ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________
_______________________________________________________________
УХВАЛА

ПРО ЗУПИНЕННЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

"12" листопада 2021 р. м. Житомир Справа № 906/671/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді: Соловей Л.А.

при секретарі Жарському В.В.,

розглядаючи справу за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Аскона-Південь" (м.Херсон)

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м.Житомир)

про визнання протиправним та скасування рішення комісії,

за участю представників сторін:

від позивача: Крупа Ю.А., ордер серії ХС №101947;

Плохотишин Д.В., довіреність від 10.09.2021;

від відповідача: Довгалюк Р.О., довіреність №007-165-1220 від 30.12.2020;

присутній вільний слухач Лисянська О.М., довіреність від 15.06.2021;

з перервами в судових засіданнях з 13.09.2021 до 05.10.2021, з 05.10.2021 до 08.11.2021, з 08.11.2021 до 12.11.2021 ГПК України згідно із ст.183 ГПК України,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аскона-Південь" звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення, що оформлене протоколом №27/05-21 від 27.05.2021, яким були задоволені акти про порушення №ЖЖ-1.2-189 від 15.04.2021 та №ЖЖ-2.2.-56 від 20.04.2021 та здійснений перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу на технологічній лінії просушки піску по вул.Нескорених, 12 у селі Довжик Житомирського району на суму 577891,90грн відповідно до акту-розрахунку від 27.05.2021.

Позов обґрунтовано тим, що донарахування вартості необлікованого об`єму природного газу на суму 577891,90грн здійснено незаконно, оскільки підставою для здійснення Оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту пошкодження ГРМ чи роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок такого пошкодження витрати (споживання) природного газу не обліковується або обліковується некоректно. Натомість зазначені обставини при прийнятті оскаржуваного рішення Комісії АТ "Житомиргаз" встановлені не були, зокрема, за результатами позапланової перевірки газового лічильника не було зроблено однозначного висновку про те, що заклинювання роторів, виявлене відповідно до довідки від 20.04.2021 за №3602, унеможливлювало коректний облік ним природного газу у процесі його роботи. Також, відповідачем не враховано, що у разі своєчасного письмового повідомлення споживачем Оператора ГРМ про пошкодження ЗВТ/лічильника газу та за умови відсутності пошкодження пломб з прихованими заходами чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу процедура, передбачена главою 4 Кодексу ГРС не застосовується.

Ухвалою суду від 18.06.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 27.07.2021.

27.07.2021 на електронну адресу суду відповідач надіслав клопотання про призначення судової технічної експертизи, згідно з яким просить призначити інженерно-технічну судову експертизу у справі №906/671/21, на вирішення якої поставити експерту питання наступного змісту: чи дані окремого елемента вузла обліку газу, в тому числі коректора газу, є достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови непридатності лічильника природного газу? (Під достатніми даними потрібно розуміти відповідність такого обліку як експлуатуючим документам (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація тощо), так і нормам законодавства України (закони, підзаконні акти, ДБН, СНіП, регламенти тощо); проведення експертизи просить доручити ТОВ "Незалежний інститут судових експертиз" (вул.Маршала Тимошенка, 21, корпус 3, офіс 7, поверх 5, м.Київ,04205 ).

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 27.07.2021, зокрема продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, по 16.09.2021 (включно); відкладено підготовче засідання на 13.09.2021; відкладено до наступного засідання розгляд клопотання відповідача про призначення судової технічної експертизи.

У судовому засіданні 13.09.2021 оголошено перерву до 05.10.2021, згідно з ч.5 ст.183 ГПК України, з метою забезпечення реалізації учасниками справи своїх процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

05.10.2021 представник позивача подав до суду клопотання за №118/02 від 04.10.2021 у якому скориставшись своїм правом, передбаченим ч.5 ст.99 ГПК України запропонував суду додаткові питання, які доцільно поставити перед експертом при призначенні судової експертизи, оскільки вони мають суттєве значення для правильного вирішення спору та відповідь на які потребує наявність відповідних технічних знань, а саме:

- чи підтверджують дані коректора "Універсал-02" "10720, зроблені за період з 01.04.2021 по 15.04.2021 факт будь-якого споживання природного газу 3 і 4 квітня 2021 року ту у період з 07 по 15 квітня 2021 року?

- яка номінальна потужність у м.куб. на годину газоспоживаючого обладнання-пальника Riello RS250/M тип 866Т згідно з його технічними характеристиками (паспортними даними)?

Крім того, у поданому клопотання позивач зазначив, що було здійснено адвокатський запит до Херсонського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз щодо можливості провести судову інженерно-технічну експертизу за участю кваліфікованих експертів з відповідних галузей знань для дослідження вище означених питань в рамках справи №906/671/21 та отримано відповідь завідуючого ХВ ОНДІСЕ за №09-22/33 від 01.10.2021, яку просить врахувати при розгляді клопотання відповідача про призначення у справі судової інженерно-технічної експертизи.

З метою надання відповідачу часу викласти письмові заперечення на клопотання позивача за вих.№118/02 від 04.10.2021 у підготовчому засіданні продовжено перерву до 08.11.2021.

03.11.2021 на електронну адресу суду від відповідача надійшли письмові пояснення на клопотання позивача від 04.10.2021, згідно яких останній заперечив щодо запропонованих позивачем питань, які слід поставити на вирішення експерту та пропозиції позивача доручити проведення експертизи Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

08.11.2021 позивачем подано письмові пояснення за №130/02 від 05.11.2021 на заперечення відповідача щодо експертної установи та питань, запропонованих суду при вирішенні питання призначення по справі судової експертизи.

У підготовчому засіданні 08.11.2021 продовжено перерву до 12.11.2021.

В судовому засіданні представник відповідача підтримав клопотання про призначення експертизи.

Представник позивача не заперечив щодо призначення судової інженерно-технічної експертизи, однак просив врахувати питання, запропоновані позивачем, які слід поставити на вирішення експерту та наполягав на необхідності доручити проведення експертизи державній експертній установі - Херсонському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Розглянувши клопотання відповідача про призначення судової інженерно-технічної експертизи, господарський суд, вважає вказане клопотання таким, що підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.177 ГПК України завданнями підготовчого провадження, зокрема, є остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; з`ясування заперечень проти позовних вимог; визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті.

Відповідно до ч.2 ст.182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста; вирішує заяви та клопотання учасників справи; здійснює інші дії, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Згідно із ч.1 ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Частини ч.ч. 1-3 ст. 98 ГПК України передбачають, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Згідно із ч.1 ст.100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В обґрунтування клопотання про призначення судової інженерно-технічної експертизи представник відповідача зазначає, що виходячи із поняття "вузол обліку природного газу", визначальним у даній справі є не окремий елемент вузла обліку газу, а сам безпосередньо вузол обліку загалом, який включає в себе як коректор, так і лічильник, так як саме він визначений в додатку до заяви-приєднання до умов Типового Договору розподілу природного газу, так як саме він був прийнятний та введений в експлуатацію, як комерційний вузол обліку газу.

На думку відповідача, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що коректор є комерційним, що він окремо введений в експлуатацію, і що саме він не визначався сторонами як елемент обліку в додатку до заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу, як це було зроблено на відміну від вузла обліку газу (загалом).

Звертає увагу, що в цьому визначенні прилади призначені для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов вказані як "допоміжні засоби" до лічильника або звужуючого пристрою.

Таким чином, для вирішення даного спору по суті експерту необхідно встановити роль в обліку газу "лічильника", а також роль і склад "допоміжних засобів", оскільки самостійне встановлення фактичних обставин, які є предметом доказування при розгляді даної справи, за результатами оцінки наявних у справі доказів у їх сукупності є неможливим.

Необхідно також відмітити, що відповідач ставить під сумнів не споживання позивачем у період з 07 по 15 квітня 2021 року (дата встановлення представником оператора ГРМ підмінного лічильника газу) природного газу, яке було зумовлене плановою зупинкою обладнання споживача.

Крім того, між сторонами існує спір щодо правомірності зазначення відповідачем у розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу номінальної потужності пальника Riello RS250/M у 286,21м.куб/год.

Так, за даними позивача відповідно до технічних характеристик цього пальника, що визначений у його паспорті, номінальна потужність обладнання становить 600кВт, тобто визначена зовсім в інших одиницях виміру, а об`єм споживання пальника у м.куб за одну годину за паспортом становить 286м.куб/год., однак така величина зазначена як максимальна, а не номінальна потужність, що вочевидь є зовсім іншою технічною характеристикою. Отже, оператор ГРМ при здійсненні розрахунку об`єму розподіленого (спожитого) позивачем газу фактично підмінив номінальну потужність пальника, що визначена в кВт на величину, яка в паспорті на вказане обладнання зазначена як максимальне споживання газу.

Враховуючи зміст позовних вимог, а також наведені позивачем підстави позову та заперечення відповідача, з метою встановлення обставин, що мають значення для справи, а саме: для з`ясування чи призводить виявлена несправність в роботі лічильника до спотворення показань коректора об`єму газу та в якому об`ємі), виходячи з їх технічних характеристик і чи можна вважати у такому випадку показання коректора достовірними та придатними/достатніми для комерційного обліку газу; встановлення факту споживання позивачем у спірний період природного газу; визначення номінальної потужності газоспоживаючого обладнання згідно з його технічними характеристиками, що були покладені в основу розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, суд вважає за необхідне призначити у справі судову інженерно-технічну експертизу.

Частиною 5 ст.99 ГПК України передбачено, що учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Розглянувши запропоновані сторонами питання, з яких має бути проведена експертиза, суд звертає увагу, що не зв`язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження. Суду слід максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Суд, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, дійшов висновку на вирішення експерту поставити наступні питання:

- чи дані окремого елемента вузла обліку газу, в тому числі коректора газу, є достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови непридатності лічильника природного газу? (Під достатніми даними потрібно розуміти відповідність такого обліку як експлуатуючим документам (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документанція тощо), так і нормам законодавства України (закони, підзаконні акти, ДБН, СНіП, регламенти тощо);

- чи підтверджують дані коректора "Універсал-02" №10720, зроблені за період з 01.04.2021 по 15.04.2021 факт будь-якого споживання природного газу 3 і 4 квітня 2021 року ту у період з 07 по 15 квітня 2021 року?

- яка номінальна потужність у м.куб. на годину газоспоживаючого обладнання-пальника Riello RS250/M тип 866Т згідно з його технічними характеристиками (паспортними даними)?

При визначенні експертної установи, якій може бути доручено проведення експертизи, господарським судом враховано наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998, встановлено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції.

Згідно з ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Таким чином, право остаточного визначення експертної установи, яка буде проводити експертизу, належить органу, який призначає таку експертизу, а в даному випадку - суду, з урахуванням думок та пропозицій учасників справи, приймаючи до уваги конкретні обставини справи, враховуючи зону регіонального обслуговування відповідної експертної установи.

У даному випадку, розглянувши клопотання відповідача про доручення проведення судової електротехнічної експертизи - Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз", судом враховано, що господарський суд створює сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства.

Приймаючи до уваги категоричні заперечення позивача щодо доручення проведення судової експертизи Товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" (з посиланням на те, що дана експертна установа є приватною), враховуючи принцип рівності усіх учасників справи, господарський суд вважає за необхідне доручити проведення судової експертизи державній експертній установі в межах відповідної зони регіонального обслуговування, а саме: Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством (ч.5 ст.15 Закону України "Про судову експертизу").

Частиною 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про виклик свідка, призначення експертизи, залучення спеціаліста, перекладача, забезпечення, витребування або огляд доказів за їх місцезнаходженням, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією. Якщо клопотання заявили декілька учасників справи, необхідну грошову суму авансом в рівних частках сплачують відповідні учасники справи, а у випадках, коли відповідна процесуальна дія здійснюється з ініціативи суду, - сторони в рівних частках.

У випадках, коли сума витрат на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача або витрат особи, яка надала доказ на вимогу суду, повністю не була сплачена учасниками справи попередньо або в порядку забезпечення судових витрат, суд стягує ці суми на користь спеціаліста, перекладача, експерта чи експертної установи зі сторони, визначеної судом відповідно до правил про розподіл судових витрат, встановлених цим Кодексом (ч.3 ст.127 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи, що питання про призначення судової експертизи було розглянуто судом за клопотанням відповідача, який є заінтересованою особою у її проведенні, витрати, пов`язані з попередньою оплатою проведення судової експертизи, покладаються на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз".

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Враховуючи наведене, господарський суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення судової електротехнічної експертизи у справі.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 227, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

УХВАЛИВ:

1. Задовольнити клопотання відповідача про призначення судової інженерно-технічної експертизи.

2. Призначити інженерно-технічну експертизу, проведення якої доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз (вул.Смоленська, 6, м.Київ, 03057).

3. На вирішення судової експертизи поставити наступні питання:

- чи дані окремого елемента вузла обліку газу, в тому числі коректора газу, є достатніми для здійснення обліку природного газу, за умови непридатності лічильника природного газу? (Під достатніми даними потрібно розуміти відповідність такого обліку як експлуатуючим документам (паспорт на лічильник, паспорт на коректор, виконавчо-технічна документація тощо), так і нормам законодавства України (закони, підзаконні акти, ДБН, СНіП, регламенти тощо);

- чи підтверджують дані коректора "Універсал-02" "10720, зроблені за період з 01.04.2021 по 15.04.2021 факт будь-якого споживання природного газу 3 і 4 квітня 2021 року ту у період з 07 по 15 квітня 2021 року?

- яка номінальна потужність у м.куб. на годину газоспоживаючого обладнання-пальника Riello RS250/M тип 866Т згідно з його технічними характеристиками (паспортними даними)?

4. Витрати за проведення судової експертизи покласти на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" (м.Житомир, вул.Фещенка-Чопівського, 35, ідентифікаційний код 03344071).

Зобов`язати Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Житомиргаз" здійснити попередню оплату проведення експертизи відповідно до виставленого судовим експертом рахунку.

5. Роз`яснити, що призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів (частина 7 статті 99 Господарського процесуального кодексу України).

6. Якщо під час проведення судової експертизи будуть встановлені обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких фахівцям не були поставлені питання, зобов`язати та надати можливість експертам у висновку викласти свої міркування і доводи щодо цих обставин.

7. Попередити експерта, який буде проводити експертизу, про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків (статті 384 та 385 Кримінального кодексу України).

8. Зобов`язати судового експерта надіслати учасникам справи належним чином засвідчені копії висновку, складеного за результатами проведення судової експертизи.

9. Копію ухвали та матеріали справи №906/671/21 направити до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

10. Провадження у справі №906/671/21 зупинити.

11. Після проведення експертизи висновок судового експерта за результатами дослідження та матеріали справи №906/671/21 повернути на адресу господарського суду Житомирської області.

12. Про поновлення провадження у справі сторони будуть повідомлені ухвалою суду.

Ухвала набрала законної сили 12.11.2021 та може бути оскаржена в порядку та строки, визначені ст.ст.256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали підписано 17.11.21.

Суддя Соловей Л.А.

Друк:

1 - в справу

2,3 - сторонам (рек)