ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2021 справа № 903/488/21

за позовом: Комунального підприємства Волинська обласна інфекційна лікарня Волинської обласної ради, м. Луцьк

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ, м. Львів

про: визнання недійсними додаткових угод та стягнення коштів

Суддя Коссак С.М.

за участі секретаря Побігайленко Ю.Б.-В.

Представники:

Від позивача: не з`явився;

Від відповідача: не з`явився.

20.07.2021 року на розгляд Господарського суду Львівської області ухвалою Господарського суду Волинської області від 30.06.2021 року надіслано за підсудністю матеріали справи №903/488/21 за позовом Комунального підприємства Волинська обласна інфекційна лікарня Волинської обласної ради, м. Луцьк до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ, м. Львів про визнання недійсними додаткових угод №1,2,3 від 11.01.2021; №4,5 від 12.01.2021; №6 від 13.01.2021, №7 від 15.01.2021, №8 від 28.01.2021, №9 від 03.02.2021 до договору №198 на постачання природного газу від 06.01.2021, укладеного між КП Волинська обласна інфекційна лікарня Волинської обласної ради та ТзОВ Кастум та стягнення 221 885,14 грн. зайво сплачених коштів (ціна позову).

Як вбачається з витягу є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ є: 79019, м. Львів, проспект Чорновола, будинок, 63; ідентифікаційний код юридичної особи 41087491.

Ухвалою суду від 26.07.2021 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 02.09.2021 о 11:00 год. Рух справи в ухвалах суду.

13.09.2021р. на електронну адресу суду від представника Комунального підприємства Волинська обласна інфекційна лікарня поступила заява за вх.№21095/21 в якому представник просить проводити судове засідання у справі 903/488/21, призначене на 23.09.2021 року на 10год. 20хв. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використання власних технічних засобів.

13.09.2021 на електронну пошту суду від представника позивача надійшло пояснення на відзив за вх.321094/21.

Ухвалою суду від 14.09.2021 року клопотання представника позивача - Комунального підприємства Волинська обласна інфекційна лікарня (вх.№21095/21 від 13.09.2021р.) про проведення судового засідання у справі в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів задоволено та забезпечено участь представнику позивача - судовому засіданні у справі №903/488/21, призначеному на 23.09.2021 р. о 10:20 год. за допомогою системи відеоконференцзв`язку "EаsyCon" .

23.09.2021 року від відповідача на електронну пошту суду надійшла заява за вх.№22129/21 про проведення засідання без участі представника, відповідач не визнає позовні вимоги із наведених обставин зазначених у відзиві на позовну заяву.

В судове засідання 23.09.2021 року відповідач явку уповноваженого представника не забезпечив, був належним чином повідомлений про місце, дату та час судового засідання, що підтверджується списком розсилки поштової кореспонденції за 06.09.2021 року, проти позову заперечив у поданому відзиві, який знаходиться в матеріалах справи. 23.09.2021 року на електронну адресу суду від відповідача надійшла заява вх.№22129/21 про проведення розгляду справи без представника відповідача.

Відповідно до пункту 5 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Ухвали суду надіслані учасникам справи за адресами, що містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань та адресами, які вказані позивачем у позовній заяві. Відтак, судом дотримано вимог процесуального закону щодо належного повідомлення усіх учасників справи про судовий розгляд.

За приписами статті 185 ГПК України у підготовчому засіданні суд постановляє ухвалу (ухвали) про процесуальні дії, що необхідно вчинити до закінчення підготовчого провадження та початку судового розгляду справи по суті. За результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про: 1) залишення позовної заяви без розгляду; 2) закриття провадження у справі; 3) закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Враховуючи вчинення усіх необхідних процесуальних дій у даній справі для виконання завдань підготовчого провадження, визначених ст.177 ГПК України та вирішення питань які підлягають з`ясуванню у порядку ст.182 ГПК України, суд прийшов до висновку про необхідність закриття підготовчого провадження та призначення розгляду справи по суті.

В судове засідання 05.11.2021 учасники справи не з`явилися.

Аргументи учасників справи.

Правова позиція позивача

Просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.01.2021, додаткову угоду №2 від 11.01.2021, додаткову угоду №2 від 11.01.2021, додаткову угоду №3 від 11.01.2021, додаткову угоду №4 від 12.01.2021, додаткову угоду №5 від 12.01.2021, додаткову угоду №6 від 13.01.2021, додаткову угоду №7 від 15.01.2021, додаткову угоду №8 від 28.01.2021, додаткову угоду №9 від 03.02.2021 до договору на постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року, укладено між Комунального підприємства «Волинська обласна інфекційна лікарня» Волинської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» недійсними, оскільки вони суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та ЦК України. Також просить стягнути 221 885,14 грн. зайво сплачених коштів.

Зазначає, що відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон про закупівлю) закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Відтак відповідач неправомірно збільшив ціну додатковими угодами на закупівлю бензину з початкової ціни 3 690,00 грн. до кінцевої 8 333, 23грн.

Правова позиція відповідача

Просить відмовити у задоволені позову з підстав, зазначених у відзиві на позов (вх.№19291/21). При цьому зазначає, що додаткова угода №1 від 11.01.2021, додаткова угода №2 від 11.01.2021, додаткова угода №2 від 11.01.2021, додаткова угода №3 від 11.01.2021, додаткова угода №4 від 12.01.2021, додаткова угода №5 від 12.01.2021, додаткова угода №6 від 13.01.2021, додаткова угода №7 від 15.01.2021, додаткова угода №8 від 28.01.2021, додаткова угода №9 від 03.02.2021 до договору на постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року, укладені між Комунального підприємства «Волинська обласна інфекційна лікарня» Волинської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Кастум» не суперечать вимогам Закону України «Про публічні закупівлі». Істотні умови договору про закупівлю змінювалися відповідно до ст.41 названого закону у зв`язку з коливанням цін. Доказом цього є цінові довідки Харківської торгово-промислової палати.

Обставини, встановлені судом

На виконання положень Закону України «Про публічні закупівлі», сторони уклали Договір про постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року (надалі Договір про закупівлю).

Відповідно до п.1.5. Договору про закупівлю відповідач (за договором постачальник) передає позивачу (за договором споживач) природний газ обсягом 110,000 тисяч метрів кубічних в період з 06 січня 2021 року по 31 грудня 2021 року.

Пунктом 3.2. Договору про закупівлю ціна газу (ціна за одиницю товару), що постачається на умовах цього договору за 1 000 кубічних метрів становить 3 690,00грн. з ПДВ. Вказана ціна є дійсною щодо потсавки обсягів газу визначених у п.1.5.договору.

Пунктом 3.7 Договору про закупівлю загальна вартість договору складає 405 900,00грн.

Додатковими угодами: №1 від 11.01.2021, додаткову угоду №2 від 11.01.2021, №2 від 11.01.2021, №3 від 11.01.2021, №4 від 12.01.2021, №5 від 12.01.2021, №6 від 13.01.2021, №7 від 15.01.2021, №8 від 28.01.2021, №9 від 03.02.2021 до договору на постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року внесено зміни до п3.2. Договору про закупівлю в сторону збільшення ціни за одиницю товару. Станом на останні зміни ціна становила 8 333, 23грн. з ПДВ.

Матеріали справи містять цінові довідки, надані відповідачем як необхідність підняття ціни на постачання газу. Зокрема: цінову довідку №1/21 від 04 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 04.12.2020 та на 04.01.2021 склала коливання ціни газу +30,76%;

цінову довідку №11/21 від 05 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі GASPOOL до кордону України станом на дати 21.12.2020 та на 05.01.2021 склала коливання ціни газу +24,74%;

цінову довідку №53/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 11.01.2021 та на 12.01.2021 склала коливання ціни газу +7,71%;

цінову довідку №37/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі CEGH до кордону України станом на дати 07.01.2021 та на 09.01.2021 склала коливання ціни газу +9,34%;

цінову довідку №39/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 06.01.2021 та на 11.01.2021 склала коливання ціни газу +10,86%;

цінову довідку №38/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі NGG до кордону України станом на дати 08.01.2021 та на 11.01.2021 склала коливання ціни газу +3,60%;

цінову довідку №79/21 від 14 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 12.01.2021 та на 13.01.2021 склала коливання ціни газу +14,69%;

цінову довідку №130/21 від 20 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 07.01.2021 та на 08.01.2021 склала коливання ціни газу +9,62%;

цінову довідку №151/21 від 22 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 19.01.2021 та на 20.01.2021 склала коливання ціни газу +4/,95%;

цінову довідку №189/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 20.01.2021 та на 23.01.2021 склала коливання ціни газу +6,58%;

цінову довідку №223/21 від 01 лютого 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 27.01.2021 та на 29.01.2021 склала коливання ціни газу +5,43%.

Матеріали справи також містять обгрунтування аномально низької ціни ТОВ «Кастум» від 17.12.2020 вих.№17/12/01, де зазначено кінцеву ціну тендерної пропозиції ТОВ «Кастум» за результатами аукціону, що складає 405 900,00 грн., що в розрахунку за 1000 м.куб. дорівнює 3 690,00грн. Зазначена цінова пропозиція відображено і в укладеному між сторонами договорі. Відповідно до п.3.2 Договору про закупівлю ціна газу становить 3 690,00грн. з ПДВ. Згідно з п.3.7. договору загальна сума складає вартості газу складає 405 900,00грн. з ПДВ. При цьому відповідач зазначив, що дана ціна є актуальна і є результатом досягнення економії завдяки особливому порядку надання послуг.

Згідно Акту №РН 0000120 ві 25.02.2021 року позивач отримав газ у січні 2021 року у кількості 14.76963 т.куб.м. на загальну суму 123 078,76 грн. ,що сплачені платіжним дорученням №88 від 15 лютого 2021 року; згідно Акту №РН-0000312 від 28.02.2021 року здачі-прийняття газу у лютому 2021 отримав газ 17.46232 т.куб.м. на суму 145 517, 57 грн., що сплачені платіжним дорученням №184 від 10 березня 2021 року; згідно Акту№ РН-000462 від 31.03.2021 року отримав у березні 15.54823 т.куб.м. на суму 129 567,01 грн., що сплачені платіжним дорученням №319 від 08 квітня 2021 року.

Норми права та мотиви суду

Предметом доказування є факт укладення додаткових договорів з порушенням норм чинного законодавства, повернення зайво сплачених коштів.

Сторони уклали договір на виконання положень Закону України «Про публічні закупівлі», який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Також, як зазначено у преамбулі закону, цей Закон також має на меті адаптувати законодавство України acquis Європейського Союзу на виконання Угоди про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, надалі Закон про закупівлю) закупівлі здійснюються за такими принципами:

1) добросовісна конкуренція серед учасників;

2) максимальна економія, ефективність та пропорційність;

3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;

4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них;

5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до ст.41 Закону про закупівлю Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Згідно з ч.4 названого закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Згідно із ч.5 цього Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії, тощо.

Відповідно до ст.638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Згідно із ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до листа Мінекономіки України від 24.11.2020 № 3304-04_69987-06 «Щодо укладення, виконання, зміни та розірвання договору про закупівлю» (лист має інформаційний характер) роз`яснено, що зміна істотних умов договору про закупівлю у випадках, встановлених частиною п`ятою статті 41 Закону, може здійснюватися саме у разі та у спосіб, що передбачені договором про закупівлю. При цьому порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому. Внесення змін до договору про закупівлю у випадках, які передбачені Законом та умовами такого договору, має відбуватися шляхом укладення додаткової угоди, а також бути обґрунтованим та документально підтвердженим у спосіб, встановлений у договорі. Кожен із цих випадків застосовується у залежності від виникнення підстав, що спричинили внесення відповідних змін у договір про закупівлю. У зв`язку з тим, що зміни у передбачених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Пункти 1-7 частини п`ятої статті 41 Закону не передбачають випадків щодо збільшення обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі. Поряд з цим, випадки, зазначені у пунктах 3-5 частини п`ятої статті 41 Закону не передбачають можливості ані збільшення суми договору про закупівлю, ані зміни обсягів закупівлі після підписання договору про закупівлю. Пункти 1, 2 частини п`ятої статті 41 Закону передбачають випадки щодо зменшення обсягів закупівлі після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі. Разом з тим, збільшення суми договору про закупівлю після його підписання можливе у випадках, передбачених пунктами 6, 7 частини п`ятої статті 41 Закону без зміни обсягу закупівлі.

Норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Під пропорційністю розуміється збільшення ціни саме на такий відсоток, на який відбулося коливання на ринку, але не більше ніж на 10 відсотків. У разі збільшення ціни має зменшуватися кількість товару. Розрахунок відсотків зміни ціни і кількості здійснюється у додатковій угоді від ціни підписаного договору, а у наступних додаткових угодах за потреби - від останньої зміни ціни та кількості.

Інформацію щодо коливання ціни товару на ринку можуть надавати уповноважені на те згідно з законодавством органи, установи, організації. Перелік таких організацій не є вичерпним.

Наприклад, це може стосуватися різних продуктів харчування, ціна на які пов`язана із зростанням цін на споживчому ринку та може підтверджуватися інформацією, зокрема, від органів державної статистики.

Після підписання договору про закупівлю сторони можуть внести зміни до договору про закупівлю на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону за умови, що такі зміни відбуватимуться не частіше, ніж один раз на 90 днів. Це обмеження не розповсюджується на договори про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Станом на момент підписання договору між учасниками справи ними було погоджено всі істотні умови договору - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч .3 ст.180 ГПК України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Пропонуючи збільшення ціни газу відповідач обґрунтовував ціновими довідками Харківської торгово-промислової палати, які грунтувалися на інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» шляхом коливання вартості природного газу на європейському хабі NGG (газорозпридільний центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газу) до кордону України та європейському хабі TTF (газорозпридільний центр, який знаходиться в Нідерландах і міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України.

Зокрема, як зазначено вище, матеріали справи містять:

цінову довідку №1/21 від 04 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 04.12.2020 та на 04.01.2021 склала коливання ціни газу +30,76%;

цінову довідку №11/21 від 05 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі GASPOOL до кордону України станом на дати 21.12.2020 та на 05.01.2021 склала коливання ціни газу +24,74%;

цінову довідку №53/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 11.01.2021 та на 12.01.2021 склала коливання ціни газу +7,71%;

цінову довідку №37/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі CEGH до кордону України станом на дати 07.01.2021 та на 09.01.2021 склала коливання ціни газу +9,34%;

цінову довідку №39/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 06.01.2021 та на 11.01.2021 склала коливання ціни газу +10,86%;

цінову довідку №38/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі NGG до кордону України станом на дати 08.01.2021 та на 11.01.2021 склала коливання ціни газу +3,60%;

цінову довідку №79/21 від 14 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 12.01.2021 та на 13.01.2021 склала коливання ціни газу +14,69%;

цінову довідку №130/21 від 20 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 07.01.2021 та на 08.01.2021 склала коливання ціни газу +9,62%;

цінову довідку №151/21 від 22 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 19.01.2021 та на 20.01.2021 склала коливання ціни газу +4/,95%;

цінову довідку №189/21 від 12 січня 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 20.01.2021 та на 23.01.2021 склала коливання ціни газу +6,58%;

цінову довідку №223/21 від 01 лютого 2021 року, видану Харківською торгово-промисловою палатою за замовленням відповідача, що на підставі інформації Товарної біржі «Українська енергетична біржа» вартість природного газу на європейському хабі TTF до кордону України станом на дати 27.01.2021 та на 29.01.2021 склала коливання ціни газу +5,43%.

Суд приймає доводи позивача про те, що відповідачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення договору №198 від 06.01.2021, що б дало можливість порівняти рівень цін в контексті збільшення чи зменшення упродовж періоду з 06.01.2021 по 03.02.2021, чому рівень цін визначений саме до кордону України.

Суд звертає увагу, що у кожній із зазначених довідок Харківської промислово-торгової палати у п.9 вказано, що довідка носить фактографічно-інформаційний характер та не враховує умов договорів та контрактів.

Матеріали справи містять обгрунтування аномально низької ціни ТОВ «Кастум» від 17.12.2020 вих.№17/12/01, де зазначено кінцеву ціну тендерної пропозиції ТОВ «Кастум» за результатами аукціону, що складає 405 900,00 грн., що в розрахунку за 1000 м.куб. дорівнює 3 690,00грн. Зазначена цінова пропозиція відображено і в укладеному між сторонами договорі. Відповідно до п.3.2 Договору про закупівлю ціна газу становить 3 690,00грн. з ПДВ. Згідно з п.3.7. договору загальна сума складає вартості газу складає 405 900,00грн. з ПДВ. При цьому відповідач зазначив, що дана ціна є актуальна і є результатом досягнення економії завдяки особливому порядку надання послуг.

Отже, ТОВ «Кастум» передбачив всі ризики господарської діяльності в контексті постачання газу і участі в тендері, обгрунтував ціну газу, а відтак підставність внесення змін зразу після укладення договору як переможця торгів є невиправданим.

Станом на дату укладення додаткової угоди №9 від 03.02.2021 до договору №198 від 06.01.2021 року ціна газу складає 8 333,23 грн. з ПДВ. При цьому у п.4 цієї додаткової угоди зазначено, що вона є невід`ємною частиною договору №198 від 06.01.2021 та набирає чинності з моменту її підписання сторонами та поширює свою дію на період з 06.01.2021.

Отже, має місце суттєве підвищення ціни на газ, що не відповідає тендерним пропозиціям та умовам договору.

Статтею 526 ЦК встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору.

Частиною 1 ст. 525 ЦК встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦК зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.

Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов:

- відбувається за згодою сторін;

- порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації);

- підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником);

- ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%;

- загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 10.2 Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.

Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми закону нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Суд доходить висновку, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого «каскадного» укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Пунктом 3.7 Договору про закупівлю загальна вартість договору складає 405 900,00грн.

Згідно Акту №РН 0000120 ві 25.02.2021 року позивач отримав газ у січні 2021 року у кількості 14.76963 т.куб.м. на загальну суму 123 078,76 грн. ,що сплачені платіжним дорученням №88 від 15 лютого 2021 року; згідно Акту №РН-0000312 від 28.02.2021 року здачі-прийняття газу у лютому 2021 отримав газ 17.46232 т.куб.м. на суму 145 517, 57 грн., що сплачені платіжним дорученням №184 від 10 березня 2021 року; згідно Акту№ РН-000462 від 31.03.2021 року отримав у березні 15.54823 т.куб.м. на суму 129 567,01 грн., що сплачені платіжним дорученням №319 від 08 квітня 2021 року.

Отже, загальна кількість отриманого газу складає 47.78018 т.куб.м. на суму 398 163,34 грн. з ПДВ. На дату підписання договору з врахуванням тендерних пропозицій ціна газу за 1000 куб.м. склала 3 690,00грн. з ПДВ. При оплаті такої кількості газу за початковою ціно. Ціна газу склала б: 3 690,00грн. х 47.780 т.куб.м. =176 308,20грн.

Отже, переплата газу складає 398 163.34 грн.-176 308,20 грн.=221 855,14 грн., що становить ціну позову та обгрунтована матеріалами справи (у прохальній частині позову позивачем допущена арифметична помилка).

Щодо аргументів скаржника про значний проміжок між датою формування тендерної пропозиції та датою укладення договору (в середньому близько двох місяців), волатильність цін на ринку природного газу, яка й викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, суд зауважує, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, якими саме документами має підтверджуватися коливання цін на ринку товару. Враховуючи, що договір не містив відповідних застережень та положень, зазначені аргументи скаржника відхиляються.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 ЦК України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Періодом постачання газу у тендерній закупівлі визначено рік. Таким чином, беручи участь у процедурі публічних закупівель, товариство самостійно визначаючи ціну на предмет закупівлі, з урахуванням власного економічного обґрунтування рентабельності підприємства і можливості виконати взяті зобов`язання упродовж дії договору, чітко усвідомлювало свою можливість поставки товару за заявленими цінами протягом дії договору, адже вчиненню таких дій повинні передувати організаційні дії щодо закупки товару до сезонного здорожчання та його зберігання. Саме по собі коливання цін на ринку - природна обставина ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору.

Мінекономіки України у листі за №3302- 06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» (лист має інформаційний характер) роз`яснило, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Тобто відповідні документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

При цьому коливання ціни на ринку повинно відбуватись саме після підписання договору.

Відтак, правомірність збільшення ціни за одиницю товару та укладення додаткових угод щодо збільшення ціни товару має залежати від наявності коливання цін на ринку з часу укладення договору про постачання природного газу №198 від 06.01.2021 до моменту укладення оспорюваних правочинів та за умови документального підтвердження даних обставин.

Втім надані відповідачем довідки не можуть вважатись належними та допустимими доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Оскільки у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо.

Надані ТОВ «КАСТУМ» на підтвердження коливання ціни на газ цінові довідки Харківської торгово-промислової палати щодо коливання ціни на товар в межах зазначених періодів не містять, натомість містять інформацію лише про ціну товару (природного газу) на певне число та рівень коливання ціни між вказаними датами. Зокрема, у вказаних документах не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі на дату подання цінової пропозиції, дату укладення Договору про закупівлю, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення за такими параметрами.

Суд вважає, що цінова довідка не містить належного обґрунтування для зміни істотних умов договору відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».

Також слід зазначити про незначний проміжок між датою формування тендерної пропозиції, укладення Договору про закупівлю та датою укладення додаткових договорів до Договору про закупівлю: Договір про закупівлю укладений 06.01.2021, додаткові угоди до нього три від 11.01.2021 року, дві від 12.01.2021 року, одна - від 13.01.2021 року, від 15.01.2021 року, від 28.01.2021 року та 03.02.2021 року. Збільшення цін на ринку природного газу, що викликає необхідність постійного коригування договірної ціни, не відповідає принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики. Сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"), що призвело б до прозорості закупівель і можливості розуміти алгоритм перерахунку ціни договору в контексті цін на природний газ на ринку.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України встановлені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину, має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно з ст. 207 ГК України господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

За даних обставин суд дійшов до висновку, що додаткова угода №1 від 11.01.2021, додаткова угода №2 від 11.01.2021, додаткова угода №2 від 11.01.2021, додаткова угода №3 від 11.01.2021, додаткова угода №4 від 12.01.2021, додаткова угода №5 від 12.01.2021, додаткова угода №6 від 13.01.2021, додаткова угода №7 від 15.01.2021, додаткова угода №8 від 28.01.2021, додаткова угода №9 від 03.02.2021 до договору на постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року, укладеного між Комунального підприємства «Волинська обласна інфекційна лікарня» Волинської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КАСТУМ» всупереч вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», тому позовні вимоги про визнання вказаних додаткових угод недійсними є такими, що підлягають до задоволення.

За приписами ч. 1 ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар, за відсутності для цього визначених Законом підстав, спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

Частиною 1 ст. 1212 ЦК України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. При цьому, згідно із п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, або отримане однієї із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст. 1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.

Тобто у разі коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинення або була відсутня взагалі.

Судом встановлено, що пунктом 3.7 Договору про закупівлю загальна вартість договору складає 405 900,00грн.

Згідно Акту №РН 0000120 ві 25.02.2021 року позивач отримав газ у січні 2021 року у кількості 14.76963 т.куб.м. на загальну суму 123 078,76 грн. ,що сплачені платіжним дорученням №88 від 15 лютого 2021 року; згідно Акту №РН-0000312 від 28.02.2021 року здачі-прийняття газу у лютому 2021 отримав газ 17.46232 т.куб.м. на суму 145 517, 57 грн., що сплачені платіжним дорученням №184 від 10 березня 2021 року; згідно Акту№ РН-000462 від 31.03.2021 року отримав у березні 15.54823 т.куб.м. на суму 129 567,01 грн., що сплачені платіжним дорученням №319 від 08 квітня 2021 року.

Отже, загальна кількість отриманого газу складає 47.78018 т.куб.м. на суму 398 163,34 грн. з ПДВ. На дату підписання договору з врахуванням тендерних пропозицій ціна газу за 1000 куб.м. склала 3 690,00грн. з ПДВ. При оплаті такої кількості газу за початковою ціно. Ціна газу склала б: 3 690,00грн. х 47.780 т.куб.м. =176 308,20грн.

Отже, переплата газу складає 398 163.34 грн.-176 308,20 грн.=221 855,14 грн., що становить ціну позову та обгрунтована матеріалами справи (у прохальній частині позову позивачем допущена арифметична помилка).

Приписами ст. 13 ГПК України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Дана норма кореспондується зі ст. 46 ГПК України, в якій закріплено, що сторони користуються рівними процесуальними правами.

Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Частиною 1 ст. 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безсторонньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи наведене вище, суд доходить висновку про задоволення позову.

Керуючись статтями 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 231, 236, 237, 238, 239, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Позов задоволити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду №1 від 11.01.2021, додаткову угоду №2 від 11.01.2021, додаткову угоду №2 від 11.01.2021, додаткову угоду №3 від 11.01.2021, додаткову угоду №4 від 12.01.2021, додаткову угоду №5 від 12.01.2021, додаткову угоду №6 від 13.01.2021, додаткову угоду №7 від 15.01.2021, додаткову угоду №8 від 28.01.2021, додаткову угоду №9 від 03.02.2021 до договору на постачання природного газу №198 від 06.01.2021 року, укладено між Комунального підприємства «Волинська обласна інфекційна лікарня» Волинської обласної ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «КАСТМ».

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю КАСТУМ (79019, м. Львів, проспект Чорновола, будинок, 63; ідентифікаційний код юридичної особи 41087491) на користь Комунального підприємства «Волинська обласна інфекційна лікарня» Волинської обласної ради (43001, м. Луцьк, Волинська область, вул. Шевченка, 30, ідентифікаційний код юридичної особи 03398983) грошові кошти в розмірі 221 855,14грн. та 5 597,82грн. судового збору.

Рішення набирає законної сили в порядку, передбаченому ст. 241 ГПК України.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Західного апеляційного господарського суду в порядку, встановленому розділом IV ГПК України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://court.gov.ua/fair/sud5015, а також у Єдиному державному реєстрі судових рішень за веб-адресою - http://reyestr.court.gov.ua.

Повний текст рішення виготовлено та підписано 12.11.2021 року.

Суддя Коссак С.М.