УХВАЛА

про відмову у забезпеченні позову

м. Київ

03.11.2021Справа №910/17771/21

Суддя Господарського суду міста Києва Бойко Р.В., розглянувши у порядку письмового провадження заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" про забезпечення позову; особа, яка може одержати статус учасника справи: Акціонерне товариство "Українська залізниця" (відповідач),

ВСТАНОВИВ:

02.11.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" звернулась до Господарського суду міста Києва із заявою про забезпечення позову до пред`явлення позовної заяви.

У вказаній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" просить суд вжити заходів забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" укладати договір про закупівлю в процедурі закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-а), предмет закупівлі - послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки (71250000-5 - Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги) по Лоту 1 на суму 9 940 710,94 грн. та по Лоту 2 на суму - 10 138 272,28 грн. до моменту набрання законної сили рішенням суду у справі.

Частиною 2 статті 136 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Згідно з ч. 1 ст. 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" вказує, що має намір звернутись до Господарського суду міста Києва із позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про відміну тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся у процедурі відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-а) через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель відповідно до п. 2) частини 1) статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі".

В обґрунтування заяви про вжиття заходів забезпечення позову заявник зазначає, що незважаючи на рішення Антимонопольного комітету України №14524-р/пк-пз від 29.06.2021, №21501-р/пк-пз від 21.09.2021 та №21454-р/пк-пз від 21.09.2021 Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" не було усунуто порушення законодавства в сфері публічних закупівель у процедурі відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-а) та було проведено відповідну процедуру закупівлі з порушеннями законодавства, які на даній стадії закупівлі усунути неможливо, у зв`язку з чим права та інтереси Товариства з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" у процедурі закупівлі були порушені.

Необхідність звернення заявника до суду із заявою про вжиття заходів забезпечення позову до подання позовної заяви обумовлено тим, що Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" на підставі проведеної з порушенням законодавства процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-а) буде укладено договір з переможцем торгів, що унеможливить ефективний захист прав і законних інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком".

Частиною 1 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що позов забезпечується, зокрема: забороною відповідачу вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії щодо предмета спору або здійснювати платежі, або передавати майно відповідачеві, або виконувати щодо нього інші зобов`язання.

Частинами 1, 3 ст. 138 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що заява про забезпечення позову подається: 1) до подання позовної заяви - за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом для відповідного позову, або до суду за місцезнаходженням предмета спору - якщо суд, до підсудності якого відноситься справа, визначити неможливо; 2) одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позовна заява, за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом; 3) після відкриття провадження у справі - до суду, у провадженні якого перебуває справа. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен пред`явити позов протягом десяти днів, а у разі подання заяви про арешт морського судна - тридцяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

За змістом статті 140 Господарського процесуального кодексу України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи. Ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено.

Тобто, за приписами господарського процесуального законодавства таку процесуальну дію, як забезпечення позову, може бути вчинено як до пред`являння позову так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Верховний Суд у постанові від 21.02.2019 у справі №904/3168/19 вказав, що забезпечення позову є засобом, спрямованим на запобігання можливим порушенням майнових прав чи охоронюваних законом інтересів юридичної або фізичної особи, що полягає у вжитті заходів, за допомогою яких у подальшому гарантується виконання рішення суду. Забезпечення позову застосовується як гарантія задоволення законних вимог позивача. При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу. Заходи до забезпечення позову повинні бути співрозмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає співвідношення господарським судом негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії. Метою вжиття заходів щодо забезпечення позову є уникнення можливого порушення в майбутньому прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а також можливість реального виконання рішення суду та уникнення будь-яких труднощів і ускладнень ефективного захисту або поновлення оспорюваних прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся у випадку задоволення позову.

Крім того, вжиті заходи забезпечення позову не повинні блокувати господарську діяльність підприємств, не повинні порушувати права інших контрагентів підприємств, до яких вживаються такі заходи, не мають порушувати прав суб`єктів господарювання щодо вільного укладення господарських договорів.

Заходи до забезпечення позову повинні бути співмірними з заявленими позивачем вимогами. Співмірність передбачає врахування господарським судом співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів до забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, та майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

Оскільки, у даному разі позивач має намір звернутись до суду з немайновою позовною вимогою, судове рішення у разі задоволення якої не вимагатиме примусового виконання, то в даному випадку не має взагалі застосуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду, а має застосовуватися та досліджуватися така підстава вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

При цьому, в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Наведене відповідає правовій позиції, викладеній у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 16.08.2018 у справі №910/1040/18.

Заявник вказує, що предметом його майбутнього позову буде вимога про відміну тендеру чи вимога про визнання тендеру таким, що не відбувся у процедурі відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2021-05-07-002577-а) через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства в сфері публічних закупівель.

Оцінюючи необхідність забезпечення позову для захисту ймовірно порушених інтересів заявника (позивача) та співмірність наслідків вжиття/невжиття заходів забезпечення, суд враховує ступінь доведеності позивачем зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову та приходить до висновку, що ймовірне задоволення позовних вимог не призведе до автоматичного та безумовного визнання позивача переможцем торгів чи визнання за ним права на здійснення землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки.

Аналогічної правової позиції щодо необхідності врахування судами зв`язку змісту порушеного права та інтересу зі способом та наслідками забезпечення позову дотримується Верховний Суд у постанові від 20.10.2020 у справі №911/1721/20.

Крім того, згідно з ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

Враховуючи положення ч. 11 ст. 137 Господарського процесуального кодексу України, суд зобов`язаний з`ясувати, чи тотожні за змістом заявлені заходи забезпечення позову задоволенню заявлених позовних вимог, та не повинен вживати заходів забезпечення позову, якщо здійснення таких заходів забезпечення позову практично є задоволення заявлених позовних вимог, і при цьому спір не вирішується по суті.

Позов не може бути забезпечений таким способом, який фактично підмінює собою судове рішення у справі та вирішує позовні вимоги до розгляду справи по суті судом.

Вирішуючи питання про забезпечення позову, господарський суд має брати до уваги інтереси не тільки позивача, а й інших осіб, права яких можуть бути порушені у зв`язку із застосуванням відповідних заходів, оскільки такі обмеження господарюючого суб`єкта можуть призвести до незворотних наслідків.

Співмірність передбачає співвідношення судом негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, а також майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії (аналогічний правовий висновок викладено у постанові Верховного Суду від 19.06.2020 у справі №904/5876/19).

Враховуючи повідомлені заявником вимоги позову, з яким він має намір звернутись до суду, - відміна тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся у процедурі відкритих торгів та обраний позивачем спосіб забезпечення позову (заборонити АТ "Українська залізниця" укладати договір із переможцем закупівлі до прийняття рішення за результатами розгляду спору), суд вважає, що у цьому випадку забезпечення позову буде по своїй суті, з однієї сторони, частково тотожним задоволенню заявлених позовних вимог до прийняття рішення по суті, що не узгоджується з вимогами процесуального законодавства, а з іншої сторони, істотно порушить баланс інтересів всіх учасників спору.

Відтак, суд вбачає неспівмірність негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати внаслідок невжиття цих заході.

Аналогічної правової позиції у тотожних спорах дійшов Північний апеляційний господарський суд у своїх постановах від 01.09.2020 у справі №910/7633/20, від 11.08.2020 у справі №910/9630/20 та від 06.10.2020 у справі №910/12533/20.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод "Право на ефективний засіб юридичного захисту" встановлено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Одним з механізмів забезпечення ефективного юридичного захисту є передбачений національним законодавством України інститут вжиття заходів до забезпечення позову. При цьому, вжиття заходів до забезпечення позову має на меті запобігти утрудненню чи неможливості виконання рішення господарського суду, прийнятого за результатами розгляду справи, або забезпечити ефективний захист чи поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду, в разі задоволення позову.

Слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії", було зазначено що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припинення порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Проте, за висновками суду, обставини, покладені заявником в обґрунтування поданої заяви не вказують на наявність дійсних та достатніх підстав для забезпечення позову, а також такі заходи не можуть вважатись адекватними та співмірними.

Враховуючи наведене вище, суд зазначає, що заявником у заяві про забезпечення позову не наведено належних обґрунтувань та не доведено належними доказами того факту, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів Товариства з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" за захистом яких останнє має намір звернутись до суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 136, 140, 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Ленд.Ком" про забезпечення позову до подання позовної заяви відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання (03.11.2021) та може бути оскарження протягом десяти днів шляхом подання у відповідності до п. 17.5 ч. 1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційної скарги до Північного апеляційного господарського суду або через Господарський суд міста Києва.

Суддя Р.В. Бойко