ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

20.09.2021 Справа № 905/201/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Харакоза К.С.,

секретар судового засідання Золіна П.І.,

розглянувши справу за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь, Донецька область, в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби, м. Дніпро,

до відповідача 1 Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», м. Маріуполь, Донецька область,

до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ», с.Софіївська Борщагівка, Київська область,

про визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель та визнання недійсним договору підряду №38/2020 від 16.03.2020,

за участю представників сторін:

прокурор - Хряк О.О.,

від позивача - не з`явився,

від відповідача-1 Дмитроняк А.С. ордер ДН№123805

від відповідача-2 Нещерет Д.Б. довіреність №1187

ВСТАНОВИВ:

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2, м. Маріуполь, Донецька область, звернувся до господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі позивача, Східного офісу Державної аудиторської служби, м. Дніпро, до відповідача 1 Комунального підприємства "Міське управління капітального будівництва", м. Маріуполь, Донецька область, до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельне об`єднання "Герц", с. Софіївська Борщагівка, Києво - Святошинський район, Київська область, про визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель та визнання недійсним договору про закупівлю робіт №38/2020 від 16.03.2020 на суму 53 687 738, 40 грн.

Ухвалою суду від 08.02.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі 905/201/21; справу №905/201/21 вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження.

27.04.2021 до суду надійшла заява Відповідача-1 про залишення позову без розгляду, в якому судом відмовлено з огляду на її процесуальну необґрунтованість.

06.07.2021 до суду надійшла заява про відшкодування судових витрат Відповідача-1, в якій просить суд стягнути з позивача судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 32500,00 грн. В заяві Відповідач-1 зазначив, що докази будуть подані відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України.

Позиції сторін по справі:

За змістом позовної заяви підставами звернення до суду став встановлений факт порушення відповідачем-1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо безпідставності визнання пропозиції відповідача-2 такою, яка відповідає кваліфікаційним вимогам та вимогам тендерної документації, за результатами якої укладений оспорюваний договір підряду №38/2020 від 16.03.2020. Прокурор зазначає, що Відповідач-2 не мав: необхідного досвіду у виконанні аналогічних договорів; матеріально-технічної бази (автотранспорту, будівельних машин), необхідних для виконання замовлення, що є предметом закупівлі; фінансової спроможності. Відповідач-1 порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави. Звернення до суду прокурор обґрунтовує бездіяльністю компетентного органу щодо виявлення порушень під час процедури закупівлі - Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області.

Нормативно свої вимоги Прокурор обґрунтовує ст.ст. 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 203, 215, 216, 236 Цивільного кодексу України, ст. ст. 4, 53, 55, 162, 163, 173 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст. 16, 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

В підтвердження викладених у позовній заяві обставин прокурором надані документи: оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи протокол №13 від 21.11.2019, з додатками; протокол розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника № 20 від 02.03.2020, яким ТОВ «БО «ГЕРЦ» визнано переможцем торгів; повідомлення про намір укласти договір; договір підряду № 38/2020 від 16.03.2020; звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-02-05-004241-b; довідка №201 від 20.02.2020 ТОВ «БО «ГЕРЦ» про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі; договір №13/02 від 18.02.2020 про надання послуг спецтехніки з додатками до Договору; довідка про наявність у Учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів № 184 від 20.02.2020; договір субпідряду №1674/18 від 02.05.2018 з додатками до Договору; додаткові угоди з додатками до договору субпідряду №1674/18 від 02.05.2018 та акти приймання-передачі виконаних робіт; договір субпідряду №1758/18 від 12.07.2018 з додатками, додаткові угоди до договору субпідряду №1758/18 від 12.07.2018 з додатками та актами приймання-передачі виконаних робіт за цим договором; лист-рекомендація №01/1131-11.24 від 13.02.2020; фінансова звітність малого підприємства - ТОВ «БО «ГЕРЦ» за 2016-2019 роки; лист-пояснення №185 від 20.02.2020, які отримані з сайту електронних закупівель «Рrozorro» (prozorro.gov.ua); а також запит Маріупольської місцевої прокуратури № 2 від 30.03.2020 №39-1420вих-20 до РСЦ МВС в Донецькій області, відповідь з додатками РСЦ МВС в Донецькій області від 7.04.2020 № 31/5-2080.

Відповідач-1 у відзиві просить суд відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. Вказує, що тендерна документація ТОВ «БО «ГЕРЦ» містила належне документальне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору; щодо фінансової спроможності. Пояснює, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БО «ГЕРЦ» надано довідку №201 від 20.02.2020р. про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, яка складена за формою додатку 5 до тендерної документації та містить інформацію про власну техніку підприємства (перелік обладнання), а також залучений автотранспорт - на підтвердження наявності, якого доданий Договір №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки. До договору підписана специфікація, в якій визначено перелік машин і механізмів наданих для виконання послуг. Тендерним комітетом встановлено, що у специфікації перелік транспортних засобів із зазначенням їх типів та моделей відповідає переліку, вказаному ТОВ «БО «ГЕРЦ»» в довідці №201 від 20.02.2020р., наданій у складі тендерної пропозиції. Таким чином, ТОВ «БО «ГЕРЦ» підтверджено відповідність його тендерної документації кваліфікаційному критерію щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази. Також, у складі тендерної пропозиції ТОВ «БО «ГЕРЦ» надано довідку №184 від 20.02.2020р. про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів; договори субпідряду укладені з ТОВ Метінвест Інженерінг» №1674/18 від 02.05.2018 та №1758/18 від 12.07.2018, лист рекомендацію №01/11031-11.24 від 13.02.2020р., та інші документи, що свідчать про належне виконання вказаних договорів.

Також, Відповідач-1 зазначає, що відповідно до ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи. Відповідне рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності, зокрема, з підстави отримання інформації про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому, відповідно до листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 16.12.2020 року № 04-05-31-17-03/6601 заходи державного контролю стосовно закупівлі за номером UA-2020-02-05-004241-b Управлінням не здійснювались, у зв`язку з чим відсутні правові підстави для звернення до суду із захистом інтересів держави.

У відповіді на відзив Відповідача-1 прокурор вказує на безпідставність визнання тендерної пропозиції відповідача-2 такою, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації. Зазначає, що у тендерній документації був встановлений кваліфікаційний критерій наявність фінансової спроможності учасника закупівлі, а саме середньорічний оборот (рух) коштів за останні 4 роки мав бути не менше 100% від суми пропозиції. При цьому, Відповідач-2 взагалі не надав документів в підтвердження середньорічного обороту (руху) коштів за останні 4 роки. На підтвердження кваліфікаційного критерію «Наявність документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору» Відповідач-2 надав довідку, договори підряду укладені із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» №1674/18 від 02.05.2018, №1758/18 від 12.07.2018, та акти виконаних робіт, проте виконані роботи на об`єкті ММК ім.Ілліча, не відноситься до об`єктів соціальної сфери, а тому не відповідає кваліфікаційному критерію визначеному у тендерній документації замовника.

Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву заперечує проти вказаного позову, посилаючись на те, що його тендерна пропозиція відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим Відповідачем-1 в тендерній документації відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому у КП «Міське управління капітального будівництва» при оцінці тендерної пропозиції Відповідача-2 були відсутні підстави для її відхилення згідно ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

У відповіді на відзив Відповідача-2 прокурор наполягає, що ТОВ «БО «ГЕРЦ» немає необхідного досвіду у виконанні аналогічних договорів будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери та необхідного автотранспорту, будівельних машин, необхідних для виконання замовлення, що є предметом закупівлі, тому ставиться під сумнів якість робіт, які будуть виконуватись та взагалі спроможність зазначеного підприємства виконати зазначені роботи у повному обсязі. Відповідачем-1 безпідставно визнано пропозицію Відповідача-2 такою, що відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації та у подальшому укладено договір підряду, тим самим Відповідач-1 порушив інтереси держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель та унеможливив раціональне та ефективне використання державних коштів, що здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави.

В додаткових письмових поясненнях від 27.04.2021 Відповідач-2 зазначає, що Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» на який посилається прокурор, втратив чинність з 01.01.2013 року внаслідок набуття чинності Податковим кодексом України від 02.12.2010, та з огляду на те, що поняття «об`єктів соціальної інфраструктури» у листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України визначалося на підставі вказаної вище норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», даний лист також втратив свою актуальність. На поточний момент чинним законодавством України не визначено поняття «об`єктів соціальної інфраструктури», що виключає можливість використання переліку таких об`єктів, визначених актом цивільного законодавства, який втратив чинність. Також зазначає, що з наданих ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» фінансових звітів суб`єкта малого підприємництва обраховується середньорічний оборот коштів за останні чотири роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) шляхом складання показників рядка «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» з кодом 2000 Звіту про фінансові результати (форма № 2-м) за чотири роки та ділення отриманої суми на 4. Таким чином, середньорічний оборот коштів Відповідача-2 за останні чотири роки, що передували закупівлі, становив 76 057 250,00 грн. (4 240 300,00 + 549 400,00 + 16 310 300,00 +283 129 000,00 / 4 = 76 057 250,00), що є більше від 100% суми тендерної пропозиції та в повній мірі відповідає вимогам Відповідача-1 до фінансової спроможності учасника закупівлі. Пояснює, що вимог щодо надання засвідчених належним чином довідок щодо руху грошових коштів КП «Міське управління капітального будівництва» в тендерній документації не встановлено, а тому Відповідач-2 не був зобов`язаний надавати такі довідки в складі своєї тендерної пропозиції.

Відповідач-1 в запереченнях на відповідь на відзив вказує, що вимоги викладені у ІІІ розділі тендерної документації ним були виконані в повному обсязі. Зауважує, що відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» перевірка інформації наданої учасником процедури закупівлі є правом замовника, а не його обов`язком.

Відповідач-2 в запереченнях на відповідь на надає пояснення щодо листа Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області від 07.04.2020 року № 31/5-2080, згідно з яким станом на 07.04.2020 року за ТОВ «Актив Спецтехніка» не зареєстровані транспортні засоби, та вказує, що предметом договору між ТОВ «Актив Спецтехніка» та відповідачем-2 є надання виконавцем послуг за допомогою зазначеної техніки а не її оренда, та з урахуванням правової природи договору, ТОВ «Актив Спецтехнікз» не має володіти вказаним майном на праві власності. Вказані в договорі одиниці будівельної техніки та обладнання, автомобільної техніки, якими не володіє вказане підприємство, можуть залучатися на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, та за їх допомогою в подальшому надаються послуги за договором від 18.02.2020 року № 13/02. Відповідач-2 наполягає на повній співставністю робіт, що виконувались Відповідачем-2 за аналогічними договорами, за складом та характером до робіт за предметом закупівлі, та зазначає, що вид об`єкта будівництва, на якому виконуються роботи, не має принципового значення, оскільки порядок виконання будівельно-монтажних робіт на різних об`єктах регулюється одними й тими ж будівельними нормами.

Прокурор у судовому засіданні 20.09.2021 підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення позовних вимог.

Представник позивача в судове засідання не з`явився, про дату та час розгляду справи був повідомлений належним чином.

Відповідно до п.1 ч. 3 ст.202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Щодо підстав звернення прокурора з позовом.

Суд відхилив клопотання відповідачів про залишення позову без розгляду, з огляду на його необґрунтованість, оскільки позов обґрунтований бездіяльністю позивача, порушенням відповідачем-1 приписів ст. 16 ЗУ "Про публічні закупівлі", а враховуючи, що джерелами фінансування робіт за оскаржуваним договором є субвенція з державного бюджету місцевим бюджетам та/або кошти місцевих бюджетів, прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч. 4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру").

Відповідно до ч. 3 ст.23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання спірного правочину.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з`ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Закон України «Про публічні закупівлі» установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі», отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

За змістом позову та позиція прокурора зводиться до того, що під час проведення процедури закупівлі та визначені переможця, Відповідач 1 не дотримався кваліфікаційних критеріїв, зазначених у пункті 5.1, 5.3., 5.4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Оцінивши надані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд дійшов висновку, що позовні вимоги прокурора є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Висновок суду обумовлений наступним.

Фактичні обставини, які встановлені судом під час розгляду справи.

21.11.2019 рішенням уповноваженої особи Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва» (протокол №13 від 21.11.2019) затверджена Тендерна документація для учасників процедури відкритих торгів на закупівлю «Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу «Міська лікарня №1» по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (далі - Тендерна документація).

05.02.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за № UA-2020-02-05-004241-b, яким передбачено закупівлю Комунальним підприємством «Міське управління капітального будівництва» (далі - Замовник) робіт «Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу «Міська лікарня №1» по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), строк надання послуг до 31.03.2021, з очікуваною вартістю закупівлі 53 688 503 грн.

Згідно даних реєстру отриманих тендерних пропозицій на участь в процедурі закупівлі подано дві тендерні пропозиції, а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «ВІРТУМ СТРОЙ» (), з остаточною пропозицією 53 590 425 грн. з ПДВ;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» (), з остаточною пропозицією 53 687 738,40 грн., з ПДВ.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника № 18 від 28.02.2020, в ході розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», яку визначену системою електронного аукціону найбільш економічно вигідною (на 97 313,4 грн. менше ніж пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» ), встановлено, що вона не відповідає тендерній документації, а саме не надано забезпечення тендерної пропозиції, не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Як наслідок, за приписами ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» ухвалено рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ВІРТУМ СТРОЙ», як такої, що не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель Замовника № 20 від 02.03.2020, переможцем торгів визнано ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ», тендерна пропозиція якого відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації.

На підставі даного рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель сторонами 16.03.2020 укладено договір про закупівлю робіт (договір підряду) №38/2020 (далі - Договір), з договірною ціною на суму 53 687 738,40 грн. з ПДВ (п. 3.1 Договору), який опубліковано 17.03.2020.

За змістом пунктів 1.1., 1.2. Договору Замовник доручив, а Підрядник зобов`язався відповідно до проектної документації та умов цього Договору виконати роботи з «Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу «Міська лікарня №1» по вул. Раділа М.В., у Кальміуському району м. Маріуполя (код ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) на Об`єкті. Об`єкт: «Реконструкція будівлі лікувального корпусу комунального закладу «Міська лікарня №1» на вул. Раділа М. В., у Кальміуському району м. Маріуполя» (без зовнішніх мереж електропостачання). Місце розташування Об`єкта: вул. Раді на М.В. у Кальміуському району м. Маріуполя.

Як зазначено у позові, за результатами вивчення Маріупольською місцевою прокуратурою №2 документів, наданих учасником ТОВ «БО «ГЕРЦ» у складі тендерної пропозиції, встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим Прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Норми права, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин.

Зважаючи на статус сторін та характер правовідносин, останні згідно ст.ст. 1-3 Господарського кодексу України регламентуються, насамперед, ст.ст. 203, 215, 216, 236, 837-891 Цивільного кодексу України, положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п.9 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 2 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Враховуючи що предметом спірної закупівлі є послуги на суму, що перевищує 200000,00 грн., до спірних правовідносин застосовується положення Закону України "Про публічні закупівлі" на підставі п.1 ч.1 ст.2 Закону.

Відповідно до пункту 20 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частинами 1, 4 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Планування закупівлі, складання та затвердження річного плану закупівель належить виключно до повноважень тендерного комітету або уповноваженої особи (осіб) (ч. 3 ст. 11 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до п.2 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст. 16 Закону та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Частиною 1 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною 2 статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до частини п`ятнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Оцінка аргументів сторін.

Як було зазначено вище, прокурор наполягає, що під час проведенні процедури закупівлі та визначені переможця Відповідач 1 не дотримався кваліфікаційних критеріїв, зазначених у пункті 5.1, 5.3., 5.4 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.

Пунктом 5 «Кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону та вимоги, установлені статтею 17 Закону» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації Відповідача 2 зазначено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі:

Так, за твердженням прокурора, при визначенні переможця тендерної закупівлі було визначено переможцем відповідача 2, при тому, що він не надав підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази, як то визначено п. 5.1. Тендерної документації.

За змістом п.5.1. «Наявність обладнання та матеріально-технічної бази» Кваліфікаційних критеріїв, зокрема, визначено, що учасник подає довідку за формою Додатку 5 документації, яка містить інформації про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно Додатку 3 цієї документації (п.5.1.1.);

За змістом матеріалів справи, Відповідач 2, на підтвердження кваліфікаційного критерію, визначеному у тендерній документації - наявності матеріально-технічної бази, до складу тендерної пропозиції надав такі документи::

- Довідку №201 від 20.02.2020р. про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, а саме 119 одиниць власної техніки та 33 одиниці орендованої техніки;

- Договір №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки укладеного між ТОВ «БО «ГЕРЦ» (Замовник) та ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА» (Виконавець) відповідно до якого в порядку та на умовах, визначених Договором Виконавець зобов`язується за завданням Замовника надати за плату послуги за допомогою технічних засобів, будівельної техніки, автомобільної техніки, а Замовник в порядку та на умовах, визначених цим Договором, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги. Додатком №2 до Договору визначений перелік спецтехніки, який відповідає даним визначеним у Довідці наданої ТОВ «БО «ГЕРЦ» до Технічної документації (т. 1 а.с. 66-67).

В обґрунтування свого аргументу прокурор зазначає, що ним поставлено під сумнів надана відповідачем 2 інформація.

На запит прокурора, Регіональний сервісний центр МВС в Донецькій області надав лист від 07.04.2020 №31/5-2080, за змістом якого, відповідно до Єдиного державного реєстру транспортних засобів станом на 07.04.2020, за ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА» (код 41486081) транспортні засоби не зареєстровані.

Викладена інформація, зумовила висновок прокурора, що ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» не відповідає кваліфікаційному критерію, визначеному у тендерній документації Замовника.

Під час розгляду справи Відповідач 2 надав пояснення, що умови робіт, які є предметом спірної закупівлі не передбачають надання транспортних послуг, а лише кошторисна документація містить позиції за якими здійснюється залучення транспорту для виконання окремих видів робіт, і саме для їх виконання, Відповідачем 2 мала залучатись спецтехніка, а саме:

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 3 т - ГАЗ 3302;

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 5 т - МАЗ 4371N2- 529;

автомобіль бортовий, вантажопідйомність 8 т - МАЗ 5340Е9- 520-031;

автомобіль-самоскид, вантажопідйомність 7т - ЗИЛ 130;

кран переносний, вантажопідйомність 1т - КЛ-3;

кран на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т - КС-3575А;

кран на автомобільному ходу при роботі на монтажі технологічного устаткування, вантажопідйомність 10 т - КС - 3575Л;

кран на автомобільному ходу, вантажопідйомність 10 т - КС-3575А;

автонавантажувач, вантажопідйомність 5т-МТ-50;

навантажувач одноковшевий, вантажопідйомність 1 т-Борекс 2271;

навантажувач одноковшевий, вантажопідйомність 2 т-Борекс 2172;

підіймач гідравлічний, висота підйому 8 м - 081932;

підіймач гідравлічний, висота підйому 10 м- 017210;

автогідропідіймач, висота підйому 12 м- (7Х-030-127;

автогідропідіймач, висота підйому 18 м -02-050-185;

підіймач щогловий будівельний, вантажопідйомність 0,5 т -ПМГ-500;

підіймач вантажопасажирський, вантажопідйомність 0,8 т -ПМГ-1000;

вишка телескопічна (на автомобілі), вантажопідйомність 0,35 т - ВТ-32;

агрегат зварювальний пересувний з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А- ЗСД-20;

установка для зварювання ручного дугового (постійного струму) - АКС-350;

випрямляч зварювальний одно постовий з номінальним зварювальним струмом 315-500 А - ВД-306МІ;

перетворювач зварювальний з номінальним зварювальним струмом 315-500А-ПСО-300;

бульдозер, потужністю 59 кВт (80 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ130;

бульдозер, потужністю 79 кВт (108 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ 130;

бульдозер, потужністю 96 кВт (130 к.с.) - ЧТЗ-ДЗ 130;

автогрейдер середнього типу, потужністю 99 кВт (135 к.с.) - ХСМС СК 180;

автогрейдер середнього типу, потужністю 121 кВт (165 к.с.) - ХСМС СК 180;

коток дорожній причіпний кулачковий, маса 8 т - ВIV151АС-4;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 8т - ДУ-54;

коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 13т - АС-110;

коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу, масою 16т - ХСМС XX162;

коток дорожній самохідний комбінований, маса 13 т - АС-110;

коток дорожній самохідний ґрунтовий, маса 19 т - КУ-19ВТ.

Предметом Договору №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки укладеного між ТОВ «БО «ГЕРЦ» (Замовник) та ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА» (Виконавець) є надання виконавцем послуг за допомогою зазначеної техніки, а не її оренда.

З урахуванням правової природи даного договору та положень ст.ст. 759, 761, 901 Цивільного кодексу України, ТОВ «Актив Спецтехніка» не має володіти вказаним майном на праві власності. Вищевказана будівельна техніка та обладнання, якими не володіє ТОВ «АКТИВ СПЕЦТЕХНИКА», можуть залучатися на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання та фізичних осіб, та за їх допомогою в подальшому, надаватися послуги за договором від 18.02.2020 року № 13/02.

На підтвердження своїх доводів відповідач-2 надав копії таких документів;

- Лист ТОВ «Актив Спецтехніка» від 15.04.2021 року № 32-АСТ, за змістом якого товариство повідомляє, що воно не володіє на праві власності всіма одиницями спеціальної будівельної техніки та обладнання, автомобільної техніки, яка є предметом №13/02 від 18.02.2020р. про надання послуг спецтехніки, та, що таке обладнання залучається на договірних засадах від інших суб`єктів господарювання (т.2 а.с. 51);

- Акти приймання-передачі робіт (надання послуг) за період з 2018 по 2020 роки, які свідчать про факт здійснення господарських операцій з надання зазначеного роду послуг, та про тривалі господарські відносини між ТОВ «Актив Спецтехніка» та ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ», протягом яких Відповідач-2 користався послугами спеціальної будівельної техніки та транспорту для перевезень вантажів (будівельних матеріалів, вивозу будівельного сміття тощо) від вказаного постачальника (т. 1 а.с. 115-125).

Дослідивши зміст наданих відповідачем документів, враховуючі характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд дійшов висновку що відповідачем було надано підтвердження наявності в нього достатнього обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, як то визначено п. 5.1. Тендерної документації і доводи прокурора є не спроможними.

Також, прокурор зазначає, що при визначенні переможця тендерної закупівлі було визначено переможцем відповідача 2, при тому, що він не надав підтвердження наявності в нього відповідного досвіду виконання аналогічного договору, як то визначено п. 5.3 Кваліфікаційних критеріїв.

За змістом п.5.3. Кваліфікаційних критеріїв, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору учасник закупівлі надає:

5.3.1. Інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів Додатку 7 цієї документації,

5.3.2. Завірені копії аналогічних договорів, які наведені в довідці (Додаток 7) та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання;

5.3.3. Оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору, введення в експлуатацію об`єкту/завершення робіт.

Відповідний досвід роботи: не менше 2 (двох) аналогічних договорів протягом останніх чотирьох (4) років із вартістю кожного договору не менше 30 % від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи Учасника має бути не менше 4 років.

Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери співставні за складом та характером робіт;

За змістом позову, на підтвердження зазначеного кваліфікаційного критерію, ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» до складу тендерної пропозиції надало:

- Довідку №184 від 20.02.2020р. про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в якій зазначено наявність двох договорів укладених між ТОВ «БО «ГЕРЦ» та ТОВ «Метінвест Інженерінг» на виконання «Будівельно-монтажних робіт» вартість, яких не менше 30% від суми тендерної пропозиції (т. 1 а.с. 63-65);

- Договір субпідряду № 1674/18 від 02.05.2018 «Будівельно-монтажні роботи по монтажу метапоконструкцій, обладнання, термоізоляції рукавних фільтрів, монтажу основного технологічного обладнання газопроводів ЗС АК №1 Агломашин 1-3 по об`єкту «Реконструкція систем газоочистки агломашин №1-12 (зона спікання) і реконструкція застарілих систем газоочистки агломашин №7-12 (зона охолодження) ПрАТ «Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча», вартість договору 51 600 000 грн. з ПДВ, укладеного із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» (т. 1 а.с. 71-72);

- Договір субпідряду №1758/18 від 12.07.2018 «Будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи по розділам проекту: архітектурні рішення, ВК, ТК, ОВ по агломашинам №9, 10, 11; фундаменти, архітектурні рішення, ВК, ТК, ОВ підвищувальної насосної станції пожарогасіння в ЗС АК №2 по об`єкту «Реконструкція систем газоочистки агломашин №1-12 (зона спікання) і реконструкція застарілих систем газоочистки агломашин №7-12 (зона охолодження) ПрАТ «ММК ім. Ілліча», вартість договору 16 964 454,54 грн. з ПДВ, укладеного із ТОВ «Метінвест Інжиніринг» (т. 1 а.с. 73-74);

- Акти виконаних робіт КБ-2в, КБ -3 за вказаними договорами (т. 1 а.с. 148-207);

- лист-рекомендація від ТОВ «Метінвест Інжиніринг» №01/11031-11.24 від 13.02.2020р. щодо належного виконання ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» будівельно-монтажних робіт на різноманітних об`єктах ТОВ «Метінвест Інжиніринг» у період 2017-2019 років (т. 1 а.с. 75).

Прокурор вважає, що зазначені документи не підтверджують наявність аналогічного досвіду Відповідача 2, оскільки, за його думкою, соціальна сфера охоплює: освіту, охорону здоров`я, житлово-комунальне господарство, пасажирський транспорт і зв`язок, культуру, побутове обслуговування, а тому Маріупольський металургійний комбінат ім. Ілліча, де виконувались роботи ТОВ «БУДІВЕЛЬНЕ ОБ`ЄДНАННЯ «ГЕРЦ» за Договорами субпідряду не відноситься до об`єктів соціальної сфери.

В обґрунтування таких висновків Прокурор, посилається на Лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №7/15-18193 від 09.11.2012, ст. 5 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» у редакції від 22.05.1997, з яких вбачається, що до об`єктів соціальної сфери належать: - дитячі ясла та садки; - заклади середньої та середньої професійної-технічної освіти й заклади підвищення кваліфікації працівників такого платника податку; - дитячі, музичні та художні школи, школи мистецтв, якщо вони не надають платних послуг і не займаються іншою комерційною діяльністю; - заклади охорони здоров`я, пункти безкоштовного медичного обстеження, профілактики та допомоги працівникам; - спортивні зали і майданчики, що використовуються безоплатно для фізичного оздоровлення та психологічного розвантаження працівників, клуби та будинки культури, якщо вони не використовуються для надання платних послуг та іншої комерційної діяльності (крім будинків відпочинку, туристичних баз та інших подібних установ); - приміщення, що використовуються платником податку для організації харчування працівників такого платника податку; - дитячі табори відпочинку за умови, що вони не здаються в оренду, не використовуються для надання платних послуг або іншої комерційної діяльності; - багатоквартирний житловий фонд, включаючи гуртожитки, одноквартирний житловий фонд у сільській місцевості та об`єкти житлово-комунального господарства, що перебувають на балансі юридичних осіб, стосовно яких платником податку прийнято документально оформлене рішення про передачу на баланс місцевих рад.

Відповідач 2, на спростування доводів прокурора, висловився щодо повної співставністю робіт, що виконувались Відповідачем-2 за аналогічними договорами, за складом та характером до робіт за предметом закупівлі.

Позиція відповідача 2 обґрунтована тим, що Закон України «Про оподаткування прибутку підприємств» втратив чинність з 01.01.2013 року внаслідок набуття чинності Податковим кодексом України від 02.12.2010 року № 2755-VI. Поняття «об`єктів соціальної інфраструктури» у листі Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України визначалося на підставі вказаної вище норми Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств», а тому даний лист також втратив свою актуальність.

Крім того, відповідач спростовує посилання Прокурора на положення Закону України «Про передачу об`єктів права державної та комунальної власності» в обґрунтування своїх доводів є безпідставними, оскільки його норми визначають основні засади передачі об`єктів права державної власності у комунальну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах або у спільну власність територіальних громад сіл, селищ, міст, а також об`єктів права комунальної власності у державну власність безоплатно або шляхом обміну та жодним чином не регулюють спірні відносини.

Суд погоджується із зазначеним доводом відповідача та не приймає лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №7/15-18193 від 09.11.2012 до уваги.

Для визначення відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційному критерію наявності документально підтвердженого відповідного досвіду виконання аналогічного договору слід аналізувати склад та характер робіт, які виконувались за аналогічним договором, та склад і характер робіт за предметом закупівлі на предмет їх співставності.

Також, під час розгляду справи, суд встановив, що прокурор надав до суду не повний перелік документів які були надані відповідачем 2 до тендерної документації, а лише вибіркові, які обґрунтовують позицію прокурора.

Суд дослідивши надані прокурором та відповідачем 2 договори та додатки до них, встановив, що договорами від 02.05.2018р. № 1674/18 та від 12.07.2018 № 1758/18 ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» виконувало загальнобудівельні роботи, які є аналогічними до робіт, що були предметом закупівлі. Так, серед робіт за предметом закупівлі значаться: демонтажні роботи, термомодернізація, стяжка підлог, штукатурні роботи, улаштування гіпсокартону, чистове оздоблення, демонтаж/монтаж вікон, демонтаж/монтаж покрівлі, системи водопостачання та каналізації, при цьому, види робіт за аналогічними договорами є: демонтажні роботи (розборка залізобетонних конструкцій, металевих конструкцій, стін з цегли); утеплення конструкцій мінеральною ватою Зовнішні оздоблювальні роботи влаштування «мокрого» фасаду); улаштування підлог, штукатурні роботи, улаштування гіпсокартону, шпатлювальні роботи, фарбування поверхонь, заміна вікон та дверей, ремонт та влаштування покрівлі, влаштування систем водопостачання та каналізації.

При цьому, вид об`єкта будівництва, на якому виконуються роботи, не залежить від регламентованого порядку виконання будівельно-монтажних робіт, який регулюється одними й тими ж будівельними нормами, зокрема ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва», відповідно до п.1 якого ці норми встановлюють загальні вимоги до організації будівельного виробництва під час нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту, технічного переоснащення будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів або частин, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури.

Отже, дослідивши зміст наданих відповідачем документів, враховуючі характер робіт, що має бути здійсненим в процесі виконання робіт, які є предметом публічної закупівлі, суд дійшов висновку, що роботи які виконані відповідачем 2 за Договорами субпідряду № 1674/18 від 02.05.2018, №1758/18 від 12.07.2018, і роботи, які є предметом тендерної закупівлі є аналогічними будівельним роботами, а досвід виконання Відповідачем 2 робіт є документально підтвердженим, внаслідок чого, доводи прокурора в цій частині є не спроможними.

Додатково Прокурор зазначає, що при визначенні переможця тендерної закупівлі було визначено переможцем відповідача 2, при тому, що він не надав підтвердження наявності в нього фінансової спроможності, як то визначено п. 5.4 Кваліфікаційних критеріїв.

За змістом п. 5.4. Кваліфікаційних критеріїв, на підтвердження фінансової спроможності учасник надає:

5.4.1. Копії балансу Учасника (форма №1) за звітній період та чотири попередні роки* (* у разі, якщо учасник торгів є юридична чи фізична особа, яка відповідно до норм чинного законодавства не складає документи, зазначені у п. 5 кваліфікаційних критеріїв, такий учасник подає у складі пропозиції конкурсних торгів копії тих документів, які є документами фінансової звітності для нього).

Для суб`єктів малого підприємництва - копії фінансового звіту Учасника - суб`єкта малого підприємництва (форма №1-м) за звітний період та чотири попередні роки;

5.4.2 Для учасників торгів-юридичних осіб копії звіту про фінансові результати Учасника - (форма №2) за звітний період та чотири попередні роки*.

Для суб`єктів малого підприємництва - копії фінансового звіту Учасника - суб`єкта малого підприємництва (форма №2-м) за звітний період та чотири попередні роки;

5.4.3. Копія звіту про рух грошових коштів за звітний період та чотири попередні роки (відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України»), завірену печаткою учасника та підписом уповноваженої посадової особи учасника* (* у разі, якщо учасник торгів є юридична чи фізична особа, яка відповідно до норм чинного законодавства не складає документи, зазначені у п. 5 кваліфікаційних критеріїв, такий учасник подає у складі пропозиції конкурсних торгів копії тих документів, які є документами фінансової звітності для нього).

Фінансова спроможність учасника закупівлі: середньорічний оборот коштів за останні 4 (чотири) роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) має бути не менше 100 % від суми пропозиції.

Прокурор зазначає, що ТОВ «БО «ГЕРЦ» взагалі не надало ніяких документів (наприклад засвідчених належним чином довідок щодо руху грошових коштів), на підставі яких можливо було встановити середньорічний оборот (рух) коштів за останні 4 роки (середнє арифметичне значення річних оборотів), а на підставі наданих учасником фінансових звітів суб`єкта малого підприємництва (форма №1-м, форма №2-м) неможливо зробити висновок щодо фінансової спроможності учасника закупівлі.

На спростування доводу прокурора, відповідач 2 надав суду пояснення в яких зазначає, що в п. 5.4. тендерної документації міститься примітка, відповідно до якої у разі, якщо учасник торгів є юридична чи фізична особа, яка відповідно до норм чинного законодавства не складає документи, зазначені у п. 5 кваліфікаційних критеріїв, такий учасник подає у складі пропозиції конкурсних торгів копії тих документів, які є документами фінансової звітності для нього.

Частиною 3 ст. 11 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» визначено, що для малих підприємств встановлюється скорочена за показниками фінансова звітність у складі балансу та звіту про фінансові результати.

На виконання вимог тендерної документації, з урахуванням наведених вище положень законодавства, ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» в складі своєї тендерної пропозиції надано наступні документи:

копії фінансових звітів суб`єкта малого підприємництва (форма № 1-м, форма № 2-м) за звітний період та чотири попередні роки (т. 1 а.с. 76-81);

лист-пояснення від 20.02.2020 року № 185 про те, що ТОВ «БО «ГЕРЦ» не надає у складі пропозиції копію звіту про рух грошових коштів за звітний період та чотири попередні роки (відповідно до Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України»), оскільки він є суб`єктом малого підприємництва, і даний звіт не передбачений для його діяльності (т. 1 а.с. 82).

За визначеннями ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» саме фінансова звітність містить інформацію про фінансовий стан та результати діяльності підприємства.

Пунктами 3, 5.1. Розділу II Національного положення (стандарту) бухгалтерського обліку 25 «Спрощена фінансова звітність», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 25.02.2000 року № 39, встановлено, що у звіті про фінансові результати наводиться інформація про доходи, витрати, прибутки і збитки від діяльності підприємства за звітний період.

У статті «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» відображається дохід від реалізації продукції, товарів, робіт і послуг без непрямих податків і зборів та інших вирахувань з доходу.

З наданих ТОВ «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ» фінансових звітів суб`єкта малого підприємництва обраховується середньорічний оборот коштів за останні чотири роки (середнє арифметичне значення річних оборотів) шляхом складання показників рядка «Чистий дохід від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг)» з кодом 2000 Звіту про фінансові результати (форма № 2-м) за чотири роки та ділення отриманої суми на 4.

Таким чином, середньорічний оборот коштів Відповідача-2 за останні чотири роки, що передували закупівлі, становив 76 057 250,00 грн. (4 240 300,00 + 549 400,00 + 16 310 300,00 + 283 129 000,00/ 4 = 76 057 250,00), що є більше від 100% суми тендерної пропозиції та в повній мірі відповідає вимогам Відповідача-1 до фінансової спроможності учасника закупівлі.

Жодних вимог щодо надання засвідчених належним чином довідок про рух грошових коштів в складі тендерній документації не встановлено, а тому Відповідач 1 правомірно врахував надані фінансові документи для визначення фінансової спроможності Відповідачем 2.

З огляду на наведене, суд відхиляє аргумент прокурора про не надання Відповідачем 2 складі тендерної пропозиції документів на підтвердження своєї фінансової спроможності.

Суд також звертає увагу, що звертаючись з даним позовом, прокурор не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нових торгів та не оцінив наслідки визнання недійсним договору підряду № 38/2020 від 16.03.2020.

Враховуючи, що викладені в позові аргументи прокурора про невідповідність прийнятого Відповідачем 1 рішення вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, суд відмовляє в задоволені позовних вимог про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-02-05-004241-b - ТОВ «БО «ГЕРЦ», оформлене протоколом № 20 від 02.03.2020.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Приймаючи до уваги, що судом не встановлено наведених прокурором порушень при прийнятті рішення уповноваженої особи КП «Міське управління капітального будівництва» про визнання переможцем процедури закупівлі за № UA-2020-02-05-004241-b - ТОВ «БО «ГЕРЦ» вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі», підстави для визнання договору підряду № 38/2020 від 16.03.2020 на суму 53 687 738,40 гривень, укладеного між КП «Міське управління капітального будівництва» та ТОВ «Будівельне об єднання «ГЕРЦ», відсутні.

Судові витрати з оплати судового збору у відповідності до вимог ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Прокурора.

Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі позивача Східного офісу Державної аудиторської служби до відповідача 1 Комунального підприємства «Міське управління капітального будівництва», до відповідача 2 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельне об`єднання «ГЕРЦ», про визнання недійсним рішення уповноваженої особи з питань публічних закупівель та визнання недійсним договору підряду №38/2020 від 16.03.2020, відмовити повністю.

В судовому засіданні 20.09.2021 складено та підписано вступну та резолютивну частину рішення.

Повний текст рішення складено та підписано 24.09.2021.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст.256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Донецької області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

Повідомити учасників справи про можливість ознайомитись з електронною копією судового рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень за його веб-адресою: http://reyestr.court.gov.ua.

Суддя К.С. Харакоз