ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"13" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1656/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Д`яченко Т.Г.

При секретарі судового засідання Аганін В.Ю.

розглянувши справу №916/1656/21

За позовом: Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (65059, м. Одеса, вул. Краснова, 10) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл.Думська, 1; )

До відповідачів: Департаменту міського господарства Одеської міської ради (65074, м.Одеса, вул. Косовського, 2-Д; ), Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" (65012, м. Одеса, вул. Італійський бульвар, 1, кв. 12; )

про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, оформлених протоколом, договору та додаткових угод до нього

Представники:

від прокуратури: Кривельова Т.М., посвідчення

від позивача: не з`явився

від відповідача Департаменту міського господарства Одеської міської ради: Чернега В.О., самопредставництво

від відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт": Білозор О.О., адвокат за ордером

Встановив: Керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", у якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 08.12.2020 № 288, про визначення переможцем закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003490-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020 № 288, про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32", укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" на суму 645002,40 грн.

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 № 952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32", укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт".

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.06.2021р. прийнято позовну заяву Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1656/21. Справу ухвалено розглядати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на "02" серпня 2021 р. о 10:20. Запропоновано відповідачам підготувати та надати до суду і одночасно надіслати позивачу та прокурору відзив на позов, оформлений з урахуванням вимог, встановлених ст.165 ГПК України, протягом 15 днів з дня вручення даної ухвали суду. Викликати учасників справи та прокурора у підготовче засідання, призначене на 02.08.2021р. о 10:20.

30.06.2021 від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси до суду надійшла заява про забезпечення позову у справі №916/1656/21 (ГСОО № 2-821/21 від 30.06.2021).

Ухвалою господарського суду Одеської області (суддя Бездоля Д.О.) заяву керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову за вх. ГСОО № 2-821/21 від 30.06.2021 у справі №916/1656/21 повернуто заявнику.

16.07.2021р. до суду відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було надано відзив на позовну заяву. (а.с. 1-17, т.2).

19.07.2021 від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси до суду надійшла заява про забезпечення позову у справі №916/1656/21 (вх. № 2-903/21).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 21.07.2021р. заяву Київської окружної прокуратури м. Одеси про забезпечення позову (вх. № 2-903/21) задоволено. В якості забезпечення позову по справі № 916/1656/21 заборонено Департаменту міського господарства Одеської міської ради () проводити будь-які фінансові операції зі сплати коштів Товариству з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт" () по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 №952 з "Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця, за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32"; заборонено Товариству з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт" () проводити будь-які роботи по договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020 №952 з "Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця, за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32".

22.07.2021р. до суду прокурором було надано відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт". (а.с. 103-110, т.2).

27.07.2021р. до суду відповідачем - Департаментом міського господарства Одеської міської ради було надано відзив на позовну заяву. (а.с.115-126, т.2).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 02.08.2021р. продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі №916/1656/21 на 30 днів до 15.09.2021р. Відкладено підготовче засідання на "16" серпня 2021р. о 11:00. Викликано учасників справи у підготовче засідання, призначене на 16.08.2021р. о 11:00.

05.08.2021р. до суду прокурором було надано відповідь на відзив Департаменту міського господарства Одеської міської ради. (а.с. 170-184, т.2).

Ухвалою господарського суду Одеської області від 16.08.2021р. закрито підготовче провадження у справі № 916/1656/21. Призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні суду на "15" вересня 2021 р. о 09:45. Викликано учасників справи у судове засідання, призначене на 15.09.2021р. о 09:45.

15.09.2021р. у судовому засіданні було оголошено перерву до 13.10.2021р. о 11:30.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 15.09.2021р. повідомлено позивача по справі №916/1656/21: Одеську міську раду про судове засідання, яке відбудеться "13" жовтня 2021 р. о 11:30.

12.10.2021р. до суду відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було подано клопотання про приєднання доказів та визнання поважним причин неподання таких доказів.

Також, 12.10.2021р. до суду відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було подано письмову промову у дебатах.

У судовому засіданні 13.10.2021р. судом було долучено клопотання про приєднання доказів та письмову промову у дебатах до матеріалів справи.

Прокурор підтримує поданий позов в інтересах держави в особі Одеської міської ради та просить суд його задовольнити.

Одеською міською радою за час розгляду справи не було висловлено своєї позиції щодо поданого позову прокурором в інтересах ради, позивачем не було надано суду жодних письмових клопотань та пояснень.

Відповідачі - Департамент міського господарства Одеської міської ради та Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" заперечують проти позову прокуратури, з підстав, що було викладено у поданим ним до суду заявах по суті.

У судовому засіданні 13.10.2021 року судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено 23.10.2021р.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника прокуратури та представників сторін, суд встановив.

Подаючи позов в інтересах держави в особі Одеської міської ради, прокурором було зазначено суду, що у ході опрацювання інформації, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель „Prozorro", Київською окружною прокуратурою міста Одеси встановлено, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради (надалі - Замовник, Департамент) 19.11.2020р. оголошено спрощену закупівлю, а саме: проведення закупівлі робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32" з очікуваною вартістю 666620,80 грн. по ДК 021:2015:45310000-3 - Електромонтажні роботи - (ідентифікатор закупівлі UA-2020-11-19-003490-b).

За поясненнями прокурора, участь у закупівлі прийняв один суб`єкт господарювання, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" з ціновою пропозицією 645002,40 гривень. За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, 08.12.2020р. уповноваженою особою Департаменту Полоус Т.Р. прийнято рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" переможцем зазначеної закупівлі, що оформлено протоколом № 288 щодо прийняття рішення уповноваженою особою департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. У подальшому, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" укладено Договір № 952 від 22.12.2020р. на суму 645002,40 грн., додаткову угоду від 30.12.2020р. №1.

Як вказує прокурор, у той же час установлено, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 08.12.2020р. №288, укладений за наслідками його розгляду договір, та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-19-003490-b, винесені із порушенням вимог в порушення вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, статей 5, 14, 41 Закону України „Про публічні закупівлі".

Ґрунтуючи поданий позов, прокурор посилався на ч. 1 ст. 5, ч.ч. 1, 2 ст. 14, п. 19 ч. 1 ст. 1 Закону України „Про публічні закупівлі" та зазначав суду, що виходячи із відмінностей між спрощеною процедурою та відкритими торгами, які вбачаються з аналізу змісту положень Закону України „Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент проведення спірної закупівлі), застосування спрощеної процедури зумовлює необхідність замовнику однозначно та зрозуміло описувати умови, визначені у оголошенні, вимоги щодо предмета закупівлі, та будь-які інші вимоги стосовно змісту та форми інформації, подання учасником якої є необхідним, на думку замовника, для підтвердження відповідності учасника.

Також посилаючись на ч. 8, ч. 11 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі" було зазначено, що неналежне виконання замовником вказаних норм Закону при розгляді пропозицій учасників і визначення переможця у порядку, встановленому ч.ч. 8, 11 ст. 14 Закону може призвести до порушення ним принципів здійснення публічних закупівель, у тому числі п. З, 5 ч. 1 ст. 5 Закону.

Посилаючись на ч. 10-13 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі" було вказано, що вбачається імперативна норма, а саме, пропозиція учасника повинна відповідати умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі та зазначено суду, що у ході вивчення вищевказаної закупівлі, яка розміщена на офіційному веб-порталі публічних закупівель „Prozorro" UA-2020-11-19-003490-b та долучених до неї документів, установлено порушення положень Закону України „Про публічні закупівлі" в частині невідповідності пропозиції учасника вимогами оголошення про проведення спрощеної процедури.

За поясненнями прокурора, 19.11.2020р. Замовником розміщено оголошення про проведення спрощеної закупівлі робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога, 30/32". У пункті 14 (інша інформація) вказаного оголошення викладено додатки до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, що є його невід`ємною частиною.

Прокурор зазначає, що замовником в порушення ч. 11 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі", належним чином не розглянуто на відповідність умовам, визначеним в оголошенні пропроведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною та вказує, зокрема, що у п. 8 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) вказано, що Учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) таких робіт.

Незважаючи на те, що вказана вимога є такою, що не відповідає вимогам законодавства України, оскільки Постанова Кабінету Міністрів від 05.12.2007 № 1396 „Про ліцензування господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури" та Наказ Міністерства регіонального розвитку та будівництва України 27.01.2009 № 47 втратили чинність, прокурор зазначає, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не надало жодних пояснень з цього приводу, а Замовник взагалі не перевірив та не вимагав виконання вказаного пункту оголошення.

У п. 9 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) Замовник вказує, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою, однак, як вказує прокурор, вказана умова, знову ж таки, не виконана Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", виходячи з наступного. Так, Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у пропозиції до спрощеної закупівлі надано протокол засідання кваліфікаційної комісії „Учбовий центр „Спеціаліст" від 24.09.2020р. № 240920.1, відповідно до якого працівникам „Експрес Ліфт" ( ОСОБА_1 , ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_4), як слухачам „Учбовий центр „Спеціаліст", присвоєно кваліфікації електромеханік з ліфтів.

У ході перевірки у порядку ст. 23 Закону України „Про прокуратуру", скеровано запит до Міністерства освіти і науки України щодо наявності у ТОВ „Учбовий центр „Спеціаліст" ліцензії у сфері професійної (професійно-технічної) освіти за професією 7241 Електромеханік з ліфтів. Та, як вказує прокурор, на вказаний лист Міністерством освіти і науки України 18.12.2020р. надано інформацію про те, що за даними ДП „Інформресурс" та відповідно до Єдиної електронної бази з питань освіти, інформація, що стосується видачі ТОВ „Учбовий центр „Спеціаліст" ліцензії за вказаною професією, вона відсутня. При цьому, як зауважує прокурор, відповідно до п. 28 блоку Фахівці Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, затвердженого Наказом Міністерства соціальної праці та політики від 29.12.2004р. №336 (зі змінами), електромеханіки з ліфтів мають 6 розрядів, до кожного з яких передбачено перелік своїх вимог, однак у будь-якому випадку, у електромеханіка з ліфтів повинна бути відповідна освіта та професійна підготовка на виробництві.

Прокурор зазначає, що учасником не надано будь-яких документів, що підтверджували наявність освіти та кваліфікації у робітників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які лише 21.09.2020р. прийняті (за 2 місяці до оголошення спрощеної закупівлі) на роботу на посади електромеханіків з ліфтів, а з доданих наказів не зрозуміло їх розряд, а отже і яку роботу вони можуть виконувати. Вищевказаним довідником (п. 28 блок Професіонали передбачено, що інженер з охорони праці має певні категорії та повинен мати повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (спеціаліст). Стаж роботи за професією інженера з охорони праці - не менше 1 року. На вказаній посаді у Товаристві перебуває ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не надано інформації щодо освіти вказаних працівників та стажу роботи, з наказів не можливо установити їх категорію, та які роботи ними можуть виконуватись.

Також, у зазначеному Довіднику п. 7 блоку Керівники передбачено, що головний інженер повинен мати повну вищу освіту відповідного напрямку (магістр, спеціаліст). Стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня відповідного професійного спрямування не менше 5 років. Однак, такі документи на ОСОБА_4 , відсутні. Як вказує прокурор, замовник знов ж таки не перевірив документи, що підтверджують кваліфікацію та досвід працівників Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", хоча це прямо передбачено п. 9 додатку №1 Оголошення (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі).

Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у пропозиції надано декларацію, зареєстровану у журналі Обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці - Головному управлінні ДержпрацІ в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р. У той же час, відповідно до наданих документів Учасником, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які зазначені у декларації відповідальними особами згідно з наказами від 10.06.2020, прийняті на посади у Товариство відповідно до наказів № 2к та № Зк лише з 21.09.2020, тобто після подачі декларації. При цьому, відповідно до протоколу засідання кваліфікаційної комісії № 240920.1 від 24.09.2020р. ОСОБА_4 присвоєно кваліфікацію електромеханік з ліфтів. Вищевказаний факт невідповідності наданих документів Оголошенню, Замовником знову залишено без уваги.

За твердженнями прокурора, Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не виконано вимоги п. 5 Додатку 6 (Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі). Згідно з вказаним пунктом учасник повинен документально підтвердити інформацію про наявність досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів). На виконання вказаного пункту Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" надано довідку від 20.11.2020 №1, у якій зазначається, що між ТОВ «Керуюча компанія Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір від 08.09.2020 №08/09, предметом якого є виконання робіт із капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості одиниці за адресою: м. Одеси, вул. Дніпропетровська дорога, 96.

З акту приймання виконаних робіт за вересень 2020 року №08-09 вбачається, що роботи виконано у вересні 2020 року (дата у акті не зазначена). Посилаючись на ст. 1 Закону України „Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" було зазначено суду, що встановити дату виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" з вказаного акту неможливо. Проте, Департаментом вказаний факт залишено поза увагою. Також вказано суду, що з документів, наданих Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" незрозуміло якими саме працівниками виконано роботи із капітального ремонту за адресою: м. Одеси, вул. Дніпропетровська дорога, 96, оскільки, як зазначалось вище, всіх працівників Товариства прийнято на роботу лише 21.09.2020р. При цьому, як вказує прокурор, за інформацією Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області (лист від 01.02.2021 №1500-0603-5/11256), відомості за найманих працівників у період з 01.01.2019 по 31.08.2020 до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування не надходили, у зв`язку з чим прокурор зазначає, що можна стверджувати, що досвід виконання аналогічного договору Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" відсутній. У урахуванням зазначеного, прокурор стверджує, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" в порушення вимог п. 11 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі", не виконано вимоги п.5 Додатку 6 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Посилаючись на п. 3 Додатка 6 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, прокурором було зазначено суду, що документами, долученими Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" до пропозиції, ним будуть використовуватись за договором оренди техніки, приладів, устаткування та інших технічних засобів від 20.09.2020р. три вантажні (навантажувач, фонтон, самоскид) та один легковий автомобіль (тайота), проте протокол технічного стану надано лише щодо вантажного самоскиду. Долучена до пропозиції Довідка про втрату чинності протоколом перевірки технічного стану транспортних засобів, на підставі постанови Кабінету Міністрів України № 141 від 10.03.2017 „Про внесення змін до постанов Кабінету Міністрів України від 30 січня 2012 № 137 і від 31 травня 2012 № 512" не відповідає вимогам діючого на даний час Порядку проведення обов`язкового технічного контролю та обсяги перевірки технічного стану транспортних засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 137 від 30.01.2012р. Посилаючись на Порядок проведення обов`язкового технічного контролю та обсяги перевірки технічного стану транспортних засобів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №137 від 30.01.2012р. було зазначено суду, що навантажувач Л-34 та Фонтон ВЛ043 не відносяться до транспортних засобів, які звільняються від процедуру проведення обов`язкового технічного контролю та отримання протоколу перевірки технічного стану. Отже, як вказує прокурор, відсутність такої інформації не відповідає вимогами п. 3 Додатку 6 Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Посилаючись на п. 4 Додатку 6 Оголошення, прокурором було зазначено суду, що учасником надані довідки щодо проходження обов`язкових медичних оглядів, лише щодо трьох працівників, що не відповідає ні умовам Оголошення цієї закупівлі, ні Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України № 246 від 21.05.2007р. Таким чином, Учасником належним чином не виконано жодного пункту оголошення, які стосуються кваліфікаційних вимог до вказаного предмету закупівлі.

Отже, як стверджує прокурор, рішення уповноваженої особи Департаменту та результати спрощеної закупівлі робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32" за ідентифікатором UA-2020-11-19-003490-b, які оформлені протоколом, не відповідають законодавчо визначеним принципам публічних закупівель, переможця процедури спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та необ`єктивно. Також, рішення уповноваженої особи Департаменту, яке оформлено протоколом від 08.12.2020 № 288, є таким, що суперечить положенням Закону, а тому підлягає визнанню незаконним та скасуванню. У зв`язку із цим, прокурором вважає незаконними і результати скороченої закупівлі, оформленої протоколом уповноваженої особи Департаменту від 08.12.2020 №288, про визначення переможцем Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури.

На підставі оскаржуваного рішення від 08.12.2020р. за результатами проведеної спрощеної закупівлі опубліковано повідомлення про намір укласти договір із Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" як переможцем спрощеної закупівлі за ідентифікатором UA-2020-11-19-003490-b та за результатами розгляду, як стверджує прокурор, незаконного рішення уповноваженої особи між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" укладено Договір на закупівлю підрядних робіт за бюджетні кошти від 22.12.2020 №952 (надалі - Договір). Відповідно до п. 5.2 роботи повинні проводитись із Додатком №2 «Графік виконання робіт». Згідно з вказаним Додатком №2, термін виконання робіт є грудень (без зазначення року). Відповідно до п. 3.1 Договору, ціна договору становить 645002,40 грн., у тому числі ПДВ - 107500,40 грн. Фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету (п. 4.2 Договору).

Додатковою угодою №1 від 30.12.2020 до Договору внесено зміни до п. 5.1 Договору в частині строку дії договору, а саме продовжено його дію до 31.12.2021, у зв`язку з чим, змінено Додаток № 2 „Календарний графік виконання робіт", Додаток №3 „План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету".

За ґрунтуванням посиланням прокурора, вищевказаний договір від 22.12.2020 № 952 та додаткова угода укладені за результатами розгляду рішення уповноваженої особи №288 від 08.12.2020, яке прийнято в порушення вимог ч. 11 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі", а отже повинні бути визнані недійсними у зв`язку із наступним.

Посилаючись на ч. 1 ст. 215, ч. 1 ст. 203, ч.ч. 1, 2 ст. 216 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 218 Господарського кодексу України, було зазначено суду, що Договір на закупівлю підрядних робіт від 22.12.2020 № 952, укладено на підставі рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможця, оформленого протоколом від 08.12.2020 № 288. З огляду на те, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" оформлене протоколом від 08.12.2020 № 288, постановлено уповноваженою особою Департаменту з порушенням приписів статей 5, 14 Закону України „Про публічні закупівлі", та приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної спрощеної закупівлі, наявні підстави для визнання недійсним договору від 22.12.2020 № 952, Додаткової угоди № 1 від 30.12.2020 як похідних від вимоги про визнання недійсним рішення, оформленого незаконним протоколом.

Також ґрунтуючи поданий позов прокурором було зазначено суду, що згідно вимог ч. 1 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі", договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Посилаючись на ст. 638 Цивільного кодексу України, ч.ч. 1, 2, 3 ст. 180 Господарського кодексу України та на ч. 4 та ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі" було зазначено суду, що

З аналізу вказаних законодавчих приписів стосовно процедури спрощеної закупівлі вбачається, що умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода, чітко визначені в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Отже, ураховуючи, що в Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі за ідентифікатором UA-2020-11-19-003490-b у підпункті 1.4.2 п. 1.4 міститься вимога Департаменту щодо визначення виключного переліку підстав для внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, то стосовно цієї умови при укладанні договору закупівлі сторони повинні дійти згоди, про що зазначити у відповідному договорі.

У п.п. 1.4.3. Договору зазначено, що згідно з Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України та Законом України „Про публічні закупівлі" істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт. Проте, як зазначає прокурором, в порушення вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст. 14, 41 Закону, умови договору від 22.12.2020 №952, укладеного між Департаментом та Товариством, не відповідають вимогам Оголошення про проведення вищевказаної спрощеної закупівлі. За його посиланням договір не містить обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов означеного договору, незважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством України та Оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі.

При цьому, оспорюваною Додатковою угодою від 30.12.2020 №1 до Договору від 22.12.2020 № 952 змінено істотні умови договору: продовжено строк виконання робіт. Всупереч вимог ч. 5 ст. 41 Закону, ця додаткова угода не містить документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання робіт.

У контексті зазначеного, прокурором вказує, що оспорюваний Договір про закупівлю від 22.12.2020 №952 та Додаткова угода №1 від 30.12.2020 укладені за результатами проведеної закупівлі робіт (у формі спрощеної закупівлі), яка проведена з порушенням вимог ст. 5, 14 Закону України „Про публічні закупівлі", підлягають визнанню недійсними відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такі, що суперечать цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель за кошти місцевого бюджету, а переможця спрощеної закупівлі було визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Також прокурором було зазначено суду, що з положень п. 14 ч. 1 ст. 1, ст. 7 Закону України „Про публічні закупівлі" до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, належить здійснення контролю у сфері публічних закупівель у межах повноважень, визначених Конституцією та законами України, в т.ч. шляхом моніторингу процедури закупівлі. Між тим, ураховуючи вимоги ч. 1 ст. 8 та ч.1, 2 ст. 13 Закону, спрощена закупівля в розумінні Закону це «полегшена версія» конкурентної процедури, яку може проводити лише уповноважена особа замовника. Спрощена закупівля хоч і обов`язкова для замовників, однак у розумінні Закону не є процедурою. А згідно з частиною 1 ст. 8 Закону, аудитори можуть проводити моніторинг лише процедур закупівель, які визначені у ч.1, 2 ст. 13 Закону, до яких спрощена закупівля не відноситься. Вказані обставини знаходять свого підтвердження у листі Південного офісу Держаудитслужби від 10.12.2020 №151515-17/6487-2020. Отже, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, в т.ч. Південний офіс Держаудитслужби України не може виступати позивачем у цьому спорі. В Оголошенні про проведення спрощеної закупівлі UA-2020-11-19-003490-b визначено, що розрахунок з виконавцем робіт за закупівлею здійснюватиметься за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі - 666620,80 гривень. Також зазначається, що джерелом фінансування повністю є кошти місцевого бюджету. Зазначені у позові порушення вимог Закону України „Про публічні закупівлі" завдають шкоди інтересам Одеської міської ради як представнику територіальної громади міста Одеси у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди охоронюваним інтересам.

Посилаючись на ч. 3 ст. 16, ч. 1 ст. 30, ст. 71 Закону України „Про місцеве самоврядування в Україні" та на Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради, затверджене рішенням Одеської міської ради №5451-VII від 11.12.2019р. було зазначено суду, що Департамент міського господарства Одеської міської ради є структурним підрозділом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольними і підзвітними міській раді, то саме Одеська міська рада як представник територіальної громади міста Одеси має право звернутись із позовом до суду для захисту інтересів громадян. Отже, Одеська міська рада є належним позивачем у вказаному господарсько-правовому спорі.

Згідно з умовами спрощеної закупівлі за ідентифікатором UA-2020-11-19-003490-b розрахунок з виконавцем робіт за цією закупівлею здійснюватиметься за рахунок коштів місцевого бюджету.

Прокурор зазначає, що у даному випадку порушення інтересів Одеської міської ради як представника територіальної громади міста Одеси полягає у тому, що прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту, яке оформлено протоколом від 08.12.2020р. № 288, укладання на його підставі Договору від 22.12.2020 № 952 і додаткової угоди №1 здійснено із порушенням принципів та вимог закріплених спеціальним Законом, яким визначені правові та економічні засади здійснення спрощеної закупівлі товарів, робіт і послуг за кошти місцевого бюджету, призведе до необґрунтованого, не прозорого та незаконного витрачання бюджетних коштів. Порушення процедури спрощеної закупівлі унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету, що спричиняє Істотну шкоду інтересам місцевого самоврядування.

Проведення спрощеної закупівлі робіт на суму 645002,40 грн. Департаментом міського господарства Одеської міської ради з грубим порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, неналежна оцінка уповноваженою особою пропозиції спрощеної закупівлі негативно впливає на розвиток добросовісної конкуренції, призводить до непрозорого та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідатиме принципам, за якими мають здійснюватися спрощені закупівлі, закріпленим в статті 5 Закону. Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури спрощеної закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом. Одеська міська рада, маючи повноваження порушувати питання щодо визнання недійсними рішень уповноважених органів за результатами спрощеної закупівлі та договорів укладених з порушенням законодавства, всупереч Інтересам територіальної громади за їх захистом до суду не звертається. Звертаючись до суду з даною позовною заявою, прокурор має на меті захист порушених інтересів територіальної громади, який не здійснив уповноважений орган - Одеська міська рада.

Відповідно до наданого відзиву Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було зазначено суду, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Також було зазначено суду, що від учасників не вимагалось надання будь-яких документів про освіту та кваліфікацію / навчання працівників, окрім зазначення відповідної інформації у довідці в табличному вигляді. Оцінка кваліфікаційних знань та оцінка з питань охорони правців працівників Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було здійснено кваліфікаційною комісією, крім того, було зауважено, що вимогами Оголошення про проведення закупівлі не вимагалось подання Учасником документів на підтвердження акредитації суб`єктів господарювання.

Відповідачем було зазначено суду, що у Переліку документів, які мав подати учасник (додаток № 6) відсутня умова про подання документів про освіту та розряд електромеханіків з ліфтів. Поряд з цим відповідачем було зазначено щодо наявності у вказаних прокурором осіб відповідної кваліфікації та зауважено, що зазначені документи не вимагались замовником, а тому не надавались учасником у складі пропозиції.

Також на спростування доводів прокурора, відповідачем було зазначено суду, що Переліком документів, які мав надати учасник (додаток № 6) не передбачалось подання документів про освіту та стаж інженера з охорони праці, вимагалось зазначення відповідної інформації у довідці, а також зауважено, що у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначено інформацію про вищу освіту та стаж роботи ОСОБА_5 Також вказувалось у Переліку документів, які мав подати учасник (додаток № 6) відсутня умова про подання документів про освіту та стаж головного інженера та зазначалось, що ОСОБА_4 має відповідну освіту та стаж.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р. та зауважено суду, що положеннями наведеного Порядку не передбачено скасування або анулювання зареєстрованої декларації.

Також відповідачем, на спростування доводів прокурора, було зазначено суду, що відповідний договір та акт приймання виконаних будівельних робіт недійсним не визнавався, та сама по собі відсутність в підписаному сторонами акті виконаних будівельних робіт № 08/09 дати його складання не може свідчити про відсутність відповідного досвіду ТОВ „Експрес ліфт".

Відповідачем було зазначено суду, що вимоги Оголошення про проведення спрощеної закупівлі та додатків до нього не містили конкретних вимог щодо певної кількості транспортних засобів, необхідної для виконання робіт, що є предметом закупівлі, якими має володіти Учасник, а отже Учасником надано інформацію щодо всіх наявних у нього транспортних засобів. При цьому, перелік машин та механізмів, які безпосередньо планувався використати Учасник для виконання конкретних робіт, що є предметом закупівлі, міститься в Підсумковій відомості ресурсів та Протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси, що є складовими частинами кошторисної документації, наданій у складі пропозиції. Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не планувались до використання Навантажувач Л-34, державний номер 00627ВН; Фонтон ВЛ043, державний номер НОМЕР_1 ; Тойота НОМЕР_2 , вантажний самоскид ЗРІЛ ММЗ 4502, державний номер НОМЕР_3 при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. А отже, цінова пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не містила у собі витрат на зазначені транспортні засоби.

На виконання вимог п. 4 додатку № 6 Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було надано медичні довідки від 30.09.2020р. ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , відповідно до яких ці особи придатні для роботи за професією електромеханік з ліфтів. Одночасно було надано довідку-пояснення про те, що інші працівники Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не підлягають медичному огляду відповідно до Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я № 246 від 21.05.2007р.

Враховуючи Рішення Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. „Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11 грудня 2019 року № 5453-VII „Про бюджет міста Одеси на 2020 рік", між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ „Експрес ліфт" додаткову угода від 30.12.2020р. № 1 до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2021р., а також внесено зміни у Календарний графік виконання робіт (додаток 2) та План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету (додаток 3). Зважаючи на затримку фінансування замовника на підставі рішення Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р., сторонами було укладено відповідну додаткову угоду з посиланням на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону. Отже, сторонами дотримано вимог ч. 5 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі".

Крім того, відповідачем було зазначено суду, що ним було виконано роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952 та обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/952 від 07.07.2021р. міститься відповідна відмітка. Крім цього, Департаментом міського господарства Одеської міської ради було сплачено на користь Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" вартість виконаних робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, що підтверджується платіжним дорученням № 703 від 09.07.2021р.

Відповідно до наданої відповіді на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" прокурором надавались пояснення та спростовувались доводи та твердження відповідача, з посиланням на обставини та пояснення, ґрунтування яких вже було наведено у поданому позові. Також було зазначено суду, що Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не було надано, а Департаментом не перевірено наявність досвіду виконання аналогічного договору. Було зауважено, що за документами, долученими Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" до пропозиції, ним будуть використовуватись до договором оренди техніки, приладів, устаткування ті інших технічних засобів від 20.09.2020р. та один легковий автомобіль, проте, як зазначає прокурор, протокол технічного стану надано лише щодо вантажного самоскиду, також було зазначено, що навантажувач Л-34 та Фонтон ВЛ043 не відноситься до транспортних засобів, які звільняються від процедури проведення обов`язкового технічного контролю та отримання протоколу перевірки технічного стану.

Прокурором зазначалось суду, що учасником надані довідки про проходження обов`язкових медичних оглядів, лише щодо трьох працівників з шести, котрі, як заявлено будуть виконувати роботи відповідно до кваліфікації що не відповідає ні умовам Оголошення, ні Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України №246 від 21.05.2007р.

Надаючи відзив на позовну заяву Департаментом міського господарства Одеської міської ради було зазначено суду наступне.

Відповідач вважає, що прокуратурою не доведено підстав для представництва інтересів Одеської міської ради, не наведено доказів бездіяльності органу, уповноваженого на вчинення відповідних дій. Окрім того, з тексту позовної заяви незрозуміло в чому полягає заподіяна шкода її розмір та можливий порядок відшкодування. Одеська міська рада самостійно має право звернутись до суду протягом всього строку позовної давності, який на дату подання позову не сплинув. Отже твердження прокуратури щодо бездіяльності є помилковим.

Також відповідачем зазначалось суду, що ним було продубльовано вимогу п. 2 ч. 1 ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі" у своїй пропозиції, а не встановлено її самостійно.

Відповідачем було зазначено суду, що Учасником виконано у повному обсязі вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку № 6 „Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі" Оголошення. Надання ним документа, який не вимагався Замовником не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у Оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника. Також було зазначено суду, що декларація зареєстрована 27.07.2020р. у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці № 430.

Прокуратурою не взято до уваги, що основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування установлені Національним стандартом України ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 „Правила визначення вартості будівництва", відповідно до пункту 1.3. якого, застосування даного стандарту обумовлюється договором та зазначено суду, що сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в, а також, що Акт № 08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору № 08/09 від 08.09.2020р. повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України. У зв`язку з зазначеним, відповідач вважає, що Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес Ліфт" виконано вимоги, зазначені у пункті 5 Додатку № 6 „Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі" Оголошення, а документи які б зазначали якими саме працівниками виконувалися роботи під час виконання аналогічного Договору Департаментом не вимагалося, а тому не надавалися Учасником.

Також, щодо підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, відповідачем було зазначено суду, що замовником здійснено перевірку матеріально-технічної бази учасника для виконання конкретного обсягу робіт, та відповідно до підсумкової відомості ресурсів, вказані прокуратурою машини та механізми не планувалось використовувати, а отже Департамент не був зобов`язаний оплачувати вказані роботи за бюджетні кошти.

Відповідачем було наголошено суду, що Департамент діяв у відповідності до чинного законодавства України, уповноваженою особою Департаменту прийнято рішення за результатами проведення спрощеної закупівлі робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 30/32" щодо визначення переможцем спрощеної закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", враховуючи відсутність підстав для відхилення пропозиції останнього, правомірно, об`єктивно, у відповідності до законодавчо визначених принципів публічних закупівель. Рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 08.12.2020 № 288 є таким, що відповідає положенням Закону України „Про публічні закупівлі", а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

На спростування доводів прокуратури щодо визнання договору та додаткової угоди недійсної відповідачем було зазначено суду, що відповідно до розділу IV Договору „Порядок здійснення оплати", плата робіт здійснюється лише у разі наявності бюджетних коштів на рахунку замовника. Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку Замовника. Однак, Одеською міською радою прийняте рішення від 24.12.2020р. року № 12-VIII „Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11 грудня 2019 року № 5453-VII „Про бюджет міста Одеси на 2020 рік", відповідно до Додатку 4 якого зазначено, що за головним розпорядником бюджетних коштів Департамент міського господарства ОМР за класифікацією видатків „Забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів" знято бюджетні призначення у повному обсязі, на загальну суму 61 209 тис. грн. У зв`язку з чим, керуючись пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України „Про публічні закупівлі", пунктом 1.4. Договору від 22.12.2020 № 952, між Департаментом та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес Ліфт" укладено Додаткову угоду від 30.12.2020 року № 1 до Договору від 22.12.2020 № 952.

Відповідно до наданої відповіді на відзив Департаменту міського господарства Одеської міської ради прокурором було зазначено наступне.

Прокурором було пояснено суду, що Одеською міською радою заходи щодо розірвання, визнання недійсним вказаного договору не вживались, з відповідними позовами до суду не звертались. Також, на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України „Про прокуратуру" Одеською обласною прокуратурою, Суворовською окружною прокуратурою м. Одеси неодноразово на адресу Одеської міської ради скеровувались листи з вимогами вжиття заходів реагування на усунення виявлених порушень (листи Одеської обласної прокуратури від 03.12.2020 № 15/2/1-312, від 21.01.2021 № 15/2/1-44, лист Київської окружної прокуратури м. Одеси від 25.05.2021 № 2151. Незважаючи на обґрунтоване викладення у вищевказаних листах виявлених порушень, жодних заходів, щодо самостійного захисту інтересів держави, територіально" громади міста Одеси Одеською міською радою не вживало.

У той же час, у ході вивчення вищевказаної закупівлі та долучених до неї документів, установлено порушення положень Закону України „Про публічні закупівлі" в частині невідповідності пропозиції учасника вимогами оголошення про проведення спрощеної процедури. Зазначений договір не містить обов`язкового пункту саме щодо підстав внесення змін до істотних умов означеного договору, незважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством України та Оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі

У контексті зазначеного, прокурор зауважував суду, що оспорюваний Договір про закупівлю від 22.12.2020 № 952 та Додаткова угода № 1 від 30.12.2020, укладені за результатами проведеної закупівлі робіт (у формі спрощеної закупівлі), яка проведена з порушенням вимог ст. 5, 14 Закону України «Про публічні закупівлі», підлягають визнанню недійсними відповідно до ч. 1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України як такі, що суперечать цьому Закону та інтересам держави і суспільства, в тому числі через не дотримання принципу відкритості та прозорості на 8сіх стадіях закупівель за кошти місцевого бюджету, а переможця спрощеної закупівлі було визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Суд, розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника прокуратури та представників сторін, проаналізувавши норми чинного законодавства, дійшов таких висновків.

Відповідно до ст. 2 Закону України „Про судоустрій та статус суддів", суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У відповідності до ст.11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 Цивільного кодексу України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Згідно ч.2 ст.16 Цивільного кодексу України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Надаючи оцінку доводам, викладеним в позові, та обґрунтуванням позовних вимог, зазначеним Керівником Київської окружної прокуратури м. Одеси в позовній заяві в інтересах держави в особі Одеської міської ради, суд зазначає таке.

Судом з`ясовано, що Департаментом міського господарського Одеської міської ради 19 листопада 2020р. було оголошено спрощену закупівлю UA-2020-11-19-003490-b на закупівлю робіт „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32". Оголошення про проведення вказаної спрощеної закупівлі було затверджено Рішенням уповноваженої особи Департаменту міського господарського Одеської міської ради Полоус Т.Р., оформленим протоколом 138 від 19.11.2020р.

Додатками до Оголошення про проведення закупівлі встановлені: інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі (додаток № 1); Гарантійний лист/пропозиція (додаток №2); проект договору (додаток № 3); Лист-згода на збір та обробку персональних даних (додаток № 4); форма інформації кожного суб`єкта господарювання (додаток № 5);перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі (додаток № 6);

За результатами зазначеної спрощеної закупівлі уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради Полоус Т.Р. було прийнято рішення, оформлене протоколом від 08.12.2020р. № 288 , яким визначено Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" переможцем спрощеної закупівлі за предметом „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, Фонтанська дорога 30/32".

Відповідно до ч. 8 ст. 14 Закону України „Про публічні закупівлі", для проведення спрощеної закупівлі із застосуванням електронного аукціону має бути подано не менше двох пропозицій. У разі якщо була подана одна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку подання пропозицій автоматично переходить до етапу розгляду на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозиції учасника.

Положеннями ст. 41 Закону України „Про публічні закупівлі" визначено, зокрема, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України „Про публічні закупівлі" документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Поряд з цим на спростування доводів та тверджень прокурора, за якими було сказано, що вимога, передбачена пунктом 8 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) про те, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) вищевказаних робіт - не відповідала вимогам законодавства України, суд зазначає, що відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників не може бути підставою для її відхилення замовником та вимогами Закону України „Про публічні закупівлі" не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення стосовно причин неподання документів, що не передбачено законодавством.

Пунктом 9 розділу „Інші вимоги до виконання робіт" додатку № 1 „Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» передбачено, що «роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою".

Відповідно до пункту 4 Додатку № 6 "Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі" Оголошення про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішеннями уповноваженої особи протокол № 138 від 19.11.2020 р.:

" 4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, Учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № І до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з Учасником, щодо кожного працівника окремо. Надати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п.2.16 Наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 р. Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, форма за Додатком 8 до Наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника)."

Крім того, Постанова Кабінету Міністрів України № 256 від 30.03.2016р., якою були затверджені Ліцензійні умови та Перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, до якого відносилось в тому числі будівництво вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників тощо), втратила чинність на підставі постанови Кабінету міністрів України №219 від 13.03.2020р.

За таких обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, господарський суд дійшов висновку, що неподання Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про невідповідність в цій частині пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Учасником виконано вимоги вказаного пункту, додано у складі пропозиції копію наказів «Про прийняття на роботу» від 18.09.2020 р. № 2К щодо прийняття на роботу ОСОБА_4 головним інженером з 21.09.2020 року, від 18.09.2020 р. № ЗК щодо прийняття на роботу ОСОБА_5 інженером з охорони праці з 21.09.2020 року, від 18.09.2020 р. № 4К щодо прийняття на роботу ОСОБА_6 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 року, від 03.11.2020р. № 5К щодо прийняття на роботу ОСОБА_1 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р., від 18.09.2020 р. № 6К щодо прийняття на роботу ОСОБА_2 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р., від 18.09.2020 р. № 7К щодо прийняття на роботу ОСОБА_3 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020 р. Учасником надано у складі пропозиції медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника від 30.12.2020р. ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія Наказу МОЗ України від 21.05.2007 № 246, та Довідку від 12.11.2020 р. № 08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, складену та заповнену за формою II.

Гр. ОСОБА_3 присвоєно шостий (найвищий) розряд електромеханіка з ліфтів ще у 2008 році, що підтверджується відповідним записом у трудовій книжці; гр. ОСОБА_2 має третій розряд електромеханіка з ліфтів, що підтверджується свідоцтвом № 045/02-14УКК від 17.02.2014р.; гр. ОСОБА_1 також має третій розряд електромеханіка з ліфтів, що підтверджується дублікатом посвідчення серії ПК№ 16-4 від 27.06.2019р. У Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, зазначено інформацію про вищу освіту та стаж роботи ОСОБА_5 . Гр. ОСОБА_5 має повну вищу освіту (магістр), що підтверджується дипломом серії НОМЕР_4 , виданим 21.06.2010р. та стаж роботи інженером з охорони праці, що підтверджується відповідним записом трудової книжки.

З урахуванням встановлених обставин, на думку суду, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" було виконано вимоги, встановлені у пункті 4 Додатку № 6 "Перелік документів, які подає Учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі" Оголошення. Надання ним документа, який не вимагався Замовником не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання Учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися Замовником у Оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для Замовника, так і для Учасника.

При цьому доводи прокурора щодо неподання Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи господарським судом до уваги не приймаються, оскільки у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", з урахуванням висунутих вимог, у Департаменту міського господарства на час ухвалення спірного рішення не було.

Окрім того, доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , а також дипломів про вищу освіту ОСОБА_5 та ОСОБА_4 .

Щодо посилання прокурора на помилки у Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Як вважає прокурор, в даному випадку мало місце порушення п. 12 додатку № 6 до Оголошення про проведення спрощеної закупівлі.

Пунктом 12 додатку 6 (Перелік документів, які подає Учасник в складі пропозиції для участі у спрощеній закупівлі) передбачено подання декларації на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ "Експрес ліфт" у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку встановлено, що для реєстрації декларації відповідності матеріально- технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація.

Згідно з абз. 5 п. 21 Порядку, відмова в реєстрації декларації не допускається.

Однак, судом враховано, що до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі - не належало здійснення оцінки суперечностей у документах Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес лфіт", виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування.

Також судом встановлено, що на виконання вимог п.3 Додатку №6 Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_5 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану.

При цьому, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва, у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_5 не були задіяні Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" при виконанні робіт за предметом закупівлі.

Основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування установлені Національним стандартом України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", відповідно до пункту 1.3. якого, застосування даного стандарту обумовлюється договором.

Так, згідно з пунктами 1.1., 6.1. Договору від 08.09.2020р. № 08/09, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Суворовський" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес Ліфт":

" 1.1."Замовник" доручає, а "Підрядник" приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ БД. 1.1-1: 2013 ("Електромонтажні роботи" код 45310000-3 за ДК 021- 2015)відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами.

Роботи, виконані "Підрядником" протягом календарного місяця приймаються "Замовником " по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ -2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті."

Таким чином, сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в. Тому, надана копія Акту № 08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору № 08/09 від 08.09.2020 повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Також господарський суд не погоджується із посиланнями прокуратури на те, що Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не виконало вимог п.5 Додатку №6 до оголошення щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів у зв`язку із тим, що поданий Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09 не містить дати його підписання, що не дозволяє встановити дату виконання робіт, оскільки подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяють встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія "Суворовський" та Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Більше того, прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа місяця у акті спростовує всі інші подані Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" докази на підтвердження обставини наявності у Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" відповідного досвіду виконання договору.

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 "Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками" було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 "Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду".

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

Щодо доводів прокурора про невідповідність поданої Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у складі пропозиції на виконання п.12 Додатку №6 до оголошення декларації, господарським судом враховується, що в даному випадку мала місце помилка (порушення) Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", яка виразилась у неоформлені Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , з якими Товариство з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" на той час перебувало у трудових відносинах. При цьому, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС.

Водночас господарський суд зазначає, що відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%. Між тим, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

Зважаючи на вищевказане та встановлене, суд вважає, що прокурором не було надано відповідних доказів на підтвердження визначених ним підстав, що покладено у поданий позов, оскільки встановлені судом за час розгляду справи обставини встановлюють зворотнє та спростовують доводи прокурора.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд приходить до висновку, що Рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 08.12.2020 № 288 є таким, що відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, відповідно, суд не вбачає підстав для задоволення позову в цій частині.

Департамент міського господарства Одеської міської ради діяв у відповідності до чинного законодавства України, а уповноваженою особою Департаменту прийнято законне рішення за результатами проведення спрощеної закупівлі робіт "Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32" щодо визначення переможцем спрощеної закупівлі Товариства з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт". Рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 08.12.2020 № 288 є таким, що відповідає положенням Закону України "Про публічні закупівлі", а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню, відповідно, у зв`язку з чим вимоги у даній частині залишаються судом без задоволення.

Отже, господарський суд дійшов висновку, що доводи прокурора про невідповідність пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт", які Департаментом міського господарства прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду. Доказів зворотнього прокурором та позивачем не доведено.

Щодо позовних вимог прокурора, які направлено на визнання недійсним Договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. №952 по об`єкту: „Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32", укладений між департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" на суму 645002,40 гривень та додаткової угоди від 30.12.2020р. № 1 до договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.202 Цивільного Кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво-чи багатосторонніми (договори). Одностороннім правочином є дія однієї сторони, яка може бути представлена однією або кількома особами. Односторонній правочин може створювати обов`язки лише для особи, яка його вчинила. Односторонній правочин може створювати обов`язки для інших осіб лише у випадках, встановлених законом, або за домовленістю з цими особами. Дво-чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін. До правовідносин, які виникли з односторонніх правочинів, застосовуються загальні положення про зобов`язання та про договори, якщо це не суперечить актам цивільного законодавства або суті одностороннього правочину.

Згідно зі ст.203 Цивільного Кодексу України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно до статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частиною ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Статтею 236 Цивільного кодексу України визначено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов`язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Отже, законодавець встановлює, що наявність підстав для визнання правочину недійсним має визначатися судом на момент його вчинення. І відповідно до статті 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Положеннями частини 1 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 Господарського кодексу України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі: вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству; примірного договору, рекомендованого органом управління суб`єктам господарювання для використання при укладенні ними договорів, коли сторони мають право за взаємною згодою змінювати окремі умови, передбачені примірним договором, або доповнювати його зміст; типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим державним органом або органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови; договору приєднання, запропонованого однією стороною для інших можливих суб`єктів, коли ці суб`єкти у разі вступу в договір не мають права наполягати на зміні його змісту.

Згідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч. 1 ст. 627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Цивільного кодексу України, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства.

Згідно до ст. 3 Цивільного кодексу України, загальними засадами цивільного законодавства є: неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини; неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом; свобода договору; свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом; судовий захист цивільного права та інтересу; справедливість, добросовісність та розумність.

Частиною 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» останнього визначено переможцем спрощеної закупівлі відповідно до рішення уповноваженої особи Департаменту від 08.12.2020 року № 288.

За результатами вказаної спрощеної закупівлі між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес ліфт» було укладено договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32» на суму 645002,48 грн.

Ґрунтуючи позовні вимоги у даній частині прокурором було зазначено суду, що договір не містить обов`язкового пункту щодо внесення змін до істотних умов означеного договору, незважаючи на обов`язковість, визначену чинним законодавством України та Оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі.

Пунктом 1.4. Договору від 22.12.2020 р. № 952 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти передбачено наступне:

" 1.4. Істотні умови договору:

1.4.1. Істотні умови Договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі" істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог cm. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог cm. 10 Закону України "Про публічні закупівлі". "

Судом з`ясовано, що Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-V1I "Про бюджет міста Одеси на 2020 рік" було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

Враховуючи зазначене рішення, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ "Експрес ліфт" було укладено додаткову угоду від 30.12.2020р. № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2021р., а також внесено зміни у Календарний графік виконання робіт та План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету.

Частиною 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені випадки, у яких допускається зміна істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, а саме, зокрема, допускається продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю (п. 4).

Зважаючи на затримку фінансування замовника на підставі рішення Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р., сторонами було укладено відповідну додаткову угоду з посиланням на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону. Отже, суд зазначає, що сторонами дотримано вимог ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Судом з`ясовано, що що ТОВ «Експрес ліфт» було виконано роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952 по об`єкту: «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Фонтанська дорога 30/32» в повному обсязі, що підтверджується підписаним сторонами без заперечень актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/952 від 07.07.2021р., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат б/н від 07.07.2021р. Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/952 від 07.07.2021р. міститься відповідна відмітка. Крім цього, Департаментом міського господарства Одеської міської ради було сплачено на користь ТОВ «Експрес ліфт» вартість виконаних робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 952, що підтверджується платіжним дорученням № 703 від 09.07.2021р.

Таким чином, оскільки прокурором не доведено належними, достатніми та допустимими доказами наявності обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного правочину недійсним, а також того, що в момент вчинення правочину стороною (сторонами) не до держано встановлених статтею 203 ЦК України вимог, враховуючи положення статті 204 ЦК України щодо презумпції правомірності правочину, слід дійти висновку відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог також у цій частині.

Як встановлено господарським судом, необхідність в укладенні між відповідачами спірної додаткової угоди до договору, якою внесено зміни до істотних умов в частині продовження термінів виконання робіт, обумовлена саме затримкою фінансування витрат Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника, на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 12-VIII, а тому укладення спірної додаткової угоди жодним чином не суперечить вимогам договору та положенням ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, доказів зворотнього прокурором та позивачем до суду не надано.

Отже, дослідивши матеріали справи, доводи та заперечення учасників справи, господарський суд, із врахуванням того, що підставою для визнання договору недійсним є встановлені судом обставини щодо його невідповідності актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, дійшов висновку, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.

Водночас господарським судом на підставі ч. 4 ст. 236 ГПК України враховується правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20, згідно з яким колегія суддів зазначила, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту (п. 47 Постанови).

Відтак, предметом спірного у цій справі договору є виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфту, які, як було встановлено судом, Товариством з обмеженою відповідальністю "Експрес ліфт" виконані в повному обсязі та без будь-яких зауважень прийняті замовником - Департаментом міського господарства Одеської міської ради.

Отже, у випадку визнання судом недійсним спірного договору, у Департаменту міського господарства Одеської міської ради, фінансування якого забезпечується за рахунок місцевого бюджету, може виникнути зобов`язання перед Товариством з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" щодо відшкодування вартості матеріалів/робіт чи повернення виконаного в натурі, що може бути вищим за ціну договору (прокурором даної обставини не здійснено оцінки).

Відповідно до пунктів 3 та 4 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Приписами ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Згідно до ч. ч. 1, 2, 3 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи усе вищевикладене, оцінюючи докази у справі в їх сукупності, законодавство, що регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, оформлених протоколом, договору та додаткових угод до нього не підлягають задоволенню судом у зв`язку з їх не відповідністю фактичним обставинам справи, вимогам чинного законодавства, недоведеністю та безпідставністю, у зв`язку з чим, в задоволенні позову судом відмовляється.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод.

Підсумовуючи вищевикладене, надавши відповіді на доводи учасників справи, суд приходить до висновку, що доводи прокурора є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи, а вимоги прокурора у даній справі є необґрунтованими та не підтвердженими наданими доказами.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати у розмірі 9080,00 грн. покладаються на позивача, у зв`язку з відмовою у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України

ВИРІШИВ:

1.У задоволенні позовних вимог Керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю „Експрес ліфт" про визнання недійсним рішення та результатів спрощеної закупівлі, оформлених протоколом, договору та додаткових угод до нього - відмовити.

2.Витрати по сплаті судового збору у розмірі 9080,00 грн. покласти на Одеську обласну прокуратуру.

Повний текст рішення складено та підписано 11 листопада 2021 р. з урахуванням перебування судді Д`яченко Т.Г. по 10 листопада 2021р. (включно) на лікарняному.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Суддя Т.Г. Д`яченко