СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Харків Справа № 905/277/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М.

за участю секретаря судового засідання Овчаренко О.С.,

за участю представників сторін:

прокурор - Ковальова І.І., посвідчення № 057340 від 09.10.2020;

від позивача Альман Л.П., положення, затверджене наказом від 02.06.2016 № 23 зі змінами, затвердженими наказом від 10.02.2020 № 35;

від відповідача-1 представник Нагайцев Д.Ф., посадова інструкція від 23.03.2021;

від відповідача-2 адвокат Прилипко Д.В., ордер серія АХ № 1041429 від 22.02.2021,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №2381 Д/1),

на рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 (повний текст складено 08.07.2021), ухвалене о 16 год 48 хв у складі судді Зекунова Е.В.

у справі №905/277/21

за позовом керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України

до відповідачів:

1. Відділу освіти Покровської міської ради

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012"

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020

ВСТАНОВИВ:

Керівник Красноармійської місцевої прокуратури звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Відділу освіти Покровської міської ради та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі 905/277/21 у задоволенні позову керівника Красноармійської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до відповідача-1 Відділу освіти Покровської міської ради до відповідача-2 Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору про закупівлю робіт (договір підряду) №9 від 21.09.2020 відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Харківської обласної прокуратури, який просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі 905/277/21 та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Прокурор вважає, що рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, прийнято при неповному з`ясуванні обставин справи, що мають значення у справі, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, відповідно до вимог п. п. 3,4, ч. 1 ст. 277 ГПК України.

Прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що відповідачем-2 як учасником торгів надано довідку №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, проте вказана кількість працівників не відповідає фактичним даним. Також, у наданій ТОВ "ВАДІ 2012" довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначенні серія та номер кваліфікаційного сертифіката працівника, щодо якого законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката, а саме: інженера-проектувальника.

Прокурор також вважає необґрунтованим відхилення доводів прокурора про порушення вимог законодавства України у сфері публічних закупівель, а саме: п.п.10 п.1 Розділу III Тендерної документації та п.3 ч.1 ст.31 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо відсутність у учасника торів ліцензії на виконання робіт протипожежного призначення.

Крім того, прокурор посилається на відсутність у тексті оспорюваного договору відомостей щодо основних параметрів об`єкта будівництва, а також на відсутність у договорі умов стосовно страхування об`єкта будівництва та страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження майна.

Зазначає, що роботи по вказаному договору виконуються не у відповідності до Додатку №2 "Календарний графік виконання робіт", а роботи виконано лише на 10%, однак повинні були бути виконані на 70%.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 29.06.2021 у справі №922/277/21, призначено справу до розгляду на 07.09.2021 об 11:30 годині.

01.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надійшов відзив, в якому просить у задоволенні апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі № 905/277/21 відмовити у повному обсязі. Відповідач-2 вважає рішення суду законним та обґрунтованим, а висновки суду відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що під час проведення процедури закупівлі та укладення договору №9 від 21.09.2020 не було допущено порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

03.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області надійшов відзив, в якому відповідач просить залишити апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі № 905/277/21 без задоволення, а судове рішення без змін. Крім того, зазначає, що договір №9 від 21.09.2020 підрядником виконується, будь-які заперечення щодо виконання робіт з боку Замовника відсутні.

Також 03.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області надійшло клопотання про повернення апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури. Клопотання про повернення апеляційної скарги заступника керівника Харківської обласної прокуратури обґрунтоване тим, що обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. В якості позивача у даній справі виступав керівник Красноармійської місцевої прокуратури (яка реорганізована у Покровську окружну прокуратуру). Отже, Харківська обласна прокуратура не є прокуратурою вищого рівня відносно Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області. Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області вважає, що у заступника керівника Харківської обласної прокуратури відсутні повноваження щодо звернення з апеляційною у справі № 905/277/21.

06.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду надійшли пояснення від позивача, який просить апеляційну скаргу прокурора задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, позовну заяву керівника Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в інтересах Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України задовольнити в повному обсязі. Також Північно-східним офісом Державної аудиторської служби України заявлено клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.09.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 905/277/21, повідомлено, що наступне судове засідання у справі № 905/277/21 відбудеться 23.09.2021 об 11:30 годині. Зобов`язано заступника керівника Харківської обласної прокуратури надати правове обґрунтування щодо наявності у нього повноважень для подання апеляційної скарги у справі № 905/277/21.

20.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли пояснення щодо наявності повноважень на подання апеляційної скарги заступником керівника Харківської обласної прокуратури, в яких посилається на положення Закону України "Про прокуратуру", наказу Генерального прокурора №389 від 21.08.2020 "Про організацію діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2021 оголошено перерву у судовому засіданні у справі № 905/277/21. Повідомлено, що наступне судове засідання у справі № 905/277/21 відбудеться 04.11.2021 об 11:30 годині. Зобов`язано заступника керівника Харківської обласної прокуратури надати правове обґрунтування з відповідними доказами щодо наявності у нього повноважень для підписання апеляційної скарги у справі №905/277/21.

26.10.2021 до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області про проведення судового засідання у режимі відеоконференції, в якому просить забезпечити проведення судового засідання у справі № 905/277/21, призначеного на 04.11.2021 об 11:30 годині у режимі відеоконференції, доручити Красноармійському міськрайонному суду Донецької області (85300, Донецька область, м. Покровськ, вул. Європейська, 20) забезпечити 04.11.2021 об 11:30 годині проведення відеоконференції у справі № 905/277/21.

29.10.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури, яке за обґрунтуванням є аналогічним клопотанню про повернення апеляційної скарги прокурора.

В додаткових поясненнях, що надійшли до апеляційного суду 29.10.2021, Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області зазначає, що договір № 9 від 21.09.2020, що укладений між відповідачами, на даний час виконується. Визнання договору недійсним призведе до незавершення реконструкції будівлі загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4, втрат фінансування Європейського інвестиційного банку, що матиме наслідком додаткові навантаження на місцевий бюджет Покровської територіальної громади.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 01.11.2021 у задоволенні клопотання Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

01.11.2021 до Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшли пояснення щодо повноважень заступника керівника Харківської обласної прокуратури на підписання апеляційної скарги, в яких зазначає, що відсутність відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань про заступника керівника обласної прокуратури Сузого О.А. не спростовує наявності у нього повноважень на підписання апеляційної скарги, зазначає, що повноваження вказаної особи підтверджуються наказом про призначення від 21.09.2021 №2259к, також наказом №100 від 22.09.2020 "Про розподіл обов`язків між керівництвом Харківської обласної прокуратури", а також регламентом.

03.11.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ВАДІ 2012" надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження, яке обґрунтовано тим, що Харківська обласна прокуратура не є прокуратурою вищого рівня відносно Красноармійської місцевої прокуратури, яка зверталася з позовом у даній справі. Також зазначає про відсутність у заступника керівника Харківської обласної прокуратури Сузого О.А. повноважень на підписання даної апеляційної скарги.

04.11.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній представник прокуратури, який заперечував проти задоволення клопотань відповідачів про закриття апеляційного провадження, наполягав на доводах та вимогах апеляційної скарги та просив суд її задовольнити.

Представник позивача, яка була присутня у судовому засіданні 04.11.2021 підтримала вимоги прокуратури та просила задовольнити апеляційну скаргу.

Присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції 04.11.2021 представники відповідачів наполягали на задоволенні клопотань про закриття апеляційного провадження, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Розглянувши клопотання відповідачів про закриття апеляційного провадження, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо зокрема після відкриття апеляційного провадження виявилося, що апеляційну скаргу не підписано, подано особою, яка не має процесуальної дієздатності, або підписано особою, яка не має права її підписувати.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 53 ГПК України у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Як вбачається з матеріалів справи з позовною заявою у даній справі звернувся керівник Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області.

З матеріалів справи судом встановлено, що з апеляційною скаргою у даній справі звернувся заступник керівника Харківської обласної прокуратури Сузий О.А.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про прокуратуру" прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.

На прокуратуру покладено функцію зокрема представництва інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України (п. 2 ч. 1 ст.12 Закону).

Статтею 7 Закону передбачено, що систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура. Офіс Генерального прокурора є органом прокуратури вищого рівня щодо обласних та окружних прокуратур, обласна прокуратура є органом прокуратури вищого рівня щодо окружних прокуратур, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури.

За ч. 4 ст. 10 Закону утворення, перелік, територіальна юрисдикція, реорганізація та ліквідація обласних прокуратур, визначення їхньої компетенції, структури і штатного розпису здійснюються Генеральним прокурором.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону право подання апеляційної чи касаційної скарги на судове рішення в цивільній, адміністративній, господарській справі надається прокурору, який брав участь у судовому розгляді, а також незалежно від участі в розгляді справи прокурору вищого рівня: Генеральному прокурору, його першому заступнику та заступникам, керівникам обласних та окружних прокуратур, першим заступникам та заступникам керівників обласних прокуратур, керівнику, заступникам керівника, керівникам підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури.

Так, відповідно до вимог статті 131-1 Конституції України, статей 1 3, 23, 24 Закону України "Про прокуратуру" з метою забезпечення належної організації діяльності прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді, керуючись статтею 9 Закону України "Про прокуратуру", Генеральним прокурором прийнято наказ №389 від 21.08.2020 (зі змінами, внесеними наказом Генерального прокурора від 08.06.2021 № 191), яким визначено компетенцію прокурорів щодо представництва інтересів держави в суді,

Згідно з п. 8.4 зазначеного наказу визначено, що апеляційні скарги на судові рішення, якими вирішено спір по суті позовних вимог, подавати керівникам, першим заступникам, заступникам керівників обласних прокуратур за місцем розташування суду, що розглядав справу, у тому числі у справах за позовами окружних прокурорів та за позовами інших осіб, у які прокурором здійснено вступ.

Тобто, зазначеним наказом Генеральним прокурором уповноважено керівників, перших заступників, заступників керівників обласних прокуратур на подання апеляційних скарг за місцем розташування суду, що розглядав справу.

Зазначений наказ не оскаржувався, не скасований, а тому є чинним.

Відповідно до розпорядження Вищого господарського суду №21-р від 24.04.2015 "Про відновлення роботи господарського суду Донецької області", відновлено роботу господарського суду Донецької області з 27.04.2015 за адресою: м. Харків, проспект Леніна, (нині проспект Науки) 5.

Враховуючи, що Господарський суд Донецької області знаходиться у м. Харкові, на підставі п. 8.4. наказу Генерального прокурора №389 від 21.08.2020, право подання апеляційної скарги у справі №905/277/21 належить керівнику, першому заступнику, заступнику керівника Харківської обласної прокуратури.

Згідно з ч. 4 ст. 56 ГПК України Держава, Автономна Республіка Крим, територіальна громада беруть участь у справі через відповідний орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим, орган місцевого самоврядування відповідно до його компетенції, від імені якого діє його керівник, інша уповноважена особа відповідно до закону, статуту, положення, трудового договору (контракту) (самопредставництво органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування), або через представника.

Відповідно до наказу Харківської обласної прокуратури №2259к від 21.09.2020 Сузого О.А. призначено на посаду заступника керівника Харківської обласної прокуратури з 22.09.2020.

Наказом Харківської обласної прокуратури №100 від 22.09.2020 "Про розподіл обов`язків між керівництвом Харківської обласної прокуратури" на Сузого О.А. покладено відповідальність за стан організації роботи з питань, зокрема відділу захисту інтересів дітей та протидії насильству.

Крім того, згідно з регламентом Харківської обласної прокуратури, затвердженим наказом керівника Харківської обласної прокуратури від 05.05.2021 №36 передбачено, що керівник обласної прокуратури, перший заступник або заступники керівника обласної прокуратури відповідно до розподілу обов`язків є повноважними особами для підписання зокрема апеляційних скарг.

Отже, апелянтом надано докази на підтвердження повноважень Сузого О.А. на підписання апеляційної скарги.

Враховуючи вищезазначене, клопотання відповідачів про закриття апеляційного провадження не підлягають задоволенню, як і клопотання відповідача-1 про повернення позовної заяви.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази по справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила такі обставини справи.

Як встановлено судом, 07.08.2020 Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області (Замовник) оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування) ", ідентифікатор закупівлі - UA-2020-08-07-000229-c (т. 1 а.с. 171-172).

Як вбачається з матеріалів справи, додатком №3 до тендерної документації є технічне завдання, а саме "Локальний кошторис 2-1-1 на загальнобудівельні роботи" (т. 1 а.с. 85-112).

25.08.2020 Замовником було оголошено про початок процедури публічних закупівель з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)".

Відповідно до реєстру пропозицій учасників закупівлі, що розміщений на веб-порталі "Прозоро", для участі в закупівлі зареєстровано учасників: ТОВ "ВАДІ 2012", початкова цінова пропозиція 51509845,40 грн, остаточна цінова пропозиція 51509845,40 грн; ТОВ "ОСНОВА БУД ПЛЮС" початкова цінова пропозиція 51545026,39 грн, остаточна цінова пропозиція 51545026,39 грн; ТОВ "АКВІ-БУД", початкова цінова пропозиція 51813182,76 грн, остаточна цінова пропозиція 51 552 957,76 грн; ТОВ "АСТОН ЛЮКС", початкова цінова пропозиція 51665896,64 грн, остаточна цінова пропозиція 51665896,64 грн; ТОВ "БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ "ГЕРЦ", початкова цінова пропозиція 51 987 202,00 грн, остаточна цінова пропозиція 51726977,00 грн.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій від 25.08.2020 тендерна документація учасника ТОВ "ВАДІ 2012" визначна такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (т. 1 а.с. 173-174).

Протоколом №54 від 31.08.2020 прийнято рішення тендерного комітету про намір укласти договорі про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UA-2020-08-07-000229-c ТОВ "ВАДІ 2012" (т. 1 а.с. 175).

31.08.2020 Замовником на офіційному веб-сайті закупівлі опубліковано Повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ "ВАДІ 2012" загальною ціною тендерної пропозиції в 51509845 (п`ятдесят один мільйон п`ятсот дев`ять тисяч вісімсот сорок п`ять) гривень 40 (сорок) копійок (т. 1 а.с. 176-177).

21.09.2020 між Відділом освіти Покровської міської ради Донецької області та ТОВ "ВАДІ 2012" укладено договір про закупівлю робіт №9 (договір підряду), за змістом якого Замовник доручив, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м.Покровськ, вул. Таманова, 16" на Об`єкті (п. 1.1 Договору, т. 1 а.с. 24-35).

Відповідно до п. 1.2. Договору об`єкт: реконструкція загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування).

Згідно з п. 4.2.1 Договору, замовник зобов`язаний надати підряднику доступ до об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до Договору.

Розділом 5 Договору сторони погодили, що підрядник несе ризик знищення або пошкодження Об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження Акту про прийняття в експлуатацію Об`єкту, окрім випадку випадкового знищення або пошкодження Об`єкту обставин непереборної сили (п. 5.1); Підрядник відповідає за охорону майна, виконувані роботи, забезпечення безпеки протягом всього терміну дії Договору (п. 5.2).

Відповідно до п. 6.1 Договору забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005 (далі - Загальні умови), інших нормативних документів

Пунктом 47 Загальних умов передбачено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією та проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником. Договором підряду такі зобов`язання повністю або частково можуть покладатися на підрядника.

Цей договір вважається укладеним після підписання сторонами і набирає чинності з моменту отримання резолюції ЄІБ "без заперечень" і діє до 31.03.2021, а в частині виконання зобов`язань сторін до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим договором (п. 18.1. Договору).

Як зазначає прокурор, зазначена процедура закупівлі та укладення за її результатами договору було здійснено з порушенням законодавства про закупівлі, а тому вважає, що рішення тендерного комітету №54 від 31.08.2020 про визнання переможцем закупівлі ТОВ "ВАДІ 2012" та договір про закупівлю (договір підряду) №9 від 21.09.2020 мають бути визнані недійсними.

Як зазначалося, рішенням суду першої інстанції у задоволенні позову було відмовлено повністю.

Так суд, перевіривши доводи прокурора, дійшов висновку про відсутність порушень чинного законодавства під час проведення процедури закупівлі, а також встановив відсутність підстав для визнання оспорюваного договору про закупівлю недійсним.

Досліджуючи питання наявності підстав для представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Північно - східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Згідно з частинами 2 та 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Прокурор у позовній заяві зазначає, що у даному випадку порушенням інтересів держави є те, що під час проведення закупівлі UА-2020-08-07-000229-с порушено вимоги чинного законодавства, принципи ефективного та прозорого здійснення закупівлі, створення добросовісної конкуренції у сфері закупівлі, принципи максимальної ефективності та економії, що створило ризик до протиправного витрачання коштів бюджету, нераціонального та неефективного їх використання.

Укладення оспорюваного договору за державні кошти всупереч норм Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, Закону України "Про публічні закупівлі" є прямим порушенням законності в бюджетній системі, яке сприяє розвитку інфляційних процесів у країні, підриває довіру громадян і наносить вагомий матеріальний і моральний збиток, що не може не відобразитись на державних інтересах та авторитеті держави, а також порушує інтереси держави.

Прокурор зазначає, що 16.09.2020 Державною аудиторською службою України прийнято рішення про проведення процедури моніторингу зокрема зазначеної закупівлі Північно-східним офісом Держаудитслужби (т. 1 а.с. 196-197).

Згідно висновку Північно-східного офісу Держаудитслужби за результатом моніторингу вказаної процедури закупівлі встановлені порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, Північно-східним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі не вжито заходів цивільно-правового характеру щодо оскарження даної процедури та визнання недійсним договору про закупівлю у судовому порядку, про що свідчить переписка між Красноармійською місцевою прокуратурою та Північно-східним офісом Держаудитслужби.

У зв`язку з цим, на теперішній час, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти. Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладених на нього законом обов`язків із захисту державних інтересів.

Як вбачається з матеріалів справи, прокурор неодноразово звертався до Північно-східного офісу Держаудитслужби щодо необхідності реагування на встановлене порушення закону (листи №376599вих 20 від 12.11.2020, №37-7004вих20 від 10.12.2020).

Разом з тим, у відповідь Північно-східним офісом Держаудитслужби повідомлено прокурора, що органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства, але з урахуванням фактичної зайнятості, великої завантаженості працівників офісу під час здійснення інших заходів державного фінансового контролю наразі не планується проведення перевірки Відділу освіти Покровської міської ради Донецької області, станом на дату відповіді.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким, реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Отже, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

У зв`язку із подальшим невжиттям Північно-східним офісом Держаудитслужби заходів цивільно-правового характеру щодо порушень, Красноармійською місцевою прокуратурою 22.01.2021 за № 37-363вих21 надіслано повідомлення про представництво інтересів держави.

На підставі викладеного, вбачаються виключні підстави для представництва прокурором інтересів держави в суді.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі": пропозиція учасника спрощеної закупівлі (далі - пропозиція) - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та вимог до предмета закупівлі; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

Як встановлено судом, закупівля "Реконструкції загальноосвітньої школи I-III ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування) ", ідентифікатор закупівлі - UA-2020-08-07-000229-c оголошена в межах реалізації Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), ратифікованої Законом України "Про ратифікацію Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України") від 22.04.2015 року".

Як вбачається, в позовній заяві та в апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність визначених Замовником в пп. 5.1, 5.3 п.5 Розділу 3 Тендерної документації кваліфікаційних критеріїв вимогам п. 1, 3 ч. 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор зазначає, що у підпунктах 5.1 та 5.3 Розділу 3 Технічної документації, Замовником встановлені такі кваліфікаційні критерії як "наявність обладнання та матеріально-технічної бази" та "наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору", що, на його думку, не відповідає вимогам ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" та є порушенням вимог п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі".

Частиною 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зокрема зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону.

За змістом частини 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1)наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2)наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3)наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У пп. 5.1.-5.6. п. 5 розділу ІІІ Тендерної документації замовником встановлено наступні кваліфікаційні критерії:

-наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

-наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

-наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору;

-наявність фінансової спроможності;

-документи, що підтверджують відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі;

-документи, які повинен подати замовнику переможець процедури закупівлі.

Тобто, прокурор вбачає порушення 16 Закону України "Про публічні закупівлі", у тому, що пп. 5.1. п.5 розділу ІІІ Тендерної документації на відміну від п. 1, 3 ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить слова "технологій", а пп. 5.3 не містить словосполучення "за предметом закупівлі".

Разом з тим, колегія суддів вважає такі доводи прокурора відкритим формалізмом, оскільки відмінність визначених тендерною документацією кваліфікаційних критеріїв від тих, що встановлені статтею 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним чи двома словами, які не змінюють змісту кваліфікаційного критерію не може вважатися порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки останній не містить вимог про дослівне використання кваліфікаційних критеріїв.

Крім того, як слушно зазначено судом першої інстанції, положення ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачають, що Тендерна документація може містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв учасника процедури закупівлі.

Замовник, при складанні Тендерної документації, встановив один із обов`язкових критеріїв, а саме: "наявність у працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідати необхідні знання та досвід", що є дослівним вираженням п.2 ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі".

А тому відповідачем-1 дотримано вимог законодавства про закупівлі під час розміщення тендерної документації.

Також, прокурор зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "ВАДІ 2012" не відповідача вимогам тендерної документації, а тому замовник повинен був її відхилити.

Так, прокурор зазначає, що у наданій ТОВ "ВАДІ 2012" довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, не зазначені серія та номер кваліфікаційного сертифіката працівника, щодо якого законодавством передбачено проведення професійної атестації з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката, а саме: інженер-проектувальника.

Так, дійсно, відповідачем-2 у довідці №19/08-3 від 19.08.2020 про працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вказано інженера-проектувальника Кайдаш А.О., разом з тим інформація щодо наявності у вказаної особи відповідного кваліфікаційного сертифіката у довідці відсутня.

Згідно із пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації: "Тендерна пропозиція повинна складатись, зокрема з копії основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію)".

Тобто, тендерна документація містить положення про надання в тендерній пропозиції кваліфікаційних сертифікатів стосовно виконавців робіт у випадку, якщо для такого виконання робіт передбачена законом попереднє проходження атестації.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України "Про архітектурну діяльність» відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, проходять професійну атестацію. Перелік таких видів робіт (послуг) і порядок професійної атестації встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Підпунктом 3 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" передбачено суб`єкти архітектурної діяльності - архітектори, інші особи, які беруть участь у підготовці і розробленні містобудівної документації, проектної документації для будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, благоустрою, ландшафтних та садово-паркових об`єктів, науково-дослідній і викладацькій роботі, замовники проектів та будівництва об`єктів архітектури, підрядники на виконання проектних і будівельних робіт, виробники будівельних матеріалів, виробів та конструкцій, власники і користувачі об`єктів архітектури, а також органи влади, що реалізують свої повноваження у сфері містобудування.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №554 "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих робіт (послуг), пов`язаних зі створенням об`єктів архітектури" передбачено здійснення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: архітекторів, інженерів-проектувальників, інженер технічного нагляду та експертів.

Підпунктом 1 п.2 зазначеної Постанови встановлено, що відповідальні виконавці окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури (далі - виконавці), - архітектор, інженер-проектувальник, інженер технічного нагляду та експерт, виконавець робіт, головний державний інспектор, головний інспектор будівельного нагляду та інші посадові особи, які виконують функції із здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, які здобули вищу освіту за напрямом професійної атестації відповідно до кваліфікаційних вимог та мають стаж роботи за фахом не менш як три роки.

Тобто, законодавством передбачено обов`язок отримання відповідного кваліфікаційного сертифіката для здійснення інженером-проектувальником робіт, які пов`язані із створенням об`єктів архітектури.

Разом з тим, особи, що беруть участь у підготовці і розробленні проектної документації для реконструкції будинків і споруд та підрядники на виконання проектних та будівельник робіт виступають виконавцями, але є різними суб`єктами архітектурної діяльності.

Тому, підрядник на виконання робіт не обов`язково повинен брати участь у розробленні проектної документації.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України "Про архітектурну діяльність" інжинірингова діяльність у сфері будівництва (інжиніринг) полягає у наданні послуг інженерного та технічного характеру, до яких належать, зокрема, організація виготовлення проектної документації. В свою чергу проектом виступає документація для будівництва об`єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об`єкта архітектури, та відповідає будівельним нормам і правилам».

Положеннями п.2 "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертиз", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 № 560 визначено, що під терміном "проект будівництва" слід розуміти проектну документацію об`єктів архітектури, розроблену для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту будинків і споруд, технічного переоснащення об`єктів виробничого призначення на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект.

Тобто, діяльність з організації розроблення проектної документації (проекту) є окремо визначеною з-поміж інших видів архітектурної діяльності і має провадитись кваліфікованими спеціалістами у сфері інжинірингу.

Згідно із п. 3,5 ч. 1 ст. 4 Закону України "Про архітектурну діяльність" для створення об`єкта архітектури виконується комплекс робіт, який включає:

1) підготовку містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки у випадках і порядку, передбачених законодавством;

2) здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт, а також заходів з охорони нововиявлених під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єктів містобудування, що відповідно до закону мають антропологічне, археологічне, естетичне, етнографічне, історичне, мистецьке, наукове чи художнє значення;

3) пошук архітектурного рішення, розроблення, погодження у визначених законом випадках і затвердження проекту;

4) виконання робочої документації для будівництва, а в разі виконання її або окремих її частин іншим виконавцем - здійснення авторського нагляду за таким виконанням;

5) будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) та знесення об`єкта архітектури, архітектурно-будівельний контроль, технічний та авторський нагляди під час здійснення будівництва або зміни (у тому числі шляхом знесення) об`єкта містобудування;

6) прийняття спорудженого об`єкта в експлуатацію.

Виходячи із положень зазначеної статті, розроблення проектної документації, зведення об`єкта будівництва та процес, зокрема, реконструкції, може здійснюватися різними суб`єктами.

Як вбачається з технічного завдання (локального кошторису), що є додатком №3 до Тендерної документації, останній не передбачає здійснення робіт з проектування будівництва.

Також, умовами договору №9 від 21.09.2020 передбачено, що вся технічна документація передається виконавцю замовником, тобто відповідач-2 під час виконання договору не здійснює діяльності щодо проектування.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.19 Закону України "Про архітектурну діяльність", виконання проектних робіт по створенню об`єктів архітектури не потребує наявності у фахівців відповідного кваліфікаційного сертифіката у разі: здійснення фахівцями проектних робіт під керівництвом архітектора чи іншого фахівця, який має кваліфікаційний сертифікат на виконання робіт відповідного профілю.

Згідно із п.2,3 Листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України "Про сертифікацію робіт" від 01.06.2012 № 7/17-9217 зазначено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 554 "Деякі питання професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури", передбачено здійснення професійної атестації відповідальних виконавців окремих видів робіт (послуг), пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, а саме: архітекторів, інженерів-проектувальників, інженерів технічного нагляду та експертів.

Особи, які здійснюють виконання робіт, до зазначеного переліку не належать. Таким чином, проходження професійної атестації осіб, відповідальних за виконання робіт, з видачею відповідного кваліфікаційного сертифіката таким виконавцям законодавством не передбачене та не може здійснюватися Атестаційною архітектурно-будівельною комісією.

Частиною 1 ст. 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до пп.1.1. п.1 Договору підряду про закупівлю робіт (договору підряду) №9 від 21.09.2020 Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з "Реконструкція загальноосвітньої школи I-III ступенів №4Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька обл., м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування)" на Об`єкті.

Згідно із абз. 4.2.1. пп. 4.2 п. 4 Договору підряду Замовник зобов`язаний надати Підряднику доступ до Об`єкту, передати дозвільну та проектну документацію відповідно до Договору.

Оскільки відповідно до умов Договору підряду Замовником виступає Відділ освіти Покровської міської ради Донецької області, то розроблення проектної документації покладається на Замовника. В свою чергу, відповідач-2 виступає виключно виконавцем робіт за вказаним Договором.

При цьому, з огляду на чинне законодавство України про публічні закупівлі, працівники ТОВ "ВАДІ 2012", які здійснюють виконання робіт за спірним Договором, не підлягають проходженню професійної атестації, а видача кваліфікаційного сертифіката таким виконавцям (виконробам) законодавством не передбачена.

Хоча предметом спірного Договору виступає саме виконання робіт з реконструкції, що, в свою чергу, входить в поняття створення об`єкта архітектури, але повністю його не підміняє.

Враховуючи зазначене, відповідач-2 не був зобов`язаний у складі своєї тендерної пропозиції надавати сертифікат на кваліфікацію інженера-проектувальника, оскільки при виконанні умов договору останнім не будуть виконуватися роботи з проектування, які потребують наявність такого сертифіката.

Щодо доводів прокурора про невідповідність кількості працівників, указаних у довідці №19/08-3 від 19.08.2020, відповідно до якої наявні 42 працівники, судова колегія зауважує, що тендерною документацією не визначено критеріїв щодо кількості працівників у учасників торгів. А доводи прокурора, що зазначені обставини можуть стати причиною порушення строків виконання договору є виключно припущеннями.

Щодо ненадання відповідачем-2 у складі тендерної документації ліцензії на надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення, колегія суддів зазначає про таке.

Згідно із пп.10 п.1 Розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція повинна складатися з копій основних ліцензій, кваліфікаційних сертифікатів (якщо передбачене виконання видів робіт, пов`язаних із створенням об`єктів архітектури, відповідальні виконавці яких проходять професійну атестацію) та/або дозволів на виконання робіт, виданих уповноваженим державним органом необхідних для виконання робіт, вказаних в технічному завданні, якщо отримання ліцензій та/або дозвільних документів на виконання таких робіт передбачено законодавством. Дозвільні документи, кваліфікаційні сертифікати та/або ліцензії повинні бути чинними. (надається у випадку, якщо вказані роботи виконуються учасником).

Постановою Кабінету міністрів України від 23.11.2016 №852 "Деякі питання ліцензування господарської діяльності з надання послуг і виконання робіт протипожежного призначення" (в редакції від 23.11.2016, чинній на момент подання тендерної пропозиції) затверджено перелік послуг і робіт протипожежного призначення, що підлягають ліцензуванню та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг і виконання роботі протипожежного призначення.

Так, відповідно до затвердженого названою постановою КМУ переліку, ліцензуванню підлягають такі види робіт: 1.Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних). 2.Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень. 3.Монтаж, підтримання експлуатаційної придатності (технічне обслуговування) систем протидимного захисту. 4.Спостерігання за системами протипожежного захисту. 5.Технічне обслуговування первинних засобів пожежогасіння (водяні, водопінні, порошкові, газові вогнегасники). 6.Вогнезахист (вогнезахисне просочування глибоке чи поверхневе, вогнезахисне обробляння (фарбування, штукатурення, обмотування, облицювання), вогнезахисне заповнення). 7.Оцінка (експертиза) протипожежного стану новоутворених підприємств та об`єктів нерухомості (будівель, споруд, приміщень або їх частин).

Разом з тим, відповідно до примітки до зазначеного переліку, ліцензуванню підлягають роботи з монтажу систем пожежогасіння (водяних, пінних, газових, порошкових, аерозольних), систем пожежної сигналізації, оповіщення про пожежу та управління евакуацією людей, устатковання для передачі тривожних сповіщень, систем протидимного захисту на об`єктах будівництва IV і V категорій складності у разі відсутності ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності, виданої Держархбудінспекцією на такий вид робіт.

Згідно із Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2016 р. № 256" цифри і слова "IV категорії або IV і V категорій складності (далі - заява про отримання ліцензії)" замінено словами "що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми наслідками або із середніми та значними наслідками (далі - заява про отримання ліцензії)".

У зв`язку із цим, Постановою Кабінету Міністрів України від 23.11.2016 №852 передбачено, що у випадку наявності у Учасника ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, в отриманні ліцензії щодо виконання протипожежних робіт немає необхідності.

Таким чином, виходячи із аналізу вищевикладених норм, ліцензія на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів IV і V категорії складності є тотожним поняттям до ліцензії на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками.

У складі тендерної пропозиції ТОВ "ВАДІ 2012" надано ліцензію Державної архітектурно-будівельної інспекції України №11-Л від 28.02.2018 "Господарська діяльність з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками", відповідно до якої відповідач-2 має право зокрема на виконання таких робіт: монтаж внутрішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: Водопостачання та водовідведення; Засобів автоматизації і контрольно-вимірювальних приладів, зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж. Монтаж зовнішніх інженерних мереж, систем, приладів і засобів вимірювання, іншого обладнання: Водопостачання та водовідведення; Зв`язку, сигналізації, радіо, телебачення, інформаційних мереж.

Отже, відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції було надано відповідну ліцензію, яка надає останньому право на виконання робіт протипожежного призначення.

Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи прокурора про невідповідність тендерної пропозиції та протиправність спірної тендерної процедури є помилковими, оскільки матеріали тендерної пропозиції відповідають приписам закону.

Розглянувши позовну вимогу прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю № 9 від 21.09.2020, судова колегія зазначає про таке.

Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як підставу для визнання договору про закупівлю № 9 від 21.09.2020 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, враховуючи, що судом не встановлено порушень під час проведення процедури закупівлі № UA-2020-08-07-000229-c, а тому відсутні підстави для визнання договору недійсним з цих підстав.

Крім того, прокурор у позовній заяві та апеляційній скарзі зазначає, що в порушення вимог ст.ст. 318, 323 ГК України та приписи Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 №668, у тексті договору та у додатках до нього відсутні основні параметри об`єкта будівництва. Прокурор посилався на відсутність у спірному договорі таких умов, як: 1) найменування об`єкта будівництва та його місцезнаходження; 2) основні параметри (потужність, площа, об`єм тощо); 3) склад та обсяг робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником; 4) інші показники, що характеризують предмет договору.

Також прокурор зазначає про відсутність у договорі умов стосовно страхування об`єкту будівництва та страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження майна.

Частиною 5 ст. 318 Господарського кодексу України визначено, що договір підряду на капітальне будівництво повинен передбачати: найменування сторін; місце і дату укладення; предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом); строки початку і завершення будівництва, виконання робіт; права і обов`язки сторін; вартість і порядок фінансування будівництва об`єкта (робіт); порядок матеріально-технічного, проектного та іншого забезпечення будівництва; режим контролю якості робіт і матеріалів замовником; порядок прийняття об`єкта (робіт); порядок розрахунків за виконані роботи, умови про дефекти і гарантійні строки; страхування ризиків, фінансові гарантії; відповідальність сторін (відшкодування збитків); урегулювання спорів, підстави та умови зміни і розірвання договору.

Відповідно до п.5 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві" від 01.08.2005 року №668 договір підряду укладається у письмовій формі. Істотними умовами договору підряду є, зокрема, предмет договору підряду; умови страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Разом з тим, судова колегія звертає увагу, що пунктом 1.2. Договору сторони погодили, що об`єкт: реконструкція загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №4 Покровської міської ради Донецької області, розташованої за адресою: Донецька область, м. Покровськ, вул. Таманова, 16 (коригування).

Як вбачається з матеріалів справи, додатком №3 до тендерної документації є технічне завдання, а саме "Локальний кошторис 2-1-1 на загальнобудівельні роботи".

Згідно із положеннями додатку 3 до Тендерної документації: "У даному додатку встановлені технічні вимоги на закупівлю по предмету, що містять як потужність і площу об`єкта, так і його площу (окремих його складових включно)".

Так, тендерна документація не є частиною договору, однак не втрачає своєї юридичною сили опісля закінчення процедури обрання Переможця закупівель, вона є актом, що регламентує порядок виконання робіт до дня звершення виконання всього, покладеного на Підрядника, обсягу робіт, і всі його додатки на час розгляду справи є чинними.

Крім того, умовами договору передбачено, що забезпечення робіт проектною документацією здійснюється із урахуванням положень Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №668 від 01.08.2005, інших нормативних документів (п. 6.1 Договору).

Пунктом 47 Загальних умов передбачено, що забезпечення робіт (будівництва об`єкта) проектною документацією та проведення в установленому порядку експертизи цієї документації здійснюється замовником.

Відповідно до п. 3.17 ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Отже, проектна документація є невід`ємною частиною договору підряду, яка в той же час визначає обсяг і зміст робіт.

Також, колегія суддів зауважує, що розділом 5 Договору сторони погодили, що підрядник несе ризик знищення або пошкодження Об`єкта з урахуванням робіт, виконаних субпідрядниками, з початку їх виконання до затвердження Акту про прийняття в експлуатацію Об`єкту, окрім випадку випадкового знищення або пошкодження Об`єкту обставин непереборної сили (п. 5.1); Підрядник відповідає за охорону майна, виконувані роботи, забезпечення безпеки протягом всього терміну дії Договору (п. 5.2).

Положеннями договору підряду №9 від 21.09.2020 сторони не передбачили умов страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Разом з тим, судова колегіє бере до уваги, що що за змістом п.п. (с) п. 6.05 Фінансової угоди між Україною та Європейським інвестиційним банком (Проект "Надзвичайна кредитна програма для відновлення України"), ратифікованої Законом України №346-VIII від 22.04.2015, Позичальник забезпечує, а також повинен забезпечувати, щоб Кінцеві Бенефіціари застрахували всі роботи та майно, що входять до складу кожного Субпроекту, згідно з практикою української галузі, що застосовується до подібних робіт в інтересах суспільства.

Тобто, обов`язок щодо страхування об`єкта будівництва покладено на Замовника відповідно до міжнародного договору, ратифікованого законом.

На виконання даної вимоги Фінансової угоди відділом освіти Покровської міської ради укладено договір №00-14.11.21.00003 від 29.03.2021 з ПрАТ "Страхова компанія «Перша". Предметом даного договору є страхування: Комплексу будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт, у тому числі виконаних на момент укладання договору страхування, а також необхідних для виконання цих робіт будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, технологічного устаткування, які знаходяться на території страхового покриття; Будівель і споруд, які є об`єктами будівельно-монтажних робіт; Устаткування будівельного майданчика (тимчасові будівлі та споруди, складські, адміністративні, побутові приміщення, будівельні риштування, інженерні комунікації тощо); Будівельних машин і механізмів, що використовуються для виконання робіт на будівельному майданчику; Відповідальність за шкоду, що може бути завдана третім особам в процесі виконання будівельно-монтажних робіт (т. 3 а.с. 22-30)

Як вбачається з наданих до суду першої інстанції документів, відсутність у оспорюваному договорі умов щодо основних параметрів об`єкта будівництва, а також умов щодо страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об`єкта будівництва не перешкоджає сторонам виконувати умови договору.

Як встановлено судом першої інстанції, та не заперечується сторонами станом на 06.04.2021 Підрядником були виконані роботи за Договором на загальну суму 374 474,58 грн, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт №1 за березень 2021 року, та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт за березень 2021 року.

Судова колегія зауважує, що не є підставою для визнання недійсним договору відсутність у ньому істотних умов. Сама лише відсутність у договорі тієї чи іншої істотної умови (умов) може свідчити про його неукладення, а не про недійсність. Зокрема, не вважаються вчиненими правочини (укладеними господарські договори), в яких (за якими): відсутні передбачені законом умови, необхідні для їх укладення (не досягнуто згоди за всіма істотними для даного правочину умовами).

Разом з тим, судова колегія зауважує, що визначення договору як неукладеного може мати місце на стадії укладення договору, а не за наслідками виконання його сторонами.

Як вбачається з матеріалів справи, договір №9 від 21.09.2020 підрядником виконується, у замовника відсутні заперечення щодо виконання робіт.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність правових підстав для визнання договору про закупівлю (договір підряду) №9 від 21.09.2020 недійсним.

Доводи прокурора, про те що роботи за оспорюваним договором виконуються підрядником з порушенням строків, встановлених календарним графіком, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки питання якості та порядку виконання робіт за договором не входить до предмета доказування у спорі щодо законності проведення процедури закупівлі та укладення за його наслідками договору про закупівлю.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі №905/277/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 29.06.2021 у справі №905/277/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

У судовому засіданні 04.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 15.11.2021.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя В.В. Россолов

Суддя М.М. Слободін