ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року Справа № 915/1686/19
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Лавриненко

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "КИТ Єкатеринбург" - Олейникова С.С. - за ордером;

від Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради - не з`явився;

від ТОВ "Первомайськ-Кондитер" - Ферлій А.А. - за ордером;

від ДП "Торжок" - не з`явився;

від Глушак О.О. - не з`явився;

від ТОВ"Нікінвест2017" - Ферлій А.А. - за ордером;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12 лютого 2021 року

у справі №915/1686/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург"

третя особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Дочірнє підприємство "Торжок"

до:

- Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Первомайськ-Кондитер"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради) ОСОБА_1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача (ТОВа "Первомайськ-Кондитер") Товариство з обмеженою відповідальністю "Нікінвест2017"

про визнання незаконними та скасування рішень про державну реєстрацію прав

суддя суду першої інстанції: О.В. Ткаченко

час і місце ухвалення рішення: 12.02.2021р., 9:31год., м.Миколаїв, Господарський суд Миколаївської області, зала судових засідань №926

повне рішення складене 22.02.2021р.

Учасники процесу належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 26.10.2021р. оголошувалася перерва згідно ст..216 ГПК України.

В судовому засіданні 04.11.2021р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИЛА:

04.07.2019р. Товариство з обмеженою відповідальністю "КИТ Екстеринбург" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради та ТОВ "Первомайськ-Кондитер", в якому просило визнати незаконними та скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень: 1) індексний номер 34034747 від 25.02.2017р. на нерухоме майно - нежитлову будівлю загальною площею 5023,7 кв.м, що розташована за адресою м.Миколаїв, вул. Мала Морська, 108, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 01; 2) індексний номер 34032402 від 24.02.2017р. на нерухоме майно - нежитлову будівлю загальною площею 21347,4 кв.м, що розташоване за адресою м.Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 01; які прийняті державним реєстратором Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак Ольгою Олегівною.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав наступне:

-16.12.2016р. ТОВ «Первомайськ-Кондитер» направило ТОВ «КИТ Єкатеринбург» -повідомлення про відступлення права вимоги №5, яким: повідомило про відступлення права вимоги за Кредитним договором №19/К-К від 19.05.2006р., Договором іпотеки №2563 від 19.05.2006р., Договором іпотеки №4516 від 08.09.2008р., Договором поруки №19/К-КЛ-П від 11.ОЗ.2014р.; повідомило, що станом на 13.12.2016р. загальна сума заборгованості ТОВ «КИТ Екатеринбург» перед ТОВ «Первомайськ-Кондитер» становить 52669355,42 грн.; зазначило, що в порядку ст.ст.35, 36, 37, 38 Закону України «Про іпотеку» протягом тридцятиденного строку з дня отримання даного листа, ТОВ «КИТ Єкатеринбург» зобов`язане виконати основне зобов`язання, шляхом перерахування боргу, який складає 52669355,42 грн. на рахунок ТОВ «Первомайськ-Кондитер», а також вправі письмово повідомити про свій намір купити предмет іпотеки і набути переважне право на його придбання, що відсутність повідомлення ТОВ «КИТ Єкатеринбург» про намір придбати предмет іпотеки або ухилення з будь-яких причин від укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки з іпотекодержателем протягом 5 днів після надання згоди та закінчення тридцятиденного строку, призведе до втрати права на придбання предмета іпотеки і, як наслідок, у разі невиконання даної вимоги, іпотекодержателем буде застосовано звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом реєстрації права власності за іпотекодержателем (ст.37 ЗУ «Про іпотеку»).

- як вбачається з рішень державного реєстратора прав на нерухоме майно Риженко Олексія Сергійовича №33571030, №33571693 від 26.01.2017р. (про зупинення державної реєстрації у зв`язку із наявністю заборон та арештів), в порушення умов повідомлення вже 26.01.2017р. ТОВ «Первомайськ-Кондитер» подало до Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради: - заяву про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно №20692826 від 26.01.2017р. 10:50:43 на нежитлову будівлю з реєстраційним номером 01, що розташована за адресою м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108; заяву про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно №220693719 від 26.01.2017 11:18:27 на нежитлову будівлю з реєстраційним номером 01, що розташована за адресою м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108/5.

- в порушення Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та умов повідомлення ТОВ «Первомайськ-Кондитер»: не дочекалось завершення 30-денного строку з моменту отримання ТОВ «Кит Екатеринбург» повідомлення та подало заяви про реєстрацію права власності на себе; не подало державному реєстратору документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання ТОВ «КИТ Єкатеринбург» Повідомлення;

- державний реєстратор, приймаючи рішення про реєстрацію права власності відповідача, не перевірив наявність підстав для зупинення розгляду заяви ТОВ «Первомайськ-Кондитер», не прийняв рішення про зупинення розгляду заяв ТОВ «Первомайськ-Кондитер» про державну реєстрацію прав, через неподання (відсутність) документу, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання ТОВ «КИТ Єкатеринбург» письмової вимоги іпотекодержателя

-вищезазначеними рішеннями, діями та бездіяльністю ТОВ «Первомайськ-Кондитер» та · державного реєстратора порушено право ТОВ «КИТ Єкатеринбург» на оплату заборгованості, що дає отримання прав кредитора по відношенню до ДП «Торжок» та права регресної вимоги, або придбання об`єктів нерухомого майна (набуття права власності).

- належним, необхідним та ефективним способом захисту прав ТОВ «КИТ Єкатеринбург» є визнання незаконними та скасування рішень державного реєстратора про реєстрацію права власності на об`єкти нерухомого майна за ТОВ «Первомайськ-Кондитер».

Ухвалою господарського суду від 24.07.2019р., крім іншого, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних позовних вимог на стороні позивача - ДП "Торжок" та в якості третьої особи без самостійних позовних вимог на стороні відповідача-2 - ТОВ "Нікінвест2017".

14.08.2019р. від ТОВ "Первомайськ-Кондитер" надійшов відзив на позов, в якому відповідач просить суд у задоволенні позову відмовити, мотивуючи це тим, що він належним чином набув права нового кредитора по відношенню до основного боржника та іпотекодавця - ДП "Торжок" та у відповідності до вимог чинного законодавства та застережень що містяться в іпотечних договорах ТОВ "Первомайськ-Кондитер" направив повідомлення про відступлення права вимоги основному боржнику та з метою інформування - поручителю - ТОВ "КИТ Єкатеринбург". У зв`язку з невиконанням основним боржником вимог нового кредитора, останній скористався своїм правом іпотекодержателя, передбаченим нормами Закону України "Про іпотеку" та прийняв рішення про задоволення своїх вимог іпотекодержателя шляхом переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки. Відповідач зазначає, що виникнення, припинення та перехід прав власності на нерухоме майно відбулося на підставі договору банківського кредиту від 19.05.2006р. №19/К-К, договорів іпотеки від 19.05.2006р. №2563 та від 08.09.2008р. №4516 та договорів відступлення прав вимоги від 13.12.2016р. в межах правовідносин між кредитором (іпотекодержателем) - ТОВ "Первомайськ-Кондитер" та боржником - ДП "Торжок". Існування у позивача статусу солідарного боржника за зобов`язаннями основного боржника не може утворювати для нього жодних прав вимоги по відношенню до кредитора та, відповідно, не може призвести до порушення будь-яких прав поручителя, за умови відсутності жодних вимог до нього з боку кредитора.

22.08.2019р. від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій він заперечує проти тверджень ТОВ "Первомайськ-Кондитер", вважає свої права порушеними, а позов таким, що підлягає задоволенню, зазначаючи, що зі змісту повідомлення, яке було направлено на його адресу новим кредитором, та виходячи з норм Закону України "Про іпотеку" і Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, позивач зробив висновок, що він є боржником, відміннім від іпотекодавця, оскільки він є відповідальною особою перед ТОВ "Первомайськ-Кондитер" за виконання основного зобов`язання - сплату заборгованості по кредитному договору.

22.10.2019р. від Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради до суду надійшов відзив на позов, в якому відповідач проти позовних вимог заперечує, зазначаючи про дотримання державним реєстратором в ході перевірки та реєстрації права власності на спірне нерухоме майно вимог чинного законодавства України.

19.12.2019р. від позивача до суду надійшли письмові пояснення стосовно суті заявлених позовних вимог, відповідно до яких він зазначив, що у нього була фінансова можливість виконати зобов`язання замість основного боржника, надавши суду бухгалтерську звітність за 2016 рік, також зазначив, що на спірне нерухоме майно були накладені обтяження, а також пояснив, що ТОВ "Первомайськ-Кондитер" надав державному реєстратору відомості щодо повідомлення ТОВ "КИТ-Єкатеринбург" про відступлення прав вимоги та поштову квитанцію про відправлення такого повідомлення, що на думку позивача свідчить про те, що ТОВ "Первомайськ-Кондитер" визнав ТОВ "КИТ-Єкатеринбург" боржником.

19.12.2019р. від ТОВ "Первомайськ-Кондитер" до суду надійшли додаткові письмові пояснення на позову заяву, в яких відповідач зазначив, що згідно приписів ч.7 ст. 3 Закону України "Про іпотеку" зареєстровані права та вимоги на нерухоме майно підлягають задоволенню згідно з їх пріоритетом - у черговості їх державної реєстрації та за змістом ст.3 вказаного Закону у редакції, яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин, у разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки, іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому законом порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки. Відтак будь-які вимоги ТОВ "КИТ-Єкатеринбург" на предмети іпотеки мають нижчий пріоритет ніж вимога іпотекодержателя - ТОВ "Первомайськ-Кондитер".

28.01.2020р. від Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради до суду надійшло клопотання про заміну неналежного відповідача, а саме залучити у якості співвідповідача ОСОБА_1 та замінити відповідача-1, як неналежного, або вирішити питання про визнання відповідача-1 неналежним у даному судовому процесі.

29.01.2020р. від позивача до суду надійшли пояснення щодо належного відповідача, в яких він заперечує проти заявленого клопотання, вважаючи належним відповідачем саме Департамент з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради.

Ухвалою суду від 29.01.2020р. у задоволенні клопотання Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради про залучення співвідповідачем/визнання неналежним відповідачем ОСОБА_1 відмовлено, залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних позовних вимог на стороні відповідача-1 ОСОБА_1 , яка виконувала функції державного реєстратора при здійснення оспорюваних реєстраційних дій, зобов`язано позивача скерувати на адресу ОСОБА_1 копію позовної заяви та доданих до неї документів (після отримання судом відомостей про її адресу проживання/реєстрації).

12.03.2020р. від Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради до суду надійшли додаткові пояснення по суті позовних вимог, в яких Департамент зазначає, що при реєстрації права власності на нерухоме майно відповідно до умов договорів іпотеки від 19.05.2006р. та від 08.09.2008р. державним реєстратором не було порушено жодних прав позивача, та в силу приписів ч.3 ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав). З огляду на відсутність такої вимоги, зважаючи на те, що позивач не може в даному випадку набувати прав для третіх осіб, оскільки він не був власником спірного майна, відповідач зазначає про відсутність предмету спору.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. у справі №915/1686/19 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "КИТ Єкатеринбург" до Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Первомайськ-Кондитер" про визнання незаконними та скасування рішень про державну реєстрацію прав.

Рішення обгрунтоване посиланням на норми ч.1 ст. 12 , ч.1 ст. 33, ч.1 ст. 35 Закону України "Про іпотеку", ст.. 15, 16,541, 544 ЦК України, ст..20 ГК України, рішення Конституційного Суду України від 01.12.2004 № 18-рп/2004 та вмотивоване наступним:

- виконання позивачем, як солідарним боржником обумовленої договором поруки частини зобов`язання основного боржника-власника іпотечного майна (ДП "Торжок"), не надає йому права стати іпотекодержателем та визнати за собою право власності на об`єкти нерухомого майна, належні основному боржнику, які були предметами договорів іпотеки. Умовами договору поруки від 11.03.2014р. №19/К-КЛ-П не встановлено право поручителя (позивача у даній справі) на отримання права задовольнити свої вимоги за рахунок об`єктів іпотеки, які належать основному боржнику. При цьому, умовами вказаного договору поруки не надано поручителю права виконання усього зобов`язання в повному обсязі за основного боржника, умовами п.1.1 даного договору чітко визначені межі та суми виконання основного зобов`язання. Умови договорів іпотеки від 19.05.2006р. реєстр. №2563 зі змінами та доповненнями та від 08.09.2008р. реєстр. №4516 також не містять такого застереження.

- судом прийнято до уваги те, що фактично право власності на спірне нерухоме майно було зареєстровано за ТОВ "Первомайськ-Кондитер" 24 та 25 лютого 2017 року, отже, позивач мав достатньо часу для звернення до нового кредитора та з`ясування умов виконання ним зобов`язання замість основного боржника. Між датою отримання позивачем повідомлення про заміну кредитора (17.01.2017р.) та реєстрацією права власності на спірне нерухоме майно за ТОВ "Первомайськ-Кондитер" (24,25.02.2017р.) минуло більше 30 днів.

-в ході розгляду справи, судом було встановлено відсутність у позивача саме його права, порушеного діями державного реєстратора та ТОВ "Первомайськ-Кондитер" при реєстрації права власності за останнім на нерухоме майно, яке було предметом іпотеки за іпотечними договорами від 19.05.2006р. реєстр. №2563 та від 08.09.2008р. реєстр. №4516 та належало на праві власності не позивачу, а ДП "Торжок".

Не погодившись з ухваленим рішенням, ТОВ "КИТ Єкатеринбург" звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021 у справі №915/1686/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник зазначає наступне:

-судом не враховано, що позивач не посилався у позові на те, що при сплаті заборгованості ДП «Торжок» може стати іпотекодержателем та визнати за собою право власності на об`єкти нерухомого майна. В позовній заяві та під час судових засідань позивач наголошував, що порушено право ТОВ «КИТ Єкатеринбург» на оплату заборгованості. Виконання належним чином зобов`язання поручителя перед кредитором само по собі становить інтерес ТОВ «КИТ Єкатеринбург», оскільки в такому випадку зобов`язання по оплаті заборгованості за іншу особу припиняться. ТОВ «КИТ Єкатеринбург» перестане бути зобов`язаним. Після оплати заборгованості ТОВ «КИТ Єкатеринбург» набуває право кредитора по відношенню до ДП «Торжок», а відповідно - набуття права регресної вимоги до ДП «Торжок». В рахунок погашення виниклої заборгованості ДП «Торжок» перед ТОВ «КИТ Єкатеринбург» позивач мав право та можливість придбати спірні об`єкти нерухомого майна.

- судом не враховано, що повідомлення про необхідність сплати заборгованості не є звичайною копією Повідомлення про відступлення права вимоги №4 від 16.12.2016р., адресованого ДП «Торжок», направленою «до відома» чи «для інформації». Таке Повідомлення адресовано саме ТОВ «КИТ Єкатеринбург», як до солідарного боржника - поручителя, у якості вимоги до виконання.

- судом не враховано, що поручитель має не тільки обов`язки, а й має певні права відносно кредитора, а зміна статусу основного зобов`язання чи заборгованості також породжує, змінює чи припиняє права та обов`язки для такого поручителя.

- аналізуючи положення Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та Закону України «Про іпотеку» можна зробити висновок, що в розумінні цих нормативних актів ТОВ «КИТ Єкатеринбург» є боржником, відмінним від іпотекодавця, оскільки є відповідальною особою перед ТОВ «Первомайськ-Кондитер» за виконання основного зобов`язання - сплату заборгованості по Кредитному договору. В силу умов Повідомлення та положень Порядку та Закону України «Про іпотеку» ТОВ «КИТ Єкатеринбург» має певний обсяг прав щодо іпотечного майна, а державний реєстратор мав перевірити документи, зазначені в п.61 Порядку.

- судом не враховано, що після отримання інформації про подання 26.01.2017р. ТОВ «Первомайськ-Кондитер» заяви про перереєстрацію права власності на нерухоме майно вже стало зрозуміло, що ТОВ «Первомайськ-Кондитер» не мало реального наміру очікувати сплати заборгованості або надходження пропозиції щодо придбання іпотечного майна. Тому ТОВ «КИТ Єкатеринбург» в подальшому не надавав пропозицій через втрату правового та фінансового сенсу, хоча така пропозиція готувалась. Закон України «Про іпотеку» та Порядок не визначає необхідність дотримання 30-го строку в залежність від звернень боржника/ поручителя до кредитора для з`ясування умов виконання зобов`язання. В той же час, сума для сплати заборгованості є чималою та потребувала внутрішніх погоджень у ТОВ «КИТ Єкатеринбург». Як вбачається з фінансової звітності позивача ТОВ «КИТ Єкатеринбург» мав фінансову можливість для сплати заборгованості. Порушення строку відбулись як з боку ТОВ «Первомайськ-Кондитер» так і з боку державного реєстратора.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді С.В. Таран., суддів: Л.О. Будішевської, Л.В. Поліщук від 28.04.2021р. відкрито апеляційне провадження у справі та в подальшому ухвалою суду від 17.05.2021 розгляд справи призначено на 09.06.2021р.

26.03.2021р. від Департаменту з надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить відмовити апелянту у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі, зазначаючи наступне:

-відповідач 1 не порушував жодного права апелянта. При вчиненні реєстраційних дій посадова особа відповідача 1 не повинна була перевіряти чи сплинув 30-денний строк з моменту отримання апелянтом письмової вимоги іпотекодержателя, оскільки іпотекодавець та боржник є однією особою і це не апелянт, а ДП «Торжок».

- договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Таке застереження міститься в п.7.6.1 договорів іпотеки від 19.05.2006, від 08.09.2008, укладених між ДП «Торжок» та ПАТ «ВіЕйБі Банк», який надалі передав право вимоги за цими договорами Відповідачу 2.

-відповідно до п.2.1 Договору поруки № 19/К-КЛ-П від 11.03.2014 поручитель (апелянт) зобов`язаний погасити заборгованість боржника (ДП «Торжок») за основним кредитним договором № 19/К-К від 19.05.2006 лише у разі звернення до нього такої вимоги кредитором (Відповідач 2).

- ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора

про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документа, на підставі якого було проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав). Такої вимоги у позові не містилось і не могло міститись, оскільки апелянт не може набувати прав для третіх осіб, окрім випадків, коли він є їх представником в розумінні ст.ст.4, 41, 56, 60 ГПК.

11.05.2021р. від ТОВ "Первомайськ-Кондитер" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. у справі №915/1686/19 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «КИТ Єкатеринбург» - без задоволення.

В обгрунтування своєї позиції відповідач зазначає наступне:

- позивач не був Іпотекодавцем (майновим поручителем), оскільки передане в іпотеку майно належало на праві власності основному боржникові - ДП «Торжок». Кредитор (Іпотекодержатель) - ТОВ «Первомайськ-Кондитер» задовольнив свої вимоги у повному обсязі за рахунок іпотечного майна основного боржника, не висуваючи після цього жодних вимог до поручителя (Позивача). Позивач не поніс жодних збитків в наслідок укладання договорів поруки та в жодний спосіб не виконував взяте на себе забезпечувальне зобов`язання, а ні повністю, а ні частково, через відсутність відповідних вимог до нього з боку кредитора (Іпотекодержателя ); ·

- позивач помилково вважає, щоне надання державному реєстратору документу, що підтверджує завершення 30-денного строку з моменту отримання саме Позивачем (а не Іпотекодавцем) відповідної вимоги, є підставою для скасування рішень про державну реєстрацію права власності. Ч.1, ч. 2. п.61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень передбачає необхідність надання письмової вимоги «про усунення порушень» і документу, що засвідчує факт спливу 30-денного строку з моменту отримання такої вимоги, лише у випадку, якщо Іпотекодавець, на майно якого звертається стягнення, є відмінним від боржника. Однак, в даному випадку Іпотекодавець і боржник за основним зобов`язанням, на майно якого зверталось стягнення, є одна і та сама юридична особа - ДП «Торжок»;

- за умови надання Державному реєстратору: Кредитного договору від 19.05.2006р. №19/К-К., Договорів іпотеки від 19.05.2006р. №2563 та від 08.09.2008р. за № 4516 (які містять застереження про набуття Іпотекодержателем прав власності на предмет іпотеки), документів щодо переходу прав вимоги до заявника - ТОВ «Первомайськ-Кондитер», письмової вимоги до основного боржника і Іпотекодавця - ДП «Торжок» від 16.12.2016р. №4 та доказів спливу 30-денного строку з моменту її отримання у державного реєстратора були відсутні підстави вимагати надання будь-яких додаткових документів;

-з матеріалів справи вбачається, що основним боржником за кредитним договором та Іпотекодавцем за договорами іпотеки є одна і та сама юридична особа -ДП «Торжок»;

- Договір іпотеки є різновидом договору застави та окремим, альтернативним способом забезпечення зобов`язань. При цьому, реєстрація права власності за відповідачем -2 відбувалась саме на підставі Договору іпотеки, стороною якого позивач не виступає. ТОВ «Первомайськ-Кондитер», як Іпотекодержателем, задоволені його законні вимоги кредитора у спосіб визначений чинним законодавством, в порядку та на умовах, визначених іпотечними договорами.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.05.2021р. задоволено заяву про самовідвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі .В. Таран., суддів: Л.О. Будішевської, Л.В. Поліщук у справі №915/1686/19; справу передано для повторного автоматизованого розподілу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.05.2021р. визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - В.В.Бєляновський, судді К.В.Богатир, І.Г. Філінюк.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду:

- від 01.06.2021р. прийнято справу №915/1686/19 до провадження у новому складі колегії суддів;

- від 11.06.2021р. задоволено заяву суддів В.В.Бєляновського, К.В.Богатиря, І.Г. Філінюка від 10.06.2021р. про самовідвід у справі №915/1686/19; справу передано для повторного автоматизованого розподілу.

Відповідно до Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.06.2021р., справа №915/1686/19 розподілена на розгляд колегії суддів - головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко.

14.06.2021р. до суду надійшла заява ДП "Торжок" (надіслана поштою 10.06.2021р.) про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя - В.В. Бєляновський, судді К.В.Богатир, І.Г. Філінюк.

Дана заява приєднана до матеріалів справи, проте у зв`язку із задоволенням 11.06.2021р. самовідводу не розглядалася.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.06.2021р. прийнято справу №915/1686/19 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя М.А.Мишкіна, судді: О.Ю.Аленін, Л.В.Лавриненко; розпочато розгляд справи №915/1686/19 спочатку та призначено справу до розгляду у судовому засіданні на 13.07.2021р., 10.45год. з повідомленням учасників справи.

В подальшому розгляд справи відкладався на 14.09.2021р. та 05.10.2021 та призначено нове судове засідання на 26.10.2021р.

29.09.2021 ДП "Торжок" подало суду заяву про відвід суддів колегії суддів у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Лавриненко Л.В., Аленіна О.Ю.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021р. (головуючий суддя М.А.Мишкіна, О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко) визнано відвід суддям Мишкіній М.А., Аленіну О.Ю., Лавриненко Л.В. по справі №915/1686/19, заявлений ДП "Торжок", необґрунтованим; передано справу №915/1686/19 для автоматичного розподілу для визначення судді в порядку, встановленому ч.1 ст.32 ГПК України, для вирішення питання про відвід.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.10.2021р. суддею для розгляду заяви про відвід колегії суддів головуючий суддя М.А.Мишкіна, О.Ю. Аленін, Л.В. Лавриненко визначено суддю А.І. Ярош.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.10.2021р. (суддя А.І. Ярош) відмовлено у задоволенні заяви ДП "Торжок" про відвід суддів Мишкіної М.А., Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В. при розгляді апеляційної скарги ТОВа КИТ "Єкатеринбург" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 12 лютого 2021 року у справі №915/1686/19.

В судовому засіданні 26.10.2021р. оголошено перерву до 04.11.2021р., про що постановлено ухвалу, яка занесена до протоколу судового засідання.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника та ДП "Торжок" підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ "Первомайськ-Кондитер" та ТОВ"Нікінвест2017" проти задоволення вимог апеляційної скарги заперечував.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх представників сторін, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується при апеляційному розгляді справи, що 19.05.2006р. між Дочірнім підприємством "Торжок" ТОВ "КИТ-Кэпитал", як позичальником, та ВАТ "Всеукраїнський акціонерний банк", як кредитодавцем, був укладений кредитний договір №19/К-К, відповідно до п.1.1 якого кредитодавець надає позичальнику у тимчасове користування на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання грошові кошти (кредит) на умовах визначених цим договором та додатковими угодами до нього, що складають невід`ємну частину договору.

Відповідно до п.п.1.1.1, 1.1.2 Договору кредит надається в сумі 4 000 000,00грн. Термін користування кредитом до 16:00 18 травня 2011 року.

Згідно п. 1.3 Договору в якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов`язань щодо повернення Кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших виплат виступає іпотека нежитлового об`єкту, розмішеного за адресою: м.Миколаїв, вул.. Мала Морська, буд 108, що належить позичальнику.

19.05.2006р. між Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський Акціонерний Банк» (іпотекодержатель) та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал» (іпотекодавець) укладено договір іпотеки, посвідчений нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П., реєстраційний № 2563 (том 1 а. с. 15-19).

Відповідно до п. 1.1. договору іпотекодавець з метою забезпечення виконання основного зобов`язання, що випливає з кредитного договору, передає в іпотеку, а іпотекодержатель приймає в іпотеку предмет іпотеки.

В розділі «Визначення термінів» сторони погодили, що предметом іпотеки за цим договором є нежитловий об`єкт, розташований за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, 108, який в цілому складається з адміністративної будівлі залізобетонної - літ. «А-8» загальною площею 5 003,0 кв. м., торгівельного центру залізобетонного - літ. «А1-6» загальною площею 21 029,1 кв. м., вхід у підвал залізобетонний - літ. «М-1», воріт 4, огорожі 5, покриття І, навіс без/обшивки літ. « А3-1».

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма приналежностями.

Основним зобов`язанням у розумінні договору іпотеки 19.05.2006 р. є зобов`язання позичальника перед іпотекодержателем за кредитним договором, а саме:

- повернути кредит в сумі 4 000 000 доларів США згідно графіка погашення кредиту, вказаного в п. 2.3. кредитного договору, в строк не пізніше 16 год. 00 хв. 18.05.2011 р.;

- щомісяця в строк не пізніше 31 числа місяця, починаючи з травня 2006 р., сплачувати іпотекодержателю проценти за користування кредитом у розмірі 12 % річних;

- сплачувати іпотекодержателю комісії.

Під терміном «кредитний договір» визначено кредитний договір від 19.05.2006 р. № 19/К-К, укладений між іпотекодержателем та Дочірнім підприємство «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ - Кэпітал», м. Миколаїв.

Відповідно до п. 1.5. договору іпотеки узгоджена сторонами оціночна вартість предмета іпотеки становить 37 016 348,50 грн., що в еквіваленті при перерахуванні на долари США по офіційному курсу НБУ на день укладення цього договору складає 7 329 970 доларів США з розрахунку 5,05 грн. за 1 долар США.

Згідно з п. 7.1. договору іпотеки у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання по кредитному договору в цілому або в тій чи іншій його частині та/або невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, в цілому або в тій чи іншій його частині, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до п. 7.4. договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі:

- рішення суду;

- виконавчого напису нотаріуса;

-переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання по кредитному договору в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та умовами цього Договору;

- продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь - якій особі на підставі договору купівлі - продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та умовами цього договору.

Цей договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до виконання позичальником зобов`язання за кредитним договором (п. 9.3.).

08.09.2008р. між Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський Акціонерний Банк», м. Київ (іпотекодержатель) та Дочірнім підприємством «Торжок» ВАТ «КИТ-Кэпитал», м. Миколаїв (іпотекодавець) укладено договір іпотеки, посвідчений нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П., реєстраційний № 4516 (т. 1 а. с. 25-33).

Відповідно до п. 1.1. договору іпотекодавець з метою забезпечення виконання основного зобов`язання, що випливає з кредитного договору, передає в іпотеку, а іпотекодержатель приймає в іпотеку предмет іпотеки.

Згідно з розділом «Визначення термінів» предметом іпотеки за цим договором є нежитлова будівля торгівельного центру, розташована за адресою: м. Миколаїв, вул. Мала Морська, буд. 108/5, яка в цілому складається з нежитлової будівлі торгівельного центру залізобетонного - літ. «А-6» загальною площею 21 029,1 кв. м.

Нерухоме майно передається в іпотеку разом з усіма приналежностями.

Основним зобов`язанням у розумінні договору іпотеки 19.05.2006 р. є зобов`язання позичальника перед іпотекодержателем за кредитним договором, а саме:

- повернути кредит в сумі 4 000 000 доларів США згідно графіка погашення кредиту, вказаного в п. 2.3. кредитного договору, в строк не пізніше 16 год. 00 хв. 18.05.2011 р.;

- щомісяця в строк не пізніше 31 числа місяця, починаючи з травня 2006 р., сплачувати іпотекодержателю проценти за користування кредитом у розмірі 12 % річних;

- сплачувати іпотекодержателю комісії.

Під терміном «кредитний договір» договір іпотеки розуміє кредитний договір від 19.05.2006 р. № 19/К-К, укладений між іпотекодержателем та Дочірнім підприємство «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ - Кэпітал», м. Миколаїв.

Відповідно до п. 1.5. договору іпотеки узгоджена сторонами оціночна вартість предмета іпотеки становить 43 186 000 грн., що в еквіваленті при перерахуванні на долари США по офіційному курсу НБУ на день укладення цього договору складає 8 902 861,38 доларів США із розрахунку 4,8508 грн. за долар США.

У випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання по кредитному договору в цілому або в тій чи іншій його частині та/або невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем обов`язків, встановлених цим договором, в цілому або в тій чи іншій його частині, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки (п. 7.1.).

Відповідно до п. 7.4. договору звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі:

- рішення суду;

- виконавчого напису нотаріуса;

- переходу до іпотекодержателя права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання зобов`язання по кредитному договору в порядку, встановленому ст. 37 Закону України «Про іпотеку» та умовами цього договору;

- продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь - якій особі на підставі договору купівлі - продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та умовами цього договору.

Цей договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами договору, скріплення печаткою іпотекодержателя та іпотекодавця та його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання позичальником зобов`язань по кредитному договору та іпотекодавцем за цим договором (п. 10.1.).

11.03.2014р. між ТОВ "КИТ Єкатеринбург", як поручителем, та ПАТ "Всеукраїнський акціонерний банк", як кредитором, укладений договір поруки №19/К-КЛ-П, відповідно до умов якого поручитель зобов`язаний солідарно відповідати перед кредитором за виконання ДП "Торжок" наступних зобов`язань, що випливають з кредитного договору №19/К-К від 19.05.2006р., а саме на суму: зобов`язання щодо виплати кредитору процентів за користування кредитом, що нараховані/будуть нараховані за січень 2014 року, лютий 2014 року, березень 2014 року; зобов`язання повернення частини основної суми кредиту в сумі 300000,0 дол. США з терміном сплати 28.02.2014 - 150000,0 дол. США та 31.03.2014р. - 150000,0 дол. США (а.с.35-36 т.1).

До вказаного договору поруки договорами від 28.03.2014р. та від 07.07.2014 вносились зміни в частині збільшення суми зобов`язання основного боржника, за виконання якого поручається товариство "КИТ Єкатеринбург", а саме - додатково до первісно визначених сум відсотків за період січень-березень 2014 року, банк та поручитель узгодили, що останній поручається за виконання основним боржником зобов`язань зі сплати відсотків за період квітень-серпень 2014 року та зобов`язань з повернення основної суми кредиту у загальному розмірі 1100000,0 дол. США (платежі за період з лютого 2014 року по серпень 2014 року включно).

Розділом 2 договору поруки сторони узгодили права та обов`язки сторін, а саме, поручитель зобов`язується в разі невиконання та/або порушення боржником своїх зобов`язань перед кредитором погасити протягом 10 днів з моменту отримання повідомлення кредитора про невиконання боржником своїх зобов`язань заборгованість по кредитному договору, а саме: погасити частину основної суми кредиту, визначену в п.1.1 цього договору; погасити суму процентів, визначену в пункті 1.1 цього договору (п.2.1).

Відповідно до умов п. 2.2 договору поруки поручитель зобов`язаний відповідати перед кредитором за виконання боржником зобов`язань за кредитним договором всіма своїми грошовими коштами та всім своїм майном.

Кредитор зобов`язаний письмово повідомити поручителя про невиконання боржником своїх зобов`язань (п.2.3 договору).

В силу умов п.2.5 договору, після виконання зобов`язань перед кредитором, поручитель має право регресної вимоги до боржника.

Відповідно до п. 2.7 договору поруки поручитель має право самостійно здійснити погашення заборгованості по кредитному договору, а саме: погасити частину основної суми кредиту, визначену в пункті 1.1 цього договору; погасити суму процентів згідно із кредитним договором, визначену в п..1 цього договору. Заборгованість за кредитним договором може бути погашена поручителем шляхом перерахування коштів на рахунок ДП «Торжок».

28.11.2016 р. між Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський Акціонерний Банк» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк» укладено договір № 7262 про відступлення прав вимоги (т. 1, а. с. 39-41).

За умовами цього договору банк відступає новому кредитору права вимоги банку до позичальника за кредитним договором від 19.05.2006 р. № 19/К-К, укладеним між Відкритим акціонерним товариством «Всеукраїнський Акціонерним Банк» та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», м. Миколаїв з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами.

Відповідно до п. 1.1. договору загальна сума права вимоги за основним договором (заборгованість за основним договором, процентами, пенями, штрафами) станом на 27.11.2016 р. (включно) складає в гривневому еквіваленті 52 669 355,42 грн. та складається з заборгованості за тілом кредиту та відсотками всього 1 549 550,56 доларів США, що в перерахунку на національну грошову одиницю України (курс НБУ 25,588045 грн. за один долар США станом на 27.11.2016 р.) становить 39 649 969,46 грн., з них:

- 1 216 307,02 доларів США - заборгованість за основним боргом;

- 333 243,54 доларів США - заборгованість за процентами;

- 238 470,69 доларів США - пеня за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків;

- 259 500,00 доларів США - штраф за невиконання умов договору;

- 240 042,12 грн. - заборгованість за комісією;

- 37 247,42 грн. - пеня за несвоєчасно сплачену комісію.

Відповідно до п. 1.2. договору внаслідок укладання цього договору новий кредитор набуває всіх прав кредитодавця за договорами:

1.2.1. Договором іпотеки, укладеним між банком та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», (іпотекодавець), посвідченим 19.05.2006 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 2563, з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.2. Договором іпотеки, укладеним між банком та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», (іпотекодавець), посвідченим 08.09.2008 р. приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 4516, з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.3. Договором застави майнових прав від 27.01.2011 р. № 19/К-К-З, укладеним між банком та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.4. Договором поруки від 11.03.2014 р. № 19/К-КЛ-П, укладеним між банком та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал» (боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КИТ-Єкатеринбург», (поручитель), з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами.

Відповідно до п. 4. договору за відступлення прав вимоги за основним договором новий кредитор сплачує банку грошові кошти у сумі 27 922 458,99 грн. без ПДВ.

13.12.2016 р. між Публічним акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк», м. Київ та Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», м. Київ (новий іпотекодержатель) укладено два договори про відступлення прав вимоги № 1593 та № 1594 (т. 1, а. с. 42,43), що були нотаріально посвідчені.

За умовами цих договорів банк відступає новому іпотекодержателю права вимоги до іпотекодавця - Дочірнього підприємства «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», за договорами іпотеки, нотаріально посвідченими 19.05.2006 р. за № 2563 та 08.09.2008 р. за № 4516.

Права вимоги за іпотечними договорами переходять до нового іпотекодержателя у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги (п. 2. договорів).

13.12.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», м. Київ (первісний кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер», м. Миколаїв (новий кредитор) укладено договір про відступлення прав вимоги № 071/11-16К (т. 1, а. с. 44-45).

За умовами цього договору первісний кредитор відступає новому кредитору права вимоги до позичальника за кредитним договором від 19.05.2006 р. № 19/К-К, укладеним між Відкритим акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк» та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами, включаючи права вимоги до правонаступників боржника, спадкоємців боржника або інших осіб, до яких перейшли обов`язки боржника за кредитним договором(п.1 Договору).

Відповідно до п. 1.1. договору загальна сума права вимоги за кредитним договором (заборгованість за основним боргом, процентами, пенями, штрафами) станом на дату укладання цього договору становить в гривневому еквіваленті 52 669 355,42 грн. та складається з 1 549 550,56 доларів США - заборгованості за тілом кредиту та відсотками всього, що в перерахунку на національну грошову одиницю України (курс НБУ 25,588045 грн. за один долар США станом на 27.11.2016 р.) відповідає 39 649 969,46 грн., з них:

- 1 216 307,02 доларів США - заборгованість за основним боргом;

- 333 243,54 доларів США - заборгованість за процентами;

- 238 470,69 доларів США - пеня за несвоєчасне погашення кредиту та відсотків;

- 259 500,00 доларів США - штраф за невиконання умов договору;

- 240 042,12 грн. - заборгованість за комісією;

- 37 247,42 грн. - пеня за несвоєчасно сплачену комісію.

Відповідно до п. 1.2. договору внаслідок укладання цього договору новий кредитор набуває всіх прав кредитодавця за договорами:

1.2.1. Договором іпотеки, укладеним між Публічним акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк» та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал», (іпотекодавець), посвідченим 19.05.2006 р. нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 2563, з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.2. Договором іпотеки, укладеним між Публічним акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк» та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал» (іпотекодавець), посвідченим 08.09.2008 р. нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 4516, з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.3. Договором застави майнових прав № 19/К-К-З, укладеним між Публічним акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк» та Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ - Кэпитал» (заставодавець), від 27.01.2011 р., з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами;

1.2.4 Договором поруки від 11.03.2014 р. № 19/К-КЛ-П, укладеним між Публічним акціонерним товариством «ВіЕйБі Банк», Дочірнім підприємством «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ- Кэпитал» (боржник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «КИТ-Єкатеринбург», (поручитель), з усіма додатковими угодами та додатками до нього, що є його невід`ємними частинами.

Відповідно до п. 2 договору 13.12.2016 р. № 071/11-16К за цим договором новий кредитор набуває усі права кредитора за основним договором включаючи: право вимагати належного виконання боржником зобов`язань за основним договором, сплати боржником грошових коштів, сплати процентів, сплати штрафних санкцій у розмірах, вказаних в п. 1.1. цього Договору, передачі предметів забезпечення в рахунок виконання зобов`язань, сплати відповідної заборгованості від поручителя.

Права кредитора за основним договором переходять до нового кредитора у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги.

Відповідно до п. 3 договору новий кредитор зобов`язаний повідомити боржника, поручителя про відступлення вимоги за основним договором протягом 5 календарних днів з моменту набрання чинності цим договором у порядку, передбаченому чинним законодавством або відповідним основним договором.

Сторони погоджуються, що відповідно до ст. 516 ЦК України новий кредитор несе ризик настання для нього несприятливих обставин у зв`язку із неповідомленням або несвоєчасним/неналежним повідомленням боржника та поручителя про відступлення прав вимоги за основним договором. Новий кредитор також погоджується, що первісний кредитор не відповідає перед новим кредитором, якщо одержані новим кредитором від боржника суми за основним договором будуть меншими від сум, які очікував отримати від боржника новий кредитор при укладенні цього договору, в тому числі, меншими від сум, зазначених у п 1.1. до цього договору, або сплачених новим кредитором первісному кредитору за цим Договором.

Відповідно до п. 4 договору 13.12.2016 р. № 071/11-16К сторони домовились, що ціна відступлення права вимоги становить 28 342 295,87 грн. без ПДВ, яку первісний кредитор отримав від Нового кредитора на підставі п. 2.2.2. попереднього договору від 23.11.2016 р. № 071/11-16, укладеного між сторонами.

13.12.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», м. Київ (первісний іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер», м. Миколаїв (новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 19.05.2006 р. приватним нотаріусом Миколаївською міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 2563.

Відповідно до п. 1 договору в порядку та на умовах, визначених цим договором, первісний іпотекодержатель відступає новому іпотекодержателю належні первісному іпотекодержателю права вимоги до іпотекодавця - Дочірнього підприємства «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал» за договором іпотеки, посвідченим 19.05.2006 р. приватним нотаріусом Миколаївською міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 2563, який укладено між іпотекодавцем та Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», включаючи права вимоги до правонаступників іпотекодавця, спадкоємців іпотекодавця або інших осіб, до яких перейшли обов`язки іпотекодавця за іпотечним договором, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до нього.

Договір іпотеки укладено між банком та іпотекодавцем на забезпечення виконання зобов`язань іпотекодавця за кредитним договором від 19.05.2006 р. № 19/К-К, з усіма додатками до нього (п. 2 договору від 13.12.2016 р. № 1595).

Відповідно до п. 3 договору права вимоги за іпотечним договором переходять до нового іпотекодержателя у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги.

13.12.2016 р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Фінмарк», м. Київ (первісний іпотекодержатель) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер», м. Миколаїв (новий іпотекодержатель) укладено договір про відступлення прав вимоги за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 р. приватним нотаріусом Миколаївською міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 4516.

Договір від 13.12.2016 р. посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Заєць І. О. та зареєстровано в реєстрі за № 1596 (т. 1, а. с. 47).

Відповідно до п. 1 договору первісний іпотекодержатель відступає новому іпотекодержателю належні первісному іпотекодержателю права вимоги до іпотекодавця - Дочірнього підприємства «Торжок» Товариства з обмеженою відповідальністю «КИТ-Кэпитал» за договором іпотеки, посвідченим 08.09.2008 р. приватним нотаріусом Миколаївською міського нотаріального округу Яковлєвою Н. П. та зареєстрованим в реєстрі за № 4516, який укладено між іпотекодавцем та Публічним акціонерним товариством «Всеукраїнський акціонерний банк», включаючи права вимоги до правонаступників іпотекодавця, спадкоємців іпотекодавця або інших осіб, до яких перейшли обов`язки іпотекодавця за іпотечним договором, з урахуванням усіх змін, доповнень і додатків до нього.

Відповідно до п. 2 договору від 13.12.2016 р. № 1596 договір іпотеки укладено між банком та іпотекодавцем на забезпечення виконання зобов`язань іпотекодавця за кредитним договором від 19.05.2006 р. № 19/К-К, з усіма додатками до нього.

Згідно з п. 3 договору права вимоги за іпотечним договором переходять до нового іпотекодержателя у повному обсязі та на умовах, які існують на момент відступлення права вимоги.

16.12.2016 р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер» направило ТОВ «Кит Єкатеринбург» лист № 5 «Про відступлення права вимоги», в якому проінформувало ТОВ «Кит Єкатеринбург» про підстави набуття права вимоги за кредитним договором від 19.05.2006 р. № 19/К-К та договорами іпотеки від 19.05.2006 р. № 2563 та від 08.09.2006 р. № 4516. Вказане повідомлення містить також інформацію про намір Товариства з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер», у зв`язку із наявністю заборгованості за кредитним договором в сумі 52 669 355,42 грн., звернути стягнення на предмети іпотеки відповідно до ст. 37 Закону України «Про іпотеку» шляхом набуття права власності на предмети іпотеки .ТОВ «Первомайськ - Кондитер» вказало також про обов`язок протягом тридцятиденного строку з дня отримання даного листа виконати основне зобов`язання шляхом перерахування боргу на рахунок ТОВ «Первомайськ - Кондитер» , а також про право письмово повідомити ТОВ «Первомайськ - Кондитер» про свій намір купити предмет іпотеки і набути переважне право на його придбання(т. 1, а. с. 48-49).

Позивач зазначає, що отримав вказане повідомлення 17.01.2017р. (т.1, а.с. 51).

26.01.2017 року ТОВ "Первомайськ-Кондитер" звернулось до державного реєстратора для реєстрації права власності на нерухоме майно на нежитлові будівлі по вул. Мала Морська, 108 та вул. Мала Морська, 108/5, державним реєстратором було прийнято рішення про зупинення державної реєстрації прав з огляду на встановлену наявність заборон вчиняти дії, пов`язані з державною реєстрацією прав, прийняту на підставі ухвали Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2016р. у справі №915/473/15.

24.02.2017 р. державним реєстратором прав на нерухоме майно Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак О. О. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 34032402, яким вирішено провести державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю, яка знаходиться у місті Миколаєві, вул. Мала Морська, буд. 108/5, за Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер», м. Миколаїв (т. 1, а. с. 178).

25.02.2017 р. державним реєстратором прав на нерухоме майно Центру надання адміністративних послуг Миколаївської міської ради Глушак О. О. прийнято рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 34034747, яким вирішено провести державну реєстрацію права власності на нежитлову будівлю, яка знаходиться у місті Миколаєві, вул. Мала Морська, буд. 108, за Товариством з обмеженою відповідальністю «Первомайськ - Кондитер» (т. 1, а. с. 179).

Посилаючись на порушення при здійсненні вказаних реєстраційних дій з переходу права власності на об`єкти до ТОВ «Первомайськ - Кондитер» державним реєстратором положень ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, а також на недотримання ТОВом «Первомайськ - Кондитер» при зверненні з заявами про реєстрацію за собою права власності тридцятиденного строку з моменту отримання ТОВ «Кит Єкатеринбург» повідомлення, ТОВ «Кит Єкатеринбург» звернулося до господарського суду з позовом про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень №34034747 та №34032402, стверджуючи про порушення прав ТОВ «Кит Єкатеринбург» на оплату кредитної заборгованості та як наслідок - права на придбання об`єктів нерухомого майна у власність.

Колегія суддів погоджується з висновками господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення позову з огляду на наступне.

Відповідно до п. 2 частини першої ст.. 1 ЗУ "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Відповідно до норм ч.1,3 ст. 33 ЗУ "Про іпотеку", у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотеко держателя.

Відповідно до частини першої ст.. 35 ЗУ «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Згідно ст.. 36 ЗУ «Про іпотеку» сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Колегія суддів констатує, що набуття ТОВ «Первомайськ - Кондитер» права вимоги шляхом його відступлення не ставиться під оспорення позивачем, відповідні договори є чинними та дійсними. Отже відповідач набув статусу кредитора за кредитним договором, іпотекодержателя за іпотечними договорами, та кредитора за договором поруки

Відповідно до ст.. 37 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя чи іпотечний договір, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, є документами, що підтверджують перехід права власності на предмет іпотеки до іпотекодержателя та є підставою для внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Право власності іпотекодержателя на предмет іпотеки виникає з моменту державної реєстрації права власності іпотекодержателя на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя чи відповідного застереження в іпотечному договорі. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб`єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов`язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя. Право іншої особи з вищим пріоритетом щодо строкового користування нерухомим майном, набутим у власність іпотекодержателем, зберігає чинність відповідно до умов договору, яким обумовлено таке користування. Права та вимоги третіх осіб на предмет іпотеки, набутий у власність іпотекодержателем, які мають нижчий пріоритет, ніж вимога іпотекодержателя, втрачають чинність.

Договори про іпотеку від 19.05.2006р. та від 08.09.2008р. містять застереження, що у випадку невиконання або неналежного виконання позичальником зобов`язання по кредитному договору в цілому або в тій чи іншій його частині іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки (пункти 7.1 Договорів).

Вказане застереження в іпотечних договорах прирівнюється до договору про задоволення вимог іпотекодержателя за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання, що відповідає ст. ст. 36, 37 Закону України «Про іпотеку».

Відповідно до п.п. 6-9 частини першої ст.. 1 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель; майновий поручитель - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання іншої особи-боржника; іпотекодержатель - кредитор за основним зобов`язанням; боржник - іпотекодавець або інша особа, відповідальна перед іпотекодержателем за виконання основного зобов`язання;

Відповідно до пунктів 1.6 Договорів про іпотеку від 19.05.2006р. та від 08.09.2008р. предмет іпотеки знаходиться у власності іпотекодавця.

Як вбачається з матеріалів справи, за кредитним договором №19/К-К Дочірнє підприємство "Торжок" ТОВ "КИТ-Кэпитал" було позичальником, за договорами іпотеки від 19.05.2006р. та від 08.09.2008 р. Дочірнє підприємство "Торжок" ТОВ "КИТ-Кэпитал" - іпотекодавцем.

Отже в даному випадку іпотекодавець є одночасно і боржником і майновим поручителем, тобто відмінності між особами боржника та іпотекодавця немає.

Відповідно до статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Згідно договору поруки №19/К-КЛ-П ТОВ «КИТ-Єкатеринбург», як поручитель зобов`язаний солідарно відповідати перед кредитором за виконання ДП "Торжок" наступних зобов`язань, що випливають з кредитного договору №19/К-К від 19.05.2006р., а саме на суму зобов`язання щодо виплати кредитору процентів за користування кредитом, зобов`язання повернення частини основної суми кредиту. Поручитель зобов`язаний відповідати перед кредитором за виконання боржником зобов`язань за кредитним договором всіма своїми грошовими коштами та всім своїм майном.

ТОВ «КИТ-Єкатеринбург» не передавало в іпотеку спірне нерухоме майно для забезпечення виконання зобов`язання ДП "Торжок" ТОВ "КИТ-Кэпитал" (згідно умов договорів іпотеки предмет іпотеки належить іпотекодавцю) та не є майновим поручителем, а лише виступало поручителем за кредитним договором №19/К-К, а відтак є фінансовим поручителем, оскільки відповідає перед кредитором солідарно за виконання зобов`язань ДП "Торжок" за кредитним договором своїми грошовими коштами у тому числі.

Колегія суддів зазначає, що та обставина, що позивач є солідарним боржником за зобов`язаннями основного боржника не свідчить сама по собі про наявність у нього права на предмет іпотеки, а також не свідчить про порушення його прав як поручителя.

Відповідно до статті 554 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

У разі солідарного обов`язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов`язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Виконання солідарного обов`язку у повному обсязі одним із боржників припиняє обов`язок решти солідарних боржників перед кредитором.. (частини 1, 4 статті 543 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частин 1, 2 статті 556 Цивільного кодексу України до поручителя, який виконав зобов`язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов`язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання, а кредитор після виконання поручителем зобов`язання, забезпеченого порукою, повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обов`язок боржника.

Правовий аналіз положень статті 556 Цивільного кодексу України дає підстави для висновку, що наслідки, передбачені в цій нормі, настають лише в разі повного виконання поручителем забезпеченого порукою кредитного зобов`язання при заявленні такої вимоги кредитором.

Поряд із цим, колегія суддів звертає увагу на те, що згідно п.2.7 Договору поруки, поручитель (позивач) має право самостійно здійснити погашення заборгованості боржника, за якого він поручився шляхом перерахування коштів на рахунок кредитора, причому це може відбуватися і незалежно від вимог кредитора, оскільки узгоджується із нормами ст.. 528 ЦК України.

Згідно ст.. 528 ЦК України виконання обов`язку може бути покладено боржником на іншу особу, якщо з умов договору, вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства або суті зобов`язання не випливає обов`язок боржника виконати зобов`язання особисто. У цьому разі кредитор зобов`язаний прийняти виконання, запропоноване за боржника іншою особою. У разі невиконання або неналежного виконання обов`язку боржника іншою особою цей обов`язок боржник повинен виконати сам. Інша особа може задовольнити вимогу кредитора без згоди боржника у разі небезпеки втратити право на майно боржника (право оренди, право застави тощо) внаслідок звернення кредитором стягнення на це майно. У цьому разі до іншої особи переходять права кредитора у зобов`язанні і застосовуються положення статей 512-519 цього Кодексу.

Доказів вжиття ТОВ «КИТ-Єкатеринбург» заходів щодо самостійного погашення боргу ДП «Торжок» матеріали справи не містять.

Натомість, позиція позивача полягає у тому, що порушено його право на погашення заборгованості, а це право випливає виключно з положень п.2.7 Договору поруки, і не виникає у зв`язку із задоволенням вимоги кредитора погасити заборгованість згідно з п.2.1 Договору поруки, адже це є його обов`язком за договором і законом, а не правом, яким він скористався згідно п.2.7 Договору та норм ст.. 528 ЦК України.

Враховуючи положення ч.3 ст. 528 ЦК України, виключно самостійне задоволення вимог кредитора (поза межами заявлення вимог безпосередньо до поручителя) спричиняє наслідки, визначені ст..ст. 512-519 ЦК України.

Як вірно вказано господарським судом, ані умовами договору поруки від 11.03.2014р. №19/К-КЛ-П, ані договорами про іпотеку не встановлено право поручителя задовольнити свої вимоги за рахунок об`єктів іпотеки, які належать основному боржнику, як і не надано поручителю права виконання усього зобов`язання в повному обсязі за основного боржника, поручитель лише після виконання зобов`язань перед кредитором, має право регресної вимоги до боржника.

Навіть виконання ТОВ «КИТ-Єкатеринбург», як солідарним боржником обумовленої договором поруки частини зобов`язання ДП "Торжок" не свідчить про набуття ним статусу іпотекодержателя та права набути право власності на об`єкти нерухомого майна, належні основному боржнику, які були предметами договорів іпотеки. Внаслідок виконання поручителем забезпеченого ним обов`язку боржника(основного зобов`язання) частково (як визначено сторонами в договорі поруки) поручитель набуває права вимагати у боржника відшкодування лише сплаченої ним суми коштів.

Отже, навіть при отриманні позивачем вимоги про погашення заборгованості позивач жодного права та/або охоронюваного законом інтересу стосовно предмету спору (яким є об`єкти нерухомості) не набув, його право випливає з п.2.7 Договору поруки, а при заявленні до нього вимог як солідарного боржника виникає його обов`язок погасити борг, а не право на його погашення.

Позивачем повідомлення про отримання ТОВом «Первомайськ-Кондитер» права вимоги за кредитним та іпотечними договорами отримано 17.01.2017р., право власності на спірне нерухоме майно зареєстровано за ТОВ "Первомайськ-Кондитер" 24 та 25 лютого 2017, тобто більше ніж через 30 днів після отримання ТОВ «КИТ-Єкатеринбург» повідомлення, однак доказів як вчинення дій з погашення заборгованості, так і звернення до відповідача з пропозицією про свій намір купити предмет іпотеки і набути переважне прав на його придбання позивачем не надано.

Суд апеляційної інстанції також оцінює доказ заявлення вимоги до поручителя (т.1,а.с. 48) відповідно до його змісту та форми, а саме: ТОВом «Первомайськ-Кондитер» направлено позивачу «Повідомлення про відступлення права вимоги», що не є тотожним письмовій Вимозі про усунення порушення за ст.. 35 ЗУ «Про іпотеку», адже повідомлення направлено поручителю, а не боржнику, який є відмінним від іпотекодавця.

З наведених мотивів колегія суддів відхиляє аргумент скаржника, що він захищає своє право на погашення боргу за боржника за кредитним договором, позаяк, як виснував суд, це є його обов`язком, а не правом, що виходячи з обставин даної справи підлягає судовому захисту.

Стосовно законного інтересу на отримання у власність предмету іпотек у разі (та після) сплати боргу, суд апеляційної інстанції зауважує, що до моменту оплати боргу за основного боржника інтерес поручителя купити об`єкти нерухомості (предмет іпотек) не є таким, що охороняється законом, отже в силу вимог ст.. 15,16 ЦК України захищений судом бути не може.

За змістом статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до статті 16 ЦК України особа має право звернутись до суду за захистом свого особистого немайнового права або майнового права та інтересу у визначені цією статтею способи. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

Згідно зі статтею 5 ГПК України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Реалізуючи визначене право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту поновлення порушеного права позивача. Спосіб захисту, насамперед, повинен слугувати поновленню порушених прав позивача або захисту його охоронюваного законом інтересу.

Тобто, необхідною умовою застосування судом певного способу захисту є наявність певного суб`єктивного права (інтересу) у позивача та порушення (невизнання або оспорювання) цього права (інтересу) з боку відповідача.

Таким чином, на позивача покладений обов`язок обґрунтувати свої вимоги поданими до суду доказами, тобто, довести, що його права та інтереси порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову в позові.

Суд першої інстанції виснував і з цим погоджується апеляційний господарський суд, що ані право ТОВ "КИТ Єкатеринбург", ані охоронюваний законом інтерес у правовідносинах, з яких виник спір , не були порушені, і це є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні позову.

Доводи апеляційної скарги ТОВ "КИТ Єкатеринбург" не спростовують правильність висновку місцевого господарського суду відсутність підстав для задоволення позову, істотним та вагомим аргументам скаржника надана юридична оцінка судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. залишається без змін як ухвалене у відповідності до норм матеріального та процесуального права відповідно до ст.276 ГПК України.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "КИТ Єкатеринбург" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 12.02.2021р. у справі №915/1686/19 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повний текст постанови складено 09 листопада 2021 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Лавриненко