СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2021 року м. Харків Справа № 922/2091/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Зубченко І.В. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Романенко С.А.

за участю представників сторін

від позивача (за первісним позовом) - адвокат Рудюк Ю.А., довіреність №53 від 24.12.2020

від відповідача (за первісним позовом) - адвокат Ващенко Т.Д. , довіреність № 40-6218/79 від 26.12.2019, адвокат Бухан Н.Ю., довіреність від 12.08.2021 №01-40/6047/117

від третьої особи-1 (за первісним позовом) - адвокат Квіцінська А.І., довіреність №01-46/72 від 04.01.2021

від третьої особи-2 (за первісним позовом)- не з`явились

від третьої особи-3 (за первісним позовом) - адвокат Грачов Є.О., довіреність № 333 від 30.12.2020

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Акціонерного товариства Харківобленерго, м. Харків (вх. №3109 Х/3) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21, суддя Чистякова І.О.

за первісним позовом Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" м. Київ треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: 1. Акціонерне товариство "Харківобленерго", м. Харків 2. Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут", м. Київ 3. Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ
до Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків
про за зустрічним позовом до про стягнення 909 610 004,71 грн Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", м. Харків 1 Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків 2 Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго", м. Київ треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні 2-го відповідача за зустрічним позовом: 1 Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут", м. Київ 2 Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ зобов`язання провести перерахунок спожитих обсягів електричної енергії та виставлення нових рахунків на оплату
ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 призначено у справі №922/2091/21 судову комплексну експертизу, проведення якої доручено Київському науково- дослідному інституту судових експертиз (т.9, а.с. 154-165).

На вирішення судових експертів поставлені наступні запитання:

1. Чи враховані в обсягах електричної енергії, що розподілені оператором системи розподілу Акціонерним товариством Харківобленерго Комунальному підприємству Харківські теплові мережі у період з листопада 2019 року по травень 2021 року, втрати електричної енергії на ділянці мережі від межі розподілу балансової належності між Комунальним підприємством Харківські теплові мережі та субспоживачами ТОВ Лайфсел (нова назва ТОВ Астеліт), ФО ОСОБА_1 , СПДФО ОСОБА_2 , ТОВ НВП Система-А, ФОП Таран С.Б., ФО ОСОБА_3 до точки вимірювання електричної енергії (місця встановлення лічильників електричної енергії) цих субспоживачів?

2. Чи були відняті оператором системи розподілу Акціонерним товариством Харківобленерго обсяги втрат електричної енергії, пов`язані із спільним використанням технологічних електричних мереж Комунального підприємства Харківські теплові мережі, від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі Комунального підприємства Харківські теплові мережі, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживачів ТОВ Лайфсел (нова назва ТОВ Астеліт), ФО ОСОБА_1 , СПДФО ОСОБА_2 , ТОВ НВП Система-А, ФОП Таран С.Б., ФО ОСОБА_3 , у період з листопада 2019 року по травень 2021 року?

3. Чи є рахунки на оплату вартості електричної енергії за період з листопада 2019 року по травень 2021 року, що виставлені Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності Укрінтеренерго Комунальному підприємству Харківські теплові мережі, арифметично вірними?

4. Який фактичний обсяг електричної енергії був спожитий Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі" за період листопад 2019 року по травень 2021 року?

Попереджено судових експертів, що будуть проводити судову експертизу у даній справі про передбачену кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 Кримінального кодексу України.

Для проведення судової експертизи зобов`язано направити експертній установі матеріали справи № 922/2091/21.

Оплату витрат, пов`язаних зі здійсненням судової експертизи, покладено на відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічною позовною заявою).

Зобов`язано Комунальне підприємство "Харківські теплові мережі" надіслати (надати) до суду докази сплати рахунку на оплату витрат на проведення експертизи протягом 3-х днів з дня його оплати.

Зобов`язано експертну установу повідомити суд про закінчення експертизи, а експертний висновок направити на адресу Господарського суду Харківської області разом із матеріалами справи.

Провадження у справі 922/2091/21 зупинено на час проведення експертизи.

Суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення клопотання відповідача за первісним позовом (позивача за зустрічним позовом) та призначення у справі комплексної судової експертизи (електротехнічної та економічної), оскільки відповідачем зазначено, що ОРС неправильно визначено обсяги спожитої ним у період з листопада 2019 року по травень 2021 року електричної енергії та їх вартості, а тому з метою дослідження правильності зазначених у рахунках за спірний період обсягів електричної енергії необхідно призначити судову експертизу, оскільки вказане неможливо визначити без спеціальних знань у цій сфері. Отже, за наведеного існують обставини, для з`ясування яких необхідні спеціальні знання.

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача (за первісним позовом) Акціонерне товариство Харківобленерго звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 в частині призначення експертизи та зупинення провадження у справі та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. Покласти судові витрати по справі на позивача за зустрічним позовом (т.10, а.с.2-5).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, АТ «Харківобленерго» зазначає, що судове рішення про призначення судової експертизи у справі №922/2091/21 та зупинення провадження у справі є не обґрунтованим, а ухвала суду від 01.09.2021 такою, що прийнята з порушенням норм ст. ст. 98, 99, 100 ГПК України.

На думку апелянта, задовольняючи клопотання КП «Харківські теплові мережі» про призначення судової комплексної експертизи, судом першої інстанції в порушення норм ст. 100 ГПК України, належним чином не дослідженні докази, надані до матеріалів справи та не визначені обґрунтовані підстави необхідності проведення експертизи, а саме які обставини, що мають значення для справи необхідно з`ясувати експертам за допомогою спеціальних знань у сфері іншій, ніж право, суперечливість яких наданих сторонами доказів дійсно потребує дослідження.

Також, скаржник зазначає, що важливим питанням, яке залишено поза увагою суду при вирішенні питання про призначення судової комплексної експертизи, є відсутність у матеріалах справи будь яких документів, які б підтверджували розбіжності у обсягах електричної енергії.

Так, позивачем за зустрічним позовом зазначалося про наявність субспоживачів, підключених до його мереж, але даний факт не спростовує та не підтверджує наявності розбіжності у обсягах розподіленої електричної енергії.

За таких обставин, виходячи з предмету та підстав заявленого позову, місцевим господарським судом не зазначено обґрунтованості дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування та які не можуть бути самостійно з`ясовані судом на підставі наявних матеріалів справи.

Отже, вбачається, що зупинення провадження у справі за відсутності достатніх підстав, передбачених ст. 227 ГПК України, порушує права учасників цієї справи на справедливий та публічний розгляд справи в розумні строки.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.10.2021 року сформовано колегію у складі: Радіонова О.О. головуючий суддя (доповідач), судді: Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 18.10.2021 поновлено Акціонерному товариству Харківобленерго пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства Харківобленерго на ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21. Встановлено учасникам справи строк до 02.11.2021 року включно, для подання відзиву на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду на 08.11.2021 об 11:00 годині.

29.10.2021, у строк встановлений судом, від Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 в частині призначення експертизи та зупинення провадження у справі та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції (т.10, а.с. 36-38).

01.11.2021, у строк встановлений судом, від КП «Харківські теплові мережі» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просить ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (т.10, а.с. 71-79)

Оскільки відзиви на апеляційну скаргу надані ДП зовнішньоекономічної діяльності «Укрінтеренерго» та КП «Харківські теплові мережі» подані з дотриманням встановленого судом строку, суд апеляційної інстанції залучає їх до матеріалів справи.

29.10.2021 від ДП «Укрінтеренерго» до суду надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 02.11.2021 у справі №922/2091/21 задоволено клопотання ДП «Укрінтеренерго» про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/2091/21 до 15.11.2021 о 10:00 годині (т.10, а.с. 108-111).

10.11.2021 на адресу Східного апеляційного господарського суду від ДП «Харківські теплові мережі» надійшли додаткові пояснення, у яких останній просить суд долучити їх до матеріалів справи та врахувати при розгляді апеляційної скарги АТ «Харківобленерго» (т.10, а.с. 112-115).

12.11.2021 від ДП «Укрінтеренерго» надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, яке задоволено судом.

15.11.2021 до початку судового засідання від скаржника до Східного апеляційного господарського суду надійшли пояснення на додаткові пояснення КП «Харківські теплові мережі» (т.10, а.с. 156-160).

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції від 01.09.2021 та відмовити КП "Харківські теплові мережі" в задоволенні клопотання про призначення судової комплексної експертизи, справу передати до Господарського суду Харківської області для подальшого розгляду по суті.

Представники відповідача (за первісним позовом), КП «Харківські теплові мережі» у судовому засіданні просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу суду першої інстанції від 01.09.2021 у даній справі залишити без змін.

Представник позивача (за первісним позовом), ДП «Укрінтеренерго» у судовому засіданні у режимі відеоконференції просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представник третьої особи (за первісним позовом), ПАТ «НЕК Укренерго» у судовому засіданні просив апеляційну скаргу задовольнити, ухвалу скасувати та направити справу до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Представник третьої особи (за первісним позовом), АТ «Укрзалізниця» в особі виробничого підрозділу «Харківське регіональне відділення «Енергозбут» в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутністю третьої особи, враховуючи, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, доводи та вимоги апеляційної скарги, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (позивач) звернулось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача, Комунального підприємства "Харківські теплові мережі", в якій просить суд стягнути з останнього заборгованість за спожиту електричну енергію в сумі 179 982 352,41 грн, 26 200 397,15 грн пені, 13 900 979,99 грн інфляційних втрат та 33 527 654,13 грн 3% річних (т.1, а.с. 1-13).

Позов обґрунтований неналежним виконанням відповідачем умов договору щодо оплати поставленої електричної енергії.

Зокрема, позивач зазначав (з урахування заяви про збільшення розміру позовних вимог вх. 05.07.2021 №15567), що ним виставлено відповідачу рахунки за листопад 2019 по травень 2021 року, однак останній оплату за ними не здійснив, внаслідок чого утворилась заборгованість за поставлену електричну енергію у розмірі 835 980 973,44 грн, пеня 26200397,15 грн, інфляційні 13 900 979,99 грн та 3% річних у сумі 33 527 654,13 грн.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 04.06.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2091/21 за правилами загального позовного провадження (т.2, а.с. 171-176).

Цією ж ухвалою господарського суду залучено до участі у справі в якості 3-ї особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Акціонерне товариство "Харківобленерго"; Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут" та Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго".

05.07.2021 від Комунального підприємства "Харківські теплові мережі" надійшла до господарського суду зустрічна позовна заява до 1-го відповідача, Акціонерного товариства "Харківобленерго", 2-го відповідача - Державного підприємства зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (вх.№ 15572), в якій позивач за зустрічним позовом просив суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог за зустрічним позовом за вх.№ 16459):

- зобов`язати Акціонерне товариство "Харківобленерго" провести перерахунок обсягів електричної енергії, спожитих у період з листопада 2019 року по травень 2021 року Комунальним підприємством "Харківські теплові мережі";

- зобов`язати Підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" на підставі здійсненого Акціонерним товариством "Харківобленерго" перерахунку обсягів електричної енергії виставити Комунальному підприємству "Харківські теплові мережі" нові рахунки на оплату вартості електричної енергії, спожитої за період з листопада 2019 по травень 2021 Комунальному підприємству "Харківські теплові мережі".

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.07.2021 прийнято до розгляду заяву позивача за зустрічним позовом про збільшення розміру позовних вимог за зустрічним позовом (вх.№ 16459 від 14.07.2021), (т.5, а.с. 109-113).

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 19.07.2021 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні 2-го відповідача за зустрічним позовом (т.5, а.с. 171-177):

- Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Енергозбут";

- Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго".

31.08.2021 року відповідач за первісним позовом звернувся з клопотання про призначення експертизи (вх. №20163), в якому останній просив суд призначити комплексу судову електротехнічну та судову економічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (т.9, а.с. 102-103).

На вирішення експертизи поставити наступні питання:

1. Чи враховані в обсягах електричної енергії, що розподілені оператором системи розподілу Акціонерним товариством Харківобленерго Комунальному підприємству Харківські теплові мережі у період з листопада 2019 року по травень 2021 року, втрати електричної енергії на ділянці мережі від межі розподілу балансової належності між Комунальним підприємством Харківські теплові мережі та субспоживачами ТОВ Лайфсел (нова назва ТОВ Астеліт), ФО ОСОБА_1 , СПДФО ОСОБА_2 , ТОВ НВП Система-А, ФОП Таран С.Б., ФО Куплевахський В.М. до точки вимірювання електричної енергії (місця встановлення лічильників електричної енергії) цих субспоживачів?

2. Чи були відняті оператором системи розподілу Акціонерним товариством Харківобленерго обсяги втрат електричної енергії, пов`язані із спільним використанням технологічних електричних мереж Комунального підприємства Харківські теплові мережі, від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі Комунального підприємства Харківські теплові мережі, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживачів ТОВ Лайфсел (нова назва ТОВ Астеліт), ФО ОСОБА_1 , СПДФО ОСОБА_2 , ТОВ НВП Система-А, ФОП Таран С.Б., ФО ОСОБА_3 , у період з листопада 2019 року по травень 2021 року?

3. Чи правильно визначені оператором системи розподілу Акціонерним товариством Харківобленерго Комунальному підприємству Харківські теплові мережі обсяги електричної енергії у період з листопада 2019 року по травень 2021 року?

4. Чи узгоджуються дії оператору системи розподілу Акціонерного товариства Харківобленерго з вимогами пункту 3.16 розділу V Організація точок комерційного обліку, пунктів 6.17, 6.18 розділу XIII Перехідні положення Кодексу комерційного обліку електричної енергії (у редакції від 14.03.2018), пунктів 5.1.6, 5.9.1, 5.9.2 розділу V Улаштування вузлів комерційного обліку та інших засобів комерційного обліку електричної енергії Кодексу комерційного обліку електричної енергії (у редакції від 20.03.2020) та Методичних рекомендацій визначення технологічних втрат електроенергії в трансформаторах і лініях електропередавання, затверджених наказом Міністерства палива та вугільної промисловості України від 21.06.2013 № 399, при визначенні обсягів електричної енергії Комунального підприємства Харківські теплові мережі у період з листопада 2019 року по травень 2021 року?

5. З урахуванням відповідей на вищезазначені питання чи є рахунки на оплату вартості електричної енергії за період з листопада 2019 року по травень 2021 року, що виставлені Державним підприємством зовнішньоекономічної діяльності Укрінтеренерго Комунальному підприємству Харківські теплові мережі, арифметично вірними?

В обґрунтування вказаного клопотання відповідач вказував на те, що для оцінки обґрунтування позовних вимог необхідно дослідження правильності зазначених у рахунках за спірний період обсягів електричної енергії, які не можливо визначити без спеціальних знань у цій сфері.

Як зазначалось, оскаржуваною ухвалою задоволено клопотання відповідача за первісним позовом, зокрема, призначено у справі судову комплексну (електротехнічну та економічну) експертизу та зупинено провадження у справі.

При перегляді ухвали місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

В силу положень ст. 1 Закону України "Про судову експертизу", судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Відповідно до статті 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Отже, судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень.

Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" від 01.06.2006, яке відповідно до положень статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується судом як джерело права, зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Відповідно до частини 1 статті 76, частини 1 статті 78, частини 1 статті 79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Згідно п. п. 1.2. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 №1950/5) (далі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, зокрема є: інженерно-технічна: електротехнічна; економічна: бухгалтерського та податкового обліку; фінансово-господарської діяльності; фінансово-кредитних операцій.

Так, за змістом Інструкції (п. 1 розділу 3) одним з підвидів економічної експертизи є експертиза документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності, основним завданням якої є документальної обґрунтованості розміру нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення; документальної обґрунтованості оформлення операцій з одержання, зберігання, виготовлення, реалізації товарно-матеріальних цінностей, у тому числі грошових, основних засобів, надання послуг; документальної обґрунтованості відображення в обліку грошових коштів, цінних паперів; документальної обґрунтованості відображення в обліку операцій з нарахування та виплати заробітної плати, інших виплат; відповідності нормативно-правовим актам відображення в податковому обліку доходів та витрат за фінансово-господарськими операціями, що підлягають оподаткуванню податком на прибуток; відповідності нормативно-правовим актам відображення в податковому обліку податкових зобов`язань та податкового кредиту з податку на додану вартість.

Також за зазначеною Інструкцією електротехнічна експертиза, як підвид інженерно-технічної експертизи, передбачена для дослідження електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми, до основних завдань якої належить встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Приймаючи оскаржувану ухвалу, суд першої інстанції не навів жодних обґрунтованих підстав необхідності призначення експертизи у даній справі та доводів щодо співвідношення предмету експертного дослідження з предметом спору в межах даної справи, а лише обмежився посиланням на доцільність призначення експертизи, для повного та всебічного розгляду даної справи та складність даної справи та її обставин у сукупності.

Також, судом першої інстанції не зазначено, які саме спеціальні знання необхідні суду для перевірки розрахунку заборгованості відповідача (за первісним позовом) і чому таку перевірку суд не може здійснити самостійно.

Поряд з цим, господарський суд не вказав, які фактичні дані, що входять до предмета доказування, з урахуванням наявних у справі доказів, а саме узгоджені обома сторонами акти купівлі-продажу електричної енергії підписані без зауважень, акти фіксації фактичних показників лічильників електричної енергії КП «Харківські теплові мережі» підписані без зауважень, відомостей про обсяги спожитої електричної енергії, складені та підписані за спірний період КП «Харківські теплові мережі», не можуть бути встановлені судом при вирішенні даного спору без призначення судової експертизи.

Колегія суддів зазначає, що спірна ухвала не містить жодних питань, які повинні ставитися на вирішення судової електротехнічної або економічної експертиз відповідно до вищенаведених вимог Інструкції.

Судова колегія вважає, що непогодження відповідача (за первісним позовом) з фактичним споживанням електричної енергії не може бути підставою для призначення експертизи, оскільки саме сторони мають доводити свої вимоги і заперечення.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує і те, що відповідно до комерційної пропозиції, яка є додатком 1 до договору передбачено, що акт купівлі-продажу складається на підставі даних про фактичне споживання, отриманих від ОС. У разі наявності зауважень до акту купівлі-продажу, споживач оформлює протокол розбіжностей, в якому вказує обсяг електричної енергії, по якому є розбіжності. Уповноважені особи постачальника та споживача терміново проводять переговори з метою усунення розбіжностей. До усунення розбіжностей сторони керуються даними, вказаними ОС, з подальшим коригуванням після врегулювання розбіжностей.

З пояснень відповідача, такі протоколи розбіжностей за спірний період не укладались.

З урахуванням вищевикладеного, колегією суддів відхиляються заперечення відповідача за первісним позовом, наведені у відзиві на апеляційну скаргу.

Суд апеляційної інстанції не приймає до уваги посилання відповідача (за первісним позовом) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 25.01.2016 у справі №922/558/15, постанову Східного апеляційного господарського суду від 17.07.2019 у справі №922/558/15, ухвалу Харківського апеляційного господарського суду від 23.03.2017 у справі №922/558/15 з огляду на те, що в силу ч.4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як ухвали господарських судів та постанови апеляційних судів не є джерелом правозастосовної практики в розумінні цієї правової норми.

Колегія суддів враховує, що в ухвалі суду не зазначено, які саме електрообладнання, електроприлади, їх частини фрагменти електропроводів, і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми, як визначено Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень для електротехнічної експертизи, підлягають експертному дослідженню для встановлення відповідності первинних документів нормативно правовим документам, переліченим в ухвалі.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідачем клопотання про призначення експертизи у даній справі не обґрунтовано неможливістю надати до суду висновок експерта, складений на його замовлення у відповідності до вимог ст. 101 ГПК України. В свою чергу це питання не було досліджено судом першої інстанції в порушення ч. 1 ст. 99 ГПК України.

Стаття 228 ГПК України передбачає такий вид зупинення провадження у справі як факультативний, тобто необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд, зокрема, у випадках призначення судової експертизи.

Зупинення провадження у справі - тимчасове й повне припинення всіх процесуальних дій у справі, що викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені.

Колегія суддів апеляційної інстанції наголошує на тому, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку, відтак безпідставне призначення судової експертизи та зупинення у зв`язку з цим провадження у справі перешкоджає подальшому розгляду справи та порушує "принцип оперативності" судового процесу.

Враховуючи положення наведених норм та вищезазначені фактичні обставини справи, ухвала господарського суду в частині призначення комплексної електротехнічної та економічної експертизи та зупинення провадження підлягає скасуванню.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

За змістом ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, у зв`язку з чим ухвала Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 в частині призначення комплексної експертизи та зупинення провадження підлягає скасуванню з передачею справи на розгляд Господарського суду Харківської області.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідач (за первісним позовом) не позбавлений можливості надати до суду висновок експерта, складений на його замовлення у відповідності до вимог ст. 101 ГПК України.

Колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції здійснює розподіл судових витрат у справі лише у разі прийняття ним постанови про скасування чи зміну судового рішення суду першої інстанції, прийнятого за результатами розгляду справи по суті.

Отже, відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції у даному випадку не здійснює розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 280, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Харківобленерго", м.Харків на ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 01.09.2021 у справі №922/2091/21 в частині призначення комплексної експертизи та зупинення провадження у справі скасувати.

Справу № 922/2091/21 направити для продовження розгляду до Господарського суду Харківської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, відповідно до вимог ст. 287 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 17.11.2021.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя І.В. Зубченко

Суддя Л.Ф. Чернота