ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 року м. Херсон Справа № 923/24/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Немченко Л.М., за участю секретаря судового засідання Степанової Н.Д., розглянувши справу

за позовом: Приватного підприємства "Щасливе дитинство" (73000, м. Херсон, вул. 49 Гвардійської Херсонської Дивізії, 24, )

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ ЛАВИНА" (04128, м. Київ, вул.Берковецька, 6Д, ідентифікаційний код 38537759)

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краковецька Алла Миколаївна ( АДРЕСА_1 )

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватний виконавець Мілоцький Олег Леонідович (03055, м. Київ, проспект Перемоги, 30, офіс 42)

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

за участю представників сторін:

від позивача: Юрченко Н.С., адвокат (посвідчення № 21/1429 від 04.05.2018р.)

від відповідача: Пастушенко Б.Ю, адвокат, ордер серія ВТ №1016843 від 17.08.2021;

треті особи: не прибули.

в с т а н о в и в :

Приватне підприємство "Щасливе дитинство" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ ЛАВИНА" (надалі - відповідач) за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Краковецької Алли Миколаївни, приватного виконавця Мілоцького Олега Леонідовича про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою від 11.01.2021 відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі на 10.02.2021.

01.02.2021 до господарського суду надійшли пояснення третьої особи-1 щодо позовної заяви.

02.02.2021 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

08.02.2021 позивачем подано відповідь на відзив.

Ухвалою суду від 09.02.2021 відповідь на відзив ПП "Щасливе дитинство" від 05.02.2021 залишено без руху.

Підготовче засідання 10.02.2021 було відкладено на 26.02.2021.

16.02.2021 у встановлений судом строк позивачем усунуто недоліки відповіді на відзив, про що подано відповідну заяву і докази. Ухвалою від 18.02.2021 Господарським судом прийнята відповідь на відзив Приватного підприємства "Щасливе дитинство" від 05.02.2021 до розгляду та залучена до матеріалів справи.

За клопотанням представника відповідача суд ухвалою від 26.02.2021 відклав розгляд справи у підготовчому засіданні на 12.03.2021.

Ухвалою від 12.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 11.04.2021, закрито підготовче провадження у справі №923/24/21 та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 31 березня 2021 року.

Ухвалою від 31.03.2021 судом постановлено: матеріали справи №923/24/21 за позовом Приватного підприємства "Щасливе дитинство" до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ ЛАВИНА", третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Краковецька Алла Миколаївна, третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача приватний виконавець Мілоцький Олег Леонідович, про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, передати для розгляду в межах справи про банкрутство Приватного підприємства "Щасливе дитинство" №923/268/21, яка розглядається Господарським судом Херсонської області (суддя Немченко Л.М.).

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 08.04.2021 постановлено прийняти справу № 923/24/21 до провадження судді Немченко Л.М., здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначити підготовче засідання по справі на 25.05.2021.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 17.05.2021 підготовче засідання призначено на 08.07.2021.

За результатами підготовчого засідання 08.07.2021 Господарський суд постановив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 19 серпня 2021 року.

Задовольнивши клопотання відповідача, суд ухвалою від 19.08.2021 відклав розгляд справи на 26.10.2021.

У судовому засіданні 26.10.2021 суд оголосив перерву до 03.11.2021 до 10:00 год.

26.10.2021 позивач подав до суду заяву про зупинення провадження у даній справі до розгляду справи № 923/268/21, на підставі п. 5 ч. 1 ст. 227 ГПК України. ( т.3 а.с 88) Заява мотивована тим, що в межах справи № 923/268/21 про банкрутство Приватного підприємства "Щасливе дитинство" може бути вирішено питання, що мають суттєве значення для вирішення даної справи по суті.

Суд відхиляє зазначене клопотання, оскільки, як витікає із заяви ТОВ " ТРЦ Лавина" поданої в межах справи про банкрутство , він заявив вимоги на суму 5912180 грн.44 коп. Ця заборгованість склалась за пізніший період, ніж заборгованість, щодо якої вчинено виконавчий надпис ( період з 01.07.2020 по 24.11.2020 р.)

Представник відповідача заперечував проти зупинення провадження у справі.

Суд розглянув по суті заяву про зупинення провадження у справі та відхилив, виходячи із наступного.

Позиція у спорі позивача

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Краковецькою Аллою Миколаївною, 29.12.2020 року вчинено виконавчий напис № 826 щодо стягнення заборгованості з ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» на користь ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» за договором оренди № А 6031 від 21.11.2016 р. у загальній сумі 1 451 327,00 грн. (надалі - Оспорюваний виконавчий напис).

Про існування Оспорюваного виконавчого напису Позивачу стало відомо з постанови приватного виконавця Київського виконавчого округу Мілоцького Олега Леонідовича від 30.12.2020, згідно з якою відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № 826 від 29.12.2020 року.

ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» вважає, що оспорюваний виконавчий напис вчинений з порушенням норм ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат" та постанови Кабінету Міністрів України № 1172, і, при цьому, станом на дату вчинення виконавчого напису між сторонами існував спір щодо стягнення заборгованості, тобто заборгованість не можна вважати безспірною, а тому не підлягає виконанню.

В обґрунтування своєї позиції позивач стверджує, що станом на дату вчинення виконавчого напису, в Господарському суді Херсонської області відкрито провадження у справі №923/1290/20 за позовом ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» про стягнення 695645 грн. 24 коп. основного боргу з орендної плати, 190994 грн. 44 коп. штрафу, 6201 грн. 27 коп. інфляційних втрат, 4013 грн. 65 коп. 3 % річних, 42913 грн. 08 коп. заборгованість по сплаті комунальних послуг, 437768 грн. 68 коп. заборгованість з погашення заборгованості відповідно до графіку погашення, за період з 01.07.2020 по 24.11.2020 р.

Крім того позивач зазначає, що у Відповідача відсутні первинні документи, щоб підтверджували надання ним послуг з оренди та виникнення зобов`язань у Позивача щодо їх сплати. Даний факт, Відповідач підтверджує у своїй позовній заяві, що розглядається у рамках справі № 923/1290/20.

Крім того, позивач стверджує, що ним здійснена оплата на користь Відповідача, а саме: за період з 31.08.2020 по 30.10.2020 Позивачем Відповідачу здійснено наступні платежі:

За платіжним дорученням № 6771 від 31.08.2020 р. - 202 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 6784 від 31.08.2020 р. - 67 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7032 від 28.09.2020 р. - 200 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7040 від 28.09.2020 р. - 100 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7058 від 30.09.2020 р. - 100 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7088 від 05.10.2020 р. - 200 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7157 від 13.10.2020 р. - 50 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7159 від 13.10.2020 р. - 50 000,00 грн. орендної плати

За платіжним дорученням № 6785 від 31.08.2020 р. - 23 322,12 грн. оплата комунальних послуг за липень 2020 року.

За платіжним дорученням № 7059 від 30.09.2020 р. - 24 835,14 грн. оплата комунальних послуг за серпень 2020 року.

Позиція у спорі відповідача

Відповідач у своєму відзиві не заперечує, що 11.12.2020 Господарським судом Херсонської області відкрито провадження у справі №923/1290/20 за позовом ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» про стягнення коштів в сумі 1 367 321,44 грн, яка складається з: 695 645,24 грн боргу з орендної плати за липень, вересень та жовтень 2020 року; 42 913,08 грн заборгованості по сплаті комунальних послуг за вересень та жовтень 2020; 437 768,68 грн боргу, який виник у зв`язку з неналежним виконання зобов`язань за графіком погашення заборгованості встановленим Додатковим договором № 3 від 07.07.2020 до договору оренди за період з липня по листопад 2020 року; 190 994,44 грн штрафу, який нараховано у зв`язку з простроченням сплати вказаних вище сум; 6201,27 грн інфляційних втрат; 4013,65 грн 3 % річних.

22.12.2020 в межах справи № 923/1290/20 ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА», до проведення першого судового засідання, направило до Господарського суду Херсонської області та ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» заяву про зменшення позовних вимог.

Як вбачається з вказаної заяви, ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» зменшило свої позовні вимоги на суму 1 367 321,44 грн та залишило у справі виключно вимоги про стягнення інфляційних втрат та 3% річних в сумі 10 214,92 грн, які не є предметом стягнення за виконавчим написом нотаріуса.

Даний факт, також підтверджується ухвалою Господарського суду Херсонської області від 26.01.2021 у справі №923/1290/20, якою зменшено позовні ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» на суму, яка вказана вище.

Крім того, станом на дату подання даного відзиву, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» у справі №923/1290/20 не було подано жодних заперечень (відзиву) у строки встановлені ухвалою від 11.12.2020.

Підсумовуючи викладене, відповідач вважає, що спір щодо суми вказаної у виконавчому написі був відсутній.

Відповідач звертає увагу суду, що сам факт звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до суду з позовом про стягнення коштів з ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» не є підставою для визнання заборгованості спірною.

В пунктах 82 та 83 постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі № 916/3006/17 міститься такий правовий висновок:

«... Інформація про наявність у суді іншого позову стягувача до боржника чи боржника до стягувача сама по собі не є доказом недотримання умови щодо безспірності заборгованості.

Якщо порушення Порядку вчинення нотаріальних дій, допущені нотаріусом при вчиненні виконавчого напису, не свідчать про недотримання умов вчинення виконавчого напису, передбачених статтею 88 Закону України «Про нотаріат», та не призвели до порушення гарантованих законом прав боржника або стягувана, вони не можуть слугувати підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню».

Велика Палата Верховного Суду в пунктах 36-38 постанови від 15.01.2020 у справі № 305/2082/14-ц дійшла висновку, що:

«... сам факт звернення кредитора до суду не є підставою для визнання заборгованості спірною, позаяк спірність заборгованості з урахуванням положень чинного законодавства визначається не за суб`єктивним ставленням кредитора чи боржника до неї, а за об`єктивним закріпленням такого виду заборгованості у Переліку.

Ураховуючи вищезазначене, Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема статті 88 Закону України «Про нотаріат», викладеного у постанові Верховного Суду України від 04 березня 2015 року у справі N 640/5240/13-ц (провадження N 6-27цс15).

Таким чином, вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України «Про нотаріат» слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису.

Велика Палата Верховного Суду також звертає увагу на те, що спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України «Про нотаріат» і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної».

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 29.04.2020 у справі № 910/6097/17, а також від 22.12.2020 у справі № 910/10002/19.

Підсумовуючи викладені обставини, відповідач доводить, що сам факт звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до суду про стягнення коштів з ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», не є підставою для визнання заборгованості спірною.

Разом з тим, посилаючись на дані обставини, позивач не наводить жодного належного та допустимого доказу, чи хоча б аргументу, яким саме чином подання позову та подальше зменшення позовних вимог ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА», перед зверненням до нотаріуса, порушує права або законні інтереси ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО».

Таким чином, посилання ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» на те, що заборгованість є спірною, оскільки ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» подано позовну заяву у справі №923/1290/20 є необґрунтованими та не можуть бути підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Щодо посилань про відсутність у ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» документів, які підтверджують надання послуг з оренди та виникнення у ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» заборгованості, відповідач зазначає наступне.

Як вбачається з виконавчого напису, нотаріусом запропоновано до стягнення з ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» на користь ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» боргу за договором оренди в сумі 1 436 327,00 грн, яка складаються з: 697 768,68 грн прострочених платежів за графіком погашення заборгованості встановленого Додатковим договором №3 від 07.07.2020 року до Договору, які ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» мало сплатити з 31.08.2020 по 30.11.2020 та 738 558,32 грн заборгованості за орендними платежами та компенсації ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» вартості Комунальних послуг за період з липня по жовтень 2020 року.

Між ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» та ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» 21.11.2016 року укладено договір оренди №А6031, який посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краковецькою Аллою Миколаївною за реєстровим №1660. На виконання умов вказаного договору ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» передало ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» в користування нежитлове приміщення, лот А 6031, для функціонування дитячого супермаркету під торговою маркою «Baby БУМ», площею 1100,43 кв.м, на 1 (першому) поверсі торгівельного центру, який знаходиться за адресою: місто Київ, вул. Берковецька, будинок 6Д, відповідно до плану наведеного в Додатку № 2 до Договору.

Про даний факт свідчить акт приймання-передачі приміщення в орендне користування від 01.12.2016.

В подальшому, 03.10.2018 сторонами укладено Додатковий договір №2 до Договору, відповідно до якого Сторони вирішили змінити місце розташування Орендаря з Приміщення лот № А6031 на приміщення лот № А7000/7001.

У зв`язку з неналежним виконанням ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» зобов`язань за договором оренди, станом на 24.06.2020 у останнього виникла заборгованість у розмірі 5 048 273,85 грн.

07.07.2020, з метою визначення порядку погашення вказаної заборгованості, сторонами був укладений Додатковий договір №3 до договору оренди, яким сторони погодили графік погашення заборгованості ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО».

Відповідно до умов п. 6 вказаного Додаткового договору, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» в строк до 30.11.2020 мало здійснити 6 платежів на загальну суму 1050 000,00 грн, згідно наступного календарного графіку.

Разом з тим, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» не належним чином виконало зобов`язання за вказаним графіком, у зв`язку з чим, у останнього, утворилась заборгованість перед ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в сумі 697 768,68 грн.

За вказаним графіком, станом на дату звернення до приватного нотаріуса ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» було сплачено лише 352 231,32 грн, згідно платіжних доручень № 6586 від 10.08.2020, № 6643 від 14.08.2020, № 6769 від 28.08.2020, № 6766 від 28.08.2020, № 6771 від 31.08.2020, № 6770 від 28.08.2020, № 6784 від 31.08.2020 та № 7397 від 07.11.2020 та № 7398 від 09.11.2020.

Вказана сума боргу розрахована наступним чином:

У серпні 2020 року ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТНСТВО» здійснило платежі на загальну суму 705 000,00 грн, а саме:

- 10.08.2020 -100 000,00 грн (платіжне доручення № 6586);

- 14.08.2020 - 38 000,00 грн (платіжне доручення № 6643);

- 28.08.2020 - 38 000,00 грн (платіжне доручення № 6769);

- 28.08.2020 - 100 000,00 грн (платіжне доручення № 6766);

- 31.08.2020 - 202 000,00 грн (платіжне доручення № 6771);

- 28.08.2020 - 160 000,00 грн (платіжне доручення № 6770);

- 31.08.2020 - 67 000,00 грн (платіжне доручення № 6784).

Поточна орендна плата за серпень 2020 року склала - 552 768,68 грн, що підтверджується актом надання послуг №7275 від 31.08.2020.

Від загальної суми здійснених ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» платежів у серпні 2020 року, 552 768,68 грн були зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок орендної плати за серпень 2020 року, а залишок коштів в розмірі 152 231,32 грн направлено на погашення боргу визначеного п. 6 Додаткового договору №3 до Договору (705 000,00 грн - 552 768,68 грн = 152 231,32 грн).

07 та 09.11.2020 ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», згідно платіжних доручень №7397 та №7398 перерахувало на рахунок ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» 200 000,00 грн, які були направлені ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок погашення боргу визначеного Додатковим договором №3 до Договору.

Підсумовуючи викладене, станом на дату звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до приватного нотаріуса, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», в рахунок виконання зобов`язань визначених п. 6 Додаткового договору №3 до договору оренди, сплачено лише 352 231,32 грн (152 231,32 грн + 200 000,00 грн = 352 231,32 грн).

Таким чином, залишок боргу ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» за календарним графіком визначеними п. 6 Додаткового договору №3 до договору оренди станом на дату звернення до нотаріуса склав 697 768,68 грн (1050 000,00 грн - 352 231,32 грн = 697 768,68 грн), який складається з:

37 768,68 грн, залишок боргу за платежем, який мав бути проведений в строк до 31.08.2020;

200 000,00 грн платіж, який мав бути проведений в строк до 30.09.2020;

200 000,00 грн платіж, який мав бути проведений в строк до 31.10.2020;

260 000,00 грн платіж, який мав бути проведений в строк до 30.11.2020.

Крім того, відповідно до п. 10.1 ст. 10 договору оренди з моменту передачі Орендареві Приміщення Орендар зобов`язаний сплачувати на користь Орендодавця орендну плату та інші платежі, які передбачені цим Договором.

Згідно з п. 10.2 ст. 10 договору оренди встановлено, що орендна плата, яку Орендар зобов`язаний щомісячно сплачувати Орендодавцеві складається з таких частин:

a) Основна орендна плата;

b) Експлуатаційна орендна плата;

c) Маркетингова орендна плата;

d) Плата з обороту.

Як вбачається з актів наданих послуг, які додані до відзиву, за липень, вересень та жовтень 2020 вартість наданих послуг ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» склала 1838558,32 грн.

Водночас, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» за наданими послугами, станом на дату звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до нотаріуса, було сплачено лише 1100 000,00 грн.

Тобто, заборгованість ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» з оплати поточних орендних платежів та компенсації з оплати вартості комунальних послуг за період з липня по жовтень 2020 року склала 738 558,32 грн (= 1 838 558,32 грн -1100 000,00 грн).

Підсумовуючи все вище викладене, загальна сума заборгованості ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», яка виникла у зв`язку з неналежним виконанням умов Додаткового договору №3 до Договору, а також у зв`язку з неналежною оплатою поточних орендних платежів та компенсації з оплати вартості комунальних послуг на дату звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до нотаріуса склала 1 436 327,00 грн.

Разом з тим, відповідач доводить, що приватному нотаріусу були надані усі первинні документи, які підтверджують вказану заборгованість, а саме договір оренди з додатками, додаткові договори №1, 2 та 3 до договору оренди, акти передачі приміщення в користування ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», акти наданих послуг, довідку з банку щодо здійснених платежів, рахунки компенсацію вартості комунальних послуг, а також реєстри вручення вказаних рахунків.

Тому, на думку відповідача, посилання про те, що ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» не має в своєму розпорядженні первинних документів, які підтверджують суму боргу ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Відповідач не погоджується з посиланнями ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» про нібито погашення суми боргу, яка запропонована до стягнення нотаріусом у виконавчому написі ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» посилаючись на платіжні доручення: №6771 від 31.08.2020 (202 000,00 грн); №6784 від 31.08.2020 (67 000,00 грн); №7032 від 28.09.2020 (200 000,00 грн); №7040 від 28.09.2020 (100 000,00 грн); №7058 від 30.09.2020 (100 000,00 грн); №7088 від 05.10.2020 (200 000,00 грн); №7158 від 13.10.2020 (50 000,00 грн); №7159 від 13.10.2020 (50 000,00 грн); №6785 від 31.08.2020 (23 332,12 грн); №7059 від 30.09.2020 (24 835,14 грн); робить висновок про те, що підприємством нібито було здійснено погашення заборгованості щодо якої вчинено виконавчий напис.

На думку відповідача, дані твердження ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» є безпідставними та не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Щодо платежів проведених на підставі платіжних доручень №6771 від 31.08.2020 (202 000,00 грн) та №6784 від 31.08.2020 (67 000,00 грн) відповідач пояснює наступне.

Вказані платежі, як зазначалось вище, були частково зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок орендної плати за серпень 2020 року, а залишок коштів в сумі 152 231,32 грн. направлено на погашення боргу визначеного п. 6 Додаткового договору №3 від 07.07.2020 до Договору оренди.

Щодо платежів проведених на підставі платіжних доручень №7032 від 28.09.2020 (200 000,00 грн), №7040 від 28.09.2020 (100 000,00 грн) та №7058 від 30.09.2020 (100 000,00 грн), то вказані платежі, були зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок орендної плати за вересень 2020 року.

Щодо платежів проведених на підставі платіжних доручень № 7088 від 05.10.2020 (200 000,00 грн), №7157 від 13.10.2020 (50 000,00 грн) та №7159 від 13.10.2020 (50 000,00 грн), то зазначені платежі, як зазначалось в розділі II цього відзиву, були зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок орендної плати за жовтень 2020 року.

Щодо платежів проведених на підставі платіжних доручень №6785 від 31.08.2020 (23 322,12 грн) та №7059 від 30.09.2020 (24 835,14 грн), вказані платежі були зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок оплати зобов`язань ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» з компенсації комунальних послуг за липень та серпень 2020 року, та не були стягнуті за виконавчим написом.

Підсумовуючи викладені обставини, відповідач вважає, що ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» не надано жодного належного та допустимого доказу на підтвердження того, що нотаріусом вчинено виконавчий напис за відсутності документів, які підтверджують безспірність заборгованості, визначених Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 1172 від 29.06.1999.

Відповідач звертає увагу, що ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» не надано жодного належного та допустимого доказу про те, що сума боргу, яка вказана у виконавчому написі була іншою, а також не надано жодного належного та допустимого доказу, яким саме чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису призвело до порушення прав або законних інтересів ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО».

Таким чином, на думку відповідача, вимоги ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню є необґрунтованими та безпідставними.

Позиція третьої особи-1: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Краковецької Алли Миколаївни

Третя особа-1 зазначає, що враховуючи викладену правову позицію Верховного Суду щодо застосування положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» знаходження на розгляді у Господарському суді Херсонської області позовної заяви Відповідача у справі №923/1290/20 про стягнення заборгованості за договором оренди з Позивача, не є підставою для визнання заборгованості спірною та не могло бути підставою для відмови у вчиненні нотаріальної дії.

Більше того, Відповідач при зверненні із заявою про вчинення виконавчого напису, повідомив нотаріусу про те, що в провадженні Господарського суду Херсонської області перебуває справа №923/1290/20 про стягнення боргу з Позивача в сумі 1 377 536,36 грн та надав заяву про зменшення позовних вимог у вказаній справі з доказаним направлення та отримання її Господарським судом Херсонської області.

Як вбачається з вказаної заяви, Відповідач повідомив Господарський суд Херсонської області про зменшення своїх позовних вимог у справі №923/1290/20 на суму 1 367 321,44 грн, яка складається з 695 645,24 грн основного боргу з орендної плати; 190 994,44 грн штрафу; 42 913,08 грн заборгованості по сплаті комунальних послуг; 437 768,68 грн заборгованості з погашення заборгованості відповідно до граф`ку погашення за період з 01.07.2020 по 24.11.2020.

Отже, у справі №923/1290/20 залишились вимоги на суму 10 214,92 грн, які складаються з нарахувань визначених положеннями ст. 625 ЦК України, які не було запропоновано до стягнення нотаріусом в оспорюваному виконавчому написі.

Крім того, Відповідачем разом з заявою про вчинення виконавчого напису було надано інформацію з офіційного веб-сайту «Судова влада» щодо судових справ учасником яких є Позивач.

Проаналізувавши вказану вище інформацію, нотаріусом було встановлено, що станом на дату вчинення виконавчого напису, єдиною справою, в яких одночасно приймали участь Позивач та Відповідач була справа №923/1290/20, в якій Відповідач повідомив про зменшення своїх позовних вимог.

Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису спір про стягнення коштів зазначених у виконавчому написі був відсутній.

Третя особа зазначає, що нотаріусу, в розмінні положень п. 1 Переліку, глави 16 розділу II Порядку та Закону України «Про нотаріат» були подані всі необхідні документи, які підтверджують безспірність заборгованості Позивача перед Відповідачем, а тому посилання Позивача на те, що виконавчий напис вчинено за відсутності первинних документів, є безпідставними та не заслуговує на увагу.

Щодо посилань Позивача на зазначення Відповідачем недостовірних даних стосовно здійснених Позивачем платежів, нотаріус звертає увагу суду на наступне.

Як вбачається з позовної заяви, Позивач стверджує про те, що ним було здійснено платежі в період з 31.08.2020 по 30.10.2020 на загальну суму 1 017 157,26 грн згідно платіжних доручень:

- №6771 від 31.08.2020 оплата в розмірі 202 000,00 грн;

- №6784 від 31.08.2020 оплата в розмірі 67 000,00 грн;

- №7032 від 28.09.2020 оплата в розмірі 200 000,00 грн;

- №7040 від 28.09.2020 оплата в розмірі 100 000,00 грн;

- №7058 від 30.09.2020 оплата в розмірі 100 000,00 грн;

- №7088 від 05.10.2020 оплата в розмірі 200 000,00 грн;

- №7158 від 13.10.2020 оплата в розмірі 50 000,00 грн;

- №7159 від 13.10.2020 оплата в розмірі 50 000,00 грн;

- №6785 від 31.08.2020 оплата в розмірі 23 332,12 грн;

- №7059 від 30.09.2020 оплата в розмірі 24 835,14 грн.

Посилаючись на вказані платіжні доручення, Позивач робить висновок про те, що ним нібито було здійснено погашення заборгованості щодо якої вчинено оспорюваний виконавчий напис.

Разом з тим, вказані обставини не відповідають дійсності, оскільки під час вчинення виконавчого напису дані платежі були враховані при розрахунку суми боргу Позивачем, що підтверджується наступним.

Стосовно платіжних доручень №6771 від 31.08.2020 на суму 202 000,00 грн та №6784 від 31.08.2020 на суму 67 000,00 грн.

Як вбачається з заяви про вчинення виконавчого напису та інформації щодо стану розрахунків, вказані платежі частково були зараховані Відповідачем в рахунок орендної плати за серпень 2020 року, а залишок коштів в сумі 152 231,32 грн. направлено на погашення боргу визначеного п. 6 Додаткового договору №3 від

07.07.2020 до Договору оренди.

Стосовно платіжних доручень №7032 від 28.09.2020 на суму 200 000,00 грн, №7040 від 28.09.2020 на суму 100 000,00 грн та №7058 від 30.09.2020 на суму 100 000,00 грн.

Як вбачається з заяви про вчинення виконавчого напису та інформації щодо стан.) розрахунків, вказані платежі були зараховані Відповідачем в рахунок орендної плати за вересень 2020 року.

Залишок заборгованості з оплати оренди за вересень 2020 року в розмірі 253 538,47 грн. було запропоновано до стягнення нотаріусом. Розрахунок зроблено наступним чином:

653 538,47 грн (оренда плата за вересень 2020) - 400 000,00 грн (платежі згідно вказаних вище платіжних доручень) = 253 538,47 грн.

Стосовно платіжних доручень №7088 від 05.10.2020 на суму 200 000,00 грн, №7157 від 13.10.2020 на суму 50 000,00 грн та №7159 від 13.10.2020 на суму 50 000,00 грн.

Як вбачається з заяви про вчинення виконавчого напису та інформації щодо стану розрахунків, вказані платежі були зараховані Відповідачем в рахунок орендної плати за жовтень 2020 року.

Залишок заборгованості за жовтень 2020 року в розмірі 357 814,87 грн. було запропоновано до стягнення нотаріусом. Розрахунок зроблено наступним чином:

657 814,87 грн (оренда плата за жовтень 2020) - 300 000,00 грн (платежі згідно вказаних вище платіжних доручень) = 357 814,87 грн.

Стосовно платіжних доручень №6785 від 31.08.2020 на суму 23 322,12 грн та №7059 від 30.09.2020 на суму 24 835,14 грн

Як вбачається з інформації щодо стану розрахунків, вказані платежі були зараховані Відповідачем в рахунок оплати комунальних послуг за липень 2020 року та серпень 2020 року.

Разом з тим, Відповідачем не було заявлено та у виконавчому написі не було запропоновано до стягнення заборгованість за комунальні послуги за вказані вище періоди. Зокрема, як вбачається з заяви про вчинення виконавчого напису Відповідач просив вчинити виконавчий напис для стягнення компенсації з оплати комунальних послуг виключно за вересень 2020 року та жовтень 2020 року.

Підсумовуючи викладені обставини, третя особа-1 стверджує, що доводи Позивача про те, що ним частково було погашено заборгованість, яка вказана у виконавчому написі є безпідставними та не заслуговують на увагу.

Правові висновки суду та мотивувальна частина рішення

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краковецькою Аллою Миколаївною вчинено виконавчий напис 29.12.2020 щодо стягнення заборгованості з ПП "Щасливе дитинство" на користь ТОВ "ТРЦ Лавина" за договором оренди № А 6031 від 21.11.2016 у загальній сумі 1 451 327 грн. За виконавчим надписом заборгованість складається з:

- 697 768 грн.68 коп. прострочених платежів за графіком погашення заборгованості встановленого Додатковим договором № 3 від 07.07.2020 до договору оренди № А6031 від 21.11.2016, які мали бути сплачені боржником в період з 31.08.2020 по 30.11.2020;

- 738 558 грн.32 коп. заборгованості за орендними платежами та компенсації Орендодавцеві вартості комунальних послуг за період з липня 2020 року по 30 листопада 2020 року;

- 15 000 грн. 00 коп. плата за вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Виконавчий надпис пред`явлений до виконання та на підставі якого приватний виконавець Мілоцький Олег Леонідович, виконавчий округ м. Київ, 30.12.2020 відкрив виконавче провадження. Постановою приватного виконавця Мілоцького О.Л. від 30.12.2020 накладеного арешт на грошові кошти, що містяться на рахунках банківських установ АТ КБ "Приватбанку", АТ "Ощадбанку", АТ " Укрсиббанк". Постановою приватного виконавця Мілоцького О.Л. від 30.12.2020 накладеного арешт на все майно, що належить боржнику - Приватному підприємству " Щасливе дитинство" (т.1. а.с.39-45).

Відповідно до ст.18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до ст.87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.1 ст.88 Закону України "Про нотаріат" нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги, у відносинах між підприємствами (установами, організаціями) минуло не більше одного року. Відповідно до ст.89 Закону України "Про нотаріат" у виконавчому написі про стягнення заборгованості повинні зазначатися: дата (рік, місяць, число) його вчинення, посада, прізвище, ім`я, по батькові нотаріуса, який вчинив виконавчий напис; найменування та адреса стягувача; найменування, адреса, номери рахунків в установах банків (для юридичних осіб); строк, за який провадиться стягнення; суми, що підлягають стягненню, в тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення; розмір плати, сума державного мита, сплачуваного стягувачем, або мита, яке підлягає стягненню з боржника; номер, за яким виконавчий напис зареєстровано; дата набрання юридичної сили; строк пред`явлення виконавчого напису до виконання. Виконавчий напис скріплюється підписом і печаткою нотаріуса.

З урахуванням ст.ст. 15, 16, 18 ЦК України, ст.ст. 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

Процедуру вчинення нотаріусом виконавчого напису визначено у Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого наказом від 22.02.2012 №296/5 Міністерства юстиції України (надалі - Порядок).

Згідно з пунктом 2.1. глави 16 Розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем (його уповноваженим представником) нотаріусу подається заява, у якій має бути зазначено (для юридичних осіб), зокрема: 1) відомості про найменування і місцезнаходження стягувача та боржника; 2) їхні номери рахунків у банках, кредитних установах, ідентифікаційний код ЄДРПОУ; 3) строк, за який має провадитися стягнення; 4)інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, включаючи пеню, штрафи, тощо.

Згідно з пунктом 3.1. глави 16 Розділу ІІ Порядку нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Згідно з пунктом 3.2. Глави 16 Розділу ІІ Порядку заборгованості підтверджують документи, що передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості в провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 (надалі - Перелік). Згідно з пунктом 3.4. Глави 16 Розділу ІІ Порядку строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

За пунктом 3.5. Глави 16 Розділу ІІ Порядку при вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. За пунктом 4 Глави 16 Розділу ІІ Порядку виконавчий напис має, зокрема, містити суми, що підлягають стягненню, або предмети, які підлягають витребуванню, у тому числі пеня, проценти, якщо такі належать до стягнення.

Згідно з пунктом 1 Розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" зазначеного Переліку до таких договорів належать нотаріально посвідчені договори, що передбачають, зокрема, право звернення на заставлене майно. При цьому, для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів), документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Із огляду на наведені норми суд прийшов до висновку, що на підставі цих умов нотаріус вчиняє виконавчий напис тільки, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.

Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Краковецькою Аллою Миколаївною до направленого відзиву додано пакет документів, які були додані ТОВ ТРЦ Лавина" до заяви про вчинення нотаріального надпису. (т.1 а.с 179-237). Зокрема, договір оренди №А6031 від 21.11.2016, шість додатків до договору, додаткові угоди № 1,2,3 до договору оренди №А6031 від 21.11.2016, акт приймання-передачі приміщення в орендне користування від 09.11.2018 до договору оренди № А 6031, акт приймання-передачі приміщення в орендне користування від 01.12.2016 до договору оренди № А 6031, довідка ПАТ "Укргазбанк" від 29.12.2020 № 5-70/3793/2020, акти надання послуг № 7275 від 31.08.2020, №6363 від 31.07.2020, № 8345 від 30.09.2020, № 8128 від 30.09.2020, № 9007 від 30.2020, №9542 від 30.10.2020, рахунок № 899 від 30.09.2020 на сплату компенсації на сплату за комунальні послуги з доказами вручення рахунку представнику боржника, рахунок №№9948 від 30.10.2020 на сплату компенсації на сплату за комунальні послуги з доказами вручення рахунку представнику боржника, повідомлення № 19/11/2020/3 від 19.11.2020, заява Орендодавця про зменшення позовних вимог у справі №923/1290/20.

Ще однією важливою умовою здійснення такого напису є те, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. У випадку, коли законом встановлено інший строк давності для пред`явлення вимоги, за якою видається виконавчий напис, тоді він видається у межах цього строку. Обчислення строків, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, починається з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. Важливим моментом також є і місце вчинення виконавчого напису, який здійснюється нотаріусом незалежно від місця виконання вимоги, чи місце знаходження боржника або стягувача.

Аналізуючи дані норми суд дійшов до висновку, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус не встановлює та жодним чином не змінює права або обов`язки учасників правовідносин, а лише підтверджує їх.

У випадку, якщо нотаріусом було не дотримано вище описаних вимог, або стягувачем не надано документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та не дотримано інших вимог, щодо вчинення такого напису, боржник зможе реалізувати своє право на звернення до суду з метою визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

Боржник може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис як з підстав порушення нотаріусом процедури, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи у частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріусу.

Суд зауважує, що при зверненні боржника до суду з метою захисту своїх цивільних прав з вимогою скасування такого напису потрібні чіткі докази, які підтверджують вищеописані умови, що дозволять скасувати виконавчий напис нотаріуса.

При розгляду справи суд досліджував наявність доказів з боку позивача (боржника) порушення нотаріусом процедури, та неправомірності вимог стягувача, зокрема чи на момент вчинення виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем.

Так, суд при винесенні рішення досліджував наступні питання:

1) чи існувала заборгованість узагалі;

2) чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі;

3) та чи не було не вирішено, по суті, спору щодо заборгованості, або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Аналізуючи судову практику, у категорії спорів, щодо визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню можна виділити наступні підстави, для скасування судом даного напису, а саме:

відсутність письмового повідомлення, або документів про надсилання боржнику такого повідомлення, де повідомляється про порушення боржником своїх зобов`язань та зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, а також вимога про виконання порушеного зобов`язання;

відсутність, або не надання нотаріусу документів, що свідчать про наявність заборгованості чи невиконання боржником своїх зобов`язань перед стягувачем на момент накладення виконавчого напису;

недотримання строків для здійснення даної процедури (пропущення стягувачем строку, для звернення до нотаріуса, або відсутність у документах строків для погашення заборгованості).

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

У випадку недотримання нотаріусом вимог, щодо надання стягувачем документів на підставі яких можливе вчинення виконавчого напису та інших вимог закону щодо вчинення виконавчого напису, боржник може реалізувати свої право на звернення до суду з позовною заявою про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

В ході розгляду справи судом досліджувалась наявність заборгованості ПП "Щасливе дитинство" перед ТОВ "ПРЦ Лавина" у сумі 697 768 грн.68 коп. заборгованості прострочених платежів та 738 558 грн.32 коп.

Судом встановлено 07.07.2020, з метою визначення порядку погашення вказаної заборгованості, сторонами був укладений Додатковий договір №3 до договору оренди, яким сторони погодили графік погашення заборгованості ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО».

Відповідно до умов п. 6 вказаного Додаткового договору, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» в строк до 30.11.2020 мало здійснити 6 платежів на загальну суму 1050 000,00 грн, згідно календарного графіку, викладеному у додатковій угоді.

В ході розгляду справи ТОВ "ТРЦ Лавина" доводило, що ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» неналежним чином виконало зобов`язання за вказаним графіком, у зв`язку з чим, у останнього, утворилась заборгованість перед ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в сумі 697 768,68 грн. За вказаним графіком, станом на дату звернення до приватного нотаріуса ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» було сплачено лише 352 231,32 грн, згідно платіжних доручень № 6586 від 10.08.2020, № 6643 від 14.08.2020, № 6769 від 28.08.2020, № 6766 від 28.08.2020, № 6771 від 31.08.2020, № 6770 від 28.08.2020, № 6784 від 31.08.2020 та № 7397 від 07.11.2020 та № 7398 від 09.11.2020.

Вказана сума боргу відповідачем розрахована наступним чином:

У серпні 2020 року ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТНСТВО» здійснило платежі на загальну суму 705 000,00 грн, поточна орендна плата за серпень 2020 року склала - 552 768,68 грн, що підтверджується актом надання послуг №7275 від 31.08.2020.

Від загальної суми здійснених ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» платежів у серпні 2020 року, 552 768,68 грн були зараховані ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок орендної плати за серпень 2020 року, а залишок коштів в розмірі 152 231,32 грн направлено на погашення боргу визначеного п. 6 Додаткового договору №3 до Договору (705 000,00 грн - 552 768,68 грн = 152 231,32 грн).

07 та 09.11.2020 ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», згідно платіжних доручень №7397 та №7398 перерахувало на рахунок ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» 200 000,00 грн, які були направлені ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» в рахунок погашення боргу визначеного Додатковим договором №3 до Договору.

Відповідач зазначив, що станом на дату звернення ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до приватного нотаріуса, ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО», в рахунок виконання зобов`язань визначених п. 6 Додаткового договору №3 до договору оренди, сплачено лише 352 231,32 грн (152 231,32 грн + 200 000,00 грн = 352 231,32 грн).

Таким чином, відповідач доводить, що залишок боргу ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» за календарним графіком визначеними п. 6 Додаткового договору №3 до договору оренди станом на дату звернення до нотаріуса склав 697 768,68 грн

Позивач не погоджується з сумой заборгованості та стверджує, що станом на дату вчинення виконавчого напису, в Господарському суді Херсонської області відкрито провадження у справі №923/1290/20 за позовом ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» до ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» про стягнення 695645 грн. 24 коп. основного боргу з орендної плати, 190994 грн. 44 коп. штрафу, 6201 грн. 27 коп. інфляційних втрат, 4013 грн. 65 коп. 3 % річних, 42913 грн. 08 коп. заборгованість по сплаті комунальних послуг, 437768 грн. 68 коп. заборгованість з погашення заборгованості відповідно до графіку погашення, за період з 01.07.2020 по 24.11.2020.

Позивач також зазначає, що у Відповідача відсутні первинні документи, щоб підтверджували надання ним послуг з оренди та виникнення зобов`язань у Позивача щодо їх сплати. Даний факт, Відповідач підтверджує у своїй позовній заяві, що розглядається у рамках справі № 923/1290/20.

Крім того, позивач доводить, що нотаріусу подано недостовірні дані щодо наявності заборгованості позивача за період з 31.08.2020 по 30.11.2020, а нотаріусом не перевірено факту здійснення позивачем оплат на користь відповідача. Нотаріусом не враховано, що позиваем здійснена оплата на користь відповідача, а саме: за період з 31.08.2020 року по 30.10.2020 року позивачем відповідачу здійснено наступні платежі:

За платіжним дорученням № 6771 від 31.08.2020 р. - 202 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 6784 від 31.08.2020 р. - 67 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7032 від 28.09.2020 р. - 200 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7040 від 28.09.2020 р. - 100 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7058 від 30.09.2020 р. - 100 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7088 від 05.10.2020 р. - 200 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7157 від 13.10.2020 р. - 50 000,00 грн. - орендної плати.

За платіжним дорученням № 7159 від 13.10.2020 р. - 50 000,00 грн. орендної плати

За платіжним дорученням № 6785 від 31.08.2020 р. - 23 322,12 грн. оплата комунальних послуг за липень 2020 року.

За платіжним дорученням № 7059 від 30.09.2020 р. - 24 835,14 грн. оплата комунальних послуг за серпень 2020 року.

Позивач доводить, що згідно вказаних платіжних доручень ним здійснено погашення заборгованості щодо якої вчинено виконавчий надпис.

При розгляді даного спору суд не надає оцінку правильності зарахування відповідачем частини сплачених сум позивачем протягом 31.08.2020 -13.10.2020, оскільки суд досліджує наявність спору між сторонами відносно суми щодо якої вчинено виконавчий надпис. Суд тільки констатує, що оглядом призначення платежів за згаданими платіжними дорученнями встановлено, позивач зазначав "орендна плата за договором оренди № А6031 від 26.09.216". Тобто, позивач в платіжних дорученнях не зазначав, за який місяць він сплачує орендну плату та чи ці платежі мають відношення до графіку погашення заборгованості, викладеному у додатковій угоді № 3 до договору оренди № А 6031.

Із огляду на викладене, суд дійшов до висновку, що сума заборгованості позивача перед відповідачем у цим правовідносинах має визначатись сторонами в позасудовому порядку або за позовом зацікавленої сторони в окремому судовому провадженні.

Із огляду на пояснення сторін, суд прийшов до висновку, що факт безспірності суми 697 768 грн.68 коп. підпадає під об`єктивний сумнів та є підставою визнати виконавчий надпис таким, що не підлягає виконанню. Аналогічна правова позиція викладена у постановах ВП Верховного суду у справі № 137/1666/16-ц від 27.03.2019, № 916/3006/17 від 02.07.2019.

Що стосується суми 738 558 грн.32 коп., щодо стягнення якої також вчинено нотаріальний надпис та яка, за даними відповідача склалась як заборгованість вартості наданих комунальних послуг за період з липня 2020 року по жовтень 2020 року, то суд встановив наступне.

Як витікає із матеріалів, які надані приватним нотаріусом до суду до заяви про вчинення спірного нотаріального надпису ТОВ "ТРЦ Лавина" надало в підтвердження заборгованості з компенсації вартості комунальних послуг тільки за вересень-жовтень 2020 (т.1 а.с.213-215).

За п.13.3 договору № Ф6031 орендна плата має сплачуватись на рахунок Орендодавця на підставі направлених Орендодавцем відповідних рахунків.

Як витікає із матеріалів, які надані приватним нотаріусом до суду до заяви про вчинення спірного нотаріального надпису ТОВ "ТРЦ Лавина" надало в підтвердження виникнення заборгованості тільки два рахунки щодо компенсації вартості комунальних послуг № 8991 від 30.09.2020 та № 9948 від 30.10.2020 з доказами вручення.

Таким чином, відповідачем до заяви про вчинення виконавчого надпису були не надані рахунки про сплату орендної плати з липня по жовтень включно за 2020 рік з доказами про його вручення.

Надавши оцінку наявним у матеріалах справи доказам, суд вважає позовні вимоги обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

Доводи відповідача щодо неналежної підсудності, суд до уваги не приймає, виходячи із наступного. Позови до юридичних осіб пред`являються в суд за їхнім місцезнаходженням згідно з Єдиним державним реєстром юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (частина друга статті 27 Цивільного-процесуального кодексу України). Однак, для вказаної категорії справ можлива альтернативна підсудність, що зокрема, вбачається з частина дванадцятої статті 28 Цивільного-процесуального кодексу України, згідно якого, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, або про повернення стягненого за виконавчим написом нотаріуса можуть пред`являтися також за місцем його виконання.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору суд покладає на відповідача.

Керуючись статтями 123, 129, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в :

1. Позов задовольнити в повному обсязі.

2.Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис № 826 виданий приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, Краковецькою Аллою Миколаївною 29.12.2020, щодо стягнення заборгованості з ПП «ЩАСЛИВЕ ДИТИНСТВО» на користь ТОВ «ТРЦ ЛАВИНА» за договором оренди № А 6031 від 21.11.2016 р. у загальній сумі 1 451 327,00 грн.

3.Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ ЛАВИНА" (04128, м. Київ, вул.Берковецька, 6Д, ідентифікаційний код 38537759) на користь Приватного підприємство "Щасливе дитинство" (73000, м. Херсон, вул. 49 Гвардійської Херсонської Дивізії, 24, ) витрати понесені на сплату судового збору в сумі 2270,00 грн.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення, з урахуванням приписів ч.4 розділу Х Прикінцевих положень Господарського процесуального кодексу.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення оформлено і підписано 12.11.2021

Суддя Л.М. Немченко