ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року Справа № 906/470/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Цвіркун О.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з`явився

від відповідача - адвокат Слободяник П.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 (повний текст складено 29 липня 2021 року, суддя Тимошенком О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський"

до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз"

про спонукання до вчинення певних дій

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" до Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" про спонукання до вчинення певних дій.

Вказане рішення мотивоване тим, що акціонер, який має намір ініціювати аудиторську перевірку діяльності акціонерного товариства має самостійно укласти з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності товариства, визначити обсяг перевірки та повідомити про це суб`єкта господарювання з метою створення останнім належних умов для якісного виконання аудиту. Позивачем не надано доказів укладення договору про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" з аудиторською фірмою ПП "АФ "Рада-Аудит".

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі. Також, просить стягнути з відповідача судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт зазначає, що ТОВ "БЦ "Павлівський", в порядку статті 75 Закону України "Про господарські товариства", 18 травня 2020 року за вих. №011-20 направило на адресу ПрАТ "Коростишівгаз" запит про забезпечення можливості проведення аудиторської перевірки діяльності відповідача за 2019 рік, зазначивши при цьому про намір укладення тристороннього (як надання згоди управлінського персоналу відповідача) договору про проведення перевірки із Приватним підприємством "Аудиторська фірма "Рада Аудит" (код 31221244). У запиті, з посиланням на положення частин 2, 6 статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства", також було запропоновано протягом 10 днів з дати отримання відповідачем запиту, надати письмові відповіді щодо готовності укласти договір про проведення аудиту, забезпечити доступ аудитосрької фірми до всієї необхідної інформації та надати інформацію щодо дати початку аудиторської перевірки.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що необхідність укладення тристороннього договору зумовлена необхідністю отримання аудиторською фірмою згоди управлінського персоналу ПрАТ "Коростишівгаз" для встановлення наявності передумов для проведення аудиту, як того вимагають Міжнародний стандарт аудиту 210 "Узгодження умов аудиторських завдань", Рішення аудиторської палати України від 20 грудня 2013 року №286/12 "Про затвердження Положення з національної практики аудиту 1 "Особливості узгодження умов завдання з обов`язкового аудиту та укладання договору про проведення обов`язкового аудиту з врахуванням вимог національного законодавства".

Листом Північно-західного апеляційного господарського суду №906/470/21/5471/21 від 31 серпня 2021 року матеріали справи №906/470/21 витребувано з Господарського суду Житомирської області.

07 вересня 2021 року до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/470/21.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08 вересня 2021 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 залишено без руху. Роз`яснено Товариству з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський", що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали скаржник має право усунути недоліки, надавши суду заяву/клопотання, в якій зазначити інші підстави для поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 та надати відповідні докази.

22 вересня 2021 року від апелянта надійшло клопотання (заява) про усунення недоліків.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23 вересня 2021 року визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27 вересня 2021 року у справі №906/470/21 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Бізнес-Центр "Павлівський" на рішення Господарського суду Житомирської області у справі №906/470/21 та призначено дату судового засідання на 13 жовтня 2021 року.

Від відповідача Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін.

08 жовтня 2021 року від ПрАТ "по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції по справі №906/470/21 в приміщенні Господарського суду Житомирської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11 жовтня 2021 року у справі №906/470/21 задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/470/21. Доручено Господарському суду Житомирської області проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою від 13 жовтня 2021 року розгляд апеляційної скарги було відкладено на 29 жовтня 2021 року. Доручено Господарському суду Житомирської області проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

В судовому засіданні 29 жовтня 2021 року, яке проводилось в режимі відеоконференції, представник відповідача повністю підтримав вимоги і доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник позивача в судове засідання не з`явився.

28 жовтня 2021 року від представника позивача - адвоката Довбенка О.В. надійшла заява про відкладення розгляду справи на іншу дату у зв`язку з тим, що заявник має ознаки захворювання.

Розглянувши вказану заяву, апеляційний суд враховує наступне.

Згідно з частиною 11 статті 270 ГПК України, суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

При цьому відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Тобто неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Як вбачається з заяви ТОВ "Бізнес-центр "Палівський" позивач вказує, що його представник не зможе прибути в призначене судове засідання в зв`язку із підозрою останнього на захворювання COVID-19, проте будь яких доказів (листків непрацездатності, медичних довідок та інше) на підтвердження зазначеного не надано.

Судова колегія зазначає, що позивач був своєчасно повідомлений про дату, час і місце розгляду справи, про що може свідчити рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, відповідно, мав достатньо часу забезпечити явку в судове засідання іншого представника, оскільки діюче законодавство не обмежує представництво інтересів в суді певним колом осіб.

Крім того, 02 квітня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" від 30 березня 2020 року №540-IX, яким статтю 197 ГПК України після частини третьої доповнено новою частиною (частиною четвертою) такого змісту: "Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" або Державною судовою адміністрацією України".

На реалізацію зазначених положень наказом Державної судової адміністрації України №196 від 23 квітня 2020 року затверджено "Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза приміщенням суду", яким передбачено, що учасники судового процесу беруть участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

З огляду на викладене вище, представник позивача, не був позбавлений можливості взяти участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, а позивач - забезпечити явку в судове засідання іншого представника.

Відкладення розгляду справи є правом суду та здійснюється ним, з урахуванням конкретних обставин у справі та у разі визнання причин неявки сторін поважними. При цьому відкладення розгляду справи є прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

В даному випадку, у суду відсутні підстави визнати зазначені у заяві причини поважними, оскільки представником не надано жодних доказів на підтвердження викладених у заяві обставин.

За положеннями статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Процесуальний закон не містить приписів щодо обов`язкового здійснення апеляційного розгляду за участю представників учасників справи. Не зазначалося про таку участь як обов`язкову і в ухвалі про відкриття апеляційного провадження у справі та в ухвалі про відкладення розгляду справи.

Отже заява позивача про відкладення розгляду справи до задоволення не підлягає.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника відповідача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" (позивач) є акціонером Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" (відповідач) і відповідно до виписки про стан рахунку в цінних паперах за вих. №21041405 від 14 квітня 2021 року володіє 22,5495% статутного капіталу Відповідача /а.с.3/.

18 травня 2020 року за вих. №011-20 позивач направив на адресу ПрАТ "КОРОСТИШІВГАЗ" запит про забезпечення можливості проведення аудиторської перевірки діяльності Відповідача за 2019 рік, зазначивши при цьому про намір укладення тристороннього договору про проведення перевірки із Приватним підприємством "Аудиторська фірм "Рада - Аудит" (код 31221244). У запиті, з посиланням на положення частин 2, 6 статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства", також було запропоновано протягом 10 днів з дати отримання Відповідачем запиту, надати письмову відповідь щодо готовності укласти договір про проведення аудиту, забезпечити доступ аудиторської фірми до всієї необхідної інформації та надати інформацію щодо дати початку аудиторської перевірки (а.с.4).

У відповідь на запит, ПрАТ "КОРОСТИШІВГАЗ" листом від 12 червня 2020 року вих. №77 запитало у Позивача документи на підтвердження повноважень аудиторської фірми проводити незалежну аудиторську перевірку /а.с.6/, а листом від 28 липня 2020 року вих. №102/1 відмовилося від підписання трьохстороннього договору на проведення аудиту, від допуску до перевірки ПП "АФ "Рада-Аудит" та від надання позивачу інформації щодо дати початку аудиторської перевірки, що стало підставою для звернення з даним позовом до суду.

Місцевий господарський суд, розглянувши матеріали справи та дослідивши надані докази прийшов до висновку про відмову у позові, з чим погоджується колегія суддів з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 167 Господарського кодексу України визначено що, корпоративні права - це права особи, частка якої визначається у статутному фонді (майні) господарської організації, що визначають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частини прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами.

Відповідно до частини 2 статті 162 Цивільного кодексу України, аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства, у тому числі такого, що не зобов`язане публікувати для загального відома документи, має бути проведена у будь-який час на вимогу акціонерів, які разом володіють не менш як десятьма відсотками акцій. Порядок проведення аудиторських перевірок діяльності акціонерного товариства встановлюється статутом товариства і законом. Витрати, пов`язані з проведенням такої перевірки, покладаються на осіб, на вимогу яких проводиться аудиторська перевірка, якщо загальними зборами акціонерів не буде ухвалене рішення про інше.

Стаття 75 Закону України "Про акціонерні товариства" зазначає, що аудиторська перевірка діяльності акціонерного товариства також має бути проведена на вимогу акціонера (акціонерів), який (які) є власником (власниками) більше 10 відсотків голосуючих акцій товариства. У такому разі акціонер (акціонери) самостійно укладає (укладають) з визначеним ним (ними) аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності товариства, в якому зазначається обсяг перевірки.

Отже, акціонер, який має намір ініціювати аудиторську перевірку діяльності акціонерного товариства має самостійно укласти з визначеним ним аудитором (аудиторською фірмою) договір про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності товариства, виначити обсяг перевірки та повідомити про це суб`єкта господарювання з метою створення останнім належних умов для якісного виконання аудиту.

З дослідженого місцевим судом та перевіреного колегією суддів вбачається, що позивачем не надано доказів укладення договору про проведення аудиторської перевірки фінансово-господарської діяльності Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Коростишівгаз" з аудиторською фірмою ПП "АФ "Рада-Аудит".

Право учасника товариства звернутись із вимогою про проведення аудиторської перевірки річної фінансової звітності товариства (аудиту) не залежить ні від бажання самого товариства (його посадових осіб) проводити чи не проводити перевірку, ні від доцільності чи відсутності доцільності проведення такої перевірки, наявності вже проведених перевірок, натомість, обов`язок товариства забезпечити аудитору можливості проведення перевірки виникає в силу прямої вказівки закону.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30 липня 2020 року у справі №924/1237/19, від 29 квітня 2020 року у справі №922/1859/19, від 29 травня 2018 року у справі №921/505/17-г/18, від 14 лютого 2018 року у справі № 910/783/17.

Колегія суддів апеляційного суду вважає, що корпоративне право ТОВ "Бізнец-Центр "Павлівський" вимагати проведення аудиторської перевірки ПрАТ "Коростишівгаз" не може бути обмежене. Однак, реалізація такого права передбачає дотримання певної процедури, яка визначена статтею 75 Закону України "Про акціонерні товариства". Визначальним у даному випадку є самостійне укладення договору замовником з аудитором, оскільки саме такий договір є підставою для проведення аудиту.

Відповідно до пунктів 1, 6, 7 частини 1 статті 1 Закону України "Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність" аудит фінансової звітності - аудиторська послуга з перевірки даних бухгалтерського обліку і показників фінансової звітності та/або консолідованої фінансової звітності юридичної особи або представництва іноземного суб`єкта господарювання, або іншого суб`єкта, який подає фінансову звітність та консолідовану фінансову звітність групи, з метою висловлення незалежної думки аудитора про її відповідність в усіх суттєвих аспектах вимогам національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку, міжнародних стандартів фінансової звітності або іншим вимогам.

Аудиторський звіт - документ, підготовлений суб`єктом аудиторської діяльності за результатами аудиту фінансової звітності (консолідованої фінансової звітності) відповідно до міжнародних стандартів аудиту та вимог цього Закону.

Аудиторські послуги - аудит, огляд фінансової звітності, консолідованої фінансової звітності, виконання завдань з іншого надання впевненості та інші професійні послуги, що надаються відповідно до міжнародних стандартів аудиту.

Відповідно до статті 14 Закону України "Про аудит фінансової звітності та аудиторську діяльність" аудиторський звіт передбачає надання впевненості користувачам шляхом висловлення незалежної думки аудитора про відповідність в усіх суттєвих аспектах фінансової звітності та/або консолідованої фінансової звітності вимогам національних положень (стандартів) бухгалтерського обліку, міжнародних стандартів фінансової звітності або іншим вимогам.

Частиною 2 статті 7 вказаного Закону встановлено, що у договорі про надання аудиторських послуг передбачаються предмет, обсяг аудиторських послуг, розмір та умови оплати, відповідальність сторін та інші умови відповідно до вимог законодавства та міжнародних стандартів аудиту.

Однак, між акціонером, який бажає провести аудит та аудиторською фірмою не укладено договору. В свою чергу, долучений до матеріалів справи відповідачем тристоронній договір не є підписаним, не містить розміру винагороди аудитора, не вказано термін аудиторської перевірки та, взагалі, відсутні підписи замовника, виконавця та ПрАТ "Коростишівгаз".

У зв`язку із цим, колегія суддів апеляційної інстанції відхиляє доводи позивача про необхідність підписання такого договору також ПрАТ "Коростишівгаз".

Безпідставним є посилання апелянта на Міжнародний стандарт аудиту 210 "Узгодження умов аудиторських завдань", оскільки вказаний МСА розглядає відповідальність аудитора під час узгодження умов завдання з аудиту з управлінським персоналом і за потреби з тими, кого наділено найвищими повноваженнями. Даний МСА стосується визначення передумов для проведення аудиту, прийняття зміни в умовах завдання з аудиту та стосується замовника аудиту, аудиторської фірми та обсягу аудиту, який вони визначають в укладеному між ними договорі. Сама юридична особа, фінансову звітність якої перевіряють не повинна бути стороною вказаного договору, оскільки це суперечитиме процедурі призначення такого аудиту в порядку статті 75 Закону України "Про акціонерні товариства". ПрАТ "Коростишівгаз" не повинен чинити жодних перешкод, бездіяти задля недопущення порушень корпоративних прав ТОВ "Бізнес Центр "Павлівський" на проведення аудиту, однак лише пересвідчившись в тому, що акціонером укладено договір з аудиторською фірмою.

Посилання апелянта на позицію Верховного суду у подібних справах (№910/783/17, №922/1859/19, №904/2194/17) щодо обов`язку товариства забезпечити аудитору можливість провести перевірку за вимогою акціонера, який виникає на підставі закону, не стосуються обставин даної справи, оскільки по вказаних справах суб`єкти господарювання ухилялися від обов`язку забезпечити аудит за наявності договору між акціонером та аудиторською фірмою.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд прийшов правильного висновку про відмову у позові.

Доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Бізнес-центр "Павлівський" на рішення Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 29 липня 2021 року у справі №906/470/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/470/21 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "02" листопада 2021 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.