РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

03.11.2021Справа № 910/16004/18
за позовом Департаменту розвитку, утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості та транспорту Луганської обласної державної адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник"

про стягнення 2 228 934,00 грн

Суддя Зеленіна Н.І.

Секретар судового засідання Дарменко В.В.

Представники сторін: відповідно до протоколу судового засідання.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Департаменту розвитку, утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості та транспорту Луганської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" про стягнення суми банківської гарантії у розмірі 2 228 934,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань щодо сплати коштів відповідно до умов гарантії від 21.07.2018 №829, у зв`язку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача суму гарантії у розмірі 2 228 934,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.10.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021, у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 15.07.2021 касаційну скаргу Департаменту розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості, транспорту та зв`язку Луганської обласної державної адміністрації задоволено частково, рішення Господарського суду міста Києва від 27.10.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.03.2021 у справі №910/16004/18 скасовано, справу №910/16004/18 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.07.2021, справу №910/16004/18 передано на розгляд судді Зеленіній Н.І.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.07.2021 прийнято справу до розгляду та призначено підготовче засідання на 01.09.2021.

16.08.2021 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення по суті спору.

Протокольною ухвалою суду від 01.09.2021 відкладено підготовче засідання на 13.10.2021.

Протокольною ухвалою суду від 13.10.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 03.11.2021.

У судовому засіданні 03.11.2021 суд заслухав вступне слово представника позивача, який підтримував позовні вимоги та просив задовольнити позов.

Представник відповідача та третьої особи у судове засідання 03.11.2021 не з`явилися, причин неявки суду не повідомили, про місце, дату та час судового розгляду були належним чином повідомлені.

У судовому засіданні 03.11.2021 суд дослідив зібрані в матеріалах справи докази, заслухав пояснення представників сторін як щодо дослідження доказів, так і по суті позовних вимог та заперечення проти позову.

У судовому засіданні 03.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

23.08.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №3 від 03.08.2018, допущено тендерну пропозицію ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" за зазначеним об`єктом закупівлі як таку, що відповідає кваліфікаційним критеріям згідно зі статтями 16, 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

04.09.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 04.09.2018, визнано ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідних послуг. Окрім того, секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі".

21.09.2018 рішенням тендерного комітету Управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних дорогі; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 21.09.2018, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник". Секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити відповідне рішення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель відповідно до вимог Закону. Вирішено розглянути наступну тендерну пропозицію учасника відповідно до частини четвертої статті 28 та частини 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

ТОВ "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" (гарант) оформлено Гарантію від 21.07.2018 №829, відповідно до якої ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" (аплікант) надає Управлінню розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської обласної державної адміністрації (бенефіціар) на розгляд тендерну пропозицію, щодо участі у процедурі закупівлі, яка повинна супроводжуватись забезпеченням тендерної пропозиції у вигляді гарантії. Гарант для гарантування належного виконання аплікантом своїх зобов`язань перед бенефіціаром у зв`язку з поданням тендерної пропозиції щодо участі у процедурі закупівлі (тендері), надав на користь бенефіціара цю безумовну та безвідкличну гарантію.

Відповідно до п. 2 гарантії, розмір загальної відповідальності гаранта перед бенефіціаром, включаючи невиконання або належне виконання аплікантом своїх зобов`язань згідно з Законом України "Про публічні закупівлі" становить 2 228 934 грн.

Згідно з п. 5 гарантії, ця гарантія діє до настання однієї з наступних подій (в залежності від того, яка з подій настане раніше): до 29.11.2018 (включно) або включно до дати оплати бенефіціару загальної суми гарантії, або включно до дати отримання гарантом листа апліканта, підписаного уповноваженою особою та скріпленою печаткою апліканта про: закінчення процедури закупівлі (тендеру) у разі неукладення договору з жодним, із учасників, які подали тендерні пропозиції, в тому числі у разі відміни торгів, або визнаних торгів, що не відбулися; неподання або про відкликання аплікантом своєї тендерної пропозиції до закінчення строку її подання, або укладення з переможцем торгів (в тому числі з аплікантом) договору про закупівлю.

Вказана гарантія підписана за допомогою електронного цифрового підпису уповноваженої особи гаранта та скріплена електронною печаткою гаранта.

У зв`язку з тим, що третьою особою не виконано своїх зобов`язань перед позивачем, останній листом від 27.09.2018 №1/19-655 звернувся до відповідача з вимогою про сплату загальної суми гарантії, яка складає 2 228 934 грн. Зазначена вимога була направлена на юридичну адресу відповідача, що підтверджується накладною від 28.09.2018 №267.

У направленій відповідачу вимозі позивач зазначив, що третьою особою не виконано умови забезпеченого гарантією зобов`язання, оскільки пропозицію апліканта відхилено у зв`язку із неподанням документів, визначених частиною 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого у позивача виникло право вимоги до позивача щодо виплати суми гарантії, яка складає 2 228 934 грн.

Вказана вимога залишена відповідачем без виконання, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з цим позовом.

Скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій та передаючи справу на новий розгляд, Верховний Суд зазначив, що судами попередніх інстанції не надано обґрунтованого висновку щодо відсутності публікування позивачем повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" та залишено поза увагою те, що відповідно до інформації яка міститься на вебсайті https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a, на яку посилаються як скаржник, так і суди попередніх інстанцій, протокол № 4 від 04.09.2018, яким визнано ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю послуг було опубліковано на сайті 05.09.2018 об 17:54 та підписано електронним підписом 05.09.2018 о 17:55. При цьому протокол №5 від 21.09.2018, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" та призначено розглядати наступну тендерну пропозицію опубліковано на вказаному сайті 21.09.2018 о 16:07, підписано електронним підписом 21.09.2018 о 16:08. Протокол №6 від 21.09.2018, яким визнано переможцем ТОВ "Укренергогрупп" оприлюднено 21.09.2018 о 16:19 та підписано о 16:20. При цьому, повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Укренергогрупп", на яке посилаються суди як на підтвердження відсутності публікації повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник", опубліковано на сайті 21.09.2018 о 16:20, одразу після оприлюднення протоколу №6. Крім того, судами попередніх інстанцій не надано оцінки порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, зокрема на вебсайті prozorro.gov.ua.

Частиною 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України визначено, що вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги про стягнення суми банківської гарантії підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України, гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

За змістом положень статей 546, 560, 561, 566 ЦК України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, гарантією. За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Обов`язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов`язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Таким чином у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.

Враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.06.2021 у справі №910/16898/19, від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.

Відповідно до ст. 565 ЦК України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред`явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов`язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Таким чином, при вирішенні спору про стягнення коштів за гарантією мають бути з`ясовані наступні обставини: 1) чи настав гарантійний випадок; 2) чи відповідає пред`явлена кредитором (бенефіціаром) гаранту письмова вимога про сплату грошової суми або додані до неї документи умовам гарантії; 3) чи дотримано строку подання заяви із вимого про сплату гарантії.

З матеріалів справи вбачається, що гарантія є безумовною та безвідкличною. Гарант безумовно зобов`язується сплатити бенефіціару загальну суму гарантії після одержання письмової вимоги бенефіціара, при належному її представленні, щодо якої гарантом встановлено її достовірність. Вимога бенефіціара має бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара, містити посилання на цю гарантію та зазначених зобов`язань, що передбачені тендерною пропозицією та не виконані аплікантом, а саме те, що аплікант: відкликав тендерну пропозицію після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними, або, не підписав договір про закупівлю після оголошення його переможцем процедури закупівлі, або, не надав у разі перемоги в процедурі закупівлі (тендері) у трок, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17, документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону.

Як встановлено судом, 04.09.2018 рішенням тендерного комітету управління розвитку та утримання мережі автомобільних доріг області Луганської ОДА щодо розгляду тендерних пропозицій на закупівлю послуг: поточний середній ремонт автомобільної дороги О130508 Нова Астрахань - Боровеньки на ділянці км 0+000 км 10+200 (будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), яке оформлено протоколом №4 від 04.09.2018 визнано Товариство з обмеженою відповідальністю "Холдингова компанія "Будівельник" переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю відповідних послуг. Окрім того, секретарю тендерного комітету доручено оприлюднити повідомлення про намір укласти договір за результатами тендеру відповідно до вимог ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі" (Закону).

Копія протоколу №4 від 04.09.2021 наявна в матеріалах справи. Окрім того, як вбачається із матеріалів справи та із сайту: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a, зазначений протокол було опубліковано на сайті https://prozorro.gov.ua 05.09.2018 о 17:54 год та скріплено ЕЦП 05.09.2018 о 17:55 год.

Відповідно до протоколу №5 від 21.09.2018, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" та призначено розглядати наступну тендерну пропозицію. Вказане рішення мотивоване тим, що протягом п`яти днів переможцем відкритих торгів на закупівлю послуг ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" не надано документи відповідно до ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Як вбачається із матеріалів справи та із сайту: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-06-21-002748-a, зазначений протокол було опубліковано на сайті https://prozorro.gov.ua 21.09.2018 о 16:07 год та скріплено ЕЦП 21.09.2018 о 16:07 год.

Протокол №6 від 21.09.2018, яким визнано переможцем ТОВ "Укренергогрупп" оприлюднено 21.09.2018 о 16:19 год та підписано ЕЦП о 16:20 год.

Зазначені факти додатково підтверджуються наданим позивачем листом ТОВ "Закупки.Пром.Уа" від 31.08.2021 за вих. №919/08, у якому зазначені аналогічні положення.

Таким чином, факт порушення ТОВ "Холдингова компанія "Будівельник" своїх зобов`язань, які забезпечені гарантією підтверджується наявними в матеріалах справи документами.

Заперечення відповідача щодо того, що позивачем не направлялася вимога, судом відхиляються, оскільки в матеріалах справи наявні докази (опис вкладення у цінний лист та накладна від 28.09.2018, копія конверту) на підтвердження надсилання вимоги через Укрпошту на адресу відповідача.

Тобто, позивачем дотримано вимоги щодо порядку звернення із заявою про виплату гарантії.

Відповідно до ст. 564 ЦК України, після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара, а зобов`язання гаранта платити за гарантією не залежить від вимог або заперечень, що випливають із будь-яких відносин поза відносинами між гарантом та бенефіціаром.

Доказів здійснення гарантом виплат у задоволення вимог бенефіціара за гарантією матеріали справи не містять.

Підсумовуючи викладене, суд дійшов висновку, що матеріалами справи підтверджується настання гарантійного випадку, дотримання позивачем процедури звернення із вимогою про виплату гарантії.

Відповідно до ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч. 1, 3 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Частиною 1 ст. 78 Господарського процесуального кодексу визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінивши подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин в їх сукупності з урахуванням постанови Верховного Суду від 15.07.2021 у даній справі, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що заявлені позивачем вимоги про стягнення суми банківської гарантії підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції, апеляційної та касаційної інстанцій покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 2, 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Департаменту розвитку, утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості та транспорту Луганської обласної державної адміністрації - задовольнити.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Тендерфінсервіс" (02068, м. Київ, вул. Пчілки Олени, буд. 8, кв. 1, код ЄДРПОУ - 40724632) на користь Департаменту розвитку, утримання мережі автомобільних доріг області, промисловості та транспорту Луганської обласної державної адміністрації (93405, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, пр-т Центральний, буд. 59, код ЄДРПОУ - 41908217) 2 228 934 (два мільйони двісті двадцять вісім тисяч дев`ятсот тридцять чотири) грн 00 коп. - суми гарантії, 33 434 (тридцять три тисяч чотириста тридцять чотири) грн 01 коп. - витрат по сплаті судового збору за подання позову, 50 154 (п`ятдесят тисяч сто п`ятдесят чотири) грн 02 коп. - витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги та 66 868 (шістдесят шість тисяч вісімсот шістдесят вісім) грн 02 коп. - витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

На рішення може бути подано апеляційну скаргу протягом 20 днів з дня підписання повного тексту.

Рішення суду набирає законної сили у порядку і строки, передбачені ст. 241 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст рішення складено 15.11.2021.

Суддя Н.І. Зеленіна