РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

02.11.2021Справа № 910/6751/21

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Ломаки В.С.,

за участю секретаря судового засідання: Вегери А.В.,

розглянувши у порядку загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Концерну "Військторгсервіс"

до 1. Міністерства оборони України

2. Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,

Представники учасників справи:

від позивача: Гуща В.О. (згідно з Положенням);

від відповідача-1: Ковальчук І.В. (згідно з витягом з ЄДРПОУ);

від відповідача-2: Єфремова І.В. за довіреністю від 29.12.2020 року № 05-1/07-221.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Концерн "Військторгсервіс" (далі - позивач) звернувся до господарського суду міста Києва з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1) та Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (далі - відповідач-2) про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії від 12.02.2020 року № 1596/20-ГВ, виданої Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень", у зв`язку із закінчення строку її дії та відсутністю гарантійного випадку (виконанням зобов`язань, забезпечених Банківською гарантією).

Ухвалою господарського суду міста Києва від 28.04.2021 позовну заяву залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

07.05.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшла заява Концерну "Військторгсервіс" від 07.05.2021 року про усунення недоліків.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.05.2021 року відкрито провадження у справі № 910/6751/21, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.06.2021 року.

26.05.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшов відзив відповідача-1 на позовну заяву, в якому останній заперечив проти задоволення вимог позивача з огляду на неналежне виконання позивачем умов договору від 13.02.2020 року № 286/2/20/3, у зв`язку з чим 09.12.2020 року Міністерством оборони України на адресу відповідача-2 надіслано вимогу № 286/6/9046 про перерахування відповідачу-1 грошових коштів у розмірі 7 394 156,45 грн. Однак, у порушення спірної банківської гарантії вказана вимога задоволена Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" не була.

03.06.2021 року на електронну адресу господарського суду міста Києва надійшла заява відповідача-2 про участь у підготовчому засіданні, призначеному на 08.06.2021 року, в режимі відеконференції поза межами приміщення суду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.06.2021 року в задоволенні вищенаведеного клопотання Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" відмовлено.

04.06.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшов відзив відповідача-2 від 31.05.2021 року на позовну заяву, в якому останній погодився з твердженнями позивача про те, що відсутність гарантійного випадку та припинення дії банківської гарантії є підставою для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. Відтак, Акціонерне товариство "Банк інвестицій та заощаджень", враховуючи аргументацію позовної заяви, не заперечувало проти задоволення вимог Концерну "Військторгсервіс".

У підготовчому засіданні 08.06.2021 року судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено протокольну ухвалу про продовження строку проведення підготовчого провадження у справі № 910/6751/21 на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 13.07.2021 року. Крім того, у вказаному підготовчому засіданні позивачу встановлено строк на подання відповіді на відзив на позовну заяву до 16.06.2021 року, а відповідачам встановлено строк на подання заперечень на відповідь на відзив на позовну заяву до 02.07.2021 року.

08.06.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшло клопотання позивача від 08.06.2021 року про відкладення розгляду справи на іншу дату.

16.06.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшла відповідь Концерну "Військторгсервіс" від 15.06.2021 року на відзиви на позовну заяву, в якій позивач навів додаткові аргументи на підтвердження обґрунтованості його позовних вимог.

Разом із тим, підготовче засідання у вказаній справі, призначене на 13.07.2021 року, не відбулося, у зв`язку із тимчасовою втратою працездатності суддею Ломакою В.С.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.07.2021 року підготовче засідання у справі № 910/6751/21 призначено на 10.08.2021 року.

До початку призначеного підготовчого засідання 10.08.2021 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва надійшла заява Міністерства оборони України про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили судовим рішенням у пов`язаній з нею справі № 910/5505/21 за позовом Міністерства оборони України до Концерну "Військторгсервіс" про стягнення штрафних санкцій у розмірі 592 744,00 грн. за договором від 13.02.2020 року № 286/2/20/3, яка перебуває у провадженні господарського суду міста Києва (суддя Баранов Д.О). В обґрунтування означеної заяви відповідач-1 посилався на взаємопов`язаність обох наведених справ, а також вказував, що підставами позову в справі № 910/5505/21 є порушення Концерном "Військторгсервіс" договірних зобов`язань.

Розглянувши означену заяву, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для її задоволення, оскільки умовами пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України встановлено обов`язок суду зупинити провадження у справі лише у випадку об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення та набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі, що розглядається, зокрема, в порядку господарського судочинства. У той же час відповідачем-1 не було доведено суду належними і допустимими доказами об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення спору в господарській справі № 910/5505/21. Судом також враховано положення пункту 5 частини 1 статті 227 Господарського процесуального кодексу України, за якими суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.08.2021 року підготовче провадження у справі № 910/6751/21 закрито та призначено її до судового розгляду по суті на 15.09.2021 року.

У судових засіданнях 15.09.2021 року та 05.10.2021 року оголошувалися перерви відповідно до 05.10.2021 року та 02.11.2021 року.

Представник позивача у судовому засіданні 02.11.2021 року підтримав вимоги, викладені у позовній заяві, та наполягав на їх задоволенні.

Представник Міністерства оборони України у цьому судовому засіданні проти задоволення вимог Концерну "Військторгсервіс" заперечив з підстав, зазначених у відзиві на позовну заяву.

Представник Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" проти задоволення вимог позивача не заперечував.

У судовому засіданні 02.11.2021 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

13.02.2020 року між Міністерством оборони України (далі - Міністерство) та Концерном "Військторгсервіс" (далі - Концерн) було укладено договір № 286/2/20/3 на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (харчові продукти) (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для особового складу та годування штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2020 рік) (далі - Договір), за умовами якого постачальник (позивач) зобов`язався у 2020 році здійснити постачання замовнику (відповідачу-1) у зумовлені строки продуктів харчування та сушених продуктів різних (харчові продукти) (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для особового складу та годування штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2020 рік), а замовник, у свою чергу, - прийняти та оплатити вказані харчові продукти відповідно до умов Договору.

Вказаний правочин підписаний уповноваженими представниками його сторін та скріплений печатками наведених юридичних осіб.

Відповідно до пункту 1.2 Договору військові частини А0224, А3163, А2428, А2777, А2802, А1080, А4465, А2062, А1688, Факультет перепідготовки та підвищення кваліфікації авіаційного персоналу ХНУПС м. Миколаїв, А3199, А2899, А2637, м. Очаків, А3767 Вітовський с. Галищинове, А3476 с. Костянтинівка, А2734 с. Бузьке Вознесенський р-н, А1890 с. Михайлівка Миколаївський р-н, А1478 с. Мартинівське Вознесенський р-н, А2920 м. Вознесенськ, А2183, А2227 м. Первомайськ, А1795 с. Стара Богданівка Миколаївський р-н Миколаївської обл., А1088 с. Антонівка, А1604 с. Чорнобаївка, А1836 м. Херсон, А1764 с. Олександрівка Голопристанський р-н, А2845 м. Скадовськ, А1736 м. Нова Каховка Херсонської обл., у тому числі військові частини (установи, заклади) та підрозділи, прикріплені до них на продовольче забезпечення, для особового складу (штатних тварин) яких будуть постачатися харчові продукти (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів).

За умовами пункту 1.4 Договору кількість, асортимент та строки постачання харчових продуктів визначаються представником замовника заявками, відповідно до Каталогу продуктів (Додаток 14.1). Заявки оформлюються встановленим порядком та у строки, встановлені умовами цього Договору, та надаються на електронну адресу постачальника в форматі xml. Постачальник після отримання заявки надсилає повідомлення наступного змісту: "Заявку отримано. ПІБ. Дата прийняття заявки" на електронну адресу, з якої надійшла заявка. У разі неможливості надання заявки у вищезазначений спосіб, заявка надається в інший зручний спосіб.

Загальна вартість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) з ПДВ становить 209 414 688,00 грн. Постачання здійснювати з 01.02.2020 року до 31.12.2020 року (пункт 1.6 Договору, з урахуванням Додаткової угоди до нього від 13.02.2020 року № 1).

Слід зазначити, що в подальшому сторонами неодноразово змінювалася договірна вартість харчових продуктів. Так, відповідно до умов Додаткової угоди від 15.01.2021 року № 6 до Договору ціна, кількість та строки постачання комплекту продуктів харчування за Каталогом продуктів у 2021 році зазначаються у специфікації до цього Договору, а загальна вартість харчових продуктів (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів) з ПДВ становить 30 625 459,00 грн.

Згідно з пунктом 2.2 цієї угоди кожна поставка харчових продуктів згідно Каталогу продуктів повинна супроводжуватись документами, що підтверджують безпечність, придатність та якість харчових продуктів, у тому числі забезпечують їх простежуваність відповідно до Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів" (декларація виробника або посвідчення про якість, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи або звіт за результатами санітарно-гігієнічної оцінки, товарно-транспортна накладна та інші документи, за їх наявності).

Приймання харчових продуктів згідно Каталогу продуктів за кількістю та якістю здійснюється представником замовника відповідно до законодавства у присутності представника постачальника (пункт 4.1 Договору).

Пунктом 7.1 наведеного правочину встановлено, що харчові продукти постачаються на умовах DDP - на склад представника замовника, визначеного у заявці відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з положеннями Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує збереження харчових продуктів під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами.

У пунктах 7.2, 7.3 Договору його сторони погодили, що представник замовника у відповідності до каталогу продуктів подає постачальнику попередню заявку (Додаток 14.5) за п`ять робочих днів до початку періоду постачання на постачання харчових продуктів на період (двадцять вісім днів). Постачальник здійснює постачання харчових продуктів на підставі попередньої та поточної заявок відповідно до Каталогу продуктів.

За умовами пунктів 8.5.1, 8.5.2, 8.5.10 Договору постачальник зобов`язаний забезпечити постачання харчових продуктів згідно Каталогу продуктів у строки, встановлені Договором, забезпечити постачання харчових продуктів згідно Каталогу продуктів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом ІІ Договору, а також сплатити нараховані замовником штрафні санкції згідно направленої замовником претензії за порушення, зазначені в Акті про порушення договірних зобов`язань суб`єктом господарювання у тридцятиденний термін з дня отримання претензії.

Пунктом 9.8 цієї угоди передбачено, що при виявленні порушень будь-яких умов Договору, представником замовника (із створенням комісії у складі не менше трьох осіб представника замовника) складається Акт про порушення договірних зобов`язань суб`єктом господарювання за участі представника постачальника. У відсутності або відмови представника постачальника підписувати Акт, цей факт фіксується підписами членів комісії, після чого Акт встановленим порядком надсилається замовнику та постачальнику. Замовнику додаються наявні документи з належними доказами факту наявності порушень постачальником умов Договору. На підставі Акту замовником оформляється претензія та направляється в установленому законодавством порядку постачальнику.

Відповідно до пункту 12.1 Договору (з урахуванням Додаткової угоди до нього від 23.12.2020 року № 4) останній набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє до 31.03.2021 року, а в частині проведення розрахунків - до повного їх завершення.

Слід також зазначити, що за умовами пункту 13.4 Договору укладенням цього Договору сторони вчиняють письмовий правочин щодо забезпечення виконання всіх зобов`язань постачальника, визначених у цьому Договорі. Сторони домовилися встановити наступні види забезпечення виконання зобов`язань постачальника за цим Договором: грошовий депозит та гарантія банку.

Постачальник забезпечив виконання своїх зобов`язань за цим Договором у розмірі 3 % вартості Договору у виді:

0,1 % вартості Договору - безвідсотковий грошовий депозит шляхом перерахування грошових коштів на рахунок замовника в сумі 254 970,91 грн.;

2,9 % вартості Договору - гарантія банку від 12.02.2020 року № 1596/20-ГВ, видана Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" в сумі 7 394 156,45 грн.

Згідно з пунктом 13.5 Договору замовник зобов`язується повернути постачальнику забезпечення виконання зобов`язань постачальника за цим Договором після закінчення строку дії цього Договору за умови належного виконання постачальником умов Договору щодо якості, кількості та строків, крім випадків, визначених у пункті 13.6, а також у разі скасування у судовому порядку результатів процедури закупівлі або цього Договору та у випадках, передбачених статтею 37 Закону України "Про публічні закупівлі", але не пізніше, ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

У той же час пунктом 13.6 Договору встановлено, що замовник не повертає забезпечення виконання зобов`язань постачальнику за цим Договором та стягує це забезпечення направленням вимоги до банка-гаранта про сплату грошової суми та стягує безвідсотковий грошовий депозит при настанні однієї або декількох наступних умов:

- порушення постачальником строків постачання харчових продуктів згідно заявки представника замовника більше ніж на дві доби;

- поставки неякісних харчових продуктів (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни постачальником неякісних харчових продуктів протягом двох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів;

- несплати штрафних санкцій, передбачених розділом ІХ цього Договору;

- односторонньої відмови постачальника від виконання зобов`язань за цим Договором, розірвання Договору в судовому порядку за позовом постачальника;

- розірвання цього Договору замовником з підстав невиконання або неналежного виконання постачальником своїх зобов`язань за цим Договором.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання умов пункту 13.4 Договору Концерном було одержано банківську гарантію Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (далі - Банк) від 12.02.2020 року № 1596/20-ГВ (далі - Банківська гарантія).

За умовами цієї банківської гарантії Банк (як гарант) безвідклично та безумовно зобов`язався виплатити бенефіціару (Міністерству) суму, що складає 7 394 156,45 грн. протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою, та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал (Концерн) не виконав свої зобов`язання за Договором про закупівлю, а саме:

- порушення постачальником строків постачання харчових продуктів згідно заявки представника замовника більше ніж на дві доби;

- поставки неякісних харчових продуктів (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та пакування), окрім випадку заміни постачальником неякісних харчових продуктів протягом двох діб, наступних за датою поставки таких неякісних харчових продуктів;

- несплати штрафних санкцій, передбачених розділом ІХ цього Договору;

- односторонньої відмови постачальника від виконання зобов`язань за цим Договором, розірвання Договору в судовому порядку за позовом постачальника;

- розірвання цього Договору замовником з підстав невиконання або неналежного виконання постачальником своїх зобов`язань за цим Договором.

При зменшенні суми Договору, провести перерахунок суми банківської гарантії.

Письмова вимога бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою бенефіціара, скріплена печаткою бенефіціара та відправлена на поштову адресу гаранта: Україна, 04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнко, 83-Д.

Гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.

Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються (втрачають силу) у разі:

1) сплати бенефіціару зазначеної суми цієї гарантії;

2) закінчення строку, на який видана гарантія;

3) відмови бенефіціара від своїх прав на гарантію шляхом повернення бенефіціаром гаранту оригіналу цієї гарантії або отримання гарантом заяви бенефіціара про звільнення гаранта від обов`язків за цією гарантією.

Ця гарантія діє з моменту її надання по 01.02.2021 року (включно).

Ця гарантія цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку дії незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання Банку по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 09.12.2020 року № 286/6/9046 Міністерство, посилаючись на неналежне виконання Концерном умов укладеного між сторонами Договору щодо строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та упаковки), звернулося до Банку з вимогою, в якій просило гаранта перерахувати відповідачу-1 грошові кошти за Банківською гарантією у загальному розмірі 7 394 156,45 грн. До означеної вимоги Міністерством було долучено копію Банківської гарантії, а також копії довіреностей відповідача-1.

Зі змісту відзиву Банку від 31.05.2021 року на позовну заяву вбачається, що наведена вимога разом з доданими до неї документами була отримана гарантом 15.12.2020 року.

Відповідно до статті 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами.

Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

З урахуванням наведених приписів, Банк направив на адресу Концерну відповідне повідомлення-вимогу від 16.12.2020 року № 03-9/02/10279, в якій вимагав від принципала відшкодування фактично сплаченої за Банківською гарантією суми в розмірі 7 394 156,45 грн.

У відповідь на вказане повідомлення-вимогу гаранта Концерн направив відповідачу-2 лист від 16.12.2020 року № 07/2174, в якому повідомив, що під час виконання умов Договору на адресу позивача надходили претензії Департаменту державних закупівель Міністерства про порушення умов Договору та необхідність сплатити штрафні санкції. Разом із тим, на кожну отриману претензію Концерном були надані відповіді, в яких позивач повністю заперечив проти виявлених порушень та спростував викладені у таких претензіях вимоги. Крім того, Концерн повідомив про те, що на його адресу від Міністерства не надходило жодних повідомлень про розірвання Договору, у зв`язку з порушенням позивачем його умов. Більше того, незважаючи на надіслані претензії, подані Концерном протягом дії Договору документи на оплату приймалися Міністерством, а кошти за поставку погоджених цими контрагентами продуктів харчування були перераховані позивачу своєчасно. Також у цьому листі позивач зазначив, що виявлені Міністерством порушення жодним чином не були підтверджені, Акти військових частин, на підставі яких відповідач-1 направляв претензії, складені з порушенням умов Договору та не містять жодного доказу, який підтверджує неналежне виконання Концерном взятих на себе за Договором зобов`язань. За таких обставин, зважаючи на відсутність відповідних доказів, позивач вказав про безпідставність застосування до нього господарських санкцій.

Крім того, листом від 17.12.2020 року № 07/2178 позивач додатково повідомив Банк про укладення між сторонами Договору додаткових угод до цього правочину, якими сума Договору неодноразово зменшувалася. Відтак, Концерн вказав про неправильне зазначення Міністерством суми гарантії, яка мала бути зменшена пропорційно до зменшення суми Договору, а також зазначив про приховування відповідачем-1 факту укладення відповідних додаткових угод до Договору.

Зважаючи на наведені обставини, листом від 17.12.2020 року № 05-1/04/10328 відповідач-2 звернувся до бенефіціара, в якому повідомив про те, що Банк не заперечує проти виконання свого обов`язку як гаранта задовольнити вимогу, яка відповідає умовам Банківської гарантії, та у разі дійсного порушення Концерном своїх зобов`язань за Договором. Проте, враховуючи отримання від принципала заперечень проти вимоги та стійку незгоду останнього відшкодувати гаранту гарантійну суму, у зв`язку із запереченнями проти настання гарантійного випадку за відсутності документального підтвердження описаного у вимозі гарантійного випадку, на цей час встановити відповідність вимоги умовам Банківської гарантії не є можливим. Беручи до уваги викладене, Банк просив Міністерство переглянути свою позицію щодо направленої вимоги від 09.12.2020 року № 286/6/9046 по Банківській гарантії про сплату гарантійної суми в розмірі 7 394 156,45 грн. та в межах строку оплати гарантійної суми надати гаранту документальне підтвердження описаного у вимозі гарантійного випадку.

Листом від 16.01.2021 року № 286/6/247 Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства звернувся до гаранта та повідомив, що у 2020 році до Концерну було направлено 35 претензій замовника на загальну суму 1 712 644,88 грн., які були доведені до цього суб`єкта господарювання, проте не оплачені останнім. Разом із тим, відповідач-1 зазначив, що надання гаранту додаткових документів на підтвердження порушення принципалом умов Договору Банківською гарантією не передбачено. Наведений лист, за твердженням відповідача-2, не спростованим під час розгляду справи, був отриманий направлений Банку 19.02.2021 року та отриманий останнім 24.02.2021 року за вхідним номером 1642.

Листом від 24.02.2021 року № 03-9/03/1381 Банк направив на адресу Концерну повідомлення-вимогу про отримання повторної письмової вимоги по Банківській гарантії від 12.02.2020 року № 1596/20-ГВ, в якій вимагав від принципала відшкодування фактично сплаченої за Банківською гарантією суми в розмірі 7 394 156,45 грн.

У відповідь на означену повторну вимогу позивач направив на адресу відповідача-2 лист від 18.05.2021 року № 07/795, в якому вказав про відсутність підстав для задоволення вимог Міністерства про сплату гарантійної суми, у зв`язку із заявленням бенефіціаром такої вимоги після закінчення терміну дії Банківської гарантії (строк якої закінчився 01.02.2021 року). Крім того, у наведеному листі принципал повідомив гаранта про звернення Концерну до господарського суду міста Києва з відповідним позовом до Міністерства та Банку про визнання Банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, а також про незаконність та безпідставність вимог бенефіціара про виплату гарантійної суми до вирішення зазначеного судового спору.

Враховуючи наведені обставини, Банк направив Міністерству лист від 18.05.2021 року № 05-1/01/3845, в якому відмовив у задоволенні вимоги відповідча-1 та вказав про об`єктивну неможливість задоволення такої вимоги бенефіціара, що пов`язано з отриманням від принципала заперечень проти вимоги та відкриттям господарським судом міста Києва провадження у справі № 910/6751/21 за позовом Концерну до Міністерства та Банку про визнання Банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Зважаючи на належне виконання Концерном умов Договору на закупівлю, а також беручи до уваги закінчення строку дії Банківської гарантії та відсутність гарантійних випадків протягом дії цієї гарантії, позивач звернувся до суду з означеним позовом про визнання Банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення даного позову з огляду на наступне.

Стаття 6 Конвенції передбачає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (стаття 20 Господарського кодексу України).

Перелік основних способів захисту цивільних прав та інтересів визначається частиною 2 статті 16 Цивільного кодексу України. Аналогічні положення містить статті 20 Господарського кодексу України.

Внаслідок видачі Банківської гарантії згідно з пунктом 1 частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України виникли цивільні права та обов`язки.

Оскільки між сторонами у справі склалися господарські правовідносини, то до них слід застосовувати положення Господарського кодексу України як спеціального акту законодавства, що регулює правовідносини у господарській сфері.

Відповідно до абзацу 2 пункту 1 статті 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Згідно зі статтею 173 Господарського кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина 1 статті 627 Цивільного кодексу України).

Частиною 1 статті 628 Цивільного кодексу України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України, договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Частиною першою статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов`язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином (частина 7 статті 193 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управленої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК України.

Згідно зі статтею 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Як було зазначено вище, на виконання умов пункту 13.4 Договору Концерном було одержано Банківську гарантію, за умовами якої Банк безвідклично та безумовно зобов`язався виплатити Міністерству суму, що складає 7 394 156,45 грн. протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги бенефіціара, підписаної уповноваженою особою, та у якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання за Договором про закупівлю.

За умовами цієї гарантії остання діє з моменту її надання по 01.02.2021 року (включно) та цілком і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку дії незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання Банку по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.

Листом від 09.12.2020 року № 286/6/9046 Міністерство, посилаючись на неналежне виконання Концерном умов укладеного між сторонами Договору щодо строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та упаковки), звернулося до Банку з вимогою, в якій просило гаранта перерахувати відповідачу-1 грошові кошти за Банківською гарантією у загальному розмірі 7 394 156,45 грн. До означеної вимоги Міністерством було долучено лише копію Банківської гарантії, а також копії довіреностей відповідача-1.

Зважаючи на укладення між Міністерством та Концерном ряду Додаткових угод до Договору, якими декілька разів змінювалася (у бік зменшення) сума цієї угоди, а також враховуючи отримання від принципала заперечень проти вимоги відповідача-1 та стійку незгоду останнього відшкодувати гаранту гарантійну суму, листом від 17.12.2020 року № 05-1/04/10328 відповідач-2 звернувся до бенефіціара, в якому повідомив про готовність виконати свій обов`язок як гаранта в частині задоволення вимоги бенефіціара, яка відповідає умовам Банківської гарантії, та у разі дійсного порушення Концерном своїх зобов`язань за Договором. Беручи до уваги викладене, Банк просив Міністерство у межах строку оплати гарантійної суми надати гаранту документальне підтвердження описаного у вимозі гарантійного випадку.

Проте листом від 16.01.2021 року № 286/6/247 (відправленим Міністерством згідно календарного штемпеля відділення поштового зв`язку 19.02.2021 року та отриманим Банком 24.02.2021 року) Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства відмовив гаранту в задоволенні його вимог щодо надання документів, що підтверджують порушення принципалом умов Договору, посилаючись на те, що такий обов`язок бенефіціара Банківською гарантією не передбачено.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року № 639 (далі - Положення), відповідно до пункту 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Судом встановлено, що видана відповідачем-2 Банківська Гарантія є безумовною і безвідкличною, тобто гарантією, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

При цьому, в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

Поряд з цим, статтею 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП № 458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.

Згідно з пунктом 2 вказаних Правил гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, а тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - це сплата грошової суми, зазначеної у гарантії, при представленні письмової вимоги її сплатити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним у гарантії.

Як було вказано вище, листом від 09.12.2020 року № 286/6/9046 Міністерство, посилаючись на неналежне виконання Концерном умов укладеного між сторонами Договору щодо строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування (крім порушення вимог до маркування та етикетування, тари та упаковки), звернулося до Банку з вимогою, в якій просило гаранта перерахувати відповідачу-1 грошові кошти за Банківською гарантією у загальному розмірі 7 394 156,45 грн. До означеної вимоги Міністерством було долучено копію Банківської гарантії, а також копії довіреностей відповідача-1.

З матеріалів справи вбачається, що наведена вимога разом з доданими до неї документами була отримана гарантом 15.12.2020 року.

Судом встановлено, що зміст Банківської гарантії відповідає вимогам статті 563 Цивільного кодексу України та Положення, і станом, зокрема, на 09.12.2020 року та 15.12.2020 року (на час складення листа Міністерства від 09.12.2020 року № 286/6/9046 з вимогою про перерахування відповідачу-1 грошових коштів за Банківською гарантією у загальному розмірі 7 394 156,45 грн., а також на час одержання цього листа гарантом відповідно) Банківська гарантія була чинною та підлягала виконанню Банком.

Разом із тим, суд звертає увагу на приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, за змістом яких обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Подібний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 року в справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 року в справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 року в справі № 910/8297/17 та від 14.11.2019 року в справі № 910/20326/17.

Згідно з пунктом 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

Пунктом 37 Положення передбачено, що банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Суд зазначає, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 27.11.2019 року в справі № 910/20306/17.

Аналогічна правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 року в справі № 910/16898/19.

У той же час матеріали справи не містять жодних доказів, які прямо чи опосередковано свідчать про порушення Концерном умов укладеного 13.02.2020 року з Міністерством Договору № 286/2/20/3 на закупівлю продуктів харчування та сушених продуктів різних (15890000-3) (харчові продукти) (комплект продуктів харчування за Каталогом продуктів харчування) для особового складу та годування штатних тварин військових частин, установ та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах на 2020 рік), у тому числі в частині порушення позивачем строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування. Таких доказів Міністерством не було долучено ні до адресованої ним гаранту вимоги від 09.12.2020 року № 286/6/9046, ні до повторної вимоги від 16.01.2021 року № 286/6/247.

Слід зазначити, що як у позовній заяві, так і в адресованих, зокрема, відповідачу-2 листах Концерн вказував, що під час виконання умов Договору на його адресу надходили претензії Департаменту державних закупівель Міністерства про порушення умов Договору та необхідність сплатити штрафні санкції. Разом із тим, на кожну отриману претензію Концерном були надані відповіді, в яких позивач повністю заперечив проти виявлених порушень та спростував викладені у таких претензіях вимоги. Крім того, Концерн повідомив про те, що на його адресу від Міністерства не надходило жодних повідомлень про розірвання Договору, у зв`язку з порушенням позивачем його умов. Більше того, незважаючи на надіслані претензії, подані Концерном протягом дії Договору документи на оплату приймалися Міністерством, а кошти за поставку погоджених цими контрагентами продуктів харчування були перераховані позивачу своєчасно. Також у цьому листі позивач зазначив, що виявлені Міністерством порушення жодним чином не були підтверджені, Акти військових частин, на підставі яких відповідач-1 направляв претензії, складені з порушенням умов Договору та не містять жодного доказу, який підтверджує неналежне виконання Концерном взятих на себе за Договором зобов`язань.

Судом також враховано, що рішенням господарського суду міста Києва від 31.03.2021 року в справі № 910/1358/21 за позовом Концерну до Міністерства про стягнення заборгованості за Договором від 13.02.2020 року № 286/2/20/3 у загальному розмірі 2 604 408,26 грн., вимоги Концерну задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства на користь Концерну 2 604 408,26 грн. боргу (за товар, поставлений у 2020 році) та 39 066,13 грн. судового збору.

Крім того, рішенням господарського суду міста Києва від 31.05.2021 року в справі № 910/5030/21 за позовом Концерну до Міністерства про стягнення заборгованості за Договором від 13.02.2020 року № 286/2/20/3 у загальному розмірі 579 461,29 грн., вимоги Концерну задоволено повністю. Стягнуто з Міністерства на користь Концерну 579 461,29 грн. боргу (за товар, поставлений у 2021 році) та 8 691,92 грн. судового збору.

Вказані судові рішення на час вирішення спору в справі № 910/6751/21 набрали законної сили.

Положеннями частини 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Одним із основних елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (пункт 4 Інформаційного листа Вищого господарського суду України від 18.11.2003 року № 01-8/1427 "Про Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та юрисдикцію Європейського суду з прав людини").

Так, преюдиційні факти є обов`язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв`язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 року в справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 року в справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Таким чином, рішення суду від 31.03.2021 року в справі № 910/1358/21 та від 31.05.2021 року в справі № 910/5030/21, які набрали законної сили, не можуть бути поставлені під сумнів, а інші рішення, в тому числі й у даній справі, не можуть їм суперечити.

Рішенням суду від 31.03.2021 року в справі № 910/1358/21, зокрема, встановлено, що на виконання умов Договору Концерном у 2020 році було здійснено постачання продуктів харчування для військових частин Збройних Сил України на загальну суму 185 951 396,67 грн. Однак, Міністерством у 2020 році було здійснено лише часткову оплату наданих послуг на закупівлю продуктів харчування в сумі 183 346 988,41 грн. 21.01.2021 між сторонами було підписано акт звіряння розрахунків між Концерном та розпорядником коштів державного бюджету Міністерства за надані послуги з постачання продуктів харчування (каталог продуктів) для особового складу військових частин (установ) та військових навчальних закладів Збройних Сил України в стаціонарних та польових умовах за період з 13.02.2020 року по 31.12.2020 року за Договором, згідно з яким сума заборгованості Міністерства перед Концерном становить 2 604 408,26 грн., тоді як розходження на зазначену суму виникли з причини надання Концерном документів, які підтверджують надання послуг з постачання вказаних вище продуктів харчування після 31.12.2020 року.

У вказаному рішенні не було встановлено обставин порушення Концерном умов укладеного з Міністерством Договору, в тому числі в частині порушення позивачем строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування.

Разом із тим, у рішенні суду від 31.05.2021 року в справі № 910/5030/21 надавалася оцінка твердженням Міністерства стосовно порушення Концерном порядку надання документів та порушення термінів виконання умов Договору, за результатами чого такі твердження Міністерства були визнані судом необґрунтованими та спростовані.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, Міністерство посилалося на подання ним до господарського суду міста Києва позову до Концерну про стягнення з останнього штрафних санкцій, нарахованих внаслідок неналежного виконання ним умов укладеного між сторонами Договору від 13.02.2020 року № 286/2/20/3.

У той же час судом встановлено, що рішенням господарського суду міста Києва від 22.10.2021 року в справі № 910/5505/21 в задоволенні вищенаведених вимог Міністерства до Концерну було відмовлено.

Враховуючи вищенаведені обставини в їх сукупності, а також зважаючи на відсутність у матеріалах справи будь-яких доказів на підтвердження дійсного порушення Концерном умов Договору, та, відповідно, настання гарантійного випадку за спірною Банківською гарантією, суд дійшов висновку про обґрунтованість вимог позивача.

Суд також звертає увагу на те, що за умовами спірної Банківської гарантії гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог у випадку, якщо вимога по гарантії надана банку-гаранту після закінчення строку дії гарантії.

Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються (втрачають силу) у разі, зокрема, закінчення строку, на який видана гарантія.

Ця гарантія діє з моменту її надання по 01.02.2021 року (включно) і автоматично втрачає свою силу після закінчення строку дії незалежно від того, чи була вона повернута чи ні. Зобов`язання Банку по цій гарантії припиняються із закінченням строку гарантії.

Водночас лист Міністерства від 16.01.2021 року № 286/6/247 (який також не містив доказів на підтвердження факту порушення Концерном умов Договору) був направлений відповідачем-1 на адресу відповідача-2 згідно з календарним штемпелем відділення поштового зв`язку 19.02.2021 року та отриманий Банком 24.02.2021 року, тобто поза межами встановленого Банківською гарантією присічного строку її дії - 01.02.2021 року (включно).

За змістом статті 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Згідно зі статтею 561 Цивільного кодексу України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Відповідно до частини 4 статті 563 Цивільного кодексу України кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

За частиною 1 статті 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 568 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі закінчення строку дії гарантії.

Зважаючи на те, що при дослідженні обставин щодо виникнення гарантійного випадку суд, враховуючи відсутність у матеріалах справи доказів на підтвердження порушення Концерном умов укладеного з Міністерством Договору, в тому числі в частині порушення позивачем строків постачання товару та поставки неякісних продуктів харчування, дійшов висновку про недоведеність Міністерством факту настання такого гарантійного випадку, а також беручи до уваги передбачений спірною Банківською гарантією строк її дії - по 01.02.2021 року (включно), слід констатувати, що на час ухвалення рішення у даній справі Банківська гарантія автоматично втратила свою силу, а зобов`язання Банку по цій гарантії є припиненими.

Більше того, умовами спірної Банківської гарантії передбачено проведення перерахунку суми цієї гарантії при зменшенні суми Договору.

У разі зменшенні ціни Договору, що підтверджується інформацією та документами, оприлюдненими на офіційному сайті Уповноваженого органу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-27-002254-b, загальна сума цієї Гарантії зменшується на суму, пропорційно на суму ціни Договору, шляхом укладання додаткових угод до Договору та надання змін до цієї Гарантії.

Судом встановлено, що за умовами пункту 5.1 Договору в його первісній редакції його ціна становить 254 970 912,00 грн., у тому числі без ПДВ - 212 475 760,00 грн., ПДВ - 42 495 152,00 грн.

Отже, відповідно до умов пункту 13.4 цього правочину сума Банківської гарантії на момент укладення Договору становила 2,9 % вартості Договору - 7 394 156,45 грн.

У той же час, з матеріалів справи вбачається, що протягом, зокрема, 2020 року, між Міністерством та Концерном було підписано ряд додаткових угод до Договору.

Так, додатковою угодою від 13.02.2020 року № 1 сторони Договору змінили умови його пункту 5.1 та визначили, що ціна Договору становить 209 414 688,00 грн., у тому числі без ПДВ - 174 512 240,00 грн., ПДВ - 34 902 448,00 грн.

Аналогічна ціна Договору була закріплена у додатковій угоді від 17.03.2020 року № 2 до нього.

Додатковою угодою від 27.05.2020 року № 3 Концерн та Міністерство повторно змінили умови пункту 5.1 Договору та встановили, що ціна означеного правочину складає 191 939 328,00 грн., у тому числі без ПДВ - 159 949 440,00 грн., ПДВ - 31 989 888,00 грн.

Відповідні документи були оприлюднені на офіційному сайті Уповноваженого органу за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-12-27-002254-b

У той же час загальна сума Банківської гарантії не була у встановленому порядку зменшена на суму, пропорційно до суми Договору, шляхом надання змін до цієї гарантії, що додатково свідчить про відсутність підстав для сплати Банком суми грошових коштів у загальному розмірі 7 394 156,45 грн., вказаної у зверненнях Міністерства від 09.12.2020 року № 286/6/9046 та від 16.01.2021 року № 286/6/247.

Згідно з частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За змістом статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (стаття 77 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі статтею 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи вищевказані обставини, позовні вимоги Концерну про визнання Банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

При цьому, суд зазначає, що інші доводи учасників справи не спростовують встановлених судом обставин та не можуть впливати на законність судового рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Що стосується обраного Концерном способу захисту порушеного права, суд зазначає наступне.

Як встановлено у частині 6 статті 55 Конституції України кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Відповідно до статті 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Статтею 5 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України від 01.12.2004 року № 18-рп/2004 поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

У мотивувальній частині наведеного рішення Конституційний Суд України зазначив, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", як правило, не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об`єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою.

Що ж стосується порушеного права, то таким слід розуміти такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Аналіз наведених вище норм дає змогу дійти висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Отже, припинення зобов`язання за гарантією стосується також прав боржника (принципала), оскільки в такому випадку він звільняється від відповідальності за регресними вимогами, з якими гарант може звернутися до нього у випадку стягнення з нього грошової суми за виданою гарантією. З огляду на викладене, суд дійшов висновку про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів, як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04.04.2019 року в справі № 910/5723/18.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору, враховуючи задоволення позовних вимог, покладаються на відповідачів.

Керуючись статтями 2, 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Позов задовольнити.

2. Визнати такою, що не підлягає виконанню, банківську гарантію від 12.02.2020 року № 1596/20-ГВ, видану Акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, місто Київ, вулиця Юрія Іллєнка, будинок 83-Д; ).

3. Стягнути з Міністерства оборони України (03168, місто Київ, проспект Повітрофлотський, будинок 6; ) на користь Концерну "Військторгсервіс" (03151, місто Київ, вулиця Молодогвардійська, будинок 28-А; ) 1 135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн. 00 коп. судового збору.

4. Стягнути з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, місто Київ, вулиця Юрія Іллєнка, будинок 83-Д; ) на користь Концерну "Військторгсервіс" (03151, місто Київ, вулиця Молодогвардійська, будинок 28-А; ) 1 135 (одну тисячу сто тридцять п`ять) грн. 00 коп. судового збору.

5. Видати накази після набрання рішенням суду законної сили.

6. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

7. Згідно з частиною 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано 10.11.2021 року.

Суддя В.С. Ломака