ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" листопада 2021 р. Справа№ 910/10897/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Коротун О.М.

Ходаківської І.П.

при секретарі судового засідання Денисевич К.Ю.,

за участю представників:

від позивача - Вознюк Є.В. (довіреність №007Др-115-1220 від 16.12.2020),

від відповідача 1 - представник не прибув,

від відповідача 2 - Усачова А.І. (посвідчення АБ №008460 від 24.04.2020),

від третьої особи - 1- представник не прибув,

від третьої особи - 2- Слуценко Р.П. (в порядку самопредставництва),

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2021 у справі №910/10897/17 (суддя Літвінова М.Є., повний текст складено - 30.07.2021) за позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Державна казначейська служба України та Міністерство енергетики України про стягнення 66 724 200,00 грн.

ВСТАНОВИВ наступне.

Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - відповідач-1) та Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач-2) про стягнення 66 724 200,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при розрахунку тарифу на розподіл природного газу для АТ "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" в 2015 році НКРЕКП застосовувало обсяги ВТВ, що були затверджені скасованим Додатком до Наказу Міненерговугілля № 122, тобто, затверджуючи тариф на розподіл газу для позивача, НКРЕКП виходило із розміру компенсації вартості обсягів ВТВ позивача, які були суттєво занижені Міненерговугіллям, що з свою чергу призвело до неможливості АТ "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" своєчасно розрахуватись із постачальниками ресурсу газу для потреб ВТВ, отже тариф на розподіл для позивача, який діяв в 2015 році є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, у зв`язку з чим останній був змушений придбавати природний газ потреб ВТВ за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл, що призвело до утворення кредиторської заборгованості перед постачальниками природного газу, тому, за твердженням позивача, у нього виникло право на відшкодування завданої йому майнової шкоди.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.06.2021 у справі №910/10897/17 відмовлено в задоволенні позову Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз".

Вказане рішення мотивовано тим, що зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого є затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, і понесеними позивачем витратами на придбання природного газу за укладеним 04.01.2013 року договором з ПАТ "Нафтогаз України", є неочевидним, не являється причиною та прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою, що вказує на недоведеність позивачем обґрунтованості своїх вимог у деліктному зобов`язанні.

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2021 у справі №910/10897/17 та прийняти нове, яким позов задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскільки витрати на закупівлю ВТВ повинні враховуватись в тарифі на розподіл, позивач вважає, що умисні дії відповідачів призвели до утворення в 2014-2015 роках його кредиторської заборгованості через врахування в тарифі на розподіл обсягів ВТВ в розмірі, що є значно нижчим від фактичного та спричинили додаткові витрати позивача, а тому вони повинні бути компенсовані.

В ході здійснення апеляційного провадження позивачем подано до суду клопотання про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням у справі №640/2719/19.

Колегія суддів, дійшла висновку про залишення його без розгляду, з огляду на наступне.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2021 у справі №910/10897/17.

При цьому, вказаною ухвалою учасникам справи встановлено строк для подання відзивів, заперечень на апеляційну скаргу та інших заяв/клопотань протягом 15 днів з моменту отримання даної ухвали.

Зазначена ухвала була отримана позивачем 27.09.2021, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Отже, з 28.09.2021 розпочався перебіг, встановленого судом, 15-тиденного строку для подання, зокрема, клопотань.

Відповідно 12.10.2021 вказаний строк сплив.

Клопотання про зупинення провадження було подано апелянтом 13.10.2021, тобто із пропуском 15-тиденного строку.

При цьому, про поважність причин неподання вказаного клопотання у встановлений судом строк, заявник не вказав.

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Таким чином, оскільки клопотання про зупинення провадження було подано апелянтом після закінчення, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №910/10897/17, 15-тиденного строку, воно не може бути розглянуто та залишається судом без розгляду.

Після оголошення судом в судовому засіданні 08.11.2021 про залишення вказаного клопотання без розгляду, позивачем заявлено клопотання про проведення додаткової судової експертизи

Наведене клопотання також залишається судом без розгляду, враховуючи його подання із пропуском 15-тиденного строку, встановленого ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.09.2021 у справі №910/10897/17 (подано 08.11.2021, тоді як строк для подання сплив 12.10.2021, без зазначення заявником про поважність причин неподання вказаного клопотання у встановлений судом строк).

Представник апелянта - позивача у справі в судовому засіданні надав пояснення, якими підтримав апеляційну скаргу.

Представники відповідача 2 та третьої особи - 2 в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Відповідач - 1 та третя особа - 1 не скористалися правом на участь своїх представників в судовому засіданні, хоча про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення.

Будь - яких заяв, клопотань щодо неможливості бути присутніми у даному судовому засіданні від вказаних осіб до суду не надійшло.

Слід також зазначити, що явка представників сторін та третіх осіб не визнавалася обов`язковою, певних пояснень суд не витребував.

Враховуючи належне повідомлення відповідача - 1 та третьої особи - 1, а також з урахуванням того, що неявка їх представників в судове засідання не перешкоджає розгляду апеляційної скарги, вона розглянута судом у даному судовому засіданні по суті з винесенням постанови.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" на підставі ліцензії, виданої постановою НКРЕКП від 09.04.2015 № 1228, переоформлена на підставі рішення від 14.09.2015 № 2302, здійснює розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ.

Наказом Міністерства від 23.11.2011 №737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (надалі - Наказ №737) встановлено порядок визначення розмірів нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах, а також передбачено, що Міністерство затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Відповідно до пункту 1.1 Наказу №737 річні обсяги нормативних втрат і ВТВ природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (z0570-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891, Методики визначення питомих ВТВ природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264 (z0571-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595 (z1224-03), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545.

Пунктом 1.2 Наказу №737 встановлено, що газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.

На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік (підпункт 1.3).

Затверджені розміри нормативних втрат і ВТВ природного газу є максимально допустимими для певного року (підпункт 1.4).

У разі непогодження розрахованих газорозподільним підприємством річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Міністерство енергетики та вугільної промисловості України надає йому вмотивовану відмову (підпункт 1.5).

На виконання наказу №737 позивачем було розроблено та направлено супровідним листом від 16.10.2014 року №07-01-3638 до Міненерго на затвердження розрахунки нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік в обсязі 27 490 тис.куб.м. газу.

Міненерго 02.03.2015 року було видано наказ №122 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік. Додатком до вказаного наказу для ПАТ "Миколаївгаз" були затверджені граничні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат в розмірі 18 565 тис.куб.м.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 Додаток до наказу №122, яким встановлювались обсяги ВТВ для ПАТ "Миколаївгаз" був скасований. Приймаючи рішення про скасування Додатку до наказу №122, суд вказав, що прийняття оскаржуваного наказу призвело до необґрунтованого зменшення розмірів річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу позивачів. За результатами розгляду справи, суд прийшов до висновку, що оскаржуваний наказ Міністерство енергетики та вугільної промисловості прийняло з перевищенням своїх повноважень, без дотримання процедури його прийняття, та всупереч положенням наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України № 737 від 23.11.2011 року "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах", що є регуляторним актом по відношенню до оскаржуваного Наказу № 122.

Вказана постанова залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.06.2020 року.

Наразі відкрито касаційне провадження щодо оскарження вказаних постанов.

Як зазначає позивач, у зв`язку з тим, що тариф на розподіл природного газу встановлений НКРЕКП із урахуванням затвердженого наказом Міністерством енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 року № 122 граничного розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу для позивача, який діяв у 2015 році, є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, він вимушений був придбавати природний газ для компенсації нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат за власні кошти, не враховані в тарифі на розподіл.

При обґрунтуванні розміру шкоди позивач виходив з різниці між фактичною кількістю газу, використаної на виробничо-технологічні втрати, та обсягом газу на нормативні втрати та виробничо-технологічні витрати, який передбачено структурою затвердженого тарифу, помноженого на ціни на газ, що діяли під час затвердження тарифу.

Позивач вказував на наявність причинно-наслідкового зв`язку між понесеними ним збитками та затвердженими Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тарифами на розподіл виробничо-технологічних втрат газу, що діяли у 2015 році, і які ґрунтувалися на визначених суттєво заниженим Міністерством енергетики та вугільної промисловості України згідно з наказом № 122 від 02.03.2015 року, порівняно із запланованим позивачем, розміром нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу у газорозподільних мережах.

За таких обставин, вказуючи на те, що позивачу було завдано майнову шкоду незаконними діями відповідачів, позивач звернувся до суду з позовом про стягнення з Державного бюджету України через Державну казначейську службу України грошових коштів в сумі 66 724 200, 00 грн. в рахунок відшкодування майнової шкоди, яка завдана відповідачем-1 та відповідачем-2.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному рішенні, з огляду на наступне.

Встановлення тарифів на розподіл природного газу належить до виключних повноважень Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг відповідно до пункту 7 частини третьої статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, частина три та частина 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

Відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 №570/7891, виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газорозподільними та внутрішньо-будинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт та поточних ремонтів; виробничо-технологічні витрати - це газ, що витрачається під час виконання комплексу робіт, пов`язаних з введенням в експлуатацію новозбудованих, реконструйованих або капітально відремонтованих об`єктів системи газопостачання та на опалення газорегуляторного обладнання.

Позивачу були встановлені тарифи на послуги розподілу природного газу на 2015 рік постановою НКРЕ № 602 від 30.04.2014 року на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 326, 10 грн. за 1000 куб.м (без ПДВ) та постановами Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 03.03.2015 року № 523 встановлено для позивача тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами у розмірі 515, 70 грн за 1000 куб.м (без ПДВ); постановою від 30.06.2015 року № 1908 - тариф у розмірі 548, 10 грн за 1000 куб.м; постановою від 24.09.2015 року № 2407 - тариф на послуги розподілу природного газу (на транспортування природного газу розподільними трубопроводами) у розмірі 660, 80 грн за 1000 куб.м.

При цьому, у 2015 році розрахунок тарифів на транспортування природного газу розподільними трубопроводами здійснювався відповідно до Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 983 від 04.09.2002 року. Згідно з цією Методикою при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу враховуються нормовані виробничо-технологічні витрати та втрати природного газу (технічно неминучий убуток) підприємства з газопостачання та газифікації.

Згідно частини 1 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, державне управління у сфері функціонування ринку природного газу здійснювали Кабінет Міністрів України та центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики в нафтогазовому комплексі, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику в нафтогазовому комплексі, у межах повноважень, визначених законодавством.

Відповідно пункту 4 частини 3 статті 3 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" (який діяв у 2014-2015) центральний орган виконавчої влади, що забезпечував формування державної політики в нафтогазовому комплексі здійснює інші повноваження, визначені законами України та покладені на нього Президентом України.

Протягом 2014-2015 років Міністерство енергетики та вугільної промисловості України діяло на підставі Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011 (далі - Положення).

Згідно з підпунктом 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 № 382/2011, Міністерство енергетики та вугільної промисловості України відповідно до покладених на нього завдань затверджує перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.

Ця норма діяла протягом 2014-2016 років.

Міністерство, відповідно до покладених на нього завдань, Наказом № 737, встановило порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.

Згідно з пунктами 1.3 та 1.4 Наказу № 737 Міністерство енергетики та вугільної промисловості затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік, а затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.

Звертаючись до господарського суду із позовом про відшкодування збитків, завданих неправомірними діями відповідачів, позивач виходив з установленого факту, що затверджений на 2015 роки відповідачем-2 рівень тарифу є економічно необґрунтованим та збитковим для позивача, адже при розрахунку рівня тарифу Міністерством була безпідставно виключена частина економічно обґрунтованих витрат позивача на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат, що призвело (як причина і наслідок) до додаткових витрат позивача і зробило неможливим проведення ним розрахунків з постачальником ресурсу газу за укладеним контрактом на постачання додаткового обсягу газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат позивача.

При цьому, висновок позивача про збитковість рівня тарифу був заснований на встановленій у адміністративному судочинстві обставині, що Міністерство суттєво занизило подані позивачем планові річні максимально допустимі нормативні втрати і виробничо-технологічні витрати природного газу у газорозподільчій мережі, які за прогнозованими розрахунками позивача мали складати на 2015 рік - 27 490 тис.куб.м. газу.

Для встановлення розміру шкоди, заявленої позивачем, суд першої інстанції ухвалою від 13.09.2017 у даній справі призначив судову економічну експертизу.

У висновку експертів № 20006/17-45/24276/19-71 від 30.08.2019 року встановлено наступне:

- 1) відповідно до наявних документів обсяги виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу в газорозподільних мережах позивача, які враховані Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році становила - 19 472, 59 тис.куб.м. Планова вартість газу та сума компенсацій на покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу, передбачена в структурі тарифів для позивача в 2015 році, розрахунково складає 138 770, 46 тис.грн без ПДВ;

2) згідно з даними наявних документів розмір майнової шкоди Публічного акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" внаслідок невідповідності витрат товариства на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат за 2015 рік вартості газу, врахованого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при встановленні тарифів на розподіл газу в 2015 році, з урахуванням суми компенсацій різниці цін на ВТВ за 2014 рік та 1 квартал 2015 року та у зв`язку зі зменшенням обсягів розподілу природного газу в 2014 підтверджується у розмірі 49 068 099, 70 грн без ПДВ;

3) згідно з даними наявних документів розмір майнової шкоди Публічного акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" внаслідок невідповідності витрат товариства на придбання газу для покриття виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат газу за 2015 рік вартості газу, врахованого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, при встановленні тарифів на розподіл газу у 2015 році з урахуванням суми компенсації різниці цін на ВТВ за 2014 рік та 1 квартал 2015 року та у зв`язку зі зменшенням обсягів розподілу природного газу в 2014 становить 49 068 099, 70 грн без ПДВ.

Крім цього, у висновку зазначено, що для документального обґрунтування визначених ПАТ "Миколаївгаз" планових обсягів виробничо-технологічних витрат та нормативних втрат природного газу у відповідності до Методики № 264 та Методики № 595 передбачає необхідність врахування кількості та типів газового обладнання/приладів, видів пошкодження газопроводу, типів, діаметрів та протяжності газопроводів тощо, що потребує спеціальних знань в інших, ніж економічна галузях, а отже виходить за межі компетенції експертів - економістів.

Таким чином, оскільки визначення рівня тарифу у рамках розгляду господарської справи неможливий, а розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу (понад нормативно затверджені Міністерством енергетики та вугільної промисловості України планові величини) судово-економічною експертизою не визначений через відсутність у експертів спеціальної компетенції, не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача, і при дотриманні процедури його встановлення рівень тарифу мав бути вищим.

У зв`язку з відсутністю у експертів спеціальної компетенції проведена судово-економічна експертиза не надала також жодної відповіді на питання обсягу фактичних (реальних) витрат природного газу для технологічних витрат та втрат природного газу позивача у 2015 року.

Статтею 56 Конституції України кожному гарантовано право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Відповідно до статті 22 ЦК України, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками, згідно з частиною другою цієї статті є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки), доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Статті 1173, 1174 ЦК України є спеціальними і передбачають певні особливості, характерні для розгляду справ про деліктну відповідальність органів державної влади та посадових осіб, які відмінні від загальних правил деліктної відповідальності. Так, зокрема, цими правовими нормами передбачено, що для застосування відповідальності посадових осіб та органів державної влади наявність їх вини не є обов`язковою. Втім, ці норми не заперечують обов`язкової наявності інших елементів складу цивільного правопорушення, які є обов`язковими для доказування у спорах про стягнення збитків.

Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України.

У разі відсутності хоча б одного з елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не наступає.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі № 920/715/17.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що Окружний адміністративний суд не розглядав і не міг розглядати питання щодо обґрунтованості прогнозованих позивачем річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу.

Суд звертає увагу на відсутність реальності шкоди, яка є предметом позовних вимог по справі.

Повноваження щодо встановлення тарифу за своєю природою є дискреційними.

Враховуючи вищевикладене та з огляду на те, що органом, уповноваженим на формування цінової політики встановлення тарифу на розподіл природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, ані позивач, ані господарський суд не вправі самостійно визначати рівень тарифу, який є економічно вигідним для позивача, оскільки установлення тарифу є виключною компетенцією органу державного регулювання (регулятора) відповідно до пункту 7 частини 3 статті 4 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу", який діяв до 01.10.2015, та частин третьої та шостої статті 4 Закону України "Про ринок природного газу", який діє з 01.10.2015.

Слід також зазначити, що оскільки розмір обсягів фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу судово-економічною експертизою не визначений не можна вважати доведеними твердження позивача з приводу того, що установлений відповідачем-2 рівень тарифу є економічно невигідними для позивача.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що зв`язок між встановленим відповідачем-2 рівнем тарифу, складовою частиною якого затверджений відповідачем-1 річний розмір обсягів нормативних втрат і ВТВ природного газу, і понесеними позивачем витратами є неочевидним і прямо не пов`язаний із заподіяною шкодою.

При прийнятті даної постанови апеляційним судом враховуються висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06.08.2020 у справі № 910/13541/17 та від 15.04.2021 у справі №910/9814/17.

З огляду на викладене, колегією суддів відхиляються, як необґрунтовані, доводи скаржника про те, що умисні дії відповідачів призвели до утворення в 2014-2015 роках його кредиторської заборгованості через врахування в тарифі на розподіл обсягів ВТВ в розмірі, що є значно нижчим від фактичного та спричинили додаткові витрати позивача.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду прийнято з повним, всебічним та об`єктивним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим, правові підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Стосовно розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки відповідно до п. 13 ч. 2 ст. 3 Закону України "Про судовий збір" судовий збір не справляється за подання позовної заяви про відшкодування шкоди, заподіяної особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їх посадовою або службовою особою, а так само незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури або суду, відповідно судовий збір не сплачується також за подання апеляційної скарги на рішення прийняте у справі про відшкодування такої шкоди.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Миколаївгаз" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 02.06.2021 у справі №910/10897/17 - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 11.11.2021 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді О.М. Коротун

І.П. Ходаківська