ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2021 р. Справа № 5015/7524/11

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.

Суддів: Бойко С.М.

Бонк Т.Б.

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг, б/н від 05 липня 2021 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 24 травня 2021 року (підписане 10.06.2021 року), головуючий суддя Щигельська О.І., судді: Ділай У.І., Кітаєва С.Б.

у справі №5015/7524/11

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Сакура, м. Львів

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг, смт. Щирець, Пустомитівський район, Львівська область

про стягнення 149 918,98 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг, смт. Щирець, Пустомитівський район, Львівська область

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю Сакура, м. Львів

про стягнення 17 001,91 грн.

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції

23.12.2011 року Товариство з обмеженою відповідальністю Сакура звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг про стягнення 149 918,98 грн., з яких: 81 108,00 грн. основний борг; 26 885,18 грн. пеня; 32 614,75 грн. збитки в наслідок інфляції; 9 311,05 грн. 3 % річних.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 24.10.2008 року між ТзОВ «Сакура» та ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» укладено договір підряду №24/08. На підставі договору позивачем виконано роботи по ремонту покрівлі даху на суму 276 018,00 грн. За виконані роботи відповідач розрахувався частково, сплативши 204 000,00 грн. В результаті чого утворилася заборгованість за договором №24/08 від 24.10.2008 у сумі 72 018,00 грн. В подальшому 28.10.2008 року між позивачем та відповідачем укладено договір підряду №23/08. На підставі даного договору позивачем виконано роботи по ремонту покрівлі даху на суму 9 090,00 грн. Оплата за виконані роботи відповідачем здійснена не була. В результаті чого утворилася заборгованість за договором №23/08 від 28.11.2008 у сумі 9 090,00 грн.

31.01.2012 року Товариство з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг звернулось до Господарського суду Львівської області з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Сакура про стягнення 17001,91 грн. заборгованості.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що ТзОВ «Сакура» роботи виконані неналежним чином, у зв`язку із чим якість виконаних робіт не відповідає вимогам договору та відповідним стандартам, які регламентують вимоги до якості робіт даного роду. Зокрема ТзОВ «Сакура» не виконані роботи та відповідно не використані при виконанні цих робіт матеріали на загальну суму 55 895,00 грн. Разом з тим за локальним кошторисом вартість не виконаних робіт та невикористаних матеріалів становить 89 019,21 грн. Крім того, позивач (за зустрічним позовом) зазначає, що ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» сплачено ТзОВ «Сакура» за виконані роботи по ремонту покрівлі школи 20 400,00 грн, ТзОВ «Сакура» не виконано будівельних робіт на суму 89 019,91грн. Враховуючи, що вартість робіт згідно договору та акта приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року становить 276 018,00 грн., на думку позивача (за зустрічним позовом) ним сплачено 17 001,91 грн. за роботи які не виконані і відповідно повинні бути повернуті ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг».

Рішенням Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 року (з врахуванням ухвали про описку від 10.06.2021) у справі №5015/7524/11 (головуючий суддя О.І. Щигельська, судді: У.І. Ділай, С.Б. Кітаєва) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Бумеранг» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Сакура» - 81 108,00 грн. основного боргу, 32 614,75 грн. інфляційних втрат, 9 294,21 грн. 3% річних, 2 460,47 грн. судового збору та 5 708,09 грн. витрат на проведення експертизи. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (т. 3, а.с. 115-129, 130).

В ході розгляду справи суд першої інстанції встановив, що між ТзОВ «Сакура» та ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» укладено договори підряду № 28/08 від 24.10.2008 та № 23/08 від 28.11.2008. На підтвердження факту належного виконання підрядних робіт по ремонту покрівлі даху (за адресою: м. Львів, вул. Роксолани, 35) позивачем (за первісним позовом) надано довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 від 25.12.2008 та акт приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в від 25.12.2008. Про належну якість виконаних позивачем (за первісним позовом) робіт також вказано в актах огляду даху школи № 65 по вул. Роксолани, 35 в м. Львові від 04.04.2014 та 25.08.2015 підписаними працівниками школи. Відтак, суд дійшов висновку, що позивачем (за первісним позовом) доведено факт невиконання відповідачем (за первісним позовом) зобов`язань із оплати виконаних робіт, отже, позовна вимога про стягнення 81 108,00 грн. основного боргу є обґрунтованою. Водночас, перевіривши підстави, строки та правильність нарахування процентів річних за визначений позивачем період з 31.12.2008 по 08.12.2011 та інфляційних втрат з використанням індексів за січень 2009 - листопад 2011, провівши перерахунок суд встановив, що за договором №24/08 підлягає до стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 8 487,33 грн., а за договором №23/08 - 806,88 грн. відповідно, сума 30 360,43 грн. за договором №24/08 та 2 254,32 грн. за договором №23/08 інфляційних втрат є обґрунтованою та підлягає до задоволення, оскільки фактичний розмір таких нарахувань за відповідний період перевищує суму, заявлену позивачем до стягнення в цій частині. Щодо позовної вимоги про стягнення пені, суд врахував клопотання відповідача (за первісним позовом) про застосування позовної давності до вимог щодо стягнення пені в розмірі 26 885,18 грн. та відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині.

Щодо зустрічних позовних вимог, суд зокрема зазначив, що пунктом 5.5 договору підряду № 24/08 від 24.10.2008 сторони погодили, що Підрядник не несе відповідальності за виконані роботи при пошкодженні гідроізольованих поверхонь в їх експлуатації, з незалежних від Підрядника причин, які виникли після підписання кінцевого акта прийому-передачі виконаних робіт. При цьому, суд вказав, що недоліки, на які посилається відповідач (за первісним позовом), виникли після підписання сторонами акта виконаних робіт і з незалежних від Підрядника причин, а у зв`язку з втручанням ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» в результат роботи ТзОВ «Сакура» шляхом розбирання покрівлі даху та здійснення інших робіт, що підтверджується матеріалами справи. Виходячи з положень договору підряду, суд дійшов висновку, що позивач не несе відповідальності за їх якість. Оскільки, суд встановив, що позовні вимоги ТзОВ «Торговий дім Бумеранг» за зустрічною позовною заявою не підлягають задоволенню по суті, питання пропуску строків позовної давності судом не розглядалося.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» подало апеляційну скаргу, в якій не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає його безпідставним, необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Скаржник зазначає, що призначеними та проведеними в межах цієї справи судових експертиз висновками судових експертів було встановлено невиконання позивачем (за первісним позовом) робіт на загальну суму 89 019,91 грн., щодо стягнення оплати якої ТзОВ «Сакура» звернулось із позовом у даній справі. Разом з тим, суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення вказаним висновкам не надав належної оцінки, та не вказав обґрунтованих підстав із яких не взяв їх до уваги. Вказує, що ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» здійснило часткову оплату виконаних робіт кількома платежами, зокрема: 14.04.2009 50 000,00 грн.; 28.04.2009 50 000,00 грн.; 2805.2009 100 000,00 грн. Та частина невиконаних у повному обсязі позивачем робіт, чи неякісно виконаних робіт, яка стала відома відповідачу (за первісним позовом) на час здійснення оплат, чи щодо об`ємів якої чи її якості у відповідача (за первісним позовом) виникли сумніви не була оплачена останнім. Тобто, вказані платежі були здійснені до того, як ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» виявило всю неповноту об`ємів виконаних робіт, що було підтверджено лише після проведення у даній справі судових будівельно-технічних експертиз. Просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 року у справі № 5015/7524/11 і прийняти нове рішення, яким у задоволенні первісного позову відмовити, а зустрічний позов задоволити у повному обсязі.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

ТзОВ «Сакура» у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти доводів скаржника, вважає апеляційну скаргу необґрунтованою. Зокрема, зазначає, що суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні чітко описав причини неврахування висновків судових експертиз, з посиланням на матеріали справи та норми чинного законодавства. Місцевий господарський суд встановив факт належного виконання підрядних робіт по ремонту покрівлі даху (за адресою: м. Львів, вул. Роксолани, 35), що підтверджується підписаними відповідачем довідкою про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 та актом приймання виконаних підрядних робіт форми КБ-2в від 25.12.2008. Вказує, що ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» долучив до зустрічного позову довідку про вартість «невиконаних» будівельних робіт за договором підряду № 24/08 від 24.10.2008 та відповідний перелік, у яких не вказано дати складання та відсутній підпис позивача, що ставить під сумнів достовірність даних доказів. Відповідач (за первісним позовом) обгрунтовує неналежне виконання робіт позивачем (за первісним позовом) дефектними актами від 16.03.2009, 23.05.2009, 25.05.2009, актами усунення недоліків від 18.03.2009, 24.05.2009. При цьому, відповідачем (за первісним позовом) було порушено умови укладеного договору підряду. Позивач (за первісним позовом) наголошує, що п. 4.3 договору підряду сторони погодили, що в процесі виконання робіт, при виявленні прихованих (не врахованих в кошторисі) дефектів Підрядник в присутності Замовника складає дефектний акт. Таким чином, ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» без жодних застережень щодо виконаних робіт та без повідомлення ТзОВ «Сакура» здійснило втручання в результат його роботи. Що стосується протікання даху школи № 65 по вул. Роксолани, 35 встановленого актом огляду від 27.06.2009, позивач (за первісним позовом) зауважив, що якщо даний факт і мав місце, то виключно внаслідок свавільних дій відповідача (за первісним позовом) щодо розбирання даху, встановлених актом огляду від 25.05.2009. Наголошує, що відповідач (за первісним позовом) не наділений правом самостійно усувати виявлені недоліки ні договором підряду, ні чинним законодавством України. Просить залишити без змін рішення Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 у справі №5015/7524/11, апеляційну скаргу - без задоволення.

Апеляційне провадження у справі

Згідно з ухвалами Західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 року та від 03.09.2021 відкрито апеляційне провадження у справі № 5015/7524/11 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг на рішення Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 року та призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи згідно з частиною 10 статті 270 Господарського процесуального кодексу України.

За вимогами частини тринадцятої статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Обставини справи

24.10.2008 між ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» (Замовник) та ТзОВ «Сакура» (Підрядник) укладено договір підряду №24/08. Відповідно до п. 1.1 договору Підрядник бере на себе зобов`язання виконати роботи по ремонту покрівлі даху за адресою: м. Львів, вул. Роксолани, 35 (т. 1, а.с. 11-13).

Розділом 2 договору сторони погодили оплату і порядок розрахунків, зокрема загальна вартість робіт та послуг по договору, визначена на підставі динамічної договірної ціни і становить 276 018,00 грн. в тому числі ПДВ 20%: 46 003,00 грн. (п. 2.1 договору).

Згідно із п. 2.2 договору взаєморозрахунки між Замовником та Підрядником проводяться на підставі взаємно погоджених актів виконаних робіт форми Ф-2 і форми Ф-3. Оплата здійснюється на протязі 5-ти днів з моменту підписання актів виконаних робіт.

Пунктами 3.3, 3.6 договору сторони погодили, що Замовник виявляє допущені Підрядником недоліки в роботі і вимагає їх усунення за рахунок власних коштів Підрядника. За недотримання пп. 3.3, 3.4, 3.5 даного договору всю повноту відповідальності несе Замовник.

Замовник зобов`язаний провести розрахунок за виконані роботи, як проміжні, так і остаточні на протязі 5-ти днів після підписання актів форми Ф-2, Ф-3 (п. 3.9 договору).

Підрядник залишає за собою право провірки експлуатації гідроізоляційного покриття і його стану. У випадку виявлення пошкоджень, гарантійні обов`язки відкликаються з повідомленням про це Замовника (п.4.4 договору).

Відповідно до п. 5.3 договору Замовник за даним договором при порушенні терміну оплати за виконані роботи, сплачує Підряднику пеню в розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен прострочений день.

Підрядник гарантує якість виконаних робіт по даному договору на протязі 10 років з моменту підписання акта прийому-передачі виконаних робіт. Підрядник не несе відповідальності за виконані роботи при пошкодженні гідроізольованих поверхонь в їх експлуатації, з незалежних від Підрядника причин, які виникли після підписання кінцевого акта прийому-передачі виконаних робіт (п.п. 5.4-5.5 договору).

На виконання умов даного договору позивачем виконано підрядні роботи на загальну суму 276 018,00 грн., що підтверджується актом приймання виконаних підрядних робіт та довідкою про вартість виконаних робіт за грудень 2008 року, які підписані представниками сторін та скріплені їхніми печатками (т. 1, а.с. 17-20).

Відповідачем надані роботи оплачено частково у сумі 204 000,00грн., а саме: 22.01.2009 - 4 000,00 грн.; 14.04.2009 50 000,00 грн.; 28.04.2009 50 000,00 грн.; 28.05.2009 100 000,00 грн., що підтверджується банківськими виписками (т. 1, а.с. 34-38)

Таким чином, розмір заборгованості по договору підряду №24/08 від 24.10.2008 року складає 72 018,00 грн.

28.11.2008 між ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» (Замовник) та ТзОВ «Сакура» (Підрядник) укладено договір підряду №23/08 відповідно до умов договору Підрядник бере на себе зобов`язання виконати роботи по ремонту покрівлі даху банку за адресою: м. Львів, вул. Чорновола, 67. Загальна площа покрівлі, що ремонтується 122 м2 (п.1.1 договору).

Згідно із п.2.1 договору загальна вартість робіт та послуг по договору, визначена на підставі динамічної договірної ціни і становить 9 090,00 грн., в тому числі ПДВ 20 % 1 515,00 грн.

Взаєморозрахунки між Замовником та Підрядником проводяться на підставі взаємно погоджених актів виконаних робіт форми Ф-2 і форми Ф-3. Оплата здійснюється на протязі 5-ти днів з моменту підписання актів виконаних робіт (п. 2.2 договору).

Пунктом 3.9 договору сторони погодили, що Замовник зобов`язаний провести розрахунок за виконані роботи, як проміжні, так і остаточні на протязі 5-ти днів після підписання актів форми Ф-2, Ф-3.

18.12.2009 року сторонами підписано акт приймання виконаних підрядних робіт за грудень 2008 року на суму 9 090,00 грн. (т. 1, а.с. 24-25).

Водночас, як встановлено судом відповідачем надані роботи не оплачено у зв`язку з чим розмір заборгованості по договору підряду №23/08 від 28.11.2008 року складає 9 090,00 грн.

ТзОВ «Сакура» зверталося до ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» з претензіями №05/03-09 від 05.03.2009 та №28/01-11 від 01.11.2011 щодо сплати заборгованості по договорах №24/08 від 24.10.2008 та №23/08 від 28.11.2011 (т. 1, а.с. 28, 30). Дані претензії залишені відповідачем (за первісним позовом) без задоволення.

В матеріалах справи міститься копія акта огляду даху школи № 65, що розташована за адресою: м. Львів, вул. Роксолани, 35 від 25.08.2015 року

Також, наявні копії наступних документів долучених відповідачем (за первісним позовом): дефектного акта від 16.03.2009; акта усунення виявлених недоліків № 18.03/1 від 18.03.2009; акта огляду даху від 23.05.2009; акта усунення виявлених недоліків № 24.05/1 від 24.05.2009; акта огляду об`єкта № 1 від 25.05.2009; акта про протікання даху від 27.06.2009, які підписані представником СЗШ № 65 та ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» та скріплені їхніми печатками (т. 1, а.с. 101-105).

Як встановлено судом апеляційної інстанції, оскільки, між Замовником і Підрядником виник спір з приводу недоліків виконаної роботи та їх причин, за клопотанням відповідача, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 41 ГПК України (в редакції станом на дату винесення ухвали від 24.02.2012) для роз`яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, судом призначено судову будівельно-технічну експертизу (т. 1 , а.с. 108-110).

У висновку №810 судової будівельно-технічної експертизи від 28.02.2014 року, складеного Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, судовий експерт зокрема зазначив, що не виконано роботи на загальну суму 78 090,00 грн., неякісно виконано роботи на загальну суму 10 074,14 грн. Встановити чи під час виконання будівельних робіт були використані саме матеріали, які вказані в акті приймання виконаних робіт за грудень 2008 не надається можливим в зв`язку з відсутністю накладних, документів і сертифікатів на надані матеріали. Невиконані та неякісно виконані роботи впливають на якість покрівлі в цілому (на якість результату виконаних робіт, який передбачалося отримати за договором підряду №24/08) та можуть негативно впливати на подальшу експлуатацію покрівлі в цілому. Під час виконання робіт за договором підряду №24/08 не був дотриманий технологічний процес, який вимагався при виконані робіт такого виду (т. 1, а.с. 121-126).

Щодо вказаного висновку експерта позивач (за первісним позовом) зазначив, що висновки судової будівельної експертизи №810 є безпідставними.

За клопотанням відповідача, для встановлення такої властивості недоліків робіт, як їх прихованість, тобто неможливість їх виявлення при звичайному способі прийняття робіт, яка входить до предмету доказування та підлягає встановленню у даній справі, судом першої інстанції було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу (т. 1, а.с. 231-234). Однак, ухвала Господарського суду Львівської області від 15.04.2014 залишилась без виконання, у зв`язку з тим, що вартість експертизи не була оплачена (т. 2, а.с.4).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, старший судовий експерт відділу будівельно-технічних досліджень лабораторії інженерно-технічних досліджень Львівського науково-дослідного інституту Рубцова Галина Василівна в судовому засіданні 12.08.2015 надала усні пояснення щодо наданого нею висновку №810 від 28.02.2014 судової будівельно-технічної експертизи (т. 2, а.с. 39-42).

З огляду на те, що позивач заперечував висновки судової експертизи, вказував про суттєві порушення при проведенні дослідження, судом було задоволено клопотанням позивача про призначення повторної судової будівельно-технічної експертизи (т. 2, а.с. 55-56, 82-87)).

Згідно висновку №211/16 судової будівельно-технічної експертизи від 01.03.2016 року, наданого Інститутом судових експертиз та права на вимогу суду, судовий експерт зазначив наступне, що не виконано роботи на загальну суму 89 019,91 грн. Встановити чи під час виконання будівельних робіт були використані саме ті матеріали, які вказані в акті приймання виконаних робіт за грудень 2008 року не надається можливим; Невиконані та неякісно виконані роботи впливають на якість покрівлі в цілому (на якість результату виконаних робіт, який передбачалося отримати за договором підряду №24/08 від 24.10.2008) та можуть негативно впливати на подальшу експлуатацію покрівлі в цілому. Під час виконання робіт за договором підряду №24/08 не був дотриманий технологічний процес, який вимагався при виконані робіт такого виду (т. 2, а.с 94-97).

З огляду на все вищанаведене, зважаючи на неналежне виконання відповідачем (за первісним позовом) взятих на себе за договорами зобов`язань із оплати за виконані роботи, ТзОВ «Сакура» звернулось до суду із позовом до ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг», в якому окрім суми основного боргу в розмірі 81 108,00 грн., до стягнення заявлено 26 885,18. пені, 32 614,75 грн. збитків внаслідок інфляції та 9 311,05 грн. 3% річних

Водночас, ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» подано зустрічний позов до ТзОВ «Сакура» про стягнення 17 001,91 грн.

Норми права та мотиви, якими керується суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови та висновки суду за результатами розгляду апеляційної скарги

Згідно з частиною 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з врахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

За змістом частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ч. 1 ст. 629 Цивільного кодексу України).

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною (ст. 638 ЦК України).

Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, між сторонами укладено договори підряду №28/08 від 24.10.2008 та №23/08 від 28.11.2008

Згідно із ч. 1 ст. 837 за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Якщо за договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або її окремих етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч. 1 ст. 854 ЦК України).

Стаття 526 Цивільного кодексу України передбачає, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства. Аналогічне положення закріплено в статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події (ч. 1 ст. 530 ЦК України).

За приписами ст. 852 ЦК України Якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором. За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Виконана підрядником робота, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ст.857 ЦК України).

На підтвердження факту належного виконання підрядних робіт по ремонту покрівлі даху (за адресою: м. Львів, вул. Роксолани, 35) позивачем (за первісним позовом) надано довідку про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 від 25.12.2008 та акт приймання виконаних підрядних робіт форми № КБ-2в від 25.12.2008. Про належну якість виконаних позивачем робіт також вказано в актах огляду даху школи № 65 по вул. Роксолани, 35 в м. Львові від 04.04.2014 та від 25.08.2015 підписаними працівниками школи.

Як зазначалось вище, до зустрічного позову відповідачем долучено довідку про вартість «невиконаних» будівельних робіт за вищезазначеним договором та відповідний перелік, однак вказані документи складені та підписані односторонньо ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» тому підставно не взяті судом першої інстанції до уваги.

Щодо дефектних актів на які покликається скаржник від 16.03.2009, 23.05.2009, 25.05.2009; актів усунення недоліків від 18.03.2009, 24.05.2009 якими відповідач (за первісним позовом) обґрунтовує неналежне виконання робіт ТзОВ «Сакура» колегія суддів зауважує, що скаржником - відповідачем (за первісним позовом) не було дотримано умов укладеного між сторонами договору підряду, яким сторони погодили, що в процесі виконання робіт, при виявленні прихованих (не врахованих в кошторисі) дефектів Підрядник в присутності Замовника складає дефектний акт (п. 4.3 договору).

Разом з тим, матеріалами даної господарської справи підтверджено, що огляд здійснювався за відсутності представника ТзОВ «Сакура», як Підрядника.

Відповідно до п. 96 Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 р. № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» підписання акта приймання-передачі є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами. Згідно із п. 100 вищезазначеної Постанови у разі виявлення невідповідності робіт, пред`явлених до оплати, встановленим вимогам, завищення їх обсягів або неправильного застосування кошторисних норм, поточних цін та інших помилок, що вплинули на ціну виконаних робіт, замовник має право за участю підрядника скоригувати суму, що підлягає сплаті.

Таким чином, з системного аналізу вищенаведених норм права вбачається, що будь-які претензії та зауваження повинні пред`являтись до підписання документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, а також акта приймання виконаних підрядних робіт.

Крім того, варто зазначити, що після складання відповідачем (за первісним позовом) дефектних актів та актів усунення недоліків, ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» здійснило часткову оплату виконаних робіт кількома платежами, зокрема: 14.04.2009 50 000,00 грн.; 28.04.2009 50 000,00 грн.; 28.05.2009 100 000,00 грн.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що до дій, що свідчать про визнання боргу або іншого обов`язку можуть належати зокрема часткова сплата боржником або з його згоди іншою особою основного боргу та/або сум санкцій.

Щодо договору підряду № 23/08 від 28.11.2008, позивачем (за первісним позовом), як зазначалося вище надано копії підписаних відповідачем (за первісним позовом) довідки про вартість виконаних підрядних робіт від 18.12.2008 та акта приймання виконаних підрядних робіт від 18.12.2008. Водночас відповідач (за первісним позовом) не спростував факту виконання робіт, не надав жодних доказів щодо здійснення оплати за вказаним договором.

Пунктом 5.3 договору підряду сторони погодили, що за порушення термінів оплати за виконані роботи передбачена пеня в розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен протермінований день.

Частиною першою статті 624 Цивільного кодексу України унормовано, що якщо за порушення зобов`язання встановлено неустойку, то вона підлягає стягненню у повному розмірі, незалежно від відшкодування збитків.

Враховуючи вищенаведені норми права та фактичні обставини справи суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що позивачем (за первісним позовом) доведено факт невиконання відповідачем (за первісним позовом) зобов`язань із оплати виконаних робіт, відтак, позовна вимога про стягнення 81 108,00 грн. основного боргу є законною та обґрунтованою, про що судом першої інстанції зроблено вірний висновок.

У зв`язку з невиконанням ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» зобов`язань із оплати вартості виконаних робіт, позивачем (за первісним позовом), нараховано відповідачу (за первісним позовом) пеню у розмірі 26 885,26грн., 32 614,75 грн. інфляційних втрат та 9 311,05 грн. 3% річних.

Перевіривши підстави, строки та правильність нарахування процентів річних за визначений позивачем період з 31.12.2008 по 08.12.2011 та інфляційних втрат з використанням індексів за січень 2009 - листопад 2011, та здійснивши перерахунок суд першої інстанції встановив, що за договором №24/08 підлягає до стягнення з відповідача 3% річних в розмірі 8 487,33 грн. а за договором №23/08 - 806,88 грн. відповідно, сума 30 360,43 грн. за договором №24/08 та 2 254,32 грн. за договором №23/08 інфляційних втрат є обґрунтованою та підлягає до задоволення, оскільки фактичний розмір таких нарахувань за відповідний період перевищує суму, заявлену позивачем до стягнення в цій частині.

Суд апеляційної інстанції перевіривши правильність здійсненого судом першої інстанції розрахунку інфляційних втрат та 3 % річних вважає його арифметично вірним.

Щодо позовних вимог в частині стягнення пені в розмірі 26 885,18 грн., колегія суддів враховує таке.

Відповідно до положень ст. 258 ЦК України для окремих видів вимог законом може встановлюватися спеціальна позовна давність: скорочена або більш тривала порівняно із загальною позовною давністю. Позовна давність в один рік застосовується, зокрема, до вимог про стягнення неустойки (штрафу, пені).

Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Водночас, як видно з матеріалів справи відповідач (за первісним позовом) подав клопотання про застосування строку позовної давності до вимог про стягненні пені (т. 1, а.с. 106), відтак, місцевий господарський суд правомірно відмовив позивачу (за первісним позовом) у стягненні з відповідача (за первісним позовом) пені у розмірі 26 885,26 грн.

В зустрічних позовних вимогах ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» зазначає, що ТзОВ «Сакура» не виконано роботи, а саме: розбирання покриття покрівель з рулонних матеріалів; улаштування вирівнюючих стяжок цементно-піщаних товщиною 15 мм.; улаштування вирівнюючих стяжок цементно-піщаних на кожний 1 мм. зміни товщини; приготування важких мурувальних розчинів цементних марки 150; ґрунтування основ із бетону або розчину під водоізоляційний покрівельний килим; мастика герметизувальна бутилкаучукова Гермабутил-уМ; улаштування примикань висотою 400 мм до цегляних стін і парапетів з рулонних покрівельних матеріалів; мастика бутилкаучукова холодна ізомаст КІМ; улаштування дрібних покриттів (брандмауери, парлети, звіси і т.п.) із листової оцинкованої сталі.

Як вбачається з матеріалів справи ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» долучено до матеріалів справи заяву від 22.02.2012 року до ТзОВ «Сакура» про пропорційне зменшення ціни роботи і повернення 17 001,91 грн. отриманих без правової підстави (т. 1, а.с. 98-99).

Відповідно до положень ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором. Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобов`язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе. Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. Умова договору підряду про звільнення підрядника від відповідальності за певні недоліки роботи не звільняє його від відповідальності за недоліки, які виникли внаслідок умисних дій або бездіяльності підрядника. Підрядник, який надав матеріал для виконання роботи, відповідає за його якість відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості.

Статтею 853 Цивільного кодексу України унормовано, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Водночас, якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза.

Як зазначалось вище, судом першої інстанції у даній справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу та повторну будівельно-технічну експертизу.

Згідно висновку №810 судової будівельно-технічної експертизи від 28.02.2014 року, складеного Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз, судовий експерт встановив, що не виконано роботи на загальну суму 78 090,00 грн., неякісно виконано роботи на загальну суму 10 074,14 грн., встановити чи під час виконання будівельних робіт були використані саме матеріали, які вказані в Акті приймання виконаних робіт за грудень 2008 не надається можливим в зв`язку з відсутністю накладних, документів і сертифікатів на надані матеріали; невиконані та неякісно виконані роботи впливають на якість покрівлі в цілому (на якість результату виконаних робіт, який передбачалося отримати за договором підряду №24/08) та можуть негативно впливати на подальшу експлуатацію покрівлі в цілому; під час виконання робіт за договором підряду №24/08 не був дотриманий технологічний процес, який вимагався при виконані робіт такого виду.

Згідно висновку №211/16 судової будівельно-технічної експертизи від 01.03.2016 року, наданого на вимогу суду, не виконано роботи на загальну суму 89 019,91 грн., встановити чи під час виконання будівельних робіт були використані саме ті матеріали, які вказані в акті приймання виконаних робіт за грудень 2008 року не надається можливим; невиконані та неякісно виконані роботи впливають на якість покрівлі в цілому (на якість результату виконаних робіт, який передбачалося отримати за договором підряду №24/08 від 24.10.2008) та можуть негативно впливати на подальшу експлуатацію покрівлі в цілому; під час виконання робіт за договором підряду №24/08 не був дотриманий технологічний процес, який вимагався при виконані робіт такого виду.

Оскільки у вказаному висновку експерта були виявлені суперечності, суд першої інстанції неодноразово викликав експерта у судове засідання для відповідних роз`яснень.

Відповідно до приписів ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні (ст. 104 ГПК України).

При перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з`ясовувати: - чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; - чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; - компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; - повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; - узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; - обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Як вбачається з висновку експерта ним встановлено, що: - ремонтні роботи на покрівлі даху будинку школи №65 на вул. Роксолани, 35 у м. Львові виконувались ТзОВ «Сакура» де Генпідрядником було ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг», а Замовником - Управління освіти ЛМР; -ремонтні роботи покрівлі даху ТзОВ «Сакура» були завершені 25.12.2008 року, про що і складено Акти ф. №КБ-3 та ф. №КБ-2в; -усунення недоліків у виконаних роботах ТзОВ «Сакура» на покрівлі даху школи №65 виконувало ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» в 2009 році; -станом на 2015 рік покрівля школи №65 на вул. Роксолани, 35 у м. Львові знаходиться в експлуатаційному стані; -станом на час проведення огляду наявні відхилення виконаних робіт від зазначених в Акті виконаних робіт; -в зв`язку з проведенням протягом 8-ми років робіт по експлуатаційному підтриманню покрівлі даху школи (належний стан), встановити чи в повному обсязі роботи зазначені в Акті виконаних робіт у 2008 році, на час проведення експертизи не надається можливим, а тому логічним може бути прийняття за основу даних про невиконані роботи, що знаходяться в матеріалах справи, так як візуально встановлено, що частина не виконаних робіт, дійсно на час огляду такими і є (покриття парапетів; примикання до цегляних стін парапетів; тощо).

Колегія суддів зауважує, як підтверджено матеріалами даної справи ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» після прийняття робіт по ремонту покрівлі даху СЗШ №65 згідно акта від 25.12.2008, який був підписаний без застережень, здійснило втручання в результат роботи ТзОВ «Сакура». Вказана обставина підтверджується актами усунення виявлених недоліків №18/03/1 від 18.03.2009 та №24.05/1 від 24.05.2009 (т. 1, а.с. 101, 104).

В акті огляду об`єкта №1 від 25.05.2009 вказано, що для усунення недоліків даху було розібрано поверхневий шар даху.

Відповідно до положень п 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5, експерту забороняється самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно, однак як вбачається з висновку експерта № 211/16 від 01.03.2016 встановивши, що ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» втручалося в результат роботи ТзОВ «Сакура», у зв`язку з чим, неможливо встановити чи мало місце неналежне виконання саме позивачем цієї роботи, експерт робить припущення, що «логічним може бути за прийняття за основу даних про невиконані роботи, що знаходяться в матеріалах справи», чим по суті надає перевагу одним доказам над іншими, робить правову оцінку обставин справи, перебираючи на себе повноваження суду.

Пунктом 5.5 договору підряду № 24/08 від 24.10.2008 сторони передбачили, що Підрядник не несе відповідальності за виконані роботи при пошкодженні гідроізольованих поверхонь в їх експлуатації, з незалежних від підрядника причин, які виникли після підписання кінцевого акту прийому-передачі виконаних робіт.

При цьому варто зазначити, що недоліки, на які покликається скаржник, виникли після підписання сторонами акта виконаних робіт і з незалежних від підрядника причин, а у зв`язку з втручанням ТзОВ «Торговий дім «Бумеранг» в результат роботи ТзОВ «Сакура», шляхом розбирання покрівлі даху та здійснення інших робіт, що підтверджується матеріалами справи. Відтак, виходячи з положень договору підряду укладеного між сторонами позивач не несе відповідальності за їх якість.

Щодо заявленого ТзОВ «Сакура» клопотання про застосування наслідків пропуску строків позовної давності (т. 1, а.с. 92), суд вважає за необхідне зазначити наступне:

За змістом ч.1 ст. 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з`ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв`язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Оскільки, судом встановлено, що позовні вимоги ТзОВ «Торговий дім Бумеранг» за зустрічною позовною заявою не підлягають задоволенню по суті, питання пропуску строків позовної давності судом не розглядається.

Таким чином, доводи скаржника не знайшли свого підтвердження в ході розгляду апеляційної скарги, ці доводи не спростовують фактів, покладених в основу рішення Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 року у справі №5015/7524/11.

Відповідно до ч.1, 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, у господарському процесі обов`язок сторін довести ті обставини, на які вони посилаються, як на підставу своїх вимог чи заперечень, коригується (співвідноситься) з правом суду прийняти чи не прийняти докази в контексті їхнього значення для справи, що і є предметом оцінки господарського суду.

Відповідно до ч.1-5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

За приписами частин 1, 2, 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини, що мають значення для справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення, у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Судові витрати

З огляду на те, що суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, покладаються на скаржника відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 2, 8, 86, 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Торговий дім Бумеранг, б/н від 05 липня 2021 року залишити без задоволення, рішення Господарського суду Львівської області від 24.05.2021 року у справі № 5015/7524/11 без змін.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги покласти на скаржника.

Справу повернути в Господарський суд Львівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Строки та порядок оскарження постанов (ухвал) апеляційного господарського суду визначені в § 1 глави 2 Розділу IV ГПК України.

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Бойко С.М.

Суддя Бонк Т.Б.