ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року

м. Київ

Справа № 910/2265/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Баранця О. М. - головуючого, Мамалуя О. О., Студенця В. І.,

за участю секретаря судового засідання Низенко В. Р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Смирнової Ю. М.

від 20 травня 2021 року

та на постанову Північного апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Пашкіної С. А., Буравльова С. І., Андрієнка В. В.

від 28 липня 2021 року

у справі за позовом Приватного акціонерного товариства "Київстар"

до: 1) Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України", 2) Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна"

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та визнання недійсним договору

за участю представників:

позивача: Євтєхов Є. А.

відповідача-1: не з`явився

відповідача-2: не з`явився

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог.

У лютому 2021 року Приватне акціонерне товариство "Київстар" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про відхилення тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Київстар», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій № 20_1115_п-р-2 від 16 грудня 2020 року;

- визнання недійсними рішення тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання переможцем процедури закупівлі Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-13-006059-b та повідомленням про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b;

- визнання недійсним договору про закупівлю послуг № від 02 лютого 2021 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Приватним акціонерним товариством «ВФ Україна».

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача (після визначення його переможцем закупівлі) з посиланням на наявність інформації про існування у позивача податкового боргу, було прийняте на підставі недостовірної інформації про стан розрахунків позивача з бюджетами внаслідок перекручування (викривлення) показників у відповідних регістрах інформаційної системи Державної податкової служби України, а тому це рішення тендерного комітету відповідача-1 та наступні рішення про визнання переможцем процедури закупівлі іншого учасника підлягають визнанню недійсними. Як наслідок, позивач вказує і на наявність підстав для визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатами закупівлі договору.

2. Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

13 жовтня 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник) оприлюднило оголошення про проведення процедури закупівлі (відкритих торгів) № UA-2020-10-13-006059-b, предметом якої були «Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Телекомунікаційні послуги)», код за Єдиним закупівельним словником (ДК 021:2015:64210000-1: Послуги телефонного зв`язку та передачі даних), зі строком надання послуг - до 13 березня 2025 року.

Загальна очікувана вартість предмета закупівлі відповідно до оголошення та тендерної документації становила 12 785 996,50 грн без ПДВ (15 164 786,50 грн з ПДВ).

Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі подали Приватне акціонерне товариство «Київстар» та Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна», які за результатами розгляду тендерних пропозицій були допущені до аукціону.

25 листопада 2020 року відбувся аукціон, за результатами якого переможцем процедури закупівлі було визначене Приватне акціонерне товариство «Київстар» з ціною тендерної пропозиції 5 708 653,00 грн без ПДВ.

26 листопада 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір із переможцем закупівлі.

Однак у подальшому рішенням тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій № 20_1115_п-р-2 від 16 грудня 2020 року, тендерна пропозиція Приватного акціонерного товариства «Київстар» була відхилена на підставі частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з огляду на те, що переможець не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Вказане рішення мотивовано тим, що 30 листопада 2020 року о 10:02 програмою Прозорро була сформована інформація «Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості», що є доступною в електронній системі закупівель, відповідно до якої у переможця станом на 30 листопада 2020 року наявна заборгованість з податків, зборів, платежів

У зв`язку з цим тендерний комітет Замовника рішенням визначив переможцем процедури закупівлі іншого учасника - Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

21 грудня 2020 року на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b з Приватним акціонерним товариством «ВФ Україна».

Приватне акціонерне товариство «Київстар», не погодившись з відхиленням його пропозиції, скористалося правом на оскарження відповідного рішення тендерного комітету Замовника та звернувся до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель зі скаргою № UA-2020-10-13-006059-b.с1 від 23 грудня 2020 року, в якій просило зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Київстар» та про визнання переможцем Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна».

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель рішенням № 1060-р/пк-пз від 21 січня 2021 року відмовила Приватному акціонерному товариству «Київстар» у задоволенні зазначеної скарги.

02 лютого 2021 року за результатами проведеної закупівлі між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник) та Приватним акціонерним товариством «ВФ Україна» (Виконавець) був укладений договір про закупівлю послуг № (далі по тексту - договір, спірний договір), за умовами якого Виконавець зобов`язався протягом строку, визначеного цим договором, надати Замовнику послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Телекомунікаційні послуги), зазначені в пункті 1.2. цього договору, далі - послуги, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Відповідно до пунктів 5.1., 5.2. договору строк надання послуг по цьому договору: протягом 50 календарних місяців з моменту підписання договору. Місця надання послуг: по всій території України та за її межами (роумінг).

За умовами пункту 10.1. договору цей договір набирає чинності з дати його підписання сторонами і діє протягом 50 календарних місяців з моменту підписання договору, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.

11 лютого 2021 року Приватне акціонерне товариство "Київстар" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" та Приватного акціонерного товариства "ВФ Україна" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про відхилення тендерної пропозиції Приватного акціонерного товариства «Київстар», оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій № 20_1115_п-р-2 від 16 грудня 2020 року;

- визнання недійсними рішення тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання переможцем процедури закупівлі Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», оформленого протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-13-006059-b та повідомленням про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b;

- визнання недійсним договору про закупівлю послуг № від 02 лютого 2021 року, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Приватним акціонерним товариством «ВФ Україна».

В обґрунтування позовних вимог позивач послався на те, що замовник неправомірно відхилив його тендерну пропозицію з підстав неподання документів на підтвердження відсутності заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), оскільки 30 листопада 2020 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-10-13-006059-b була оприлюднена завантажена довідка Офісу великих платників податків ДПС про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи № 105614 від 25 листопада 2020 року, відповідно до якої Приватне акціонерне товариство «Київстар» станом на 25 листопада 2020 року не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої). Позивач посилається на те, що відповідач-1 безпідставно взяв до уваги дані щодо наявності такої заборгованості, наведені у відповіді на запит, сформованої 30 листопада 2020 року через систему Прозорро «Інформація (Квитанція №2) з ДФС про відсутність заборгованості».

За твердженням позивача рішення відповідача-1 про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 20_1115_п-р-2 від 16 грудня 2020 року, про визнання переможцем процедури закупівлі відповідача-2, оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-13-006059-b та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b, є такими, що прийняті з порушеннями вимог чинного законодавства України, а саме: вимог абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31, частин другої та третьої статті 17, пункту 5 частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 1.4.4. додатку 3 до тендерної документації «Вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання», та прийняті на підставі недостовірної інформації про стан розрахунків позивача з бюджетами внаслідок перекручування (викривлення) показників у відповідних регістрах інформаційної системи Державної податкової служби України, у зв`язку з чим вказані рішення є протиправними (незаконними) та підлягають визнанню недійсними, а договір про закупівлю послуг № від 02 лютого 2021 року, укладений на виконання протиправних (незаконних) рішень, підлягає визнанню недійсним на підставі частини першої статті 203 та частини першої статті 215 Цивільного кодексу України.

3. Короткий зміст ухвалених судами попередніх інстанцій рішень і мотиви їх ухвалення.

Господарський суд міста Києва рішенням від 20 травня 2021 року, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28 липня 2021 року, відмовив у задоволенні позову повністю.

Суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач-1 правомірно відповідно до підпункту 1.4.4. пункту 1.4. додатку 3 до тендерної документації та частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» відхилив тендерну пропозицію позивача, визнав переможцем спірної закупівлі іншого учасника - Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю, оскільки в межах строку, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі, в електронній системі закупівель з`явилася інформація про існування у позивача станом на 30 листопада 2020 року податкового боргу, а довідка позивача про відсутність такої заборгованості № 105614 від 25 листопада 2020 року була опублікована після публікації системою «Прозорро» зазначеної інформації про наявність у позивача податкового боргу. Крім того суди врахували те, що зазначена інформація містить відомості станом на 30 листопада 2020 року, тобто на більш пізню дату, ніж довідка, завантажена позивачем, що була датована 25 листопада 2020 року. З огляду на викладене суди дійшли висновку про те, що інформація про податкову заборгованість станом на 30 листопада 2020 року є більш релевантною, оскільки дата 30 листопада 2020 року знаходиться в межах строку на подання документів переможця, на відміну від дати 25 листопада 2020 року, яка знаходиться поза межами такого строку.

За висновком судів вимоги позивача про визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатами проведеної закупівлі договору № від 02 лютого 2021 року задоволенню не підлягають, оскільки зазначені позивачем у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури закупівлі №UA-2020-10-13-006059-b не знайшли свого підтвердження.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги.

У касаційній скарзі позивач - Приватне акціонерне товариство «Київстар» просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20 травня 2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 липня 2021 року, а справу № 910/2265/21 направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.

Як на підставу касаційного оскарження судових рішень скаржник послався на пункт 3 абзацу 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, та зазначив про те, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, а саме: пункт 1 Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України № 37/11 від 17 січня 2018 року, для цілей застосування (реалізації) абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", щодо застосування яких відсутній правовий висновок Верховного Суду.

За твердженням скаржника суди помилково застосували до спірних правовідносин зазначений Порядок № 37/11, який ґрунтується на нечинній редакції частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не передбачає його застосування для цілей відхилення тендерної пропозиції переможця. Також скаржник, посилаючись на висновки Європейського суду з прав людини, зазначив про те, що суди зробили висновки у справі на підставі недостовірної інформації щодо податкового боргу позивача, отриманої з неналежного джерела, не встановили ознак (фактів) підроблення документів щодо податкового боргу позивача, не дослідили зібрані у справі докази, зокрема листи ДПС щодо стану розрахунків позивача з бюджетом.

6. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи.

Відповідач-1 у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на те, що суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків по суті спору, правильно застосували норми матеріального права та дотрималися норм процесуального права, а доводи скаржника є безпідставними, необґрунтованими та не підтверджуються належними і допустимими доказами.

Відповідач-2 у відзиві на касаційну скаргу просить касаційну скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, посилаючись на те, що оскаржувані судові рішення ухвалені у відповідності до норм чинного законодавства, є законними та обґрунтованими.

Позиція Верховного Суду.

7. Оцінка аргументів учасників справи.

Верховний Суд, обговоривши доводи позивача, наведені у касаційній скарзі, та доводи відповідачів, наведені у відзиві на касаційну скаргу, перевіривши обґрунтованість заявлених позивачем у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частин першої та другої статті 20 Закону України «Про публічні закупівлі» відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Суди попередніх інстанцій встановили, що для участі у відкритих торгах із закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник) телекомунікаційних послуг, що відбулися 25 листопада 2020 року, взяли участь два учасники: Приватне акціонерне товариство «Київстар» та Приватне акціонерне товариство «ВФ Україна».

За результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій Замовник визначив позивача переможцем закупівлі та прийняв рішення про намір укласти з ним договір про закупівлю.

Проте тендерна пропозиція позивача була відхилена відповідачем-1 на підставі частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: з огляду на ненадання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Як вбачається позивач не погодився з рішенням тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про відхилення тендерної пропозиції позивача, оформленим протоколом розгляду тендерних пропозицій № 20_1115_п-р-2 від 16 лютого 2020 року, та оскаржив його до суду, а також оскаржив наступні рішення тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» про визнання переможцем процедури закупівлі Приватного акціонерного товариства «ВФ Україна», оформлене протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-10-13-006059-b, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2020-10-13-006059-b та укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» та Приватним акціонерним товариством «ВФ Україна» договір про закупівлю послуг № від 02 лютого 2021 року.

Електронна система закупівель - інформаційно-телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", що забезпечує проведення закупівель, створення, розміщення, оприлюднення, обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами (пункт 7 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини першої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, чинній станом на час проведення спірної закупівлі) замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) у разі, якщо учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини шостої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Аналіз наведених норм Закону України «Про публічні закупівлі», який є спеціальним у правовідносинах щодо закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, свідчить про те, що учасник має обов`язково зазначити в тендерній пропозиції інформацію про наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та в тендерній документації. При цьому вимоги закону щодо інформації про відсутність у учасника заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) передбачають таке:

- ця інформація є обов`язковою для надання учасником замовнику (крім випадку, якщо учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника);

- ця інформація надається учасником, який був визначений переможцем процедури закупівлі,

- ця інформація надається після визначення переможця закупівлі та оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю, у строк, що не перевищує десяти днів з дати такого оприлюднення;

- спосіб документального підтвердження цієї інформації визначається замовником.

Як встановили суди попередніх інстанцій у підпункті 1.4.4. пункту 1.4. додатку 3 до тендерної документації переможець торгів у 10-денний строк з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель надає оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію довідки та/або інформації про стан заборгованості з податків, зборів, платежів, що є дійсною на дату надання документів переможцем (надається у разі якщо у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не з`явиться інформація, що є доступною в електронній системі закупівель з технічних або інших причин). Якщо учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством, то учасником резидентом має бути додано договір з уповноваженим органом про розстрочення і відстрочення заборгованості, а учасник нерезидент має надати документ, що підтверджує таке розстрочення і відстрочення у порядку передбаченому для країни реєстрації такого учасника.

Отже Замовник (відповідач-1) у тендерній документації визначив спосіб документального підтвердження інформації про стан заборгованості учасника (переможця торгів) з податків, зборів, платежів: шляхом автоматичного отримання від відповідних уповноважених органів через електронну систему закупівель цієї інформації. При цьому надання переможцем торгів довідки про стан заборгованості з податків, зборів, платежів поставлене Замовником в залежність від наявності в електронній системі закупівель такої інформації, отриманої в порядку інформаційної взаємодії від відповідних органів за наслідком здійсненого в автоматичному режимі запиту на таку інформацію.

Як встановили суди попередніх інстанцій 30 листопада 2020 року о 10:02 в електронній системі закупівель на запит щодо надання інформації про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) із сплати податків, зборів з`явилася інформація органу податкової служби під назвою «Інформація (Квитанція № 2) з ДФС про відсутність заборгованості)» про наявність у учасника процедури закупівлі - Приватного акціонерного товариства «Київстар» станом на 30 листопада 2020 року відповідної заборгованості.

Крім того 30 листопада 2020 року о 15:46 позивач завантажив через електронну систему закупівель довідку про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи №105614 від 25 листопада 2020 року, за змістом якої Приватне акціонерне товариство "Київстар" станом на 25.11.2020 не має податкового боргу, недоїмки зі сплати єдиного внеску, іншої заборгованості з платежів (у тому числі розстроченої, відстроченої, реструктуризованої), контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи.

Отже позивач опублікував документ "Довідка про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи від 25.11.2020 №105614" після публікації системою "Прозорро" інформації щодо наявності у позивача податкового боргу, що, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, не відповідає вимогам підпункту 1.4.4. пункту 1.4 додатку 3 до тендерної документації.

Враховуючи те, що відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» спосіб документального підтвердження інформації про відсутність у учасника заборгованості зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів) визначається замовником та з огляду на те, що у спірних правовідносинах, що склалися між сторонами у цій справі, такий спосіб документального підтвердження цієї інформації як її отримання від відповідних органів у порядку інформаційної взаємодії в електронній системі закупівель був передбачений відповідачем-1 як замовником у тендерній документації, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що тендерний комітет відповідача-1 правильно відповідно до норм чинного законодавства та тендерної документації взяв до уваги саме інформацію, надану органом податкової служби в електронній системі закупівель в порядку інформаційної взаємодії, про існування у позивача станом на 30 листопада 2020 року податкового боргу.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає безпідставними та не бере до уваги доводи позивача в касаційній скарзі про те, що інформація щодо наявності у позивача податкового боргу була отримана з неналежного джерела, оскільки спосіб отримання такої інформації був визначений Замовником у відповідності до норм Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації, з якою позивач як учасник закупівлі був ознайомлений.

Крім того Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що інформація про податкову заборгованість, надана в порядку інформаційної взаємодії в електронній системі закупівель станом на 30 листопада 2020 року, є більш релевантною, ніж інформація, що міститься у наданій позивачем довідці № 105614 від 25 листопада 2020 року, оскільки дата 30 листопада 2020 року знаходиться в межах строку на подання документів переможця, на відміну від дати 25 листопада 2020 року, яка знаходиться поза межами такого строку.

Верховний Суд не бере до уваги посилання скаржника на те, що суди попередніх інстанцій не встановили фактів підроблення документів щодо наявності у позивача податкового боргу, не дослідили зібрані у справі докази, зокрема листи ДПС щодо стану розрахунків позивача з бюджетом, оскільки такі доводи спростовуються змістом оскаржуваних судових рішень. Зокрема суди попередніх інстанцій встановили, що позивач не надав суду належних та допустимих доказів наявності технічних помилок при завантаженні в електронній системі закупівель в порядку інформаційної взаємодії інформації під назвою «Інформація (Квитанція № 2) з ДФС про відсутність заборгованості)» від 30 листопада 2020 року, а документи, на які позивач посилається в обґрунтування відсутності у нього податкового боргу станом на 30 листопада 2020 року (листи ГУ ДПС областей, датовані 29 грудням 2020 року - 13 січням 2021 року, лист ДПС України від 13 січня 2021 року), є неналежними, оскільки такі документи були завантажені ним до електронної системи закупівель вже після 06 грудня 2020, тобто після спливу встановленого законом 10-денного строку для надання документації переможцем закупівлі, а тому не могли бути взяті до уваги тендерним комітетом. Отже суди попередніх інстанцій надали належну оцінку зазначеним вище доводам позивача та доказам, на які позивач посилається в обґрунтування цих доводів, та дійшли правильних висновків по суті спору у цій справі за результатом оцінки цих доводів та доказів позивача.

Відповідно до абзацу 2 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

За змістом частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

З огляду на викладене суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що відповідач-1 правомірно відхилив тендерну пропозицію позивача, визнав переможцем спірної закупівлі іншого учасника - Приватне акціонерне товариство "ВФ Україна" та прийняв рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю, оскільки в межах встановленого законом строку, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі, в електронній системі закупівель з`явилася інформація про існування у позивача податкового боргу станом на 30 листопада 2020 року, яку відповідач-1 правильно врахував при прийнятті рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача. Такі спірні дії відповідача-1 (врахування наявної в електронній системі закупівель інформації про існування в учасника закупівлі податкового боргу, відхилення тендерної пропозиції позивача, визнання переможцем спірної закупівлі іншого учасника та прийняття рішення про намір укласти з іншим учасником договір про закупівлю) узгоджуються з положеннями абзацу 2 пункту 3 частини першої статті 31, частини сьомої статті 33 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 1.4.4. пункту 1.4. додатку 3 до тендерної документації.

Крім того суди попередніх інстанцій, встановивши те, що зазначені позивачем у позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури закупівлі №UA-2020-10-13-006059-b не знайшли свого підтвердження, дійшли правильного висновку про відсутність підстав для задоволення позову про визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатами проведеної закупівлі договору № від 02 лютого 2021 року.

Стосовно посилань скаржника на необхідність формування правового висновку щодо застосування пункту 1 Порядку взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Міністерства фінансів України № 37/11 від 17 січня 2018 року, для цілей застосування (реалізації) абзацу 3 пункту 3 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховний Суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Зі змісту цієї норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.

Отже у разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.

Аналогічний правовий висновок Верховного Суду викладений у постанові від 07 жовтня 2020 року у справі № 910/1168/19.

Верховний Суд зазначає про те, що Порядок взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України щодо обміну інформацією про відсутність або наявність заборгованості (податкового боргу) зі сплати податків, зборів, платежів, контроль за якими покладено на органи Державної фіскальної служби України, в учасника процедури закупівлі, затверджений спільним наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі України та Міністерства фінансів України № 37/11 від 17 січня 2018 року, (далі по тексту - Порядок) не встановлює, не урегульовує права та обов`язки учасників закупівлі, не визначає порядок проведення процедури закупівлі, а лише встановлює порядок (механізм, процес) здійснення інформаційної взаємодії двох систем: інформаційно-телекомунікаційної системи ДФС та електронної системи закупівель.

Як вбачається висновки судів попередніх інстанцій по суті спору (про правомірність дій відповідача-1 щодо відхилення тендерної пропозиції позивача, визначення переможцем спірної закупівлі іншого учасника та прийняття рішення про намір укласти з останнім договір про закупівлю) ґрунтуються саме на застосуванні положень Закону України «Про публічні закупівлі» та умов тендерної документації Замовника, а не на положеннях зазначеного Порядку. Суди попередніх інстанцій послалися в оскаржуваних судових рішеннях на положення цього Порядку лише для відображення процесу здійснення інформаційної взаємодії між двома зазначеними вище системами, що не свідчить про те, що висновки судів ґрунтуються на цьому Порядку. Посилання судів на положення цього Порядку не призвело до формування судами неправильних по суті спору висновків у цій справі.

З огляду на викладене Верховний Суд не вбачає підстави для формування правового висновку щодо застосування пункту 1 цього Порядку.

8. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Враховуючи те, що наведені позивачем у касаційній скарзі підстави касаційного оскарження є необґрунтованими, оскаржувані судові рішення ухвалені судами попередніх інстанцій з правильним застосуванням норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права, є правильними та законними, Верховний Суд не вбачає підстав для скасування оскаржуваних рішення Господарського суду міста Києва від 20 травня 2021 року та постанови Північного апеляційного господарського суду від 28 липня 2021 року.

9. Судові витрати.

Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, cуд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київстар" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20 травня 2021 року та постанову Північного апеляційного господарського суду від 28 липня 2021 року у справі № 910/2265/21 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. Баранець

Судді О. Мамалуй

В. Студенець