ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2021 року Справа № 923/576/21

Господарський суд Херсонської області у складі судді Нікітенка С.В., за участю секретаря судових засідань Короткій Ю.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування", м. Каховка, Херсонська область, ,

до: Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС", м. Київ, ,

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Кирик Ольга Анатоліївна , м. Київ,

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - приватний виконавець виконавчого округу Херсонської області Пирожок Євгеній Віталійович, м. Херсон,

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Авансар" м. Київ,

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню.

За участю представників сторін:

від позивача - адвокат Кубатко-Писаренко Ю.В., ордер серії ВТ № 1012037;

від відповідача - адвокат Фурман Р.В., довіреність № 115 від 17.11.2020;

від 3-ї особи-1 - не з`явився;

від 3-ї особи-2 - не з`явився;

від 3-ї особи-3 - адвокат Кочмарук М.В., ордер серії КС № 005020 від 12.05.2021.

Судове засідання проводиться в режимі відеоконференції з Шостим апеляційним адміністративним судом та у відповідності до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Обставини справи.

26 квітня 2021 року Приватне акціонерне товариство "Каховський завод електрозварювального устаткування" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС", в якій просить суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис, вчинений 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь Акціонерного Товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості за Договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 (разом з Договором про внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020) за рахунок майна зазначеного в іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800,32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800,33 доларів США. Судові витрати покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на порушення нотаріусом вимог статті 87, 88 Закону України «Про нотаріат» під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 26.04.2021 визначено суддю по справі - Нікітенко С.В.

Ухвалою від 27 квітня 2021 року суд прийняв позовну заяву Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" до розгляду та відкрив провадження у справі, розгляд справи № 923/576/21 визначено здійснювати за правилами загального позовного провадження/

Зазначеною ухвалою суду залучено до участі у справі у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгу Анатоліївну та приватного виконавця виконавчого округу Херсонської області Пирожок Євгенія Віталійовича.

Матеріали справи містять докази вручення ухвали суду від 27.04.2021 сторонам у справі.

Одночасно з позовною заявою позивач звернувся до суду з заявою про забезпечення позову, в якій заявник просив суд вжити заходи забезпечення позову шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 65069721, відкритого на підставі виконавчого документа, а саме виконавчого напису, вчиненого 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Каховський завод електрозварювального устаткування» на користь Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості за Договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 (разом з Договором пре внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020) за рахунок майна зазначеного в іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800,32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800,33 доларів США.

Ухвалою від 28 квітня 2021 року суд задовольнив заяву Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" про забезпечення позову.

17 травня 2021 року до суду від відповідача у справі надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову, оскільки ПАТ "КЗЕУ" у встановленому законом порядку не спростував належними і допустимими доказами того, що сума заборгованості за кредитним договором на дату вчинення нотаріусом оспорюваного виконавчого напису була іншою, ніж та, яка запропонована в ньому до стягнення, а також вказує, що позивачем не надано доказів погашення заборгованості. За твердженням відповідача позовні вимоги є безпідставними та направленими лише для затягування примусового виконання виконавчого напису від 07.04.2021 № 648 приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Пирожком Є.В. Вказаний відзив суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

20 травня 2021 року до суду від третьої особи - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. надійшли пояснення по суті заявленого позову, в яких нотаріус зазначає, що вчинена нотаріальна дія повністю відповідає вимогам законодавства України.

Вказані пояснення приватного нотаріуса суд залишає без розгляду, оскільки відсутні докази їх направлення іншим учасникам справи.

20 травня 2021 року до суду від ТОВ "Фінансова компанія "Авансар" надійшла заява про вступ третьої особи у справі на стороні відповідача.

25 травня 2021 року на електрону адресу Господарського суду Херсонської області від АТ "Банк Альянс" надійшли пояснення щодо залучення третьої особи. Вказані пояснення суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

Ухвалою від 25 травня 2021 року суд залучив до участі у справі в якості третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Авансар" та запропонував третій особі а протязі 10 днів з дня отримання даної ухвали, надати письмові пояснення по суті заявленого позивачем позову.

Ухвалою від 25 травня 2021 року суд відклав підготовче засідання у справі № 923/576/21.

08 червня 2021 року до суду від ТОВ "Фінансова компанія "Авансар" надійшли пояснення по суті заявленого позову, в яких третя особа просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову, з підстав викладених у вказаних поясненнях. Вказані пояснення суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

17 червня 2021 року до суду від позивача у справі надійшло клопотання про витребування доказів, в якому позивач просить суд витребувати у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. копію нотаріальної справи.

У підготовчому засіданні 17.06.2021 розглянуто клопотання позивача про витребування доказів та відмовлено ПрАТ "Каховський завод електрозварювального устаткування" у задоволенні зазначеного клопотання, з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 4, 8 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з ч.1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

За таких обставин, враховуючи, що позивачем пропущено встановлений законом строк для подання клопотання про витребування доказів судом, не зазначення обґрунтування неможливості його подання у встановлений законом строк, суд приходить до висновку про залишення цього клопотання без задоволення.

Протокольною ухвалою від 17.06.2021 суд продовжив строк проведення підготовчого провадження у справі № 923/576/21 на 30 днів та оголосив перерву до 10:00 год. 02.07.2021.

5 червня 2021 року на електрону адресу Господарського суду Херсонської області від відповідача у справі надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача, також зазначає, що з позовними вимогами не погоджується та просить суд відмовити позивачу у задоволенні позову.

Ухвалою від 02 липня 2021 року суд закрив підготовче провадження у справі № 923/576/21, продовжив строк розгляду справи № 923/576/21 по суті на підставі Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та призначив справу до судового розгляду по суті на 14 вересня 2021 року о 14:30 год.

06 липня 2021 року до суду від третьої особи - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. надійшов лист-пояснення з копіями матеріалів архівної справи про вчинення виконавчого напису від 07.04.2021 з № 648.

За приписами п.3 ч.1 ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подавати заяви та клопотання, надавати пояснення суду, наводити свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти заяв, клопотань, доводів і міркувань інших осіб.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно ст. 169 Господарського процесуального кодексу України, при розгляді справи судом учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань. Заяви, клопотання і заперечення подаються в письмовій або усній формі. У випадках, визначених цим Кодексом, або на вимогу суду заяви і клопотання подаються тільки в письмовій формі. Заяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом.

Відповідно до вимог статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

З урахуванням зазначеного судом прийнято до розгляду та долучено до матеріалів справи надані 06.07.2021 третьою особою лист-пояснення з копіями матеріалів архівної справи про вчинення виконавчого напису від 07.04.2021 з № 648.

У зв`язку з необхідністю забезпечення реалізації всіма учасниками процесу своїх процесуальних прав і обов`язків, з метою повного, об`єктивного, всебічного розгляду справи, суд, у судовому засіданні 14.08.2021 оголосив перерву до 15:00 год. 05.10.2021.

01 жовтня 2021 року на електрону адресу Господарського суду Херсонської області від АТ "БАНК АЛЬЯНС" надійшли додаткові пояснення до відзиву на позовну заяву.

За приписами ч. 2 ст. 207 Господарського процесуального кодексу України суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

З урахуванням зазначеного надані відповідачем 01.10.2021 додаткові пояснення залучено до матеріалів справи, однак не прийняті судом до розгляду.

У судовому засіданні 05.10.2021 суд оголосив перерву до 10:00 год. 22 жовтня 2021 року.

22 жовтня 2021 року на електрону адресу Господарського суду Херсонської області від відповідача у справі надійшли пояснення (судові дебати). Вказані пояснення (судові дебати) суд прийняв до розгляду та залучив до матеріалів справи.

У призначене судове засідання 22.10.2021 з`явились повноважні представники позивача, відповідача та третьої особи-3.

Представники третіх осіб-1 та -2 у судове засідання не з`явились, про причини неявки суд не повідомили.

Представник позивача у судовому засіданні 22.10.2021 позовні вимоги підтримав у повному обсязі та просив задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

Представник відповідача у судовому засіданні 22.10.2021 позовні вимоги не визнав та у задоволенні позову просив відмовити, надавши аналогічні пояснення тим, які містяться у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи-3 у судовому засіданні 22.10.2021 проти задоволення позову заперечив, з підстав викладених у поясненнях на позовну заяву.

У судовому засіданні 22.10.2021 проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення і повідомлено присутніх учасників справи про орієнтований час складення повного рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, суд,

в с т а н о в и в :

Матеріали справи свідчать, що 04 лютого 2020 року між АТ "БАНК АЛЬЯНС" (надалі - банк або відповідач) і Приватним акціонерним товариством "Каховський завод електрозварювального устаткування" (надалі - позичальник, позивач або ПрАТ "КЗЕУ") був укладений Договір № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії (надалі - Кредитний договір), із змінами внесеними Договором про внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020.

В забезпечення виконання позичальником зобов`язань за Кредитним договором, між позивачем і відповідачем був укладений Іпотечний договір, який посвідчено 12.10.2020 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. та зареєстровано в реєстрі за № 1752 (надалі - Іпотечний договір).

На виконання умов Кредитного договору відповідачем були надані позивачу грошові кошти в сумі 482000,00 доларів США, що підтверджується меморіальним ордером № 7551 від 06.02.2020 року.

Пунктом 1.1. Кредитного договору встановлено кінцевий термін повернення заборгованості - 10 грудня 2020 року. Проте, договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Кредитного договору було продовжено кінцевий термін повернення заборгованості - до 12 січня 2021 року.

У встановлений Кредитним договором строк позивач свої зобов`язання не виконав, грошові кошти відповідачу не повернув.

У зв`язку з порушенням умов Кредитного договору, відповідачем на адресу ПрАТ «КЗЕУ» було направлено лист-вимогу від 03.02.2021 № 31.1/434 про усунення порушення, та сплати заборгованості станом на 03.02.2021 в сумі 496376,79 дол. США., з яких: прострочена заборгованість за кредитом - 481999,99 дол. США, прострочена заборгованість по сплаті процентів за користування кредитом за період з 01.12.2020 по 03.02.2021 (включно) - 14376,80 дол. США.

Вказаний лист ПрАТ «КЗЕУ» отримано 09.02.2021. В листі було вказано, що цей лист-вимога, відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 6.2. Іпотечного договору, одночасно є повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі Іпотечного договору, у разі невиконання вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором в термін до 05.03.2021 (включно).

Проте, 25.02.2021 ПрАТ «КЗЕУ» сплатив лише проценти за користування кредитом у розмірі 1770,00 доларів США.

У зв`язку з невиконанням позивачем листа-вимоги про усунення порушення, відповідач звернувся до приватного нотаріусу Київського міського нотаріального округу Кирик О.А. для вчинення виконавчого напису нотаріуса.

07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною було вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості.

Позивач, в обґрунтування позовних вимог посилається на ті обставини, що 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріальною округу Кирик Ольгою Анатоліївною вчинено виконавчий напис, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства «Каховський завод електрозварювального устаткування» на користь Акціонерного Товариства "БАНК- Альянс" заборгованості за Кредитним договором за рахунок майна зазначеного в Іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800, 32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800, 33 доларів США.

В подальшому, на підставі вказаного виконавчого напису приватним виконавцем виконавчого округу Херсонської області Пирожком Євгенієм Віталійовичем 08.04.2021 винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 65069721 та в межах виконання виконавчого провадження 12.04.2021 складено постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Позивач зазначає, що на адресу ПрАТ "КЗЕУ" 09.02.2021 від АТ "БАНК-АЛЬЯНС" надійшов лист-вимога про усунення порушень. На виконання вимог вказаного листа позивачем 25.02.2021 здійснено оплату грошових коштів в сумі 1770,00 доларів США, що підтверджується розрахунком заборгованості станом на 30.03.2021 та платіжним дорученням.

Позивач вказує, що станом на 30.03.2021 залишок простроченої заборгованості по процентам становив 27581,81 доларів США, а у оспорюваному нотаріальному написі за простроченими процентами сума склала вже 29800,33 доларів США.

Позивач також зазначає, що повторно лист-вимога про усунення порушень на адресу ПрАТ "КЗЕЗУ" від АТ "БАНК-АЛЬЯНС" не надходило.

На думку позивача АТ "БАНК-АЛЬЯНС" неправомірно звернувся до нотаріуса про проведення виконавчої дії та не надав підтвердження приватному нотаріусу щодо часткової оплати за вимогою-листом.

За твердженням позивача, стягувана у виконавчому написі заборгованість є спірною, а тому виконавчий напис є таким, що не підлягає виконанню.

Також позивач зазначає, що виконавчий напис міг вчинюватись нотаріусом на нотаріально посвідченому договорі, який містить умови про встановлення заборгованості або звернення стягнення на майно, на підставі виконавчого напису.

За твердженням позивача, укладений між сторонами 12.10.2020 іпотечний договір не містить умови про встановлення грошового боргу або можливість звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса.

Отже, будь яке порушення умов Іпотечного договору не могло бути підставою для вчинення 08.04.2021 нотаріусом оспорюваного виконавчого напису, а відповідач повинен був звернутись до суду з відповідним позовом.

Позивач вказує про порушення нотаріусом вимог статті 87, 88 Закону України «Про нотаріат» під час вчинення оскаржуваного виконавчого напису.

Дані обставини стали підставою для звернення позивача з позовною заявою до суду.

Таким чином, виник спір, який підлягає вирішенню у судовому порядку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" не підлягають задоволенню, з наступних підстав.

За визначенням статті 18 ЦК України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з пунктом 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат» нотаріуси вчиняють такі нотаріальні дії, як вчинення виконавчого напису.

Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

За приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» (в редакції, чинній на момент вчинення спірного виконавчого напису) нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

З аналізу наведених норм вбачається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна.

При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права.

Таким чином, вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше.

Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем

Відтак, в силу положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат» в редакції, чинній на момент вчинення спірного виконавчого напису, строк для вчинення нотаріусом виконавчого напису щодо звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором становить три роки з дня виникнення права вимоги.

Матеріали справи свідчать, що у зв`язку з порушенням позивачем умов Кредитного договору, банком на адресу ПАТ «КЗЕУ» було направлено лист-вимогу від 03.02.2021 № 31.1/434 про усунення порушення. Вказаний лист ПАТ «КЗЕУ» отримано 09.02.2021 про що свідчить повідомлення про вручення № 376, а також підтверджено самим позивачем у позові. Серед іншого в листі було вказано, що цей лист-вимога, відповідно до ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» та п. 6.2. Іпотечного договору, одночасно є повідомленням про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі Іпотечного договору, у разі невиконання вимоги про погашення заборгованості за Кредитним договором в термін до 05.03.2021 (включно).

Отже, виконавчий напис вчинено з дотриманням встановленого ст. 88 Закону України «Про нотаріат» строку.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджено «Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» (надалі - Перелік), згідно з яким для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими договорами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно (крім випадку, передбаченого пунктом 11 цього переліку) подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого договору (договорів); б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до п. 11 Переліку для одержання виконавчого напису за Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платеж.

За приписами ст. 88 Закону України «Про нотаріат» безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.06.2020 у справі №645/1979/15-ц.

Як свідчать надані приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною копії документів (т.1, а.с. 225-247), на підставі яких вчинено виконавчий напис, разом із заявою про вчинення виконавчого напису Акціонерного товариства "Банк Альянс" приватному нотаріусу надані наступні документи:

1) оригінал Іпотечного Іпотечному договору, посвідченого Кирик О.А., приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу від 12.10.2020 року за реєстровим № 1752;

2) належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання, а саме Договір № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії, укладеного між АТ «БАНК АЛЬЯНС» та ПРАТ «КЗЕУ» від 04.02.2020 року;

3) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання від 03.02.2021 року № 31.1/434;

4 оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання від 03.02.2021 року та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення з відміткою про вручення від 09.02.2021 року;

5) оригінал довідки АТ «БАНК АЛЬЯНС» про ненадходження платежу від 07.04.2021 року за № 05/1555;

6) розрахунок заборгованості боржника ПРАТ «КЗЕУ» перед АТ «БАНК АЛЬЯНС» за договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 року станом на 07.04.2021 року;

7) належним чином засвідчена копія меморіального ордеру № 7551 від 06.02.2020 року про видачу кредитних коштів згідно з договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 року.

Таким чином, приватному нотаріусу для вчинення виконавчого напису були надані всі документи, передбачені чинним законодавством.

Щодо доводів позивача відносно різниці у сумах, зазначених у листі-вимозі про усунення порушення від 03.02.2021 № 31.1/434 та у виконавчому написі, суд зауважує, що повідомлення направлялось із сумою заборгованості за кредитом з урахуванням процентів за користування кредитом станом на 03.02.2021, а заява нотаріусу подана із розрахунками заборгованості за кредитом з урахуванням процентів за користування кредитом станом на 07.04.2021, відповідно, період нарахуванням процентів за користування кредитом збільшився більш ніж на місць.

Отже, посилання позивача на те, що заборгованість є спірною, оскільки ним було сплачено 1700,00 доларів США є безпідставним, оскільки в розрахунку заборгованості станом на 07.04.2021 року, наданої відповідачем нотаріусу була врахована сума, сплачена позивачем, що підтверджується матеріалами справи.

Також під час розгляду справи в суді представник позивача визнав, що розрахунок заборгованості, який був наданий 07.04.2021 нотаріусу є арифметично вірним, тобто існування заборгованості за Кредитним договором в тому розмірі, що зазначений у виконавчому написі, на час його винесення позивач не заперечує.

Щодо доводів позивача відносно того, що укладений Іпотечний договір не містив умов щодо права банку на звернення до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису, то суд зазначає, що в пункті 6.1. Іпотечного Договору від 12.10.2020 року сторони погодили, що іпотекооержатель набуває права звернути стягнення та реалізувати Предмет іпотеки, зокрема, у випадку, якщо у момент настання строку виконання зобов`язання за Кредитним договором воно не буде виконано Іпотекодавцем належним чином, а саме: при повному або частковому неповерненні суми кредиту (чергового платежу за кредитом) та/або при несплаті або частковій несплаті сум нарахованих процентів та/або при несплаті або частковій несплаті комісійних винагород тощо, у встановлені Кредитним договором строки, в т.ч. у випадках дострокового виконання зобов`язань за Кредитним договором, тощо.

Також умовами п. 6.3. Іпотечного договору встановлено що звернення стягнення на Предмет іпотеки здійснюється будь-яким способом на розсуд Іпотекодержателя, відповідно до вимог чинного законодавства, на підставі:

- 6.3.1 рішення суду;

- 6.3.2 виконавчого напису нотаріуса. Для отримання виконавчого напису Іпотекодержатель подає нотаріусу документи, що підтверджують безспірність заборгованості Іпотекодавця за Кредитним договором, а саме: заяву про невиконання Іпотекодавцем умов Кредитного договору, розрахунок заборгованості, свій примірник цього Договору. Виконавчий напис вчиняється на примірнику даного Договору, який після нотаріального посвідчення повертається Іпотекодержателю;

- 6.3.3. шляхом позасудового врегулювання. При цьому позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що міститься в цьому Договорі (пункт 6.4. Договору), або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя.

Таким чином доводи позивача, що Іпотечний договір не містить умови про встановлення грошового боргу або можливість звернення стягнення на предмет застави на підставі виконавчого напису нотаріуса є безпідставним, оскільки спростовуються вищезазначеними умовами Договору, які підтверджують можливість звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом вчинення виконавчого напису.

Враховуючи вищевикладене, оскільки строк виконання основного зобов`язання настав, доказів виконання зобов`язань за Кредитним договором позивачем до суду не надано, суд дійшов висновку, що підстави звернення АТ «БАНК АЛЬЯНС» до нотаріуса для вчинення виконавчого напису є безумовними, безспірність вимог є доведеною, а тому відсутні підстави для визнання виконавчого напису нотаріуса № 648 від 07.04.2021 таким, що не підлягає виконанню.

Відповідно до ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

За приписами ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи, і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до положень Господарського процесуального кодексу України доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Вказані докази повинні містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об`єктивної істини.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain).

Враховуючи викладене, судом відхиляються аргументи позивача та відмовляється у задоволенні позовних вимог.

Відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача.

За визначенням частин 9, 10 статті 145 ГПК України, у випадку залишення позову без розгляду, закриття провадження у справі або у випадку ухвалення рішення щодо повної відмови у задоволенні позову, суд у відповідному судовому рішенні зазначає про скасування заходів забезпечення позову. В такому разі заходи забезпечення позову зберігають свою дію до набрання законної сили відповідним рішенням або ухвалою суду.

Враховуючи висновки суду щодо відмови у задоволенні позову, суд визнав необхідним скасувати заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.04.2021 у справі № 923/576/21, шляхом зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 65069721, відкритого на підставі виконавчого документа, а саме Виконавчого напису, вчиненого 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості за Договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 (разом з Договором пре внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020) за рахунок майна зазначеного в іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800,32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800,33 доларів США, оскільки відпали підстави для забезпечення позову.

Згідно зі ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається на позивача

Керуючись ст.ст. 123, 129, 145, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд,

в и р і ш и в:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

2. Скасувати заходи забезпечення позову, застосовані ухвалою Господарського суду Херсонської області від 28.04.2021 у справі № 923/576/21, у вигляді зупинення стягнення у виконавчому провадженні № 65069721, відкритого на підставі виконавчого документа, а саме Виконавчого напису, вчиненого 07 квітня 2021 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною, зареєстрований в реєстрі за № 648, про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Каховський завод електрозварювального устаткування" на користь Акціонерного товариства "БАНК АЛЬЯНС" заборгованості за Договором № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 (разом з Договором пре внесення змін та доповнень № 1 від 12.10.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020 та Договором про внесення змін та доповнень № 2 від 24.12.2020 до Договору № 20-017/ЮК про відкриття мультивалютної відновлювальної кредитної лінії від 04.02.2020) за рахунок майна зазначеного в іпотечному договорі від 12.10.2020, посвідченому приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кирик Ольгою Анатоліївною (номер в реєстрі 1752) на загальну суму 511800,32 доларів США, які складаються з суми за простроченим кредитом в розмірі 481999,99 доларів США та за простроченими процентами в сумі 29800,33 доларів США.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його (її) проголошення

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 08.11.2021.

Суддя С.В. Нікітенко