ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

09.11.2021 м.Дніпро Справа № 908/3351/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Коваль Л.А., Мороза В.Ф.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 (повне рішення складено 28.04.2021, суддя Смірнов О.Г.) у справі

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" , м. Запоріжжя,

до відповідача публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" , м. Запоріжжя,

про скасування рішення комісії, оформлене протоколом № 402 від 03.12.2020

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Твердиня" звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування рішення комісії ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом №402 від 03.12.2020 засідання комісії з розгляду акту №10000430 від 13.11.2019 про порушення ТОВ "Твердиня" Правил роздрібного ринку електричної енергії та про нарахування ТОВ "Твердиня" вартості недоврахованої електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021 у даній справі у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Твердиня", не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняте нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Згідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2021 для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Чередко А.Є., Мороз В.Ф.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 31.05.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Твердиня" на рішення Господарського суду Запорізької області від 14.04.2021; призначено справу до розгляду на 06.07.2021 на 10 годин 40 хвилин.

У зв`язку з перебуванням судді-доповідача Кузнецова В.О. на лікарняному, відповідно до п.2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Центральному апеляційному господарському суді, затверджених рішенням, оформленим протоколом зборів суддів Центрального апеляційного господарського суду №2 від 08.10.2018 зі змінами, розгляд справи, призначеної на 06 липня 2021 року не відбувся.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 12.07.2021 призначено справу до розгляду на 19.08.2021 на 11 годин 45 хвилин.

Розпорядженням керівника апарату суду від 18.08.2021 призначено проведення автоматичної зміни складу колегії суддів у зв`язку з перебуванням у відпустці судді Чередка А.Є.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.08.2021 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючий суддя Кузнецов В.О., судді Коваль Л.А., Мороз В.Ф.

19.08.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 12.10.2021 на 12:00 годин.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Твердиня" подано клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, яке обґрунтовано посиланням на те, що для встановлення обставин наявності або відсутності факту порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) на якому встановлена пломба ПАТ "ЗОЕ" №1762759, які мають значення для справи необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

При цьому позивач зазначає, що це клопотання не було ним заявлено в суді першої інстанції, оскільки позивач жодним чином не очікував, що господарський суд з`ясувавши те, що пломба №1762759 на експертизу взагалі не передавалась, порушуючи п.8.4.4. гл.8.4 р.VIII ПРРЕЕ, п.6.4.1 гл.6.4 р.VІ Кодексу, ч.1 ст.14 ГПК України ухвалить рішення на підставі недопустимих доказів - відеоматеріалів за допомогою яких неможливо встановити порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу), на якому встановлена пломба ПАТ "ЗОЕ" №1762759 та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі "В".

У відповідності до пункту 4 частини 3 статті 129 Конституції України основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі "Кузнєцов та інші проти Російської Федерації" зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції. Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи "Серявін та інші проти України", "Проніна проти України" ) і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За приписами статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Колегія суддів враховує, що судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть змінити інші засоби доказування.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.267 Господарського процесуального кодексу України суду апеляційної інстанції надано право, за клопотанням учасників процесу, вирішувати питання про призначення експертизи.

Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що в матеріалах справи міститься висновок комплексного експертного дослідження № 497/787-20 від 30.09.2020 Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому містяться наступні висновки:

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що підключення шунтуючої перемички у вторинні кола трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1, не передбачено схемою підключення приладів обліку типу НІК 2303 АРК1 комбінованого включення по струму в чотирьох провідній схемі;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що за умови відсутності пломби ПАТ ЗОЕ № 1762759 на огорожі комірки з трансформаторами струму, виконаної у вигляді перегородки з ДВП, існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу Т-0,66 400/5 А з метою шунтування вторинних кіл по фазі В;

- згідно проведеного дослідження та відповідно даним акту про порушення № 10000430 від 13.11.2019 встановлено, що при підключеній шунтуючій перемички во вторинних колах трансформатору струму по фазі В, приладу обліку НІК 2303 АРК1 зав. № 0222892, електроенергія не повністю враховується лічильником по фазі В.

Зі змісту вказаного висновку вбачається, що пломба №1762759 на експертизу не передавалась.

Крім того, судовий експерт Давидов К.В. дійшов до висновку, що за умови відсутності пломби ПАТ "ЗОЕ" №1762759 на огорожі комірки з трансформаторами струму, виконаної у вигляді перегородки з ДВП, існує можливість несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу "Т-0.66 400/5А" з метою шунтування вторинних кіл по фазі "В".

Враховуючи, що пломба ПАТ "ЗОЕ" №1762759 разом з пломбувальним матеріалом (тросом) на експертне дослідження не передавались, колегія суддів вважає, що експерт Давидов К.В. не мав дійсної можливості встановити існування несанкціонованого доступу сторонніх осіб до трансформаторів струму типу "Т-0.66 400/5 А" з метою шунтування вторинних кіл по фазі "В", у зв`язку з чим він зробив власне припущення з цього приводу.

Приймаючи до уваги, що позивач заперечує факт порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) на якому встановлена пломба (ПАТ "ЗОЕ" №1762759) та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі "В", враховуючи необхідність спеціальних знань для вирішення питань, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору у даній справі і прийняття обґрунтованого рішення, колегія суддів, з метою повного та всебічного вирішення спору, вважає за можливе призначити у справі судову експертизу.

Вирішуючи питання щодо виду судової експертизи, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Відповідно до пункту 5 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (надалі - Інструкція), основними завданнями трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об`єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворювальних поверхонь; діагностика (установлення властивостей, станів) об`єктів; ситуалогічні завдання (установлення механізму слідоутворення тощо).

Трасологічною експертизою можна також установлювати факти, які належать до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворювальних об`єктів.

Перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів взаємодії з іншими предметами, придатність цих слідів для ідентифікації або про наявність у цих слідах ознак, що орієнтують на пошук зазначених об`єктів.

Разом з цим, об`єктами електротехнічної експертизи є електрообладнання, електроприлади, їх частини, фрагменти електропроводів і кабелів, улаштування електрозахисту, електрокомутаційне влаштування, електричні схеми тощо.

До основних завдань електротехнічної експертизи належать: встановлення причин виникнення аварійних режимів в електричних мережах та електрообладнанні, вплив цих режимів на роботу електроприладів та електробезпеку людини, аналіз роботи електроустановок та їх відповідність нормативним вимогам.

Приймаючи до уваги характер спірних правовідносин, зважаючи на те, що для встановлення факту порушення цілісності пломбувального матеріалу (тросу) на якому встановлена пломба (ПАТ "ЗОЕ" №1762759) та виконання шунтування вторинних кіл живлення трансформатору струму у фазі "В" необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, суд в порядку, визначеному ст.99 Господарського процесуального кодексу України, дійшов висновку про призначення судової комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи, отже, клопотання позивача про призначення судової експертизи суд задовольняє частково.

Згідно з ч.3 ст.99 Господарського процесуального кодексу України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Позивач запропонував проведення експертизи доручити Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. поф. М.С. Бокаріуса.

Частинами 4, 5 статті 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи, про що суд постановляє ухвалу.

Дійшовши висновку про необхідність призначення у справі судової експертизи, колегія суддів вважає, що провадження у справі слід зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 234, 235, 269, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

Призначити у справі №908/3351/20 комплексну електротехнічну та трасологічну експертизу, проведення якої доручити експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса (вул. Золочівська, 8а, м. Харків, 61177).

На вирішення судового експерта поставити наступні питання:

1. Чи існують на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759 порушення його цілісності, якщо є, то яка технічна природа цих порушень - знос, пошкодження чи інше ?

2.У чому виразилось пошкодження цілісності на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759?

3.Де саме відносно кріплення на дверці комірки трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А» знаходиться місце пошкодження тросу?

4.При підтвердженні факту пошкодження цілісності на пломбувальному матеріалі (тросі), на якому встановлена пломба ПАТ «ЗОЕ» № 1762759, з урахуванням механізму кріплення, місця пошкодження тросу та розташування пломби відносно кріплення дверці комірки чи можливий був несанкціонований доступ сторонніх осіб до трансформаторів струму типу «Т-0.66 400/5А», у тому числі без пошкодження (зірвання) пломби?

5.Чи мало місце окреме опломбування вторинних кіл живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А» у комірці?

6.Чи можливо у даному випадку при візуальному огляді встановити шунтування (встановлення штучної перемички) на вторинних колах живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А`по фазі «В»?

7. Яким чином шунтування (встановлення штучної перемички) на вторинних колах живлення трансформаторів струму «Т-0.66 400/5А`по фазі «В» вплинуло на зміну показників ЗВТ?

8. Чи можливо обраховувати недораховану електричну енергію тільки по фазі «В».

9. Якщо неможливо, то в якому випадку та за яких обставин?

Попередити судового експерта про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 Кримінального кодексу України.

Витрати на проведення комплексної електротехнічної та трасологічної експертизи покласти на товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня».

Зобов`язати товариство з обмеженою відповідальністю «Твердиня» своєчасно здійснити оплату вартості експертних досліджень.

Надати експертній установі для дослідження та проведення судової експертизи матеріали справи №908/3351/20.

Апеляційне провадження у справі №908/3351/20 зупинити до закінчення проведення судової експертизи та/або повернення матеріалів справи до апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає чинності з дня прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку, з урахуванням приписів п.З ч.І ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала складена у повному обсязі 19.11.2021

Головуючий суддя В.О. Кузнецов

Суддя Л.А.Коваль

Суддя В.Ф. Мороз