ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2021 року м. ОдесаСправа № 916/481/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Головея В.М., Колоколова С.І.

при секретарі судового засідання Полінецькій В.С.

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом адвоката Сузанської Л.М. за посвідченням та свідоцтвом №004179 від 20.05.2020, а також довіреністю №199/2021 від 20.04.2021;

від відповідача за первісним позовом - адвоката Ільченко А.О. за посвідченням та свідоцтвом №2215 від 29.05.2012, а також довіреністю б/н від 12.03.2021;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі"

на рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2021, прийняте о 10:28:56 суддею Гутом С.Ф. у м. Одесі, повний текст якого складено 26.07.2021

у справі № 916/481/21

за первісним позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі"

до Дочірнього підприємства "Апарат Правління" Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва "Одестрансбуд"

про стягнення 29 757,26 грн.

та за зустрічним позовом Дочірнього підприємства "Апарат Правління" Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва "Одестрансбуд"

до Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі"

про визнання недійсним і скасування рішення,

В С Т А Н О В И В :

У лютому 2021 року Акціонерне товариство (далі - АТ) "ДТЕК Одеські електромережі" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Дочірнього підприємства "Апарат Правління" Відкритого акціонерного товариства транспортного будівництва "Одестрансбуд" (далі- ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд") про стягнення 29 757,26 грн. Крім того, позивач просив стягнути з відповідача судовий збір.

Обґрунтовуючи позов, позивач зазначив про порушення відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою від 14.03.2018 р. №312 зі змінами та доповненнями /далі також - Правила/ шляхом самовільного підключення до електромереж після відключення та послався на приписи ст.193 ГК України, ст.ст.525,615,610,629,714 ЦК України, акт від 27.10.2020 № 1006279 про відключення ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд", акт про порушення від 04.11.2020 № 8021301, яким зафіксовано факт самовільного підключення ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" після відключення, протокол засідання комісії від 24.12.2020 № 326 по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 р. № 8021301, фото- та відеофіксацію порушення тощо.

У березні 2021 року ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" звернулось до Господарського суду Одеської області із зустрічним позовом до АТ "ДТЕК Одеські електромережі", в якому просило суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі" по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 № 8021301, що оформлене протоколом від 24.12.2020 №326, а також стягнути з АТ "ДТЕК Одеські електромережі" судові витрати.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що відповідне рішення прийнято на підставі акту про порушення від 04.11.2020 №8021301 щодо виявлення факту самовільного підключення ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" після відключення, який складено з порушенням приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії у зв`язку з відсутністю при складанні представника споживача, або будь-якої іншої повноважної або незацікавленої особи, яка б допустила представників АТ "ДТЕК Одеські електромережі" на територію ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд".

Рішенням Господарського суду Одеської області від 19.07.2021 у задоволенні первісного позову АТ"ДТЕК Одеські електромережі" відмовлено, зустрічну позовну заяву ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" задоволено, визнано недійсним та скасовано рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі" по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 №8021301, що оформлене протоколом від 24.12.2020 №326, а також стягнуто з АТ "ДТЕК Одеські електромережі" на користь ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 270 грн.

Приймаючи відповідне рішення суд дійшов висновку, що акт про порушення від 04.11.2020 №8021301 складено не у відповідності до приписів Правил роздрібного ринку електричної енергії, тобто він є недійсним, у зв`язку з чим рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі" по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 №8021301, яке оформлене протоколом від 24.12.2020 № 326, оформлено на підставі недійсного акту, у зв`язку з чим підлягає визнанню недійсним та скасуванню, а тому підстави для стягнення з ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" заборгованості за недораховану електричну енергію в розмірі 29 757,26грн. на підставі цього рішення відсутні.

АТ "ДТЕК Одеські електромережі" не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким первісний позов задовольнити, а у задоволенні зустрічного позову ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" - відмовити.

На думку скаржника, рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи.

За твердженням апелянта, місцевим господарським судом проігноровано положення ч. 4 ст. 236 ГПК України та безпідставно не враховано правову позицію викладену в постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №914/2510/17, від 27.03.2018 у справі №916/1385/17, від 26.06.2019 у справі №916/204/17, від 06.02.2020 у справах №№911/1971/18,916/2507/18 про те, що відсутність підпису представника споживача на спірному акті не ставить від сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем Правил.

Також скаржник стверджує, що судом першої інстанції не було з`ясовано належним чином обставини складання акту про порушення від 04.11.2020 №802130, зокрема безпідставно не прийнято до уваги, що акт про порушення складено у присутності представників споживача (мешканців будинку), які представитись відмовились, однак вони були присутні при проведенні перевірки на місці виявлення порушення, мали вільний доступ до електроустановки та допустили представників позивача до перевірки.

Крім того, апелянт не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наданий позивачем за первісним позовом електронний доказ у вигляді диску з відеозаписом не відповідає вимогам ст. 96 ГПК України, оскільки не засвідчений електронним підписом прирівняним до власноручного підпису, у зв`язку з тим, що в силу положень ч. 2 ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» такий диск з відеозаписом є оригіналом та відповідно не потребує додаткового завірення електронним цифровим підписом.

ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" надало відзив на апеляційну скаргу, в якому спростовує доводи апеляційної скарги та зазначає, що наданий до суду акти від 4.11.2020 не можна вважати таким, що складено в порядку визначеному п. 8.2.5 Правил, а відтак він не є належним доказом наявності порушення споживачем, у зв`язку з чим місцевим господарським судом цілком підставно та обґрунтовано відмовлено у задоволенні первісного позову та задоволено зустрічний позов, тому воно підлягає залишенню без змін, а відповідна апеляційна скарга без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін у судовому засіданні, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла до наступного висновку.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено господарським судом першої інстанції, 17.09.2014 між Публічним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Одесаобленерго" (в подальшому змінено назву на АТ "ДТЕК Одеські Електромережі") (Постачальник) та ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" (Споживач) укладено договір про постачання електричної енергії №2022, відповідно до розділу 1 якого перше продає електричну енергію другому для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадкам вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік знаття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаною (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Відповідно до п.9.4 вищевказаного цей договір набуває чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2014. Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не було заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Відповідно до додатку 2 до вказано договору: Найменування площадки вимірювання електричної енергії (найменування об`єкту) Гуртожиток (електроплити); адреса площадки вимірювання (об`єкту) Новикова 12; № лічильника 63817937.

04.11.2020 представниками позивача при проведенні перевірки на предмет дотримання відповідачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, за адресою: Новикова 12, складено акт про порушення №8021301, в якому зафіксовано порушення пп.3 п.5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме самовільне включення після відключення (мовою оригіналу: «самовольное включение после отключения»). До акту додано фото - та відеоматеріали, акт відмови від підпису, копія акту технічної перевірки при відключенні.

Акт про порушення від 04.11.2020 №8021301 підписано представниками позивача Уткиним Д.С., Лаговською Т.А. та Шмондриком Д.А. У графі акту "з актом про порушення ознайомлений споживач (представник споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача" зазначено "відмова від підпису". Графа акту "відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок" залишалась незаповненою.

Відповідно до змісту складеного 04.11.2020 Уткиним Д.С. акту відмови від підпису, останній складено у присутності жильців гуртожитку (без ідентифікації осіб або зазначення їх паспортних даних). Акт про відмову від підпису підписано представниками позивача Уткиним Д.С., Лаговською Т.А. та Шмондриком Д.А.

24.12.2020 комісією позивача по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 №8021301 прийнято рішення, оформлене протоколом від 24.12.2020 №326. Відповідно до прийнятого рішення: «нарахування провести згідно з пунктом №8.4.2.5 та за формулою №8.4.10 Правил роздрібного ринку електричної енергії; Потужність 80 кВт; тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 24 год; Період нарахування з 27.10.2020 по 04.11.2020. Всього до сплати за необліковану електричну енергію 29 757,26 грн. за 9 216 кВт*год». Надіслано ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" рахунок на відповідну суму.

Згідно з ч. 5 ст. 277 ГК України відповідальність за порушення правил користування енергією встановлюється законом.

Відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі, врегульовані Законом України "Про ринок електричної енергії".

Відповідно до ст. 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються, зокрема, договори про постачання електричної енергії споживачу.

За вимогами ч. 3 ст. 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів.

Згідно зі ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

Відповідно до п. 8.2.4 (в редакції, чинній на час складання акту про порушення від 04.11.2020 № 8021301) у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з п. 8.2.5 Првил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил. Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті. Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Додатком 8 до Правил закріплено форму акта про порушення, передбачено зазначення прізвища, ініціалів, а також даних про свідка, який своїм підписом засвідчує відмову споживача підписувати акт про порушення.

Відповідно до п. 8.2.6 Правил на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Спірний акт по порушення №8021301 від 04.11.2020 підписано представниками позивача Уткиним Д.С., Лаговською Т.А. та Шмондриком Д.А. У графі акту "з актом про порушення ознайомлений споживач (представник споживача або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача" зазначено "відмова від підпису". Графа акту "відмову споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача) підписувати акт про порушення засвідчує свідок" залишалась незаповненою.

Таким чином, у зв`язку з відмовою від підпису споживача та відсутністю підпису будь-якої незаінтересованої особи, акт про порушення 04.11.2020 №8021301 не може вважатися дійсним та створювати юридичні наслідки , а отже і бути підставою для нарахування споживачеві вартості необлікованої електричної енергії за порушення, зафіксоване цим актом, оскільки оформлений позивачем із порушенням вимог пункту 8.2.5 Правил, з огляду на що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд" вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 29 757,26 грн., розрахованої на підставі даного акту, та наявність підстав для визнання недійсним та скасування рішення комісії АТ "ДТЕК Одеські електромережі" по розгляду акту про порушення від 04.11.2020 № 8021301, що оформлене протоколом від 24.12.2020 № 326.

Доводи апелянта про те, що акт про порушення складено у присутності представника споживача, зокрема мешканців будинку, які були присутні при проведенні перевірки та були присутні на місці виявленого порушення, мали вільний доступ до електроустановки та допустили представників позивача до перевірки, колегією суддів відхиляються, оскільки даних які б могли ідентифікувати цих осіб та їх представництво від імені споживача в акті не зазначено.

Крім того, слід зауважити, що наданий позивачем за первісним позовом електронний носій з відеозаписом є електронним доказом та підлягає оцінці судом відповідно до вимог ст. 86 ГПК України, однак з відеоматеріала (відеозйомки, зробленої представниками позивача), який міститься на ньому, також не можливо встановити звернення представників оператора системи до представника споживача (ДП "Апарат Правління" ВАТ "Одестрансбуд") (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки), на що правомірно була звернута увага і судом першої інстанції.

Щодо посилання апелянта на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №914/2510/17, від 27.03.2018 у справі №916/1385/17, від 26.06.2019 у справі №916/207/17, від 06.02.2020 у справах №№911/1971/18, 916/2504/18, то вони колегією суддів відхиляються, оскільки висновки, які містяться в них стосуються порушень вимог п. 6.41 ПКЕЕ затверджених постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, які на час спірних правовідносин втратили чинність, а в постанові Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18- старої редакції п. 8.2.5 Правил, яка також не діяла на час складання акту про порушення від 04.11.2020 № 8021301.

З огляду на те, що доводи апеляційної скарги непереконливі та не спроможні спростувати обґрунтованість висновків суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає підстав для зміни або скасування рішення господарського суду першої інстанції, а відтак рішення від 19.07.2021 у даній справі підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

З огляду на те, що апеляційна скарга не задовольняється, в порядку ст. 129 ГПК України судові витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 19.07.2021 у справі №916/481/21 залишити без змін, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Одеські електромережі" без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 15.11.2021 о 10.00.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя В.М. Головей

Суддя С.І. Колоколов