021, протоколом щодо неможливості автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2021 тощо, том 4 аркуші справи 130-141) зміни у складі колегії суддів, визначених для розгляду цієї справи після надходження 15.06.2021 заяви Позивача про забезпечення позову, з визначенням у складі колегії суддів, зокрема судді Дикунської С.Я., однак із виключенням інших суддів Третьої судової палати Північного апеляційного господарського суду для розгляду цієї справи, відбулись з тих підстав, що інші судді Третьої судової палати Північного апеляційного господарського суду, що не були визначені раніше для розгляду цієї справи, перебували у відпусках, а також були задоволені самовідводи окремих суддів Третьої судової палати Північного апеляційного господарського суду.

7.17. Отже, визначення складу колегії суду для розгляду цієї справи здійснено автоматизованою системою документообігу суду автоматично за загальним правилом у порядку, передбаченому чинним процесуальним законодавством та відповідно до вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду затвердженого рішенням Ради суддів України 26.11.2010 за № 30 (зі змінами та доповненнями) і Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням зборів суддів від 02.10.2018 (з доповненнями внесеними рішеннями зборів суддів від 18.04.2019, 08.07.2019, 18.07.2019,

11.02.2021).

7.18. З урахуванням наведеного Суд відхиляє аргументи доводи скаржника (пункт 5.1) про розгляд цієї справи неповноважним складом апеляційного суду, зокрема, з порушенням спеціалізації суддів та правил визначення складу суду для розгляду справи, що виключає скасування оскаржуваного рішення на підставі пункту 1 частини першої статті 310 ГПК України.

7.19. Разом з цим, щодо мотивів оскаржуваного рішення в частині підстав для застосування у цій справі заходів до забезпечення позову за вимогами Позивача Суд зазначає таке.

7.20. За змістом норм статті 136 та пункту 1 частини першої статті 137 ГПК України у вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Достатньо обґрунтованим для забезпечення позову є підтверджена доказами наявність фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу забезпечення позову. Саме лише посилання в заяві на потенційну можливість ухилення відповідача від виконання судового рішення без наведення відповідного обґрунтування не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви.

Отже, умовою застосування заходів до забезпечення позову є достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, що має бути підтверджено доказами наявності фактичних обставин, з якими пов`язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Суд зазначає, що обранням належного, відповідно до предмета спору, заходу до забезпечення позову дотримується принцип співвіднесення виду заходу до забезпечення позову із заявленими позивачем вимогами, чим врешті досягаються: збалансованість інтересів сторін та інших учасників судового процесу під час вирішення спору, фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову та як наслідок ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача без порушення або безпідставного обмеження при цьому прав та охоронюваних інтересів інших учасників провадження у справі або осіб, що не є учасниками цього судового процесу.

У наведених висновках Суд звертається до сталої правової позиції Верховного Суду в питанні застосування такого заходу забезпечення позову, як накладення арешту на майно або грошові кошти, що неодноразово викладалась, зокрема в пункті 15 постанови від 14.06.2018 у справі № 916/10/18, в пункті 14 постанови Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 915/870/18, а також в постановах від 25.09.2020 у справі № 925/77/20, від 29.01.2021 у справі № 910/10957/20, від 16.02.2021 у справі № 910/16866/20, від 15.04.2021 у справі № 910/16370/20, від 19.05.2021 у справі № 916/3638/20 та в постанові від 28.05.2021 у цій справі тощо.

7.21. Крім цього, вирішуючи питання про забезпечення позову та виходячи з приписів статей 13, 15, 74 ГПК України (змагальність сторін та пропорційність у господарському судочинстві, обов`язок доказування і подання доказів), господарський суд також має здійснити оцінку обґрунтованості доводів протилежної сторони (відповідача) щодо відсутності підстав та необхідності вжиття відповідних заходів забезпечення позову з урахуванням зокрема того, чи порушує вжиття відповідних заходів забезпечення позову (у вигляді арешту або заборони третім особам вчиняти певні дії щодо предмета спору тощо) права відповідача або вказаних осіб, а відповідно чи порушується при цьому баланс інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу та яким чином; чи спроможний відповідач фактично (реально) виконати судове рішення в разі задоволення позову, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав та чи спроможний позивач захистити їх в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду, якщо захід забезпечення позову не буде вжито судом.

У цьому висновку Суд звертається до правової позиції, наведеної в пункті 15 постанови Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 915/870/18.

7.22. Між тим, апеляційний суд наведеного не врахував та дійшов передчасного та безпідставного висновку щодо застосування за заявою Позивача заходів до забезпечення позову у цій справі шляхом накладення арешту на грошові кошти Відповідача у межах суми стягнення, оскільки апеляційний суд всупереч вимог щодо обов`язковості обґрунтованості вимог заявника про забезпечення позову у цій справі, між тим не забезпечив оскаржуваним рішенням збалансованості інтересів сторін, не встановивши на підставі доказів саме тих фактичних обставин, з якими пов`язується застосування заходу забезпечення позову, зокрема арешту грошових коштів, тобто тих обставин, що вказують на обґрунтованість припущення, що невжиття цього заходу може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Позивача.

При цьому, апеляційний суд повторно, за відсутністю матеріально правових підстав та всупереч висновкам в постанові у Верховного Суду у цій справі від 28.05.2021, пославшись на матеріали виконавчого провадження (пункт 3.9), врахував обставини, що мали місце у минулому, а не на період, що передував зверненню Позивача до апеляційного суду із заявою про забезпечення позову (здійснення Відповідачем належної, повної, фактичної господарської діяльності з видобутку в кар`єрі гранітного каміння, з посиланням на наявну у боржника (Відповідача) готову продукцію).

Щодо встановлених судом обставин ненадання Відповідачем доказів вжиття протягом тривалого періоду заходів щодо самостійного та добровільного погашення наявної перед кредитором (Позивачем) заборгованості за Мировою угодою, попри здійснення Відповідачем господарської діяльності, Суд зазначає, що ці обставини не вказують на вчинення Відповідачем дій, що істотно ускладнять чи унеможливлять виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Позивача.

Водночас Суд зауважує, що апеляційний суд не дослідив обставин здійснення Відповідачем господарської діяльності, її результати - наявної у Відповідача видобутої продукції, про яку він стверджує (пункт 6.1), що впливає на висновок щодо ускладнення чи унеможливлення виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Позивача у цій справі у разі задоволення вимог.

А тому посилання Позивача в заяві на потенційну можливість ухилення Відповідача від виконання судового рішення, без наведення відповідного обґрунтування з наданням відповідних доказів не є достатньою підставою для задоволення відповідної заяви (пункт 7.20).

7.23. Крім цього Суд, з урахуванням висновків в постанові у Верховного Суду у цій справі від 28.05.2021, зазначає, що стверджувані та встановлені апеляційним судом обставини невиконання Відповідачем обов`язку сплатити Позивачу спірну суму коштів на виконання Мирової угоди, обумовили звернення Позивача із вимогами у цій справі та є підставою позовних вимог у цій справі, однак не можуть бути достатньою підставою для застосування заходів до забезпечення позову у цій справі, оскільки є проявом недобросовісної поведінки Відповідача при виконанні умов Мирової угоди, як і стверджувані Позивачем обставини (пункт 1.3) заперечення Відповідачем здійсненого Позивача зарахування зустрічних однорідних вимог.

Ці обставини належить до обставин, які підлягають дослідженню, встановленню та врахуванню судом для визначення наявності/відсутності підстав для задоволення позову по суті заявлених вимог, тобто до обставин, що мають значення для формування висновку та вирішення спору по суті, однак не до обставин, що мають значення для вирішення питання щодо застосування у спірних правовідносинах заявленого заходу забезпечення позову - арешту грошових коштів Відповідача.

Отже, застосований за наведених Позивачем в заяві та зазначених в оскаржуваній ухвалі підстав захід забезпечення позову використаний як інструмент примусу Відповідача виконати на користь Позивача Мирову угоду, що по суті є задоволенням позовних вимог без вирішення по суті порушеного у цій справі спору, що суперечить положенням частини одинадцятої статті 137 ГПК України, відповідно до яких не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

7.24. Дійшовши наведених висновків, Суд погоджується з аналогічними аргументами скаржника (пункт 5.2) в тій їх частині, у якій скаржник стверджує про те, що апеляційний суд вдався до дослідження та встановлення обставин обґрунтованості позовних вимог.

У зв`язку із цим Суд відхиляє протилежні аргументи Позивача (пункт 6.1).

7.25. Поряд з наведеним висновком щодо оцінки співмірності та адекватності застосованого апеляційним судом за заявою Позивача заходу до забезпечення позову за вимогами Позивача у вигляді арешту грошових коштів Відповідача у межах суми стягнення за Мировою угодою Суд враховує також права Відповідача як суб`єкта господарювання, у зв`язку із чим зазначає про таке.

Поряд з викладеним, виходячи з положень статей 6, 124, 129-1 Конституції України, статей 3, 6 частин першої та другої статті 66, статті 85 Господарського кодексу України, Суд, оцінюючи обґрунтованість та законність оскаржуваної ухвали, доходить висновку, що апеляційний суд, застосовуючи захід до забезпечення позову шляхом накладення арешту на грошові кошти Відповідача хоча і в межах суми стягнення за вимогами Позивача, між тим не дослідив можливість чинення таким заходом негативного впливу на діяльність товариства Відповідача в цілому, зокрема щодо блокування його господарської діяльності, оплати праці працівникам, сплати податків.

У цих висновках Суд звертається до правої позиції Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладеної в постанові від 21.03.2019 у справі № 902/1722/14.

7.26. Згідно з пунктом 3 статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

7.27. Враховуючи викладене, положення пункту 3 частини першої статті 308, статті 311 ГПК України, дійшовши висновків про відсутність, через необґрунтованість в заяві Позивача, встановлених законом підстав для застосування за заявою Позивача заходів до забезпечення позову у цій справі шляхом накладення арешту на грошові кошти Відповідача в межах суми стягнення, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню в частині задоволення заяви Позивача про забезпечення позову та накладення арешту на грошові кошти Відповідача в межах суми стягнення, з прийняттям в цій частині нового рішення - про відмову Позивачу в задоволенні цієї заяви; а в іншій частині оскаржувана ухвала апеляційного суду підлягає залишенню без змін як законна та обґрунтована.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" задовольнити частково.

2. Ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 у справі № 10/5026/290/2011 (925/1502/20) скасувати в частині задоволення заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" про забезпечення позову, накладення арешту на грошові кошти Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" в межах суми 17 110 358 грн 83 коп.

3. Прийняти в скасованій частині нове рішення, яким відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Альфа-Лізинг Україна" у задоволенні заяви про забезпечення позову та накладення арешту на грошові кошти Приватного акціонерного товариства "Первомайський кар`єр "Граніт" в межах суми 17 110 358 грн 83 коп.

4. В іншій частині ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 30.06.2021 у справі № 10/5026/290/2011 (925/1502/20) залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя О.В. Васьковський

Судді К.М. Огороднік

В.Я. Погребняк