ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2021 справа № 914/3411/20

За первісним позовом:Акціонерного товариства «Кременчуцький сталеливарний завод», м. Кременчук, Полтавська обл.
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про:визнання недійсним рішення
та за позовом третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору: Товариства з обмеженою відповідальністю «Машбудінвест», м. Дніпро
до відповідача:Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів
про:визнання недійсним рішення
Суддя Р.В. Крупник Секретар О.О. Шевчук
Представники сторін:

від позивача:Винник Р.Л. адвокат;
від відповідача:Оленюк С.Л. - представник
від третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору:не з`явився.

ІСТОРІЯ РОЗГЛЯДУ СПРАВИ.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшла позовна заява АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою від 05.01.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду, відкрив провадження у справі, ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 01.02.2021, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВ «Машбудінвест».

Ухвалою суду від 01.02.2021 підготовче засідання відкладено на 22.02.2021 та викликано третю особу у підготовче засідання.

Ухвалою від 22.02.2021 суд відмовив відповідачеві у призначенні колегіального розгляду справи.

Ухвалою суду від 22.02.2021 ТОВ «Машбудінвест» повернуто без розгляду позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору у межах справи №914/3411/20.

У підготовчому засіданні 22.02.2021 судом оголошено перерву до 05.03.2021.

Ухвалою від 05.03.2021 суд відклав підготовче засідання на 26.03.2021 та викликав відповідача у підготовче засідання.

У зв`язку з надходженням від ТОВ «Машбудінвест» апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду від 22.02.2021 про повернення позовної заяви третьої особи, ухвалою від 10.03.2021 суд зупинив провадження у справі до набрання законної сили судовим рішенням Західного апеляційного господарського суду у справі №914/3411/20, прийнятим за результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ «Машбудінвест» на ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.02.2021 у справі № 914/3411/20.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 апеляційну скаргу ТОВ «Машбудінвест» задоволено, ухвалу Господарського суду Львівської області від 22.02.2021 у справі № 914/3411/20 скасовано, позовну заяву ТОВ «Машбудінвест» направлено до Господарського суду Львівської області на стадію вирішення питання про прийняття її до розгляду.

Оскільки постанова Західного апеляційного господарського суду від 15.04.2021 у встановленому законом порядку набрала законної сили, обставини, які слугували підставою для зупинення провадження у справі відпали, ухвалою суду від 08.07.2021 провадження у справі було поновлено, підготовче засідання призначено на 16.08.2021.

Ухвалою від 16.08.2021 суд прийняв позовну заяву третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору ТОВ «Машбудінвест» до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення до спільного розгляду з первісним позовом у справі №914/3411/20, об`єднавши їх в одне провадження, підготовче засідання призначив на 13.09.2021.

Ухвалою суду від 13.09.2021 закрито підготовче провадження у справі, розгляд справи по суті призначено на 06.10.2021.

Ухвалою від 06.10.2021 суд відклав розгляд справи на 18.10.2021, викликав ТОВ «Машбудінвест» в судове засідання.

У зв`язку з перебуванням судді Р.В. Крупника у відпустці, розгляд справи 18.10.2021 не відбувся.

Ухвалою від 25.10.2021 суд призначив розгляд справи по суті на 08.11.2021.

У судове засідання призначене на 08.11.2021 представник Позивача з`явився, просив суд позов задовольнити повністю.

Представник Відповідача у судове засідання призначене на 08.11.2021 з`явився та підтримав викладені у відзиві заперечення щодо первісного позову та позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору.

Третя особа явки повноважного представника у судове засідання 08.11.2021 не забезпечила, та не повідомила суд про причини неявки у судове засідання.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Аргументи позивача - АТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

Позов обгрунтовано тим, що 03.11.2020 на адресу АТ «Кременчуцький сталеливарний завод» надійшло рішення Адміністративної колегії Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №63/81-р/к від 27.08.2020 у справі №3-01-12/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, котрим визнано дії ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» вчиненням антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

На переконання Позивача, зазначене вище рішення підлягає визнанню недійсним, з огляду на те, що розглядаючи справу Відповідач не повно з`ясував обставини господарських відносин між підприємством Позивача та іншими учасниками закупівлі, не навів в оскаржуваному рішенні належних і допустимих доказів на підтвердження своїх висновків та, як наслідок, помилково вважав встановленим факт антиконкурентних узгоджених дій у закупівлях UA-2017-05-11-000003-с, UA-2017-05-11-000005-с, UA-2017-06-01-000228-с, UA-2016-11-10-001212-b.

Відповідачем не наведено жодного факту укладення між позивачем та ТОВ «Машбудінвест» угод в будь-якій формі, які прямо чи опосередковано вплинули б на результат закупівлі. Також, ані в межах розгляду справи, ані за текстом рішення Відповідачем не наведено жодних доказів узгодженої поведінки позивача та ТОВ «Машбудінвест», зокрема сам по собі юридичний факт обміну інформацією, інших будь-яких дій чи бездіяльності у розрізі їх впливу.

У Позивача та ТОВ «Машбудінвест» різні кінцеві бенефіціарні власники. Крім того Відповідачем зроблено висновок про спільні адреси ТОВ «Машбудінвест» та певних суб`єктів господарювання пов`язаних з Позивачем, що не підтверджує факту антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо пов`язаності через працівників, зокрема ОСОБА_1 , яка обіймала посади на двох підприємствах, як на підтвердження факту узгоджених конкурентних дій, то такі твердження Відповідача є необґрунтованими, а матеріали розслідування не містять документів, якими визначено обов`язки та обсяг повноважень працівника Іпатенко О.В..

Ідентичність поданих Позивачем і ТОВ «Машбудінвест» у складі тендерних пропозицій документів і послідовність їх реєстрації свідчить виключно про те, що виробником продукції є Позивач і вказані документи створені та обліковуються саме ним, як безпосереднім виробником продукції, яка була предметом закупівлі. ТОВ «Машбудінвест» є одним із дистриб`юторів продукції, виробленої позивачем, якому для участі в торгах необхідні були вказані документи для підтвердження якості продукції.

Заявляючись до участі в закупівлі Позивач та ТОВ «Машбудінвест» фізично не могли знати про можливу кількість учасників процедури закупівлі та їх цінові пропозиції.

Щодо подання у складі тендерної пропозиції оригіналу угоди по проведенню інспекційного контролю, можна дійти висновку, що в одному випадку у складі тендерної пропозиції розміщено кольорову копію угоди, а в іншому чорно білу.

Факт наявності фінансово-господарських відносин між Позивачем і ТОВ «Машбудінвест» жодним чином не свідчить про вчинення ними будь-яких порушень законодавства, а вказує виключно на свободу договору та існування окремих видів зобов`язань.

Жодних фактів, які б свідчили про вплив проведених господарських операцій у 2016- 2018 роках на результат хоча б однієї із процедур закупівлі Відповідачем в оскаржуваному рішенні не наведено.

Сам по собі факт укладення угоди про надання поворотної фінансової допомоги з наступним її наданням не є свідченням узгодженості дій спрямованих на спотворення результатів будь-яких процедур закупівлі, учасниками яких були Позивач і ТОВ «Машбудінвест».

ТОВ «Машбудінвест» дійсно було обізнане про вартість продукції виробленої на підприємстві Позивача для продажу її на умовах укладеної із ним дилерської угоди. В той же час, вартість продукції яка була визначена Позивачем в складі тендерної пропозиції для участі у процедурах публічних закупівель не була відома ТОВ «Машбудінвест» до офіційного розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом.

Аргументи третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги - ТОВ «Машбудінвест».

25.01.2021 ТОВ «Машбудінвест» подало позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами, у якій зазначило, що оскаржуване рішення є незаконним, несправедливим, прийнятим без врахування фактичних обставин справи і таким, що підлягає визнанню недійсним з наступних підстав.

У Позивача та ТОВ «Машбудінвест» різні кінцеві бенефіціарні власники. Крім того, Відповідачем не зазначено як наявність однієї адреси ТОВ «Машбудінвест» та певних суб`єктів господарювання пов`язаних з Позивачем могло зумовити узгодження дій підприємств під час проведення торгів, а також не надано жодного підтвердження будь-якого обміну інформацією між зазначеними суб`єктами господарювання.

В оскаржуваному рішенні відсутнє будь-яке посилання на документи, якими визначено обов`язки та обсяг повноважень працівника Іпатенко О.В. на час проведення закупівель та не зазначено яким чином працівник ОСОБА_2 міг впливати на скоординовані дії Позивача та ТОВ «Машбудінвест», що виключає можливість стверджувати про існування будь-якого впливу.

ТОВ «Машбудінвест» є одним з дилерів продукції, виробленої Позивачем. Однак, документи, необхідні для участі у тендері, має виключно підприємство виробник. Саме тому, ТОВ «Машбудінвест» звернулось до Позивача з проханням про надання документів для участі в процедурі закупівлі. В свою чергу, підприємство виробник такі документи надало.

Твердження та інформація про господарську діяльність Позивача і ТОВ «Машбудінвест» носить виключно суб`єктивний характер, і не може бути покладено в основу висновків щодо наявності в поведінці останніх ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Факт надання поворотної фінансової допомоги є звичайною господарською практикою між суб`єктами господарювання, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є фактом узгодженості дій між особами.

Вартість предмета закупівлі, що була запропонована іншими учасниками торгів та була визначена в складі тендерної пропозиції стала відома ТОВ «Машбудінвест» тільки після офіційного розкриття тендерних пропозицій тендерним комітетом в системі «Рrozorro». Інших варіантів дізнатись про ціну учасників процедури закупівлі не існує.

Тендерна пропозиція, яка подається учасником закупівлі до проведення аукціону шляхом завантаження відповідних файлів в систему «Рrozorro». Вибір програмного продукту для формування файлів перед завантаженням в систему покладається на заявника.

При формуванні електронних файлів ТОВ «Машбудінвест» використовувався загально доступний програмний продукт Adobe Acrobat Reader виробництва компанії «Adobe» для роботи з PDF-файлами. Даний програмний продукт як найкраще підходить для роботи з електронними файлами в системі «Prozorro», та його використовують більше 90% користувачів даної системи.

В цілому аргументи третьої особи тісно переплітаються з аргументами позивача.

Аргументи відповідача.

Відповідач заперечив проти задоволення первісного позову та позову третьої особи, з тих підстав, що Позивач та Третя особа не подавали пояснень по справі №3-01-12/2018 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, хоча таким правом вони наділені, а тому згідно практики Верховного Суду пояснення та докази Позивача та Третьої особи, які стосуються оскаржуваного рішення, не можуть досліджуватись та оцінюватись судом.

Змагальність учасників з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність включає встановлену у рішенні №81 сукупність обставин.

Наведені у позовах мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків рішення №81, що ґрунтуються на встановлених ним фактичних обставинах та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має сама по собі фактична відсутність змагальності внаслідок узгодження учасниками торгів поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема, щодо правової кваліфікації наявної події).

В позовах первісного позивача та третьої особи здійснюється фрагментація доказів у справі №914/3411/20 з метою їх представлення відірвано один від одного, натомість, сукупність виявлених особливостей у двох суб`єктів господарювання відразу свідчить про узгодження їх поведінки.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч.2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

У даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки учасників), а докази такого спотворення наведено Відділенням у рішенні №81.

При цьому, обмін інформацією та координація поведінки суб`єктів господарювання може бути доведена сукупністю доказів за відсутністю прямих доказів таких дій.

У рішенні №81 Відділення встановлено сукупність обставин, які виключають можливість некоординованої поведінки.

Вищенаведене свідчить, що суб`єкти господарювання обмінювались інформацією та координували свою поведінку, оскільки в їх діях вбачається чіткий та закономірний алгоритм поведінки, який полягає у наявності тісного взаємозв`язку у відповідних осіб та спрямованості дій на викривлення прозорого конкурентного відбору.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

Рішенням Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №63/81-р/к у справі №3-01-12-2018 (далі Рішення №63/81-р/к) визнано дії ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Зазначеним рішенням за кожне з порушень на ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» накладено штраф по 68 000,00 грн..

Антиконкурентні узгоджені дії стосуються спотворення результатів під час проведення:

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» відкритих торгів на закупівлю «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CVP): 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-000003-c) (торги 1);

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» у 2017 році відкритих торгів на закупівлю «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CVP): 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-05-11-000005-c, оголошення від 11.05.2017) (торги 2);

- Філією «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» у 2017 році відкритих торгів на закупівлю - «Рама бокова, балка надресорна» «Код ДК 021-2015 (CVP): 34630000-2 Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху» (Ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-01-000228-c) (торги 3);

- Панютинським вагоноремонтним заводом ПАТ «Українська залізниця» у 2016 році відкриті торги на закупівлю «Балки надресорні та рами бокові» (Ідентифікатор закупівлі UA-2016-11-10-001212-b) (торги 4).

Торги 1 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн.. Відповідно до протоколу розкриття пропозиція ТОВ «Машбудінвест» (3 626 208,00 грн.) не розглядалася.

Торги 2 відповідно до протоколу розгляду пропозицій конкурсних торгів від 01.06.2017 №2 найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн. Пропозиція ТОВ «Машбудінвест» (3 626 208,00 грн.) не розглядалася.

Торги 3 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з остаточною ціновою пропозицією 3 564 000,00 грн.. Відповідно до протоколу розкриття пропозиції ТОВ «Машбудінвест» (3 626 208,00 грн.) не розглядалася.

Торги 4 за результатами проведеного аукціону найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з ціновою пропозицією 3 516 030,00 грн.. Відповідно до протоколу розкриття пропозиції ТОВ «Машбудінвест» (3 533 880,00 грн.) не розглядалася.

Як вбачається з Рішення №63/81-р/к Відповідач на підставі матеріалів отриманих під час розслідування справи встановив антиконкурентні узгоджені дії ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест», враховуючи такі обставини:

1) Пов`язаність ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» з іншими суб`єктами господарювання.

Зокрема, з Витягів з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України засновниками ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» на момент проведення Торгів 1-4 були: кінцевий бенефіціарний власник SERTACO LIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник DEVISAL LIMITED, ОСОБА_3 ( АДРЕСА_1 ); кінцевий бенефіціарний власник (контролер) DEFANO INVESTMENTS LTD, ОСОБА_4 , Республіка Кіпр).

На час проведення Торгів 1-4 один із засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД (вул. ДІАГОРУ 4, КЕРМІА ХАУС, кв/офіс 104, 1097 Нікосія, Кіпр) знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД (Діагору 4, КЕРМІА ХАУС, кв/офіс 502, 1097, Нікосія, Кіпр), через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ», та яке є одним із засновників ПП «ОЛІС» та ТОВ «Промислова група ТАС», які в свою чергу пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через спільного кінцевого бенефіціарного власника.

2) Пов`язаність ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест» через працівників.

Так, листом Головного управління ДФС у м. Києві від 22.08.2019 №23203/9/26-15-08-06-19 надано відомості з інформаційного фонду Державного реєстру фізичних осіб платників податків Державної фіскальної служби України про джерела доходів фізичних осіб, які перебували у трудових відносинах (отримували доходи) з ТОВ «Машбудінвест» та з юридичними особами, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через кінцевого бенефіціарного власника.

На підставі вказаного листа Відповідач встановив, що ОСОБА_1 на час проведення Торгів 1-4 одночасно працювала та отримувала заробітну плату у ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест». Листом від 13.08.2019 №3-3/08-2019 ТОВ «Машбудінвест» надало інформацію про те, що ОСОБА_1 на посаді менеджера зі збуту.

Працівники ТОВ «Машбудінвест», включаючи директора ОСОБА_2 , на час проведення Торгів 1-4 одночасно отримували заробітну плату в ТОВ «Машбудінвест» та в суб`єктах господарювання, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

3) Спільність інтересів ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест».

Зокрема, пропозиції надані для участі у Торгах 1-4, містять у своєму складі копії одних і тих же сертифікатів якості:

- Паспорти (сертифікати якості) від 18.04.2017 №2818 року та від 13.04.2017 №5489. Зазначені сертифікати якості датовані однією датою та з однаковими номерами.

- Сертифікати відповідності на товар виробником якого є ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», зареєстровані в реєстрі за № UA 1.098.0000713-17 та № UA 1.098.0000714-17.

У складі своїх тендерних пропозицій Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» надали документи виготовлені на фірмовому бланку ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» датовані одною і тою самою датою та візуально дуже схожим стилем написання:

- листи «про кресленик деталі «Балка надресорна» 7020.00.001» адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» від 25.05.2017 №40-13/431 та №40-13/440;

- листи про відсутність креслень для деталей «Рама бокова» та «Балка надресорна» від 25.05.2017 №40-13/432 та №40-13/441, адресовані тендерному комітету філії «Стрийський вагоноремонтний завод» ПАТ «Українська залізниця» датовані одною і тою самою датою, з послідовними порядковими номерами та схожим стилем написання дат та номерів зазначених документів.

У складі тендерних пропозицій Торгів 1-4 ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» надали копії договорів про надання послуг з інспекторського контролю продукції датовані одною і тою самою датою, з однаковим номером та однаковим текстом від 15.11.2016 №40-16/600.

ТОВ «Машбудінвест» у складі тендерної пропозиції Торгів 4 надало листи ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», які адресовані тендерному комітету філії «Панютинський вагоноремонтний завод» ПАТ «Укрзалізниця», і які включені в тендерну пропозицію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», зокрема:

- довідка гарантія від 23.11.2016 №40-13/471;

- лист від 23.11.2016 №40-13/473 про надання копії договору від 11.11.2011 №40-16/1173 про надання технічних послуг;

- лист від 23.11.2016 №40-13/470 про надання документів для участі у торгах.

Для участі у Торгах 1-4 ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» видає «Сертифікат дилера» для ТОВ «Машбудінвест» на товар, який був предметом закупівель Торгів 1-4. Відтак, Сторони запропонували на Торги 1-4 продукцію одного і того ж виробника - ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», при цьому ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» пропонує власну продукцію, тоді як ТОВ «Машбудінвест» пропонує продукцію свого конкурента.

4) Наявність тривалих господарських відносин ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест».

Зокрема, між сторонами було укладено Договір зберігання від 28.12.2011 №С-32, який містить 25 додаткових угод на зберігання продукції на загальну суму 120 523 080,00 грн.; договір поставки від 19.12.2013 року №-65, який містить 18 додаткових угод на поставку товару на загальну суму 96 180 420,00 грн.; договір оренди приміщення від 01.08.2013 №40-15-15 з додатковими угодами від 01.08.2013 №1; від 24.12.2014 №2; 30.12.2015 №3; від 12.01.2017 №4; від 20.12.2017 №5; від 04.02.2019 №6.

Окрім цього, відповідно до договору оренди від 01.08.2013 №40-15-15 ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» надає в оренду ТОВ «Машбудінвест» приміщення для ведення господарської діяльності, в тому числі офіс за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, вул. І.Приходька, 141, яка є юридичною та фактичною адресою ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

5) Надання поворотної фінансової допомоги.

Між ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» здійснювалися перерахування коштів у 2016-2018 р.р. відповідно до договорів зберігання, постачання та оренди, що підтверджується наданим АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03.2019 №2042/47-БТ.

Згідно з виписками про рух грошових коштів, наданим АТ «ТАСКОМБАНК» листом від 05.03.2019 №2042/47-БТ, у тому числі в період проведення Торгів 1-4, між Сторонами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання систематично здійснювалось перерахування грошових коштів здійснювалось у вигляді надання та повернення фінансової допомоги на поворотній основі.

6) Узгодження цінової поведінки ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

Зокрема, несуттєва різниця між ціновими пропозиціями позивача та третьої особи, однакова поведінка під час проведення аукціонів свідчить про те, що цінова пропозиція ТОВ «Машбудінвест» формувалася з врахуванням цінової пропозиції конкурента у торгах - ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

Крім цього, ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях (переможцем завжди було ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод»), що свідчить про певну системність у їх діях.

7) Документи, подані ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» під час Торгів 1-3, створено за допомогою однакових програм.

Під час проведення Торгів 1-3 ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» надали окремі документи, які створені за допомогою однакових програм. Подання ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» у складі гендерних пропозицій у складі Торгів 1-3 електронних файлів з однаковими параметрами, «Програма творець PDF» свідчить про єдине електронне джерело цих файлів

Таким чином, Рішення відповідача №63/81-р/к мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: пов`язаність ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через спільних працівників, наявність тривалих господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного, послуг зберігання, оренди приміщення тощо; наданням поворотної фінансової допомоги; наявністю спільних властивостей в файлах; однакова цінова поведінка; спільність інтересів у вигляді забезпечення ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» участі ТОВ «Машбудінвест» в Торгах 1-4.

З доводами, викладеними в Рішенні №63/81-р/к не погодилися ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест» і оскаржили його до суду.

ОЦІНКА СУДУ.

Положеннями ч. 2 ст. 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Згідно з ст. 7 ЗУ «Про засади внутрішньої і зовнішньої політики» однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки.

Статтею 42 ГК України встановлено, що підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 ГК України, держава підтримує конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб`єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Наведене визначення дозволяє зробити висновок, що конкуренцією є таке змагання суб`єктів господарювання, яке призводить або може призвести до отримання такими суб`єктами певних економічних переваг. При цьому такі переваги забезпечуються завдяки їх власним досягненням. Наслідком такого змагання є те, що споживачі отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб`єкти господарювання (учасники конкурентного змагання) не визначають та не диктують умов реалізації товару чи послуг на ринку.

З аналізу положень ЗУ «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (ст. 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч.1 ст. 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (ст. 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, п. 1 ст. 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому ч. 2 ст. 52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Відповідно до частини першої статті 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до ЗУ «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень АМКУ щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету у Рішенні №63/81-р/к від 27.08.2020 у справі №3-01-12-2018 встановлені наступні ознаки атиконкурентних узгоджених дій:

- Один з засновників ТОВ «Машбудінвест» - ФОРВІНКОМ ЛІМІТЕД знаходиться за однією адресою з Т.А.С. ОВЕРСІАС ІНВЕСТМЕНТС ЛІМІТЕД, через яке ОСОБА_3 є кінцевим бенефіціарним власником ПАТ «ДНІПРОВАГОНМАШ», та яке є одним з засновників ПП «ОЛІС» та ТОВ «Промислова група ТАС», які в свою чергу пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» через спільного кінцевого бенефіціарного власника. Таким чином, Позивач та Третя особа із самостійними вимогами на час проведення Торгів 1-3 були пов`язані між собою відносинами контролю через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_3 .

- На час проведення Торгів 1-4 директор ТОВ «Машбудінвест» ОСОБА_2 , як керівник підприємства та особа, яка вправі одноособово приймати всі рішення пов`язані з діяльністю цього підприємства одночасно працював в суб`єктів господарювання, які пов`язані з ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод»;

- На час проведення Торгів 1-4 ОСОБА_1 одночасно працювала та отримувала заробітну плату у ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест». При цьому, у ТОВ «Машбудінвест» ОСОБА_1 працювала на посаді менеджера зі збуту, тобто була особою, яка організовує та координує збутову діяльність підприємства відповідно до замовлень і укладених договорів, забезпечує постачання продукції споживачам у встановлені терміни в повному обсязі. Крім цього, менеджер зі збуту організовує проведення маркетингових досліджень з вивчення споживчого ринку і його перспектив, формування і розширення господарських зв`язків зі споживачами, проведення аналізу попиту покупців, ступеня задоволення потреб вимог і запитів споживачів на вироби, що пропонуються, рівня конкурентноспроможності продукції на ринку шляхом вивчення і оцінювання потреб споживачів, моніторингу конкурентів.

- Відповідно до договору оренди від 01.08.2013 №40-15-15 ТОВ «Машбудінвест» виступало орендарем приміщення для ведення господарської діяльності, в тому числі офісу за адресою: Полтавська обл., м. Кременчук, вул. І.Приходька, 141, яка є юридичною та фактичною адресою ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод».

- Між ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест» на час проведення Торгів 1-4 існували договірні відносини дистриб`юції продукції, згідно котрих ТОВ «Машбудінвест» реалізовував продукцію ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод», яка виступала предметом торгів. А тому, враховуючи це, а також те, що господарська діяльність ТОВ «Машбудінвест» спрямована на отримання прибутку цінова пропозиція останнього не могла бути нижчою, а відтак і конкурентноспроможною ціновій пропозиції ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод». Вказане доводиться також тим, що ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» в 2017 році спільно приймали участь у 68-ми закупівлях і переможцем завжди було ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод». Цей факт може вказувати на технічну участь у процесі закупівлі ТОВ «Машбудінвест».

З огляду на викладені вище обставини, суд погоджується з висновками відповідача, що ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест» під час підготовки та участі в Торгах 1-4 діяли не самостійно, не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівлі. Такими діями було спотворено результат торгів.

Доводи Позивача та третьої особи, викладені в позовних заявах не спростовують висновків відповідача про вчинення узгоджених дій.

Окремої уваги заслуговує факт встановлення господарськими судами обставин того, що ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» вчиняли антиконкурентні узгоджені дії у інших закупівлях, які проводилися у 2017 році.

Зокрема, за аналогічних даній справі обставин та з аналогічних підстав, ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» оскаржували в господарських судах ріщення Львівського обласного територіального відділення АМКУ від 28.05.2020 №63/45-р/к, котрим визнано дії ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» щодо узгодження своєї поведінки під час участі в конкурсних торгах на закупівлю порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Рішеннями Господарського суду Львівської області № 914/2255/20 від 12.01.2021 та № 914/2243/20 від 12.01.2021, залишеними без змін постановами Західного апеляційного господарського суду від 25.05.2021 в задоволенні позовних вимог ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» відмовлено. Верховний Суд закрив провадження за касаційними скаргами відповідних суб`єктів господарювання на ці рішення.

А тому, Господарський суд Львівської області при вирішенні даної справи бере до уваги обставини, встановлені господарськими судами в справах № 914/2255/20 та № 914/2243/20 на підставі ч. 4 ст. 75 ГПК України.

З огляду на вищевикладене, в ході розгляду справи ТОВ «Машбудінвест» та ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» не довели належними доказами незаконність винесеного відповідачем рішення №63/81-р/к від 27.08.2020, а тому в задоволенні позовних вимог вказаних суб`єктів слід відмовити повністю.

СУДОВІ ВИТРАТИ.

У відповідності до ч. 1 ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

За змістом ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

Таким чином, на позивача покладається судовий збір у розмірі 2102,00 грн., котрий він сплатив при поданні позову, а на третю особу, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору судовий збір у розмірі 2270,00 грн., котрий сплачено третьою особою при поданні позову.

Керуючись ст.ст. 2, 12, 42, 123, 129, 222, 233, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» - відмовити повністю.

2. В задоволенні позову третьої особи ТОВ «Машбудінвест» - відмовити повністю.

3. Покласти на ПАТ «Кременчуцький сталеливарний завод» та ТОВ «Машбудінвест» судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 2 102,00 грн. та 2 270,00 грн. відповідно.

4. Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржене до Західного апеляційного господарського суду в порядку і строки, передбачені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 18.11.2021.

Суддя Крупник Р.В.