УХВАЛА

м. Київ

05.11.2021Справа № 910/17625/21
Суддя Господарського суду міста Києва Борисенко І.І., розглянувши позовну заяву Керівника Немирівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, Немирівської міської ради Вінницької області, Північного офісу Держаудитслужби до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс" про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду міста Кива звернувся Керівник Немирівської окружної прокуратури в інтересах держави в особі органу уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, Немирівської міської ради Вінницької області, Північного офісу Держаудитслужби з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будгруп альянс", в якому просить суд:

визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, оформленого протоколом від 07.08.2020 р. № 11 про визнання ТОВ "Будгруп Альянс" переможцем закупівлі № UA-2020-07-15-001396-b;

визнати недійсним договір № 19-08/20 від 19.08.2020 укладений між Комунальним підприємством "Немирівкомунсервіс" та ТОВ "Будгруп Альянс" про реконструкцію мережі зовнішнього освітлення за адресою: місто Немирів, вулиця Горького.

Позовна заява мотивується тим, що Немирівською окружною прокуратурою у ході реалізації конституйційної функції представництва інтересів держави в суді здійснено моніторинг стану законності у сфері публічних закупівель товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти встановлено, що 15.07.2020 року за результатами відкритих торгів в системі «Прозорро» між КП "Немирівкомунсервіс" та ТОВ "Будгруп Альянс" укладено договір № 19-08/20 від 19.08.2020 про реконструкцію мережі зовнішнього освітлення, вказаний договір на думку заявника укладений без належних на те підстав та з порушенням умов тендерної документації.

Обгрунтовуючи своє право на звернення з позовом до суду прокурор зазначає, що ним зроблено запити та отримано відповіді від Північного офісу Держаудитслужи від 04.10.2021 № 54-2242вих-21, від Немирівської міської ради від 12.10.2021 № 02-17-2496, та від комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради від 08.10.2021 № 247 до яких додано пояснення про умови правочину та додано копії договору, та інших документів.

Варто звернути увагу, що в листі від 08.10.2021 р. №247 на заяву прокурора, КП "Немирівкомунсервіс" повідомило останнього, що підприємством буде додаткового, в найкоротші строки, повідомлено прокурора про свої наміри щодо звернення до суду з позовом про розірвання спірного договору.

З доданих до позовної заяви матеріалів вбачається, що отримавши інформацію від Північного офісу Держаудитслужи, Немирівської міської ради, комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради прокурор підготував позовну заяву та листами від 13.10.2021 №54-2382вх21 та №54-2383вих21 повідомив Немирівську міську раду та комунальне підприємство "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради про результати здійсненої перевірки, про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради, оформленого протоколом від 07.08.2020 р. № 11 про визнання ТОВ "Будгруп Альянс" переможцем закупівлі № UA-2020-07-15-001396-b та про визнання недійсним договір № 19-08/20 від 19.08.2020 укладений між Комунальним підприємством "Немирівкомунсервіс" та ТОВ "Будгруп Альянс" про реконструкцію мережі зовнішнього освітлення за адресою: місто Немирів, вулиця Горького.

Не отримавши відповіді від Немирівської міської ради та комунального підприємства "Немирівкомунсервіс" Немирівської міської ради про вжиті заходи щодо захисту ними інтересів держави щодо виявлених прокурором порушень законодавства, проігнорувавши Лист від 08.10.2021 р. №247 КП "Немирівкомунсервіс" щодо врегулювання порушеного питання та повідомлення прокурора додатково, прокурором направлено 28.10.2021 р. до господарського суду цей позов, який отримано Господарським судом міста Києва 01.11.2021 р.

Наведені обставини вказують на порушення прокурором умов і порядку звернення до суду з позовною заявою, що є підставою для повернення цієї позовної заяви без розгляду з таких підстав.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Зазначене конституційне положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму рішенні від 01.04.2008 № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.

Стаття 131-1 Конституції передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до частин третьої - п`ятої ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 ГПК України.

Згідно із пунктом 4 частини п`ятої ст. 174 ГПК суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи також у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у ст. 23 Закону України «Про прокуратуру». Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень.

У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої).

Аналіз положень частин третьої-п`ятої ст. 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.

Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

У рішенні від 05.06.2019 № 4-р(II)/2019 Конституційний Суд України вказав, що встановлено вичерпний перелік повноважень прокуратури, визначено характер її діяльності і в такий спосіб передбачено її існування і стабільність функціонування; наведене гарантує неможливість зміни основного цільового призначення вказаного органу, дублювання його повноважень/функцій іншими державними органами, адже протилежне може призвести до зміни конституційно визначеного механізму здійснення державної влади її окремими органами або вплинути на обсяг їхніх конституційних повноважень.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Відповідні правові висновки викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/19 (пункти 45, 46, 47), у постанові від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц (пункти 34, 36, 50) Великої Палати Верховного Суду.

Отже, системне тлумачення положень ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Особливість сучасного конституційного статусу прокурора в суді, деталізованого в процесуальних кодексах та Законі України "Про прокуратуру", полягає у тому, що представництво прокурором інтересів держави у суді носить допоміжний характер, оскільки основну роль у цьому процесі мають відігравати профільні суб`єкти владних повноважень, які повинні самостійно звертатимуться до суду. Такий підхід до визначення ролі прокурора у сфері представництва інтересів держави у суді було закладено у Перехідних положеннях Конституції України 1996 року та в подальшому втілено в життя з урахуванням досвіду функціонування прокуратури в європейських державах, стандартів Ради Європи, а також висновків та рекомендацій, які надавалися Венеціанською Комісією щодо законопроектів про реформування прокуратури України.

Таким чином, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень (органи державної влади, органи місцевого самоврядування або інші суб`єкти владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах), а не прокурор, між тим для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави. У кожному випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Враховуючи вищевикладене, суд наголошує на тому, що чинне законодавство України, зокрема, Закон України "Про прокуратуру", фактично наділяє прокурора правом в окремих випадках здійснювати захист інтересів держави, звертаючись до суду з відповідними позовами в інтересах останньої виключно в особі компетентних суб`єктів владних повноважень.

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, суд згідно з принципом jura novit curia ("суд знає закони") під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої ч. 3 та 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень ст. 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абз. 2 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.

Вказана правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду, зокрема, від 06.08.2019 року у справі № 910/6144/18 та від 06.08.2019 року у справі № 912/2529/18.

При цьому суд, вирішуючи питання щодо наявності підстав для представництва, не повинен встановлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи, оскільки питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.

Отже, прокурор, подаючи позов, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Наведений правовий висновок Великої Палати Верховного Суду викладено в постанові від 26.05.2020 року у справі № 912/2385/18.

З огляду на викладене вище, підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу, який має відповідні повноваження щодо вчинення дій, направлених на захист прав та охоронюваних законом інтересів, про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

У такому випадку суд має дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Наведену правову позицію Верховним Судом, зокрема, викладено в постанові від 25.02.2021 року у справі № 910/261/20.

У даному конкретному випадку у цій позовній заяві прокурором повідомлено відповідні органи про виявлені ним порушення, проте не дочекавшись відповіді, зокрема проігнорувавши Лист КП "Немирівкомунсервіс" від 08.10.2021 р. № 247, в якому підприємсто зазначило, про необхідність детального вивчення порушеного прокурором питання та про додаткове повідомлення прокурора про свої наміри щодо звернення до суду з відповідним позовом, 28.10.2021 р. прокурором вже направлено позовну заяву в інтересах держави в особі цих осіб, не дочекавшись їх реагування на виявлені прокурором порушення законодавства та вжиття залежних від них заходів щодо захисту інтересів держави впродовж розумного строку. Це означає, що прокурор не довів, що відповідні органи, після того, як їм стало відомо про наявні порушення інтересів держави, допустили бездіяльність щодо їх захисту.

Отже, прокурором не підтверджено перед судом про наявність виключного випадку для здійснення представництва у суді законних інтересів держави: порушення або загрози порушення інтересів держави через те, що захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах.

За таких обставин суд доходить висновку, що позовна заява підлягає поверненню.

Згідно приписів п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України суддя повертає позовну заяву і додані до неї документи також у разі, якщо відсутні підстави для звернення прокурора до суду в інтересах держави або для звернення до суду особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

Також, варто зазначити, що позовну заяву підписано керівником Немирівської окружної прокуратури Петрашем Р., на підтвердження посадового становища вказаної особи надано копію наказу № 173к від 12.03.2021 на його призначення на посаду керівника Немирівської прокуратури. Проте, суд зазначає, Немирівська окружна прокуратура не є самостійною юридичною особою, а є структурним підрозділом Вінницької обласної прокуратури. Доказів повноважень на підписання даної позовної заяви керівником структурного підрозділу матеріали справи не містять та судом не встановлено. Вказане, є додатковою, та в інших випадках може бути самостійною підставою для повернення позовної заяви.

Керуючись п. 4 ч. 5 ст. 174 ГПК України, суд

УХВАЛИВ:

Заяву та додані документи повернути Керівнику Немирівської окружної прокуратури без розгляду.

Суд звертає увагу позивача на те, що відповідно до ч.8 ст.174 Господарського процесуального кодексу України повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню з нею до господарського суду в загальному порядку після усунення недоліків.

Відповідно до ч. 2 ст. 235, ст. 255 ГПК України ухвала набрала законної сили з моменту її підписання та може бути оскаржена. Згідно з ч. 1 ст. 256 ГПК України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня складення її повного тексту.

Додаток: позовна заява № 54-2532вих-21 від 28.10.2021 з додатками, у тому числі оригінал платіжного доручення № 1870 від 22.10.2021.

Суддя І.І. Борисенко