ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2021 р. Справа№ 910/21013/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кропивної Л.В.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Сітайло Л.Г.

за участі секретаря - Стародуб М.Ф.

розглянувши апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва (суддя - Данилова М.В.) від 09.06.2021 (повний текст складено 05.07.2021) у справі № 910/21013/20

за позовом Першого заступника керівника Київської міської прокуратури

в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради

до 1. Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд"

про визнання недійсними додаткових угод, рішення тендерного комітету та договору,-

за участі представників згідно протоколу судового засідання

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Києва звернувся Перший заступник керівника Київської міської прокуратури з позовом в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України та Київської міської ради до Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд", в якому просив:

- визнати недійсною додаткову угоду від 20.11.2019 № 25, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 № 26, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 16.12.2019 № 27, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 19.02.2020 № 28, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсною додаткову угоду від 04.03.2020 № 29, укладену між Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД" до договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" про закупівлю робіт "Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях". Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), оформлене Протоколом розкриття тендерних пропозицій б/номера та Повідомленням про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури UA-2020-04-07-001740-b, оприлюдненими на сайті 07.04.2020;

- визнати недійсним договір генпідряду № 23/04-20 про виконання робіт по об`єкту "Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях". Додаткові роботи. (ДСТУ Б.Д.1.1- 1:2013) (45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт) (генпідрядні роботи), укладений від 23.04.2020 між комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЕКО-БУД-ТРЕЙД".

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що додаткові угоди № 25, № 26 укладені з порушенням вимог закону, оскільки істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім визначених законом випадків, за умови встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни. Таким чином, оскільки додаткові угоди від 20.11.2019 № 25 та від 16.12.2019 № 26 є недійсними, як такі, що не відповідають діючому на час їх укладення Закону, то недійсними є і наступні укладені між сторонами додаткові угоди 16.12.2019 за № 27, 19.02.2020 за № 28 та 04.03.2020 за № 29, які є похідними від додаткових угод № 25, № 26.

Крім того прокурор зазначав, що незаконність вказаних ним додаткових угод стала передумовою та дозволила укласти договір генпідряду від 23.04.2020 № 23/04-20 на суму 354193705,82 грн, внаслідок чого в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» вартість робіт збільшилася більш ніж на 50% від встановленої вартості робіт за первинним договором .

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Суд першої інстанції виходив з того, що зміна умов договорів про закупівлю, укладених за результатами процедур закупівель, проведених відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», може здійснюватись відповідно до умов та порядку, що були визначені у таких договорах відповідно до ст. 40 згаданого Закону, при тому, що первинним договором був визначений порядок зміни ціни відповідно до ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель». Відхиляючи доводи прокурора, суд послався на дію актів цивільного законодавства у часі та умови укладеного між сторонами договору, які є сталими для сторін на час існування договірних відносин. До того ж суд першої інстанції дійшов висновку, що зміна умов договорів про закупівлю має здійснюватись відповідно до умов, які були визначені в таких договорах при дотриманні сторонами загальних норм Цивільного та Господарського кодексів України.

Не погоджуючись з висновками суду першої інстанції та мотивами, якими суд керувався, перший заступник керівника Київської міської прокуратури звернувся до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив скасувати прийняте судове рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга обґрунтована помилковістю висновків суду першої інстанції про застосування до додаткових угод від 20.11.2019 № 25 та від 16.12.2019 № 26 положень Закону України «Про здійснення державних закупівель». На думку прокурора, станом на дату укладення договору про закупівлю робіт за державні кошти (10.03.2016) був чинним Закон України «Про публічні закупівлі», відповідно до умов якого був укладений договір у первинній редакції . Після втрати чинності вказаним Законом і набрання чинності Законом України «Про здійснення державних закупівель» внесення змін до договору від 10.03.2016, шляхом укладення додаткових угод від 20.11.2019 за № 25 та 16.12.2019 за № 26 мало відповідати законодавству, яке діяло на час їх укладення. Таким чином, вважав прокурор, зміни до договору, які внесли сторони у 2019 році до первинної редакції договору, мали відповідати Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, оскільки договір від 10.03.2016 є договором про закупівлю, до правовідносин, що стосуються зміни його істотних умов, підлягають застосуванню норми спеціального законодавства у сфері державних закупівель, зокрема ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» переважно над нормами Цивільного та Господарського кодексів України.

Неправильними, на думку прокурора, є висновки суду про можливість збільшення ціни договору за відсутності в його умовах відповідного порядку зміни ціни договору та тендерної документації, якими не установлювався порядок зміни ціни договору, тож такі умови не могли бути включені у договір.

За висновком прокурора, недійсність додаткових угод № 25 та № 26 як таких, що укладені без урахування діючого на час їх укладення Закону України «Про публічні закупівлі», мають наслідком недійсність додаткових угод за № 27, № 28 та № 29, які є похідними від додаткових угод № 25, № 26 та укладені на їх виконання.

Крім того, прокурор вважав, що висновок експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 27.12.2019 №19/13/2-5/ЕД/19 не може підтверджувати законність укладення оспорюваних додаткових угод, навіть якщо збільшення ціни підрядних робіт без зміни їх обсягу визнано нормативно, економічно та документально обґрунтованими.

Висновок суду про законність переговорної процедури закупівлі, встановленою за результати проведеного моніторингу Північного офісу Держаудитслужби, зауважував прокурор, є хибним, адже вказаною перевіркою не охоплено і не надавалося оцінки додатковим угодам до договору у реакції від 10.03.2016, незаконність укладення яких стала передумовою та дозволила укласти договір на суму 354193705,82 грн, що перевищує на 50% встановлену вартість робіт за первинним договором підряду та є порушенням вимог п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому, не виявлення порушень законодавства відповідним контролюючим органом не позбавляє прокурора права на звернення до суду в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

На думку прокурора, суд помилково не взяв до уваги в якості доказу на підтвердження незаконності укладеного договору генпідряду від 23.04.2020 довідку Державної аудиторської служби України від 23.01.2020, тоді як нею належним чином підтверджено факт того, що скоригований проект будівництва, який став підставою для визначення додаткових будівельних робіт, містить ряд недостовірних даних, а деякі роботи дублюються із попереднім проектом будівництва, а певні розрахунки взагалі відсутні.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.08.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Сітайло Л.Г., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.08.2021 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду на 06.10.2021.

31.08.2021 Київською міською радою подано відзив на апеляційну скаргу, у якому вона просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, Київська міська рада наголошувала на помилковості тверджень апелянта про неправильне застосування судом першої інстанції до спірних правовідносин Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки в Законі України «Про публічні закупівлі» відсутня вказівка щодо поширення його дії на правовідносини суб`єктів сфери державних закупівлі, що виникли до набрання ним чинності, тож при внесенні змін до договору від 10.03.2016, шляхом укладення до нього додаткових угод слід керуватися Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Крім того, Київська міська рада вважала, що висновки суду про можливість внесення змін до договору від 10.03.2016 є обґрунтованими, оскільки сторони договору встановили порядок зміни ціни з посиланням на ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а посилання прокурора на порушення при цьому норм Закону України «Про публічні закупівлі» є хибним.

Також, на думку Київської міської ради, прокурором не спростовано необхідності врахування судом висновку експертного дослідження Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України від 27.12.2019 №19/13/2-5/ЕД/19 та висновку Північного офісу Держаудитслужби про проведений моніторинг процедури закупівлі від 29.07.2020.

03.09.2021 Комунальним підприємством "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" подано відзив на апеляційну скаргу, у якому воно просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін. Відповідач-1 наголосив, що до спірних правовідносин мають застосовуватись положення Закону України «Про здійснення державних закупівель», а не Закону України «Про публічні закупівлі», як помилково стверджує апелянт. Підприємство зазначило, що уклавши додаткову угоду № 25 сторони не змінювали предмету, ціни та строку дії договору, а лише конкретизували та обмежили випадки коригування ціни договору. При цьому відповідачем-2 було надано суду додаткові пояснення щодо обґрунтування збільшення кошторисної вартості об`єкта будівництва, в яких детально вказані причини збільшення вартості робіт за договором, і такі доводи не були спростовані апелянтом. В частині позову щодо визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання додаткових будівельних робіт підприємство зазначило, що відповідачами були дотримані вимоги п. 6 ч. 2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а вартість робіт (ціна договору ) не перевищує 50% вартості робіт ( ціни ) договору у редакції від 10.03.2016, договір укладено з попереднім виконавцем, такі роботи технічно пов`язані між собою.

03.09.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд" подано відзив на апеляційну скаргу, у якому воно просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, залишивши оскаржуване рішення без змін. Доводи товариства зводяться до необхідності застосування до спірних правовідносин положень Закону України «Про здійснення державних закупівель», а апелянт у скарзі не посилається на жодну норму законодавства, яка б регламентувала конкретні правила, які мають бути дотримані щодо передбачення у договорі про закупівлю порядку внесення змін.

24.09.2021 Київською міською прокуратурою подано відповідь на відзив на апеляційну скаргу Київської міської ради, Комунального підприємств "Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд міста Києва" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Еко-Буд-Трейд".

Прокурор навів апеляційному суду власну правову позицію, зміст якої полягає у тому, що якщо правовідносини тривалі і виникли до ухвалення акта законодавства та продовжують існувати після його ухвалення, то нове нормативне регулювання застосовується з дня набрання ним чинності і регулює правовідносини, які не припинилися. Також прокурор вказав, що за змістом п. 5 Постанови Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005, п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про здійснення державних закупівель» сторони повинні бути визначити істотні умови договору, зокрема, і порядок зміни ціни, на стадії укладення договору, тоді як після підписання договору його істотні умови не можуть змінюватись.

29.09.2021 Київською міською прокуратурою подано додаткові пояснення у справі.

У вказаних поясненнях прокурор зазначив, додатковою угодою № 25 сторони внесли зміни в п. 3.4. договору та визначили порядок зміни ціни договору, якого не було серед умов визначених проектом договору у первісній редакції, такий порядок не був передбачений у підписаному сторонами договорі підряду 10 березня 2016 року. Також прокурор посилається на Постанову Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, в якій Верховний Суд відхилив аргументи щодо застосування принципу свободи договору, закріпленого ст.ст. 627 Цивільного кодексу України, що передбачає право сторін визначати зміст договору на власний розсуд, оскільки законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу справ від 05.10.2021, у зв`язку із перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, справу № 910/21013/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.10.2021 прийнято апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 у справі № 910/21013/20 до провадження у складіколегії суддів: Кропивна Л.В. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Сітайло Л.Г.

В судовому засіданні 06.10.2021 колегія суддів заслухала представників прокуратури, позивача-2 та відповідачів. Позивач-1 в судове засідання не з`явився, хоча був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення № 320.

За висновками суду неявка представника позивача-1 справи не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» 18.06.2015 року оголошено про проведення відкритих торгів з виконання робіт по об`єкту: «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (об`єкт будівництва).

Процедура закупівлі робіт здійснювалася відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Згідно протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій від 22.02.2016 року переможцем торгів визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (Ідентифікаційний код 39532133).

10.03.2016 між Комунальним підприємством «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (замовник) та ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (генпідрядник) укладено Договір № 10/03-16, за умовами якого замовник доручив, а генпідрядник взяв на себе зобов`язання за плату виконати роботи з будівництва об`єкту будівництва.

Ціна договору на момент його укладення становила 325 914 325, 76 грн.

Колегія суддів вважає неспроможними доводи прокурора, який не вважає законодавчі акти, що регулюють публічні закупівлі, актами цивільного законодавства.

Майнові відносини, засновані на рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності сторін є цивільними правовідносинами.

Переданий на вирішення господарського суду спір зводиться до питання співвідношення дії договору та акта цивільного законодавства, прийнятого після укладення договору .

За загальним правилом цивільних правовідносин умови договору зберігають силу навіть тоді, коли після укладення договору прийнято закон, яким змінено установлені раніше і обов`язкові для сторін правила, крім випадків, коли у законі не встановлено, що дія цього закону поширюється на відносини, які виникли за раніше укладеними договорами .

У цьому проявляється принцип незмінності договору, його обов`язковості та сталості договірних відносин.

Пункт 3.4. Договору від 10.03.2016 містить узгоджену сторонами умову, за якою перегляд договірної ціни повинен бути обґрунтований та підтверджений розрахунками і оформляється Сторонами шляхом укладання додаткових угод.

Зміни та доповнення до цього Договору генпідряду вносяться в період його дії шляхом укладення додаткових угод (пункт 20.9. Договору).

Отже, сторони домовилися про можливість зміни договірної ціни і визначили порядок внесення змін : «у разі, якщо обґрунтованість такої зміни буде підтверджена розрахунками, а обидві сторони укладуть додаткову угоду щодо такої зміни».

20.11 2019 (додаткова угода № 25 ) пункт 3.4. був доповнений реченням такого змісту : «Вартість динамічної договірної ціни може бути відкоригована у випадках: - внесення змін до проектної документації; - внесення змін до норм чинного законодавства, будівельних норм і правил, які впливають на вартість будівельних робіт; - за результати проходження та отримання висновку державної експертизи; - зміни вартості матеріальних ресурсів та механізмів, що відбулися з моменту затвердження зведеного кошторису до початку виконання будівельно-монтажних робіт; - якщо виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору; - в інших випадках передбачених законодавством України про закупівлі.»

Прокурор вважає, що додаткова угода № 25 не відповідає умовам Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки права та обов`язки сторін із внесення змін до договору виникли у сторін 20.11.2019, тож мали регулюватися заданим даним Законом.

Проте колегія суддів вважає доводи прокурора хибними і такими, що суперечать чинному українському правопорядку.

Статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України від 09.02.99 N 1-рп/99 надання зворотної дії в часі нормативно-правовим актам може бути передбачено шляхом прямої вказівки про це в законі або в іншому нормативно-правовому акті.

Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків згідно частини 2 статті 11 ЦК України є наведені у ній юридичні факти, у тому числі, договір .

Права та обов`язки з підряду виникли між сторонами 10 березня 2016 року, тобто з моменту укладення ними договору, права та обов`язки за якими не підпадають під регулювання акту цивільного законодавства, прийнятому пізніше. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить норми, за якою його дія поширюється на правовідносини, які виникли до набрання ним сили.

Додатковою угодою № 25 від 20.11.2019 конкретизовано і звужено можливість внесення змін до умов договору підряду, шляхом укладення сторонами додаткових угод. Така можливість обмежена установленими обома сторонами випадками, такими як :

- внесення змін до проектної документації;

- внесення змін до норм чинного законодавства, будівельних норм і правил, які впливають на вартість будівельних робіт;

- за результати проходження та отримання висновку державної експертизи;

- зміна вартості матеріальних ресурсів та механізмів, що відбулися з моменту затвердження зведеного кошторису до початку виконання будівельно-монтажних робіт;

- у випадках дії обставин непереборної сили - надзвичайних обставини та які не можуть бути передбачені Сторонами під час укладання Договору;

- іншими випадками, передбачених законодавством України про закупівлі.».

Правила укладення та виконання договорів підряду, види договірних цін, правила їх уточнення та взаєморозрахунки за виконані обсяги робіт регулюються «Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджені Постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 (Загальні умови) та Національними стандартами України.

На дату укладання Додаткової угоди № 26 був чинним ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва».

Відповідно до Загальних умов приблизна (динамічна) договірна ціна - договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду (пункт 3 Загальних умов).

Згідно з п. 6.3.2.3, п. 6.3.6, ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 приблизний кошторис (динамічна договірна ціна) встановлюється відкритим і може уточнюватись протягом всього строку будівництва, зокрема у зв`язку з уточненням витрат на матеріально-технічні ресурси, прийнятих в договірній ціні.

Укладаючи договір генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 та визначаючи ціну договору як динамічну, а не тверду, сторони тим самим передбачили можливість її зміни, а пунктами 3.3., 3.4. з посиланням на норму закону визначили підстави та спосіб такої зміни- за погодженням між сторонами, шляхом укладення додаткової угоди.

Після укладання Договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року з визначеною динамічною ціною у розмірі 325 914 325,76 грн відбулося зростання індексу споживчих цін, цін на матеріально-технічні та трудові ресурси, змінилися діючі нормативи щодо визначення рівня прибутку і адміністративних витрат, у відповідності до експертного звіту від 10.10.2018 року № 00-1296-18/ПБ, затвердженого Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 27.02.2019 року № 355 «Про перезатвердження робочого проекту «Будівництво Великої окружної дороги на ділянці від просп. Маршала Рокоссовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» (Коригування)», у відповідачів виникла необхідність внесення змін до Договору генпідряду № 10/03-16 від 10.03.2016 року про збільшення договірної ціни шляхом укладення додаткової угоди.

Колегія не вбачає порушення законодавства при укладенні сторонами додаткових угод № 25 та № 26, у зв`язку з чим погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення вимог про визнання їх недійсними.

Прокурор недійсність укладених сторонами додаткових угод за № № 27,28, 29 ставив у залежність від недійсності додаткових угод № 25 та 26, вважаючи їх похідними та підписаними у зв`язку із реалізацію сторонами додаткових угоди № 25 та № 26. Підстави позову не змінював, тож колегія суддів розглядає апеляційну скаргу прокурора не лише у межах доводів скарги, але й у межах тих доводів, які співвідносяться з підставами поданого прокурором позову і не суперечать йому.

За таких обставин справи колегія суддів вважає, що підстави для визнання недійсними додаткових угод від 16.12.2019 року № 27, від 19.02.2020 року № 28, від 04.03.2020 року № 29 відсутні.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсними рішень тендерного комітету замовника, а також укладеного за результатами переговорної процедури між замовником та підрядником договору генпідряду № 23/04-20 від 23.04.2020 року, за умовами якого КП «ДБШТС» (замовник) доручає, а ТОВ «ЕКО-БУД-ТРЕЙД» (генпідрядник) зобов`язується на свій ризик власними силами і залученими силами, засобами і способами виконати додаткові роботи по об`єкту будівництва (Договір № 23/04-20), то колегія суддів виходить із недоведеності прокурором недійсності як рішень тендерного комітету, так і договору № 23/04-20 від 23.04.2020 року, з наступних мотивів.

Відповідно до пункту 6.4. договору від 10.03.2016 рішення замовника про зміну і доповнення робіт приймається Генпідрядником до виконання за умови внесення їх у проектну документацію, а також якщо це потрібно, при перегляді термінів виконання робіт і договірної ціни. Такий перегляд оформляється додатковою угодою. Згідно з пунктами 6.5. та 6.6. згаданого договору у випадку, якщо зміни, внесені Замовником, не обумовлюють перенос термінів чи зміну ціни, вони приймаються Генпідрядником для виконання на підставі письмової вказівки Замовника на кресленнях або у журналі виконання робіт. Зміна проектних рішень, виконання додаткових робіт з ініціативи Генпідрядника можливі тільки за умови письмової згоди Замовника. Роботи, виконані з відступами від проектної документації, без дозволу Замовника, підлягають переробленню в установлені терміни за рахунок Генпідрядника.

Укладення сторонами договору про виконання додаткових будівельних робіт по об`єкту на підставі проведення переговорної процедури відповідає умовам п. 3.4 договору підряду у редакції, чинній на момент укладення договору № 23/04-20 від 23.04.2020, адже сторони передбачали можливість внесення змін до умов договору підряду у випадках внесення змін до проектної документації.

За визначенням пунктів 7 та 11 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності » містобудівною документацією є затверджені текстові та графічні матеріали з питань регулювання планування, забудови та іншого використання територій; а проектною документацією - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Об`єктом будування у даній справі є лінійний об`єкт інженерно-транспортної інфраструктури - Велика Окружна дорога на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях.

За змістом частини 2 статті 5 згаданого Закону «Про регулювання містобудівної діяльності » вимоги містобудівної документації є обов`язковими для виконання всіма суб`єктами містобудування.

Зміни до проекту «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях» із визнання таким, що втратило чинність раніше прийнятого розпорядження виконавчого органу Київської міської ради від 10 лютого 2014 року № 192 «Про затвердження робочого проекту «Будівництво Великої Окружної дороги на ділянці від прос. Маршала Рокоссовського до вул. Богатириської з будівництвом транспортної розв`язки в рівних рівнях», були затверджені розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 07.02.2019 № 355 на підставі експертного звіту ДП "Держбудекспертиза" від 10.10.2018 № 00-1296-18/ПБ.

Колегія суддів вважає, що зміна проектної документації будівництва Великої Окружної дороги на ділянці від проспекту Маршала Рокосовського до вул. Богатирської з будівництвом транспортної розв`язки в різних рівнях, яка передбачала виконання додаткових, раніше непередбачених, будівельних робіт, не має наслідком недійсність договору, укладеного між відповідачами 1 та 2 за наслідками проведення торгів із застосуванням переговорної процедури, адже можливість укладення змін до договору від 10.03.2016 внаслідок зміни проектної документації охоплювалося установленими сторонами випадками у п. 3.4. договору від 10.03.2016 у редакції укладеної між сторонами додаткової угоди № 25.

Посилання прокурора на довідку Державної аудиторської служби України від 23.01.2020, яка на його думку, підтверджує ту обставину, що скоригований проект будівництва, який став підставою для визначення додаткових будівельних робіт, містить ряд недостовірних даних, а деякі роботи дублюються із попереднім проектом будівництва, розрахунки взагалі відсутні колегією суддів відхиляються за неспроможністю, адже не є свідченням укладення сторонами договору з пороком змісту, а недоліки затвердженої проектної документації не входять до предмету оцінювання у даній справі.

Викладені в апеляційній скарзі доводи фактично свідчать про незгоду апелянта з висновками суду,проте по суті їх не спростовують ; підстав для скасування чи зміни рішення не містять, а тому визнаються судом апеляційної інстанції неспроможними .

Судова колегія вважає, що місцевий господарський суд з достатньою повнотою дослідив усі обставини справи, дав належну оцінку представленим доказам, висновки суду не суперечать матеріалам справи, обставини, які мають значення по справі, судом установлені вірно. Порушень норм матеріального та процесуального права не установлено.

За таких обставин справи апеляційна скарга задоволенню не підлягає,а оскаржуване рішення - слід залишити без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається судом на апелянта.

Керуючись приписами статей 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника керівника Київської міської прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 у справі №910/21013/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 09.06.2021 у справі №910/21013/20 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/21013/20 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 10.11.2021.

Головуючий суддя Л.В. Кропивна

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.Г. Сітайло