У серпні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Пауер Трейд" та Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпроенерго" про солідарне стягнення з відповідачів коштів у загальному розмірі 488 793,65 грн.
У такий спосіб ОСОБА_1 як міноритарний акціонер АТ "ДТЕК Дніпроенерго" внаслідок спільних дій відповідачів був позбавлений можливості прийняти пропозицію про придбання акцій за ціною у розмірі 773,7013 грн., що визначалась, як середній біржовий курс.
Натомість Верховний Суд зауважив, що спосіб, у який відповідачами подолана відповідна колізія (брати за основу ринкову ціну акцій у розмірі 250,01 грн., визначену оцінювачем, без наведення обґрунтованих пояснень цієї суми, замість середнього біржового курсу у розмірі 773,70 грн.) є очевидно несправедливим та таким, що покладає на міноритарія непропорційний тягар, зважаючи на те, що останній взагалі не має важелів впливу на формування ціни, за якою у нього здійснюється примусовий викуп.
При цьому, Верховний Суд у постанові зазначив, що при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати.
За логікою Верховного Суду при проведені наприкінці 2017 року - на початку 2018 року процедури сквіз-ауту справедлива ціна за акцію АТ "ДТЕК Дніпроенерго" становила не менше 773,7013 грн. за одну акцію, однак у зв`язку з допущенням відповідачами порушень при процедурі сквіз-ауту та заниження ціни акцій, в силу ч. 6 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" ціною обов`язкового продажу акцій міноритарними власниками визначається подвійна ринкова вартість акцій АТ "ДТЕК Дніпроенерго".
Наведені обставини були встановлені касаційним господарським судом у квітні 2021 року, однак під час розгляду даної справи судом було встановлено, що фактично дане рішення було виконане лише через два місяці в межах виконавчого провадження з примусового виконання постанови і лише щодо ОСОБА_1 .
Натомість щодо інших міноритарних акціонерів, у яких було примусово викуплено акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго", за несправедливою, як встановлено Верховним Судом, ціною, то представники відповідача вказали про нездійснення такої доплати.
Ратифікувавши Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції, Україна гарантувала кожній фізичній або юридичній особі право мирно володіти своїм майном.
Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.
Згідно статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану.
Частиною 1 статті 316 Цивільного кодексу України передбачено, що правом власності є право особи на річ (майно), яке вона здійснює відповідно до закону за своєю волею, незалежно від волі інших осіб.
Власникові належать права володіння, користування та розпоряджання своїм майном (ч. 1 ст. 317 Цивільного кодексу України).
За приписами статті 319 Цивільного кодексу України власник володіє, користується, розпоряджається своїм майном на власний розсуд. Власник має право вчиняти щодо свого майна будь-які дії, які не суперечать закону. Усім власникам забезпечуються рівні умови здійснення своїх прав. Держава не втручається у здійснення власником права власності. Діяльність власника може бути обмежена чи припинена або власника може бути зобов`язано допустити до користування його майном інших осіб лише у випадках і в порядку, встановлених законом.
Водночас, 21 березня 2014 року підписано Угоду про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони (далі - Угода). Ця Угода була ратифікована Законом України від 16 вересня 2014 року №1678-VII і є невід`ємною частиною українського законодавства.
Відповідно до статті 480 Угоди додатки і протоколи до цієї Угоди є її невід`ємною частиною.
Додатком XXXIV до Глави 13 "Законодавство про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит" розділу V "Економічне і галузеве співробітництво" Угоди передбачено, що Україна зобов`язується поступово наблизити своє законодавство до законодавства Європейського Союзу про заснування та діяльність компаній, корпоративне управління, бухгалтерський облік та аудит у встановлені додатком терміни. У цьому додатку наведено й Директиву про поглинання. Відповідно до графіка, зазначеного у додатку, положення цієї Директиви повинні бути впроваджені протягом 4 років з дати набрання чинності цією Угодою.
Таким чином, Україна відповідно до міжнародного договору взяла на себе зобов`язання з упровадження у своє законодавство положень Директиви про поглинання у строки, визначені в Додатку XXXIV до Угоди.
Згідно з частиною третьою статті 249 Договору про заснування Європейської Спільноти директива є обов`язковою для кожної держави-члена, якій вона адресована, стосовно визначеного в ній результату, однак залишає державам вибір форми та засобів його досягнення.
Директива покладає на держави-члени обов`язок видавати правові акти для досягнення результату, зазначеного в директиві (імплементувати директиву у внутрішнє законодавство). Отже, директиви не є актами, які безпосередньо регулюють відповідні відносини у державах-членах, таке регулювання запроваджується внаслідок імплементації директив у внутрішні правопорядки. Проте обов`язок України з імплементації Директиви про поглинання випливає не з Договору про заснування Європейської Спільноти, не з членства України в Європейському Союзі, а з ратифікованої Законом України від 16 вересня 2014 року №1678-VII Угоди, яка встановлює певні міжнародні зобов`язання України.
Директива про поглинання регулює відносини за участю акціонерних товариств, усі або частина акцій яких знаходяться в обігу на регульованому ринку. Оскільки ця Директива встановлює лише мінімальні стандарти в цій сфері, то держави можуть поширити її дію і на інші товариства.
Згідно з частиною другою статті 15 Директиви про поглинання держави-члени повинні забезпечити, щоб оферент був спроможний вимагати від усіх власників решти цінних паперів продати йому/їй ці папери за справедливою ціною. Держави-члени можуть запровадити таке право у наступних ситуаціях: (а) у разі, якщо оферент володіє акціями, що складають не менше, ніж 90 % капіталу, що дає право голосу та 90 % голосів у компанії-адресата оферти, або (b) у разі, якщо, після прийняття пропозиції, оферент придбав або остаточно зобов`язався придбати цінні папери, що представляють не менше 90 % капіталу адресата оферти, що забезпечує право голосу та 90 % голосів, що були предметом оферти. У випадку, передбаченому пунктом (а), держави-члени можуть встановити вищий поріг, котрий, однак, не може бути вищим, ніж 95 % капіталу, що дає право голосу.
Україна виконуючи обов`язки з адаптації її корпоративного законодавства до законодавства Європейського Союзу, запровадила інститути витіснення та примусового продажу (squeeze-out і sell-out). Таке запровадження має більш широкий характер, аніж це передбачено мінімальними стандартами Директиви про поглинання: ці інститути були запроваджені щодо всіх акціонерних товариств, а не тільки тих, акції яких знаходяться в обігу на регульованому ринку; вони були запроваджені не лише у зв`язку із пропозицією про поглинання і після його завершення та стосувалися всіх акціонерних товариств, які на дату набрання чинності Законом України "Про акціонерні товариства" мали серед акціонерів власника домінуючого контрольного пакета акцій акціонерного товариства. Водночас Україна застосувала вищий відсоток володіння акціями (95%), який надає акціонеру право на сквіз-аут, порівняно з мінімально дозволеним Директивою (90%).
Запровадження державою зазначеного законодавчого регулювання зумовлено наявністю інтересів суспільства у сталому функціонуванні та розвитку акціонерних товариств, що забезпечує робочі місяця та сплату податків у державі, зростанні інвестиційної привабливості акціонерних товариств, зменшенні корпоративних конфліктів, рейдерства тощо. Зазначене вимагає належного рівня корпоративного управління та мінімізації пов`язаних із цим витрат, необхідних, зокрема, для підтримання інфраструктури, пов`язаної зі скликанням загальних зборів акціонерного товариства або з реалізацією акціонерами своїх інших прав та повноважень.
Отже, забезпечення можливості примусового викупу акцій може відповідати інтересам суспільства. Проте ця процедура, як і будь-який інший спосіб примусового відчуження об`єктів права власності, має застосовуватись у виключних випадках задля досягнення легітимної мети та з дотриманням балансу інтересів усіх акціонерів, у тому числі щодо виплати власником домінуючого контрольного пакета акцій компенсацій міноритарним акціонерам у розмірі справедливої вартості належних їм акцій.
Власник домінуючого контрольного пакета акцій при прийнятті рішення про примусовий викуп акцій та надісланні відповідної вимоги про придбання акцій повинен мати легітимну мету позбавлення міноритарних акціонерів права власності на належні їм акції, яка підлягає перевірці судом у разі виникнення відповідного спору.
Процедура примусового викупу акцій відповідно до статті 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" є таким правочином, в якому особа, яка володіє домінуючим контрольним пакетом акцій, може впливати на спосіб визначення ціни акцій та набуває право власності на них унаслідок виконання вимог, визначених зазначеною нормою, тоді як міноритарний акціонер втрачає право власності на акції за відсутності свого волевиявлення, без будь-якого впливу на визначення ціни, та за відсутності законодавчого механізму здійснення спеціального контролю з боку суду або Комісії.
Отже, у разі оскарження міноритарними акціонерами процедури примусового відчуження належних їм акцій суд має встановити: 1) чи проводилась ця процедура відповідно до норм закону; 2) чи здійснювалась вона з легітимною метою, а саме чи відповідали мотиви мажоритарних акціонерів суспільним інтересам у запровадженні цієї процедури; 3) чи є запропонована міноритарним акціонерам вартість викупу акцій справедливою, та відповідно, чи дотриманий критерій пропорційності втручання у права позивачів.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.11.2020 у справі №908/137/18.
Критерій пропорційності вимагає співрозмірного обмеження прав і свобод людини для досягнення публічних цілей. Дотримання вказаного критерію передбачає, що втручання у право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, все одно буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано розумного балансу між втручанням у право особи та інтересами суспільства. Одним із важливих елементів дотримання критерію пропорційності при втручанні в право на мирне володіння майном є надання справедливої та обґрунтованої компенсації.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини умови компенсації примусового відчуження активів, згідно з положеннями національного законодавства, є значущими для оцінки того, чи оскаржуваний захід зберігає необхідний справедливий баланс, та особливо для визначення того, чи покладає такий захід непропорційний тягар на особу (власника).
У пункті 39 рішення від 21 лютого 1986 року в справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" Суд указав, що передання права власності від однієї особи до іншої без сплати суми, яка більш-менш відповідає вартості майна, звичайно становить непропорційне втручання, яке не можна вважати виправданим у контексті статті 1 Першого протоколу до Конвенції.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.11.2020 у справі №908/137/18 зазначила, що запровадження нормативного регулювання, при якому, залежно від обраного способу визначення ціни акцій, їх вартість може відрізнятися в рази, не може гарантувати отримання міноритарним акціонером в усіх випадках справедливої компенсації за обов`язковий продаж акцій, та відповідно, дотримання у таких відносинах критерію пропорційності втручання у право власності.
Зокрема, дана ситуація зумовлена тим, що у правовому полі нашої країни не визначено чіткого та прозорого порядку визначення ціни акцій, не передбачено запобіжники проти можливої недобросовісної поведінки власників товариств, які мають можливість занизити вартість акцій під час їх викупу, а тому існує необхідність у розробленні методологічного забезпечення гарантування міноритаріям відшкодування справедливої вартості майна (акцій).
Натомість запровадження державою спеціальної процедури з примусового відчуження акцій на користь приватних осіб в будь-якому випадку має супроводжуватися встановленням гарантій захисту прав особи, яка позбавляється майна, і такі гарантії мають бути передбаченими саме у цій процедурі.
Однак зазначених гарантій для міноритарного акціонера законодавче регулювання спірних правовідносин не містить, а можливість міноритарного акціонера захистити свої права в загальному порядку, визначеному нормами Цивільним кодексом України, у спосіб пред`явлення вимоги про стягнення з особи, на користь якої відбулося примусове відчуження акцій, грошових коштів у розмірі різниці між визначеною ціною у публічній безвідкличній вимозі та справедливою ціною таких акцій або ж у спосіб визнання недійсним зазначеного правочину, не може вважатися достатньою гарантією захисту прав цього учасника, адже за таких обставин обов`язок доказування справедливої ціни викупу акцій буде здійснюватися вже після фактичної втрати слабшою, в цих відносинах, стороною права власності та супроводжуватись необхідністю понесення останньою значних витрат на проведення оцінки майна товариства, сплату судового збору, витрат на професійну правничу допомогу тощо.
В свою чергу, нормативно не передбачено процедури, порядку та строків поновлення заявником вимоги та афілійованими особами прав всіх міноритаріїв у разі встановлення судом після процедури примусового викупу акцій порушення приписів законодавства під час визначення ціни акцій.
Варто відзначити, що така процедура має враховувати, що всі міноритарії мають право на справедливу компенсацію ціни таких акцій, незалежно чи судове рішення (яким встановлено порушення порядку визначено визначення ціни акцій) встановлене у спорі за їх участю.
Тобто, з метою повного та швидкого відновлення порушених основоположних прав кожного міноритарія є доцільним ініціювати створення належного, прозорого та адекватного позасудового механізму поновлення порушеного прав всіх міноритарних власників на справедливу компенсацію майна (акцій) у процедурі примусового викупу акцій, у разі якщо остаточним судовим рішенням буде встановлено порушення під час процедури сквіз-ауту визначення ціни акції та встановлено розмір справедливої ціни акції у спорі з одним із міноритаріїв за відповідною процедурою.
Частиною 1 статті 246 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.
В окремій ухвалі суд має зазначити закон чи інший нормативно-правовий акт (у тому числі його статтю, пункт тощо), вимоги яких порушено, і в чому саме полягає порушення (ч. 5 ст. 246 Господарського процесуального кодексу України).
Згідно ч. 6 ст. 246 Господарського процесуального кодексу України окрема ухвала надсилається відповідним юридичним та фізичним особам, державним та іншим органам, посадовим особам, які за своїми повноваженнями повинні усунути виявлені судом недоліки чи порушення чи запобігти їх повторенню.
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку здійснює державну регуляторну діяльність відповідно до вимог Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". Метою регуляторної діяльності Національної комісії є вдосконалення та підвищення ефективності державного регулювання на фондовому ринку, сприяння реалізації єдиної державної політики з питань емісії та обігу цінних паперів, захист прав інвесторів та інших учасників фондового ринку.
Згідно п. 3 Положення про Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 №1063/2011, основними напрямками діяльності НКЦПФР у сфері регулювання є:
- розробка проектів регуляторних актів на ринку цінних паперів;
- прийняття регуляторних актів;
- внесення змін та доповнень до регуляторних актів;
- здійснення аналізу регуляторного впливу регуляторних актів;
- відстеження результативності прийнятих регуляторних актів.
Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку відповідно до покладених на неї завдань також здійснює:
- методологічне забезпечення запровадження та розвитку принципів корпоративного управління згідно з законодавством;
- проводить перевірки діяльності емітентів щодо стану корпоративного управління;
- узагальнює практику застосування законодавства з питань корпоративного управління.
Відтак, розроблення та провадження Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку методологічного забезпечення як у частині застосуванні положень Закону України "Про акціонерні товариства", які регламентують процедуру сквіз-ауту, так і положень, спрямованих на нівелювання наслідків допущення порушень при визначені ціни примусового викупу акцій, призведе до чіткого та сталого розуміння порядку реалізації на практиці норм законодавства щодо проведення свіз-ауту та унеможливить допущення порушення прав міноритарних акціонерів при проведення у майбутньому вказаних процедур щодо інших акціонерних товариства.
З огляду на наведене, суд вважає за необхідне постановити дану окрему ухвалу на адресу Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.
Керуючись статтями 234, 246 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -
а) виявлених недоліків методологічного забезпечення застосування Розділу ХІІ Закону України "Про акціонерні товариства" щодо механізму визначення ціни викупу у процедурі "squeeze-out";
б) порушень законодавства, які призвели до набуття права власності на акції АТ "ДТЕК Дніпроенерго" без сплати колишнім міноритарним акціонерам справедливої ціни набутих акцій.
3. Встановити термін для виконання вказівок, зазначених в п. 2 окремої ухвали, - 90 днів з моменту її одержання.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення (21.10.2021) та може бути оскарження протягом десяти днів з дня складення її повного тексту шляхом подання у відповідності до п. 17.5 ч. 1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду або через Господарський суд міста Києва.

Повний текст ухвали складено 09.11.2021.

Суддя Р.В. Бойко