ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2021 р. Справа№ 910/4801/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Андрієнка В.В.

суддів: Буравльова С.І.

Шапрана В.В.

секретар судового засідання - Добрицька В.С.

учасники справи згідно протоколу судового засідання

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги:

1. Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 05.11.2020

у справі №910/4801/20 (суддя Щербаков С.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна"

до Антимонопольного комітету України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача -

1) Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ",

2) Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД",

3) Товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД",

4) Приватне акціонерне товариство "Альба Україна"

про визнання частково недійсним рішення

УСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 у задоволенні позову відмовлено.

Рішення обґрунтовано тим, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін, висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 і ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Також до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що на думку апелянта оскаржуване рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.12.2020 клопотання Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 задоволено, поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрите апеляційне провадження у справі №910/4801/20 за апеляційною скаргою Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД", розгляд апеляційної скарги Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" призначено на 26.01.2021.

Також не погодившись з прийнятим рішенням, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" подало апеляційну скаргу, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 і ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Також до апеляційної скарги додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач наголошує, що оспорюване рішення Антимонопольного комітету України є незаконним та необґрунтованим, а отже підлягає визнанню недійсним у відповідній частині.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.12.2020 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 задоволено, поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження, відкрите апеляційне провадження у справі №910/4801/20 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" призначено на 26.01.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.01.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 11.02.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.02.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 15.03.2021

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.03.2021 зупинено апеляційне провадження у справі № 910/4801/20 за апеляційними скаргами Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 до закінчення перегляду Верховним Судом у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду справи №910/701/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Золотий екватор" до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 поновлено провадження у справі № 910/4801/20, призначено справу до розгляду на 05.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 19.07.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 22.09.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 06.10.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 розгляд справи №910/4801/20 відкладено до 27.10.2021.

Відповідачем було подано письмовий відзив на апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у якому відповідач просив суд залишити рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому відповідач посилався на відсутність підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та стверджував про обгрунтованість та законність оскаржуваного рішення місцевого господарського суду.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Згідно з частиною першою статті 270 ГПК у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх установлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, установила наступне.

19.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №830-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13, від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель (п. 1 резолютивної частини рішення Комітету).

Відповідно до п. 2 резолютивної частини рішення Комітету, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-ОРТ-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-ОРТ-04/13, від 01.01.2020 № UKR-ОРТ-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Пунктом 3 резолютивної частини рішення Комітету, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 26.01.2016 № UKR-VEN-01/16 та від 20.04.2013 № UKR-VEN-04/13, від 01.01.2010 № UKR-VEN-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

Також визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів від 14.02.2014 № UKR-ALB-02/14 та від 01.01.2010 № UKR-ALB-10/01, умови яких призвели у 2011 - 2014 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель (п. 4 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 2 825 154, 00 грн (п. 5 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 315 925, 00 грн (п. 6 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, зазначене в пункті 3 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 14 060, 00 грн (п. 7 резолютивної частини рішення Комітету).

За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у розмірі 1 397 057, 00 грн (п. 8 резолютивної частини рішення Комітету)

Звертаючись до місцевого господарського суду із позовом, Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" посилалось на те, що рішення Антимонопольного комітету підлягає визнанню недійсним в частині, що стосується позивача, оскільки, на думку позивача, відповідач для належної кваліфікації дій товариства та дистриб`юторів як антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедуру державних або публічних закупівель, які призвели до економічно необгрунтованого підвищення цін на відповідні лікарські засоби мав встановити наявність узгоджених дій - факту укладення між позивачем та дистриб`юторами угод; наявність у договорах між позивачем та дистриб`юторами обмежень, які підпадають під дію ч. 1 ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; довести факт настання негативних наслідків у вигляді економічно необґрунтованого підвищення цін на лікарські засоби, що реалізувалися через державні/публічні закупівлі; встановити причинно-наслідковий зв`язок між укладеними угодами (позивачем з дистриб`юторами) та антиконкурентними наслідками у вигляді економічно необґрунтованого підвищення цін. Проте, як зазначає позивач, відповідачем не було установлено більшості із обов`язкових до установлення елементів здійсненої ним кваліфікації порушення, а отже не доведено, що узгоджені дії за участю позивача та дистриб`юторів є антиконкурентними, тобто призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у вигляді економічно необґрунтованого підвищення цін.

Відповідач проти цього заперечує, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення.

Розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши доводи представників сторін та третьої особи, розглянувши матеріали апеляційних скарг Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", колегія суддів відзначає наступне.

У відповідності ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ установлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Розпорядженням державного уповноваженого Антимонопольного комітету України від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 (далі - Справа) за ознаками вчинення ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ "ФРА-М" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та частиною першою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій (далі - Справа).

Розпорядженням державного уповноваженого Комітету від 22.08.2014 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "ФРА-М", виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.

Так, відповідачами у справі № 142-26.13/125-13 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (ідентифікаційний код 35619519, адреса: проспект Павла Тичини, 1-В, м. Київ, Україна, далі ? ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", Товариство);

- Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" (ідентифікаційний код 21642228, адреса: вул. Кіквідзе, буд. 18 А, м. Київ, Україна, далі - ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "БаДМ" (ідентифікаційний код 31816235, адреса: вул. Панікахи, буд. 2, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "БаДМ");

- Приватне акціонерне товариство "Альба Україна" (ідентифікаційний код 22946976, адреса: вул. Шевченка, буд. 100, м. Бориспіль, Київська обл., Україна, далі - ПрАТ "Альба Україна");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Вента. ЛТД" (ідентифікаційний код 21947206, адреса: Селянський узвіз, 3А, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "Вента. ЛТД");

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Фра-М" (ідентифікаційний код 20322326, адреса: вул. Маршала Малиновського, буд. 2, м. Дніпро, Україна, далі - ТОВ "ФРА-М").

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до Статуту, затвердженого загальними зборами учасників товариства (протокол № 2 від 25.04.2008).

Відповідно до відомостей, наданих Товариством, єдиним учасником ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зі 100 % часткою участі в Товаристві є компанія "Велком Лімітед" (Великобританія), яка, у свою чергу, пов`язана відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, що утворюють групу компанії "ГлаксоСмітКляйн" (далі - група GSK).

Судом установлено, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

За даними з відкритих джерел, компанія "GlaxoSmithKline" (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

Відповідно до інформації, наданої Товариством, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії № 578271, серія АВ, на право здійснення оптової торгівлі лікарськими засобами, виданої 19.04.2011 Державною інспекцією з контролю якості лікарських засобів Міністерства охорони здоров`я України.

Згідно Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 5 березня 2002 року № 49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до Закону України "Про лікарські засоби", лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для установлення медичного діагнозу.

До лікарських засобів належать: (а) активні фармацевтичні інгредієнти; (б) продукція "in bulk"; (в) готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); (г) гомеопатичні засоби; (д) засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; (е) лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.

Активний фармацевтичний інгредієнт (лікарська речовина, діюча речовина, субстанція) (далі - АФІ, діюча речовина) - будь-яка речовина чи суміш речовин, що призначена для використання у виробництві лікарського засобу і під час цього використання стає його активним інгредієнтом.

Такі речовини мають фармакологічну чи іншу безпосередню дію на організм людини; у складі готових форм лікарських засобів їх застосовують для лікування, діагностики чи профілактики захворювання, для зміни стану, структур або фізіологічних функцій організму, для догляду, обробки та полегшення симптомів.

Лікарські засоби класифікуються виходячи з їх різних ознак. Зокрема, широко використовується міжнародна анатомо-терапевтична класифікація (далі - АТХ), яка враховує фармакологічну групу препарату, його хімічну природу й захворювання, для лікування якого він призначений.

Відповідно до класифікації АТХ усі лікарські засоби поділяються на основні групи п`яти рівнів, залежно від їх дії на певний анатомічний орган або систему, а також від їх хімічних, фармакологічних і терапевтичних властивостей.

Згідно Закону України "Про лікарські засоби", лікарські засоби допускаються до застосування в Україні після їх державної реєстрації, крім випадків, передбачених цим Законом. На територію України можуть ввозитися лікарські засоби, зареєстровані в Україні.

Відповідно до Порядку проведення експертизи реєстраційних матеріалів на лікарські засоби, що подаються на державну реєстрацію (перереєстрацію), а також експертизи матеріалів про внесення змін до реєстраційних матеріалів протягом дії реєстраційного посвідчення (далі - Порядок експертизи), затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 26.08.2005 № 426, лікарський засіб не може бути рекомендований до державної реєстрації, якщо за результатами спеціалізованої експертизи не підтвердились висновки щодо його ефективності, безпеки та якості.

Нормативно-правовими актами у сфері обігу лікарських засобів установлено критерії, які визначають можливість взаємозаміщення різних лікарських засобів. Такими критеріями, зокрема вважаються: терапевтична еквівалентність та фармацевтична еквівалентність/ альтернативність.

Згідно з Порядком експертизи, лікарські засоби вважаються терапевтично еквівалентними, якщо вони є фармацевтично еквівалентними або фармацевтично альтернативними лікарськими засобами і після введення пацієнтам одним і тим самим шляхом, в однаковій молярній дозі їх ефекти щодо безпеки й ефективності за суттю є аналогічні.

У свою чергу, фармацевтично еквівалентними лікарські препарати є у тому разі, якщо вони мають: (а) однакову лікарську форму; (б) вводяться тим самим шляхом; (в) містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах; (г) відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів.

Отже, виходячи з вимог нормативно-правових актів про лікарські засоби ринком товару у сфері обігу лікарських засобів доцільно визначати сферу обороту лікарського засобу, щодо якого виникає попит і пропозиція, і можливість заміщення якого іншим лікарським засобом пов`язана з безпечністю, ефективністю та якістю відповідного товару.

У сфері обігу лікарських засобів лікарський засіб може бути відомий переважно за міжнародною непатентованою назвою та торговою назвою, при цьому торгова назва позначає кінцевий продукт, а міжнародна непатентована назва - активний фармацевтичний інгредієнт (субстанцію).

За АТХ кожна субстанція має свій оригінальний код.

Міжнародна непатентована назва (МНН, або INN) представляє собою загальну назву активної діючої речовини, яка входить до складу лікарського засобу, вона надається при реєстрації цієї активної речовини (унікальна біологічна субстанція, яка виявляє лікувальну дію на організм).

Торгова (фірмова, комерційна) назва (ТН) визначається суб`єктом господарювання - виробником, яка патентується і є власністю фірми-виробника. Виробник має ексклюзивне право на виробництво лікарського засобу з конкретною торговою назвою, і ніяка інша фармацевтична компанія не може, не отримавши ліцензії, її використовувати.

Тобто, у сфері обігу лікарських засобів з однією і тією ж міжнародною непатентованою назвою може реалізовуватись значна кількість лікарських засобів з різними торговими назвами, які випускаються різними виробниками.

Отже, виходячи зі споживчих характеристик, взаємозамінними лікарськими засобами є ті лікарські засоби, що містять одну і ту ж діючу речовину, вводяться одним і тим же шляхом та містять однакову молярну кількість тієї самої діючої речовини, і при цьому їх ефекти щодо безпеки й ефективності по суті є аналогічними.

Згідно Закону України "Про лікарські засоби", оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку, установленому законодавством.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 № 723, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 07.12.2011 за № 1420/20158 (далі - Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами):

реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання;

оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів;

роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Відносини, що виникають у процесі формування, установлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України від 21.06.2012 № 5007-VI "Про ціни і ціноутворення".

Згідно зі статтею 11 Закону України "Про ціни і ціноутворення", суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 року № 333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 333).

Постановою КМУ № 333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом установлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 5 вересня 1996 року № 1071 "Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету" (далі - Постанова КМУ № 1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16 березня 2017 року № 180.

Згідно з Постановою КМУ № 1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН).

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ № 1071, не є учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 1 вересня 2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, установленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, як установлено Комітетом, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

Під час аналізу асортименту лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких протягом 2011 - 2012 років здійснювало ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" на території України, їх специфіки та особливостей, Комітетом було залучено інформацію таких провідних медичних установ: Державної установи "Національний науковий центр "Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска" Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України"; Державної установи "Інститут нефрології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут травматології та ортопедії Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут фармакології та токсикології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут мікробіології та імунології ім. І.І. Мечникова Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут неврології, психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України"; Державної установи "Інститут дерматології та венерології Національної академії медичних наук України".

Так, лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

З аналізу інформації, наданої Товариством листом від 12.12.2013 № 1735/А та листом від 16.11.2018, Комітетом установлено, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало через ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 рішення Комітету.

За результатом здійсненого аналізу та з урахуванням інформації ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", 83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування, які реалізовувало Товариство протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року на території України, не мають фармацевтично еквівалентних лікарських засобів інших виробників.

Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території Україхни.

Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна", входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Наприклад: лікарські засоби з торговельними назвами АУГМЕНТИН™ ES, АУГМЕНТИН™ (200 мг/28,5 мг/5 мл), АУГМЕНТИН™ SR, БЕКОТИД™ ЕВОХАЛЕР™, БУСТРИКС™, ЦЕРВАРИКС™, ЕНДЖЕРИКС™-В (10 мкг/дозу; 20 мкг/дозу), ФЛЮАРИКС™, ХАВРИКС™ 1440, ХАВРИКС™ 720, ХІБЕРИКС™, ІНФАНРИКС™, ІНФАНРИКС ГЕКСА™, ІНФАНРИКС™ ІПВ, ПРІОРИКС™, ПУРИ-НЕТОЛ™, РОТАРИКС™, ТВІНРИКС™, ВАРІЛРИКС™, ЗІАГЕН™ (таблетки, розчин для перорального застосування) ЗЕФФІКС™ (розчин для перорального застосування, таблетки).

Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі.

Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

Період дослідження діяльності відповідачів у справі № 142-26.13/125-13 є 2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року.

Діяльність Товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме:

- договори дистрибуції, укладені між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та Компанією "ВііВ Хелскеар Трейдинг Сервісіз ЮК Лімітед" (Великобританія) із змінами та доповненнями;

- договір поставки від 04.06.2008, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Експорт Лімітед" (Великобританія) (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енджерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Синфлорикс, Флюарикс) та противірусний засіб для системного застосування (Реленца)), із змінами та доповненнями;

- договір поставки від 01.10.2014 року, укладений ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з Компанією "ГлаксоСмітКляйн Біолоджікалз" (предмет постачання - вакцини (Варілрикс, Енжерикс, Інфанрикс, Пріорикс, Ротарикс, Твінрикс, Хаврикс, Хіберикс, Церварикс, Бустрикс, Варілрикс, Флюарикс, Синфлорикс)).

Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом № 1735/А від 12.12.2013, Товариство отримувало знижки одноразово на рік за умови досягнення певного обсягу річних продажів в Україні. Зазначені знижки становили:

- у 2011 році - 44 416 920, 63 грн, або 7, 86 % загальної вартості придбання;

- у 2012 році - 64 917 978, 62 грн або 14, 47 % загальної вартості придбання.

У листі № 2696/А від 27.06.2014 Товариство повідомило, що знижки, отримані ним від компаній групи GSK, зменшують загальну суму (без прив`язки до тих чи інших поставлених лікарських засобів) собівартість імпортованих лікарських засобів та заборгованість товариства перед відповідною компанією групи GSK - постачальником лікарських засобів товариству.

Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі 8 і 14 %, відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.

Згідно з інформацією, наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" листом від 16.11.2018, протягом 2013 - 2018 років GSK надавала Товариству знижки, шляхом установлення кредит-нот; прощення боргу; безповоротну фінансову допомогу.

Впродовж 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року українські дистриб`ютори самостійно не імпортували в Україну лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1 до спірного рішення.

Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" є суб`єктом господарювання, який забезпечує реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, виходячи з яких здійснюється подальше установлення цін на лікарські засоби і які є орієнтиром для подальшого використання всіма учасниками державних/публічних закупівель.

Ураховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині установлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних/публічних) закупівель).

Згідно з інформацією наданою ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", протягом 2011 - 2012 років воно здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK на підставі укладених договорів з 16 дистриб`юторами, протягом 2013 - 2017 років та 8 місяців 2018 року - 23. Зокрема, фактично Товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK: у 2013 році - 12 дистриб`юторам, у 2014 - 15 дистриб`юторам, у 2015 -11 дистриб`юторам, у 2016 - 13 дистриб`юторам, у 2017 - 9 дистриб`юторам, протягом 8 місяців 2018 року - 5 дистриб`юторам.

При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" та ТОВ "ФРА-М".

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" співпрацює з ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі угод, розроблених ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна". Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими.

Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, які маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні.

Комітетом установлено, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" на підставі договорів купівлі-продажу, а саме:

- ТОВ "БаДМ": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-BAD-10/01 (далі - договір 1.1.); з 2013 року до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-BAD-04/13 (далі - договір 1.2.); з 2016 року (пісдя надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-BAD-01/16 (далі - договір 1.3.);

- ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД": до 2013 року - договір від 01.01.2020 № UKR-ОРТ-10/01 (далі - договір 2.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-ОРТ-04/13 (далі - договір 2.2.); з 2016 року (пісдя надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-ОРТ-01/16 (далі - договір 2.3.);

- ПрАТ "Альба Україна": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-ALB-10/01 (далі - договір 3.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 14.02.2014 № UKR-ALB-02/14 (далі - договір 3.2.);

- ТОВ "Вента. ЛТД": до 2013 року - договір від 01.01.2010 № UKR-VEN-10/01 (далі - договір 4.1.); з 2013 до 2016 року - договір від 20.04.2013 № UKR-VEN-04/13 (далі - договір 4.2.); з 2016 року (після надання Комітетом рекомендацій № 9-рк) - договір від 26.01.2016 № UKR-VEN-01/16 (далі - договір 4.3.).

У листі від 27.06.2014 № 2696/А (вх. № 8-143/5486 від 01.07.2014) ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначило, що рівні квартальних закупівель для кожного дистриб`ютора встановлювалися різні і для їх розрахунку враховувалися ряд показників, зокрема основним показником була частка (у відсотках) закупівель дистриб`ютора від загального обсягу продажів товариства всім дистриб`юторам: чим менша частка - тим менша квартальна ціль. Досягнення чи недосягнення дистриб`ютором відповідного рівня квартальних закупівель впливало лише на надання чи ненадання йому знижки за досягнення квартальної цілі в розмірі 1 % вартості нетто обсягу продукції.

Тобто, розмір знижки за досягнення квартальної цілі безпосередньо залежав від обсягу фактичних закупівель дистриб`ютора та його частки в загальному обсязі реалізації Товариства: чим більша частка - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Крім того, за виконання умови договору, як підтримка на своїх регіональних складах запасу продукції, передбаченого специфікацією, ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" мають можливість отримати знижку, сума якої залежить від вартості нетто обсягу продкуції, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу, зменшеної на вартість несплачених чи несвоєчасно сплачених видаткових накладних, що згідно з договором 1.1., договором 2.1., договором 3.1., договором 4.1. повинні бути сплачені протягом звітного кварталу, за який надається знижка. Тобто, чим більша вартість придбання і чим менша сума несплачених видаткових накладних - тим більша сума знижки для дистриб`ютора.

Також, Комітетом установлено, що можливість отримання щоквартальної знижки офф-інвойсного характеру за підтримку запасів також стимулює ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" підтримувати відповідний запас лікарських засобів групи GSK та дає можливість реалізувати такі лікарські засоби за цінами, які формуються без врахування майбутньої знижки.

Крім того, відповідно до п. 10 договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. покупець зобов`язується надавати продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території.

Зазначені звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів. При цьому, у випадку ненадання зазначених звітів продавець має право затримувати поставки продукції покупцеві.

Тобто, відповідно до положень договору 1.1., договору 2.1., договору 3.1., договору 4.1. дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна") взяли на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів компаній групи GSK суб`єктам господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби та звітувати про це товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Отже, наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Так, за реалізацію лікарських засобів з Переліку продукції, що може продаватися ЛПУ/НО (лікувально-профілактичні установи/неторговельні організації) договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ "Вента. ЛТД", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" передбачають можливість отримання дистриб`юторами додаткової знижки за реалізацію відповідної продукції ЛПУ/НО, у т.ч. через процедури державних закупівель.

Однак, як установлено Комітетом, отримання такої додаткової знижки була передбачена не для всіх лікарських засобів, які реалізувалися товариством та які згідно із законодавством, могли закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів. Так, у період 2011-2012 років у перелік продукції, що може продаватись ЛПУ/НО та за реалізацію якої товариство надавало дистриб`юторам додаткову знижку, не було включено близько 36 лікарських засобів.

Тобто, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" стимулювало реалізацію лише окремих лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Так, перелік, умови та спосіб надання знижок (стандартних знижок), які передбачені договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та його дистриб`юторами у 2011-2015 роках наведена у Таблиці 5 оскаржуваного рішення.

До стандартних знижок належить знижка за авансовий платіж (3 %) та знижка за продаж відповідного переліку препаратів від покупця до НО (5 % та 55 % на ТАЙВЕРБ (таб. 250 мг Х 70)).

Також, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовах додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів.

Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у справі Комітету, суми знижок, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, зазначені в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для ТОВ "БаДМ" коливався в діапазоні 19,9 - 22,7 %, для ТОВ "Вента. ЛТД" 9,8 - 11,6 %, для ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" 7-9,9 %, для ПрАТ "Альба Україна" 7,1 - 14,4 %.

Вищезазначені знижки (стандартні та нестандартні), крім знижки за авансовий платіж, у період 2011-2015 років надавалися шляхом підписання акта узгодження заборгованості не пізніше 15-го числа (15 робочого дня місяця), наступного за звітним періодом (місяцем, кварталом) та за умови виконання вимог відповідного договору.

Відповідно до Актів узгодження заборгованості, на суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистриб`ютора перед ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

Тобто, знижки, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" надавало дистриб`юторам шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшувало вартості лікарських засобів, зокрема лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковими доходами дистриб`юторів.

Отже, договірні відносини між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавав лікарські засоби Товариства.

Таким чином, система надання знижок між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна" створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від Товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Найбільша різниця між максимальним та мінімальним розміром торговельної надбавки спостерігається в лікарських засобів І групи, тобто лікарських засобів, які не мають повних товарів-замінників, формують окремі ринки товарів і мають власну групу споживачів.

При цьому лікарські засоби, середня торговельна надбавка яких становить понад 100 %, займають у кількісному вираженні близько 34 % у 2011 році та 42 % у 2012 обсягів реалізації цієї групи, наприклад лікарські засоби під торговими назвами: КУТІВЕЙТ™, АВАМІС™, БАКТРОБАН™, РЕВОЛАД™, ВЕЛБУТРИН™, ВАРТЕК, КАЛІПОЗ та ін.

Однак найбільші середні розміри торговельних надбавок мають лікарські засоби ІІ групи, тобто ті, у яких є один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника. У 2011 - 2012 роках середні торговельні надбавки понад 70 % були у лікарських засобів ОКСИБРАЛ, ФЛІКСОНАЗЕ, ЗІННАТ™ (табл. 125 мг № 10).

За результатом здійсненого Комітетом аналізу установлено, що навіть лікарські засоби ІІІ групи, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників, реалізовувались Товариством у значних обсягах із середньою торговельною надбавкою понад 60 % (наприклад: ДЕРМОВЕЙТ™ мазь 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ЗІННАТ™, таблетки, вкриті оболонкою, по 250 мг № 10; ДЕРМОВЕЙТ™ крем 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ДИКЛОФЕНАК, супозиторії по 50 мг № 10 у блістерах; ДИКЛОФЕНАК супозиторії по 100 мг № 10 у блістерах; БІСАКОДИЛ супозиторії ректальні по 10 мг № 10 (5х2) у стрипах; КЛОТРИМАЗОЛ. крем 1 % по 20 г у тубах № 1 та ін.).

Отже, отримуючи у 2014 -2015 роках від Компаній групи GSK знижки та фінансову допомогу, які в загальному становить 56 % та 93 % вартості придбання у відповідному році, Товариство фактично зменшувало ціну реалізації лише на 14-16 %, тобто на АУГМЕНТИН (таб. 875 мг/125 мг № 14) реальна торговельна надбавка Товариства становла близько 40 % у 2014 році та 80 % у 2015 році.

Тобто, договірні відносини в групі GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД" щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9 оскаржуваного рішення.

Як установлено Комітетом, надання Товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі 10 % (протягом 2011 - 2013 років) або 5 % (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

При цьому ТОВ "БаДМ" та ПрАТ "Альба Україна" під час реалізації лікарського засобу АУГМЕНТИН через процедури державних закупівель встановлювали максимально можливі торговельні надбавки в рамках державного регулювання виходячи із ціни імпорту лікарського засобу Товариством, тобто номінальної ціни постачання лікарського засобу на територію України.

Отже, передбачена договірними відносинами між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД") додаткова знижка в розмірі 10 % за продаж лікарських засобів групи GSK ЛПУ (у т. ч. через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав Продукцію Товариства.

Тобто, знижки, що надавались ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" для ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

Таким чином, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони, та між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ТОВ "Вента. ЛТД" та ПрАТ "Альба Україна", з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами договором 1.1 та 1.2, договором 2.1. та 2.2., договором 3.1. та договором 4.1. та 4.2.

Так, номінальна торговельна надбавка ТОВ "БаДМ" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила понад 7 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ "БаДМ" перевищувала 25 %.

Номінальна торговельна надбавка ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила близько 5 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД" перевищувала 22 %;

Номінальна торговельна надбавка ТОВ "Вента. ЛТД" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила близько 10 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ТОВ "Вента. ЛТД" перевищувала 29 %;

Номінальна торговельна надбавка ПрАТ "Альба Україна" на лікарський засіб Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мг № 40, який реалізовувався ним через процедури державних закупівель, становила понад 8 %, а виходячи з реальних цін закупівлі ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" зазначеного лікарського засобу торговельна націнка ПрАТ "Альба Україна" перевищувала 27 %.

Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", з однієї сторони та між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" із ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна", ТОВ "Вента. ЛТД", з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

При цьому, як установлено Комітом, навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, АУГМЕНТИН та ін.).

Отже, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`ютори (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), укладаючи договори, умови яких передбачають надання зазначених знижок, не могли не усвідомлювати, що наявність номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK, оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

Відтак, Комітет зазначив, що ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" під час укладання дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

Тож, узгоджені дії між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" і дистриб`юторами (ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (в цьому випадку Відповідачі - ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД"), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

Реальний дохід ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", зокрема у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10 відсотків, а в окремих випадках понад 30 відсотків від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

З огляду на викладене, Комітет дійшов висновку, що узгоджені дії протягом 2011 - 2016 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

За змістом ч. 1, 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) установлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або установлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

У розгляді справ зі спорів, пов`язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), суд враховує, що відсутність у певного суб`єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб`єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб`єктами господарювання. Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов`язується виключно з тим, чи займає певний суб`єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку. Відтак вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове установлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов`язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб`єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб`єктів господарювання.

Так, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про захист економічної конкуренції", положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

До узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Установлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до установлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Установлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів:

- постанова Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2008 року № 955 "Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 955);

- постанова Кабінету Міністрів України від 25 березня 2009 року № 333 "Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення" (далі - Постанова КМУ № 333).

Постановою КМУ № 333 затверджено:

- Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів);

- Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

Державне регулювання цін на лікарські засоби в Україні здійснюється шляхом установлення граничних рівнів постачальницько-збутових надбавок та граничних торговельних (роздрібних) надбавок.

Так, перелік лікарських засобів, на які поширюється державне регулювання цін в період порушення відображена у розділі 3.3.1. оскаржуваного рішення.

Переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі.

Вплив умов співпраці ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з дистриб`юторами на рівень цін та конкуренцію в Україні детально наведено в розділі 4.4. Рішення.

Комітетом було здійснено аналіз діяльності дистриб`юторів за кожним роком в період дослідження, зокрема, щодо лікарських засобів, реалізованих ними через процедури державних / публічних закупівель . У Рішенні наведені результати такого аналізу на прикладі цін реалізації конкретних лікарських засобів у межах відповідного року.

Так, наведений на рис. 1, рис. 2, рис. З та рис.4 у Рішенні приклад, свідчить про те, що дистриб`ютори у 2012 - 2013 рр. реалізовували лікарський засіб Аугментин із максимально можливою торговельною надбавкою (10 %) виходячи із номінальних оптово-відпускних цін. Тобто, додаткова знижка, отримана від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" за реалізацію ЛПУ, не була врахована дистриб`ютором для зменшення ціни для кінцевого споживача (держави) та можливості конкурувати з іншими суб`єктами господарювання за ціною лікарського засобу.

Фактично умови договорів укладених між Товариством та дистриб`юторами, створили передумови для існування різних підходів під час установлення дистриб`ютором цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб`ютора.

Разом із цим унікальність лікарських засобів виробництва групи GSK та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкурентні переваги для дистриб`юторів Товариства під час реалізації ними лікарських засобів, у т. ч. через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

Так, Товариство стверджує, що відчуває конкуренцію з боку виробників аналогічних препаратів. Проте аналіз матеріалів справи свідчить, що навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що значно перевищують середні ціни реалізації в аптечний сегмент та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників.

Таким чином, ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було обізнано про систему цінового регулювання сфери державних закупівель лікарських засобів в Україні, яка передбачає установлення граничних торговельних надбавок від митної вартості, яку декларує товариство на лікарські засоби, що входять до відповідних переліків лікарських засобів та реєстрацію оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що реалізуються через процедуру державних закупівель.

Як убачається з матеріалів справи № 142-26.13/125-13, протягом 2011 - 2013 років дистриб`ютори здійснили реалізацію лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель на суму 1 973 016, 00 грн, асортиментний склад яких налічував від 30 до 50 торговельних найменувань у відповідному періоді.

Тобто, у разі якщо додаткова знижка в розмірі 10 %, яку отримували дистриб`ютори від ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, відображалася у зниженні вартості лікарських засобів, реалізованих дистриб`ютором через процедури державних закупівель, вартість придбаних державою лікарських засобів у 2011 - 2013 роках була б дешевшою більше ніж на 250 000, 00 грн, що є суттєвим при зазначених вище обсягах реалізації.

При цьому, як свідчать матеріали справи № 142-26.13/125-13, більшість лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких у відповідні періоди здійснювали дистриб`ютори через процедури державних закупівель, не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі.

Таким чином дохід дистриб`юторів від реалізації таких лікарських засобів здебільшого становив 15-20 %, при цьому, в окремих випадках, дохід дистриб`юторів від реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель становив понад 30 % реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", могли активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс України", що свідчить про доведення відповідачем всіх складових порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Щодо надання дистриб`юторами звітності ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", позивач зазначає, що Комітет в своєму рішенні посилається на звітність дистриб`юторів перед Товариством за умовами укладених договорів, а саме що звітність дистриб`юторів дозволяє Товариству контролювати ринок продукції Товариства за напрямками реалізцїї та обсягами. При цьому, на думку позивача, таке твердження відповідача жодним чином не стосується кваліфікації, оскільки регулярна звітність не підтверджує наявність будь-якого впливу Товариства на ціни, які дистриб`ютори встановлювали на торгах, оскільки Товариство не запитувало будь-яку інформацію щодо цін Дистриб`юторів на лікарські засоби групи GSK, які вони реалізовувавали у державному сегменті.

Проте, відповідно до пунктів 457 - 464 Рішення, Комітет не стверджує, що запроваджена договірними відносинами між Товариством та його дистриб`юторами система звітності передбачена для установлення контролю всього ринку продукції Товариства, а лише зазначає, що така система звітності надає можливість Товариству контролювати ринок його продукції у великому опті за напрямками реалізації та кількістю.

Про інформативну насиченість звітів, регулярність їх подання та можливі наслідки для дистриб`ютора у випадку ненадання встановлених умовами відповідних договорів звітів відображено у п. 189 - 194 Рішення; про інформаційну обізнаність Товариства, у т. ч. щодо обсягів лікарських засобів, продаж яких дистриб`ютори, здійснювали лікувально-профілактичним установам, зазначено у пункті 312 Рішення.

Своєчасність та регулярність подання дистриб`юторами установленого відповідним договором переліку звітності має безпосередній вплив на можливість отримання чи не отримання дистриб`ютором визначених відповідними додатками до договорів знижок.

Крім того, звітування дистриб`юторів про обсяги реалізації та залишки лікарських засобів виробництва групи GSK на складах не є окремим складом порушення, а є складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних / публічних закупівель, тому звітування перед Товариством, його обов`язковість прямо вливає на ціни за якими були та могли б бути реалізовані лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних / публічних закупівель.

Щодо вунтрішньогрупової фінансової підтримки ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з боку компаній-нерезидентів групи GSK (внутрішньо групові знижки, виставлення кредит-нот, прощення боргу, внутрішньогрупова безповоротна фінансова допомога), суд зазначає наступне.

Позивач вказує, що відносини між компаніями всередині групи GSK не стосуються угод між Товариством та дитриб`юторами, а отже і кваліфікованого порушення. Крім того, позивач зазначає, що відносини в середині однієї групи взагалі не можуть містити ознаки порушення Закону, оскільки в розумінні положень ст.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", група GSK є єдиним суб`єктом господарювання, а для кваліфікації за ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно наявність узгоджених дій мінімум між двома суб`єктами господарювання.

Водночас, суд зазначає, що Комітет здійснював розслідування вчинення ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та дистриб`юторами порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Комітет при розгляді справи досліджував, яким чином формуються ціни на лікарські засоби виробництва групи GSK при ввезенні їх на територію України - єдиним імпортером ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" (з урахуванням державного регулювання націнок до ціни імпорту) та при подальшому перепродажі дистриб`юторами Товариства таких лікарських засобів, зокрема через процедури державних / публічних закупівель.

Висновки викладені в оскаржуваному Рішенні (п. 256) стосуються договірних відносин у групі GSK та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з дистриб`юторами щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK, якими було запроваджено таку систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу Товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", так і його дистриб`ютору шляхом створення умов для реалізації продукції виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, що призвело до зростання цін у подальшому каналі продажу через процедури державних закупівель.

Щодо порядку бухгалтерського обліку знижок, які надавались дистриб`юторам.

Позивач зазначає що питання бухгалтерського обліку взагалі не відноситься до питань економічної конкуренції та, відповідно, компетенції Комітету. Товариство наголошує, що не можна пов`язувати спосіб відображення в бухгалтерському обліку із ціноутворенням на лікарські засоби. Законодавством не встановлюється обов`язок Товариства корегувати в бухгалтерському обліку вартість вже реалізованої продукції..

Проте, дотримання Товариством порядку ведення бухгалтерського та/чи податкового обліку, у т. ч. у частині визначення рівня рентабельності в межах контрольованих операцій відповідно до вимог ст. 39 Податкового кодексу України, не є предметом дослідження Комітету.

Оскільки оскаржуване рішення не містить інформацію та, відповідно, висновків Комітету щодо способу відображення сторонами знижок у бухгалтерському обліку, тож суд вважає безпідставними такі твердження позивача.

Комітетом було лише зазначено, що офф-інвойсні знижки не змінювали ціну реалізації лікарських засобів, зокрема, вони не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK були реалізовані через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необгрунтованого підвищення цін на них, а також зазначено, що неврахування таких знижок дистриб`юторами під час подальшої реалізації лікарських засобів групи GSK підтверджують не тількі дані бухгалтерського обліку, а й інші докази, у т. ч. інформація, надана відповідачами у справі Комітету.

Крім того, позивач зазначає, що положення договорів щодо заборони експорту жодним чином не впливали на конкуренцію на території України, а навпаки, конкуренція на ринках реалізації лікарських засобів групи компаній GSK посилювалася завдяки існуванню жорсткої внутрішньобрендової конкуренції між великою кількістю дистриб 'юторів.

Водночас обмеження імпорту та / чи експорту не є складовою порушення позивача.

ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1 Рішення, на територію України (п. 163 рішення). Відтак заборона експорту, встановлена в договорах постачання, укладених між Товариством та дистриб`юторами на території України, забезпечувала для Товариства контрольованість всієї пропозиції відповідних лікарських засобів групи компаній GSK на території України.

В Рішенні Комітету обмеження щодо експорту розглядається як одна із складових, які в комплексі дають можливість ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" мати істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку і ніяким чином не зазначено, що сама по собі умова не продавати лікарські засоби за межами України є обмеженням конкуренції.

Щодо незамінності лікарських засобів, що виробляються ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" позивач зазначає, що Комітет зробив хибні висновки про те, що лікарські засоби виробництва позивача формують окремі товарні ринки та не є взаємозамінними з іншими лікарськими засобами , а отже не зазнають конкурентного тиску.

В оскаржуваному рішенні Комітетом було детально проаналізовано та відображено умови, механізм реалізації та наведені характеристики лікарських засобів, які є об`єктом порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель, а також підходи провідних установ у відповідних сферах лікування захворювань стосовно особливостей призначення та застосування лікарських засобів для лікування відповідних захворювань.

Отже, лікарські засоби, що мають подібні показання до застосування та є схожими за терапевтичним ефектом, не можна вважати повністю взаємозамінними для будь-якого пацієнта.

Так, Комітетом було проаналізовано три групи лікарських засобів групи GSK (пункт 131 Рішення).

Аналіз інформації, наданої Товариством під час розгляду справи № 142-26.13/125-13, свідчить, що протягом 2011 - 2015 років ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" фактично реалізовувало лікарські засоби групи GSK більш ніж за 100 торговельними найменуваннями, перелік яких наведено в додатку 1 Рішення.

Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK вказує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом МОЗ України від 10.05.2018 № 868132, входить 103 торговельних найменування з наведених у додатку 1 Рішення.

При цьому, значна частина з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Замовлення на державних/публічних закупівлях формується з урахуванням отриманої від лікарів лікувально-профілактичних засобів, тобто безпоседньо від хворих, що потребують лікування того чи іншого захворювання.

Детальна інформація щодо товарних меж ринку наведена у розділі 3.3 Рішення.

Що ж стосується взаємозамінності лікарського засобу під торговельним найменуванням ФРАКСИПАРИН® лікарським засобом НАДРОПАРИН-ФАРМЕКС, то відповідно до Рішення період дослідження діяльності Відповідачів у Справі - 2011 - 2015 роки.

НАДРОПАРИН-ФАРМЕКС вперше було внесено до Державного реєстру лікарських засобів України лише у 2016 році, згідно Додатку 1 наказу МОЗ України від 26.08.2016.

Тобто, до 2016 року лікарський засіб ФРАКСИПАРИН® не міг бути замінений лікарським засобом НАДРОПАРИН-ФАРМЕКС.

Крім того, позивач зазначає, що в ході розслідування та прийняття рішення Комітетом було перейнято на себе не притаманні Комітету функції, які не відносяться до його компетенції, Комітет не зміг вірно застосувати чинне законодавство, в т.ч. щодо державних регульованих цін. Комітет не має повноважень здійснювати контроль за дотриманням "максимально можливих цін".

Відповідно до статті 42 Конституції України, держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Комітет є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

До основних завдань Комітету відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" належить зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, Комітетом при формуванні цін на лікарські засоби виробництва групи GSK через процедури державних закупівель було враховано законодавство, яке регулює порядок ціноутворення на лікарські засоби (граничні торговельно-збутові надбавки) в межах дослідження укладених дистриб`юторських договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", умови яких призвели та могли призвести до необгрунтованого завищення вартості лікарських засобів.

Тобто, під час прийняття Рішення Комітет не здійснював контроль за дотриманням цін, які регулюються державою, а здійснював аналіз договірних відносин на предмет їх відповідності положенням законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки умови дистриб`юторських договорів між ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" та ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД" в частині системи ціноутворення та надання знижок призводили у 2011 - 2016 роках до суттєвого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK під час реалізації через процедури державних закупівель.

Частиною 2 статті 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що суб`єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно п. 1 ч. 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Частина 1 статті 6 Закону Закону України "Про захист економічної конкуренції" закріплює, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 1 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються установлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2016 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" з ТОВ "БаДМ", ТОВ СП "Оптіма-Фарм, ЛТД", ПрАТ "Альба Україна" та ТОВ "Вента. ЛТД", умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються установлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Крім того, суд не приймає до уваги наданий позивачем висновок експерта № 1041/42801 за результатами проведення судово-економічної експертизи від 15.05.2020, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

При цьому, згідно ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" установлено що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення.

Суд зазначає, що розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169- р) затверджені Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила).

Відповідно до п. 32 Правил, у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Відтак, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку доказів, які повинні бути зібрані органами Комітету під час розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії на торгах.

При цьому, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення сторін, які стосуються кваліфікації установленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства (постанова Верховного Суду від 19.08.2019 у справі № 910/12487/19).

Крім того, відповідно до постанови Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Ураховуючи, що позивачем під час розгляду Комітетом справи № 142-26.13/125-13 не було надано вказаний висновок експерта, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що суд не приймає до уваги вказаний доказ, який стосується кваліфікації установленого органом АМК порушення конкурентного законодавства, оскільки такий не надавався позивачем у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не установлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини сторін.

Ураховуючи наведене, висновки, викладені в оскаржуваному Рішенні, відповідають фактичним обставинам справи Комітету, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України установлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь установленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Щодо посилання скаржника та третьої особи на висновки Верховного Суду, викладені у постанові від 03.03.2020 у справі №910/13306/18, колегія суддів відзначає наступне.

У постанові від 19.03.2021 у справі № 922/698/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги свою попередню практику (див. ухвала від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19) зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет). А під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що:

(1) правовідносини розуміються як різновид передбачених юридичними нормами чи зумовлених принципами права ідеологічних суспільних відносин, що встановлюються між суб`єктами права щодо об`єктів права на підставі юридичних фактів і виражаються у взаємних правах і обов`язках цих суб`єктів (пункт 17 ухвали від 15.06.2021 у справі № 212/7466/19 (провадження № 14-73цс21));

(2) подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16; ухвала від 14.12.20218 у справі № 910/21267/16; ухвала від 20.05.2021 у справі № 904/6125/20; пункт 18 ухвали від 15.06.2021 у справі № 212/7466/19);

(3) під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 60 постанови від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц; пункт 6.30 постанови від 19.05.2020 у справі № 910/719/19; постанова від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц; постанова від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г).

Отже, подібність правовідносин може мати місце не лише у разі тотожності (аналогічності), тобто ідентичності (однаковості) суб`єктного, об`єктного і змістовного критеріїв, але також у разі їх схожості.

Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Як убачається з постанови Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №910/13306/18 суд касаційної інстанції навів встановлені судом апеляційної інстанції обставини та зазначив про обґрунтованість висновків щодо відсутності передбачених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстав для визнання рішення АМК недійсним у оскаржуваній його частині (абзац 14 п. 21 постанови).

При цьому, як убачається з рішень у справі № 910/13306/1, судом апеляційної інстанції було установлено правову природу бонусів та те, що вони (бонуси) самі по собі не можуть обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції; обрання ТОВ системи бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги замість застосовуваних систем знижок, як це було установлено АМК, не суперечить чинному законодавству України та така система бонусів надала дистриб`юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням у змаганні на процедурах тендерних закупівель з продукцією постачальника, чим посилило змагання між ними та створило передумови використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження дистриб`юторами цін перепродажу, що пропонувались для обрання державним замовникам в межах процедур закупівель.

Натомість, як установлено у даній справі, застосована система знижок носила ретроспективний характер їх застосування і скаржником не доведено, що застосування таких знижок зумовило зниження вартості лікарських засобів, які реалізовував, зокрема, скаржник. Навпаки, матеріалами справи підтверджується та обставина, що умовами укладених договорів між імпортером та дистриб`юторами, у тому числі скаржником, запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на наведену практику Верховного Суду, оскільки висновки у зазначеній справі здійснено за фактично інших обставин справи (різний характер знижок, різний механізм їх запровадження, непрозорий механізм їх реалізації). При цьому у переглянутій Верховним Судом справі досліджувалися інші умови договорів та не надавалося оцінки питанню установлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, що може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин. А тому встановлені судом апеляційної інстанції обставини у такій іншій справі та надані їм висновки не можуть бути застосовані у даній справі. Відповідно, такі посилання скаржника та третьої особи на необхідність врахування таких висновків Верховного Суду визнаються необґрунтованими.

При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що надані відповідачем докази на підтвердження запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби в розумінні ст. 79 ГПК України є більш вірогідними, ніж заперечення скаржника про відсутність такого необґрунтованого завищення, що не підтверджено належними доказами в розумінні ст. 73 - 80, 269 ГПК України.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" до Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення не підлягають задоволенню.

На підставі наявних матеріалів справи колегія суддів установила, що обставини, на які посилаються скаржники - СП ТОВ "Оптіма-Фарм, ЛТД" та ТОВ "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна", в розумінні статті 86 ГПК України не можуть бути підставою для зміни або скасування рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20, а тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Ураховуючи наведене, рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 відповідає матеріалам справи, є законним та обґрунтованим, підстави, передбачені ст.ст. 277-278 ГПК України для його скасування, відсутні.

Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.11.2020 у справі №910/4801/20 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Оптіма-Фарм, ЛТД".

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна".

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 09.11.2021.

Головуючий суддя В.В.Андрієнко

Судді С.І. Буравльов

В.В. Шапран