ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2021 року м. Харків Справа № 913/567/21
Провадження №18/913/567/21
Господарський суд Луганської області у складі судді Корнієнко В.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (без проведення судового засідання та без повідомлення (виклику) учасників справи)
справу за позовом виконувача обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі
1-го позивача Білолуцької селищної ради,
2-го позивача Відділу освіти Білолуцької селищної ради,
третя особа яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Північно-Східний офіс Держаудитслужби,
до відповідача Приватного підприємства «Окко Контракт»

Прокурор у позовній заяві обґрунтував свої вимоги наступним:
- опрацюванням даних оприлюднених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro - публічні закупівлі» (далі - веб-портал «Prozorro») встановлено, що відділом освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області (далі - Відділ освіти Новопсковської РДА) проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 548576 м3, ДК 021:2015: 09120000-6 - «Газове паливо» з очікуваною вартістю 5.986.480,00 гривень;
- оголошення про проведення відкритих торгів розмішено замовником на веб-порталі «Prozorro» 01.11.2019 за № UA-2019-11-01-002456-b, основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100%);
- за результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визначено ПП «ОККО Контракт» з пропозицією 2.685.279,52 грн, тобто з ціною за природний газ по 4895,00 грн за 1 тис. м3;
- за результатами проведеної закупівлі 03.01.2020 між відділом освіти Новопсковської РДА та переможцем торгів - ПП «ОККО Контракт» укладено договір постачання природного газу від 03.01.2020 № 1 (далі - Договір);
- загальний об`єм постачання природного газу у 2020 р. за Договором складає до 548576 куб.м (п. 3.1. Договору);
- згідно з п. 7.1 Договору вартість 1 тис.м3 газу 4895,00 грн з ПДВ;
- загальна вартість Договору відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів та не може перевищувати 2.685.279,52 грн (п. 7.2. Договору);
- станом на момент підписання цього договору сторонами погоджені всі істотні умови предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі»;
- листом від 11.01.2020 № 1/1 ПП «ОККО Контракт» у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на ринку пропонувало збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 5384,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано довідку Харківської торгово-промислової палати (далі Харківська ТПП) від 10.01.2020 № 6/20;
- листом від 06.10.2020 № 02/1 ПП «ОККО Контракт» у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на ринку пропонувало збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 5918,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 08.09.2020 № 951/20;
- листом від 17.11.2020 № 03/1 ПП «ОККО Контракт» у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на ринку пропонувало збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 6509,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 06.11.2020 № 1356/20;
- листом від 15.12.2020 № 03/1 ПП «ОККО Контракт» у зв`язку зі збільшенням ціни природного газу на ринку пропонувало збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 6704,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 03.12.2020 № 1580/20;
- у подальшому, на підставі вказаних листів та документів, між замовником та постачальником укладено 4 додаткових угоди, кожною з яких передбачено збільшення ціни за одиницю товару, а саме згідно додаткових угод:
§ № 2 від 21.01.2020 ціна за 1000 м3 природного газу становить 5384,00 грн з ПДВ;
§ № 6 від 09.10.2020 ціна за 1000 м3 природного газу з 01.10.2020 становить 5918,00 грн з ПДВ;
§ № 7 від 23.11.2020 ціна за 1000 м3 природного газу з 10.11.2020 становить 6509,00 грн з ПДВ;
§ № 8 від 17.12.2020 ціна за 1000 м3 природного газу з 01.12.2020 становить 6704,00 грн з ПДВ;
- таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1000 м3 газу збільшено з 4895,00 грн до 6704,00 грн, тобто на 1809,00 грн (36,96 % від первинної ціни);
- зміни до Договору внесені на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та на підставі п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (нова редакція Закону), однак конкретного посилання на фактичні обставини, норми закону, на підставі яких вносяться зміни до договору в Додаткових угодах не зазначено;
- укладення Додаткових угод № 2, № 6, № 7 та № 8 до первісного договору з підвищенням ціни на предмет закупівлі є безпідставним та необґрунтованим і суперечить ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки згідно з п. 2 ч. 4 цієї статті зміна істотних умов договору (ціни за одиницю товару на 10 %) допускається лише у разі коливання ціни такого товару на ринку;
- у документі, який видає компетентна організація, мас бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання);
- документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18);
- разом з тим, цінові довідки Харківської ТПП, які постачальник надавав споживачу на підтвердження необхідності підвищення ціни на природний газ, не містять даних щодо порівняння чинної ринкової ціни на товар з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення, тобто проведених досліджень коливання ринку, як і не містить посилання на конкретні джерела інформації використані під час дослідження;
- таким чином, сторонами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм та положень укладеного Договору, укладено Додаткові угоди до Договору, якими суттєво зменшено обсяги предмету закупівлі, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості закуповуваного товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації;
- відповідна правова позиція щодо незаконності укладення додаткових угод за відсутності коливання цін на ринку викладена в постановах Верховного Суду від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 та від 25.06.2019 у справі № 913/308/18;
- отже, відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ч. 2 ст. 215 ГДК України додаткові угоди № 2 від 21.01.2020, № 6 від 09.10.2020, № 7 від 23.11.2020 та № 8 від 17.12.2020 до Договору від 03.01.2020 № 1 є нікчемними, а отже недійсними, оскільки укладені в порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічна закупівлі», а тому є всі підстави вважати, що кошти, які отримані на підставі нікчемних угод отримані безпідставно;
- у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування;
- нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом;
- відповідну правову позицію щодо наявності підстав для застосування статті 1212 ЦК України виклав Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду в постанові № 913/368/19, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 1212 ЦК України положення ідеї глави застосовуються також і до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином;
- 19.04.2020 набрала чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі»;
- відповідно до п. 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію нього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону;
- отже, у спірних правовідносинах слід керуватись редакцією Закону, яка була чинною на дату укладання Договору, а саме редакцією Закону, яка діяла до введення в дію нової редакції Закону (Закон № 114-IX від 19.09.2019), тобто Законом № 922-VІІІ від 25.12.2015 з останніми змінами, внесеними Законом № 300-IX від 14.11.2019, який набрав чинності з 01.12.2019;
- коливання ціни товару на ринку кожного разу при укладенні додаткових угод сторонами договору не обґрунтовано та документально не підтверджено, у зв`язку з чим ними не дотримано вимоги п. 2 ч. 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та безпідставно змінено істотні умови договору;
- рішенням сорок шостої сесії сьомого скликання Новопсковської районної ради № 46/14 від 10.12.2020 «Про передачу закладів загальної середньої освіти та їх майна із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради», безоплатно передано 8 закладів загальної середньої освіти та їх майна із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району з балансу відділу освіти Новопсковської РДА у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради;
- рішенням третьої сесії восьмого скликання Білолуцької селищної ради № 3/6 від 24.12.2020 «Про приймання закладів освіти та майна, яке обліковується на балансі відділу освіти Новопсковської РДА, із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради», прийнято з 01.01.2021 у комунальну власність Білолуцької селищної ради на баланс відділу освіти Білолуцької селищної ради із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району з балансу відділу освіти Новопсковської РДА 8 закладів загальної середньої освіти та їх майна;
- у зв`язку з передачею закладів освіти, визначених у Договорі № 1 від 03.01.2020, на баланс відділу освіти Білолуцької селищної ради, 05.01.2021 укладено додаткову угоду № 10, якою змінено споживача з відділу освіти Новопсковської РДА на відділ освіти Білолуцької селищної ради;
- таким чином, у зв`язку з тим, що між ПП «ОККО Контракт» та відділом освіти Новопсковської РДА укладено додаткові угоди № 2 від 21.01.2020, № 6 від 09.10.2020, № 7 від 23.11.2021 та № 8 від 17.12.2020, якими збільшено ціну за одиницю товару природного газу з 4895,00 грн до 6704,00 грн за 1000 м3, і відповідно відділ освіти Білолуцької селищної ради за період з 01.01.2021 по 09.02.2021 сплачував за поставлений природний газ вже по збільшеній ціні у сумі 6704,00 грн, що на 36,96 % більше від початкової;
- відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу від 15.02.2021, 22.02.2021 Відділ освіти Білолуцької селищної ради на виконання Договору № 1 від 03.01.2020 та Додаткових угод до нього фактично отримав природний газ в наступних обсягах та сплатив за нього:
- в той же час, у разі виконання умов Договору без врахування положень Додаткових угод, які є нікчемними відповідно до Закону, Відділ освіти Білолуцької селищної ради мав би сплатити за отриманий природній газ:
· за січень 2021 року - 134 049,58 грн;
· за лютий 2021року - 66 077,61 грн;
- зв`язку з викладеним, Відділом освіти Білолуцької селищної ради за січень - лютий 2021 року, разом безпідставно сплачено кошти в розмірі 73 959,15 грн;
- таким чином, на підставі додаткових угод № 2, 6, 7 та 8 Відділом освіти Білолуцької селищної ради надмірно та безпідставно сплачено бюджетні кошти на загальну суму 73 959,15 грн;
- відповідно, ПП «ОККО Контракт» безпідставно отримало в результаті укладених нікчемних угод, грошові кошти в сумі 73 959,15 грн.
Перший та другий позивачі письмові пояснення на позовну заяву прокурора не подали.
Третя особа додатковими поясненнями по справі від 24.09.2021 (первісні пояснення суд не одержував) не висловилась по суті заявлених прокурором вимог.
Відповідач відзив на позовну заяву суду не подав.
21.10.2021 відповідач звернувся до суду з заявою від 20.10.2021 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, визнання поважними та встановлення строку для подачі відзиву на позовну заяву.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2021, справу передано на розгляд судді Корнієнко В.В.
Ухвалою від 25.08.2021 господарський суд залишив без руху позовну заяву від 18.08.2021 № 53/4-451вих-21 виконувача обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області було невірно зазначено найменування відповідача, та встановлено десятиденний строк для усунення недоліки позовної заяви.
03 вересня 2021 року на адресу господарського суду Луганської області від заявника, на виконання ухвали суду від 25.08.2021, надійшла заява № 53/4-478вих-21 про усунення недоліків позовної заяви 18.08.2021 № 53/4-451вих-21.
Ухвалою від 08.09.2021 господарський суд підтвердив підстави представництва виконувача обов`язків керівника Старобільської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі позивачів Білолуцької селищної ради та Відділу освіти Білолуцької селищної ради з заявленими позовними вимогами; відкрив провадження у справі № 913/567/21 за правилами спрощеного позовного провадження без проведення судового засідання та без повідомлення (виклику) учасників справи; залучив до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Північно-Східний офіс Держаудитслужби (м. Харків).
Ухвалою від 29.10.2021 господарський суд залишив без задоволення заяву Приватного підприємства «Окко Контракт» від 20.10.2021 про розгляд справи за правилами загального позовного провадження та заяву про визнання поважними причин пропуску строку та встановлення нового строку для подачі відзиву.
Фактичні обставини встановлені судом:
- відділ освіти Новопсковської районної державної адміністрації Луганської області (далі Замовник, Відділ освіти Новопсковської РДА) є органом державної влади, створений розпорядженням Попаснянської районною державної адміністрації Луганської області № 602, який фінансується з державного бюджету, вид діяльності за КВЕД « 84.12 Регулювання у сферах охорони здоров`я, освіти, культури та інших соціальних сферах, крім обов`язкового соціального страхування»;
- у грудні 2019 року Відділом освіти Новопсковської РДА проведено процедуру закупівлі природного газу у кількості 548576 куб.м, ДК 021:2015: 09120000-6 - «Газове паливо» з очікуваною вартістю 5.986.480,00 гривень;
- оголошення про проведення відкритих торгів розмішено замовником на веб-порталі «Prozorro» 01.11.2019 за № UA-2019-11-01-002456-b, основним критерієм вибору переможця визначено: ціна (100%);
- за результатом проведення торгів переможцем вказаного аукціону визнано ПП «ОККО Контракт» (відповідача) з пропозицією 2.685.279,52 грн, з ціною за природний газ по 4895,00 грн за 1 тис. куб.м;
- за результатами проведеної закупівлі 03.01.2020 між відділом освіти Новопсковської РДА та переможцем торгів ПП «ОККО Контракт» укладено договір постачання природного газу від 03.01.2020 № 1 (далі Договір);
- відповідно до п. 2.1. Договору Постачальник (ПП «ОККО Контракт», відповідач) зобов`язався протягом строку дії даного Договору передавати Споживачеві товар (природний газ),а Споживач (Новопсковська РДА) приймати його та оплачувати на умовах Договору;
- Договір діє до 31.12.2020 (п. 14.1. Договору);
- загальний об`єм постачання природного газу у 2020 р. складає до 548576 куб.м (п. 3.1. Договору);
- згідно з п. 7.1 Договору вартість 1 тис.куб.м газу 4895,00 грн з ПДВ;
- загальна вартість Договору відповідає ціновій пропозиції учасника-переможця торгів та не може перевищувати 2.685.279,52 грн (п. 7.2. Договору);
- станом на момент підписання цього договору сторонами погоджені всі істотні умови договору: предмет, ціну та строк відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі»;
- листом від 11.01.2020 № 1/1 ПП «ОККО Контракт» запропонувало Новопсковській РДА збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 5384,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду до Договору; підставою збільшення ціни природного газу було визначено коливання ціни (збільшення) на природний газ на ринку України та європейських хабах;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано довідку Харківської торгово-промислової палати (далі Харківська ТПП) від 10.01.2020 № 6/20;
- листом від 06.10.2020 № 02/1 ПП «ОККО Контракт» запропонувало Новопсковській РДА збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 5918,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду до Договору; підставою збільшення ціни природного газу було визначено коливання ціни (збільшення) на природний газ на ринку України та європейських хабах;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 08.09.2020 № 951/20;
- листом від 17.11.2020 № 03/1 ПП «ОККО Контракт» запропонувало Новопсковській РДА збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 6509,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду до Договору; підставою збільшення ціни природного газу було визначено коливання ціни (збільшення) на природний газ на ринку України та європейських хабах;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 06.11.2020 № 1356/20;
- листом від 15.12.2020 № 03/1 ПП «ОККО Контракт» запропонувало Новопсковській РДА збільшити ціну природного газу, визначену у Договорі, до 6704,00 грн за тис.м.куб., уклавши додаткову угоду до Договору; підставою збільшення ціни природного газу було визначено коливання ціни (збільшення) на природний газ на ринку України та європейських хабах;
- на підтвердження зміни ціни газу на ринку, Постачальником до листа надано цінову довідку Харківської ТПП від 03.12.2020 № 1580/20;
- на підставі вказаних листів та цінових довідок Харківської ТПП між Замовником та Постачальником укладено 4 додаткових угоди до Договору, кожною з яких передбачено збільшення ціни за одиницю товару, а саме додатковими угодами:
§ № 2 від 21.01.2020 ціна природного газу встановлена в сумі 5384,00 грн з ПДВ за 1000 м3;
§ № 6 від 09.10.2020 ціна природного газу з 01.10.2020 встановлена в сумі 5918,00 грн з ПДВ за 1000 м3;
§ № 7 від 23.11.2020 ціна природного газу з 10.11.2020 встановлена в сумі 6509,00 грн з ПДВ за 1000 м3;
§ № 8 від 17.12.2020 ціна природного газу з 01.12.2020 встановлена в сумі 6704,00 грн з ПДВ за 1000 м3;
- таким чином, внаслідок укладення додаткових угод ціну за 1000 куб.м газу збільшено з 4895,00 грн до 6704,00 грн, тобто на 1809,00 грн (36,96 % від первинної ціни);
- рішенням Новопсковської районної ради від 10.12.2020 № 46/14 «Про передачу закладів загальної середньої освіти та їх майна із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради», безоплатно передано 8 закладів загальної середньої освіти та їх майна із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району з балансу відділу освіти Новопсковської РДА у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради;
- рішенням Білолуцької селищної ради від 24.12.2020 № 3/6 «Про приймання закладів освіти та майна, яке обліковується на балансі відділу освіти Новопсковської РДА, із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району у комунальну власність територіальної громади Білолуцької селищної ради», прийнято з 01.01.2021 у комунальну власність Білолуцької селищної ради на баланс відділу освіти Білолуцької селищної ради із спільної власності територіальних громад сіл, селищ Новопсковського району з балансу відділу освіти Новопсковської РДА 8 закладів загальної середньої освіти та їх майна;
- додатковою угодою від 30.12.2020 № 9 термін дії Договору продовжено до 28.02.2021;
- у зв`язку з передачею закладів освіти на баланс відділу освіти Білолуцької селищної ради, 05.01.2021 укладено додаткову угоду № 10 до Договору, якою змінено Споживача з відділу освіти Новопсковської РДА на відділ освіти Білолуцької селищної ради;
- відділ освіти Білолуцької селищної ради є органом місцевого самоврядування,який створено рішенням Білолуцької селищної ради від 02.12.2020 № 1/5 та який фінансується із місцевого бюджету; вид діяльності за КВЕД « 84.12. Регулювання у сферах охорони здоров`я, освіти, культури та інших соціальних сферах, крім обов`язкового соціального страхування;
- відповідно до підписаних сторонами актів прийому-передачі природного газу від 15.02.2021 та від 22.02.2021 відділ освіти Білолуцької селищної ради на виконання Договору № 1 від 03.01.2020 та Додаткових угод до нього фактично отримав природний газ в наступних обсягах та сплатив за нього 274086,34 грн, зокрема:
Відповідач позовні вимоги не оспорив, доказів, які б спростовували доводи прокурора, суду не подав.
Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування:
19.04.2020 набрала чинності нова редакція Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до п. 5, 6 Розділу X нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», процедури закупівель товарів, робіт і послуг, розпочаті до введення в дію нього Закону, завершуються відповідно до порядку, що діяв до введення в дію цього Закону. Договори про закупівлю, укладені у порядку та на умовах, установлених до введення в дію цього Закону, виконуються в повному обсязі до закінчення строку, на який такі договори були укладені. Зміни до таких договорів вносяться у порядку та на умовах, встановлених до введення в дію цього Закону.
Отже, у спірних правовідносинах слід керуватись редакцією Закону, яка була чинною на дату укладання Договору, а саме редакцією Закону, яка діяла до введення в дію нової редакції Закону (Закон № 114-IX від 19.09.2019), тобто Законом № 922-VІІІ від 25.12.2015 з останніми змінами, внесеними Законом № 300-IX від 14.11.2019, який набрав чинності з 01.12.2019.
Згідно з ч. 1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на дату укладення Договору) (далі Закон), цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Відповідно до положень п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону, відділ освіти Новопсковської РДА та відділ освіти Білолуцької селищної ради є замовниками у розумінні цього Закону.
Договором постачання природного газу від 03.01.2020 № 1 визначено вартість предмета закупівлі в сумі 2.685.279,52 грн.
Таким чином, вказаний Закон застосовується до спірних відносин.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Відповідно до ст. 37 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Згідно з цим роз`ясненням у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
Враховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Господарський суд звертає увагу, що право тлумачити норму права є виключним правом суду. Роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення, про що вказано і в самому листі Мінекономіки.
У цій справі Відділ і відповідач дійшли згоди підписати додаткові угоди про збільшення ціни на газ, внаслідок чого вартість 1000 куб. м газу збільшилася для Відділу на 36,96%, а обсяг поставки зменшився на 42,22 % (первісно Договором було встановлено, що загальний об`єм постачання природного газу у 2020 році складає 548576 куб.м., додатковою угодою від 17.12.2020 № 8 кількість газу зменшено до 316973 куб.м.
Будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 ЦК).
Відповідно до ч. 1 ст. 188 ГК зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.
Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін. У п. 13.2. Договору передбачено, що усі зміни до Договору оформлюються письмово та підписуються повноважними особами сторін.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.
Судом встановлено, що Відділ, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача про збільшення ціни підписав додаткові угоди № 2, 6-8, внаслідок чого ціна 1000 куб. м газу збільшилася на 36,96 %, а обсяг поставки газу за Договором істотно зменшився (на 42,22 %).
Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 36,96 % вище аніж встановлена Договором, укладеним внаслідок відкритих торгів.
Суд вважає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону «Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Так, ст. 652 ЦК передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%.
Інше тлумачення відповідної норми Закону «Про державні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначену в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Суд вважає, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення більш як на 36 % шляхом укладення чотирьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Дослідивши матеріали справи та подані докази суд погоджується з доводами прокурора про те, що збільшення ціни природного газу було необґрунтованим та документально не підтвердженим.
Пропонуючи збільшення ціни газу відповідач обґрунтовував це суттєвим підвищенням закупівельних цін на газ.
Суд вважає, що довідки Харківської торгово-промислової палати від 10.01.2020 № 6/20, від 08.09.2020 № 951/20, від 06.11.2020 № 1356/20, від 03.12.2020 № 1580/20, якими відповідач підтверджував збільшення ціни газу на ринку України та європейських хабах не підтверджують факту коливання ціни на газ на ринку за певні періоди дії договору.
У вказаних документах не міститься інформація про коливання ціни газового палива на ринку (не наведено розрахунок вартості газового палива станом на попередні календарні дати, у тому числі, на дату подання цінової пропозиції 17.12.2019, дату укладення Договору, не наведено динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення).
Крім того, на думку суду Постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі.
Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним.
Постачальник також має довести, що підвищення ціни є не прогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Відділ як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету з порушенням норм Закону «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Суд дійшов висновку, що сторони допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору.
Аналогічний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 (у подібній справі).
Відповідно до ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону «Про публічні закупівлі».
Враховуючи викладене, суд погоджується з доводами прокурора про нікчемність додаткових угод № 2, 6-8 до Договору згідно зі ст. ст. 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», вказані додаткові угоди не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно, правовідносини з постачання газу між Відділом та відповідачем за період з 03.01.2020 по 28.02.2021 регулюються Договором від 03.01.2020 № 1 без врахування додаткових угод № 2, 6-8.
Прокурором заявлено вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів на підставі ст. 1212 ЦК України (безпідставно одержані кошти).
Суд вважає, що грошові кошти, отримані стороною за договором, не можуть стягуватися на підставі ст. 1212 ЦК у разі нікчемності додаткової угоди до цього договору, виходячи з наступних міркувань.
Загальні підстави для виникнення зобов`язань у зв`язку з набуттям, збереженням майна без достатньої правової підстави визначені нормами глави 83 ЦК України.
Стаття 1212 ЦК України регулює випадки набуття майна або його збереження без достатніх правових підстав.
Системний аналіз положень ст. ст. 11, 177, 202, ст. 1212 ЦК України дає можливість дійти висновку про те, що чинний договір чи інший правочин є достатньою та належною правовою підставою набуття майна (отримання грошей).
Загальна умова частини першої ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах. Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не вважається безпідставним.
Тобто в разі, коли правочин утворює правову підставу для набуття (збереження) майна, ст. 1212 ЦК України можна застосовувати тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Таким чином, договірний характер правовідносин виключає можливість застосування до них судом положень ст. 1212 ЦК.
Відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, постановах Верховного Суду України від 03.06.2015 № 6-100цс15, від 25.02.2015 № 3-11гс15 та від 24.09.2014 № 6-122цс14.
Виключенням є випадки, коли майно безпідставно набуте у зв`язку з зобов`язанням (правочином), але не відповідно до його умов.
Предметом регулювання інституту безпідставного набуття чи збереження майна є відносини, які виникають у зв`язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.
У справі, що розглядається, нікчемними є додаткові угоди № 2, 6-8 до Договору.
Нікчемність цих додаткових угод (недійсність відповідно до закону) не означає відсутність між сторонами договірних відносин, адже відносини між ними врегульовані Договором, тобто зобов`язання є договірними.
Відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов`язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов`язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов`язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК і ГК, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
У ч. 2 ст. 712 ЦК передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 ЦК за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 ЦК визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК "Купівля-продаж" і тому як правова підстава такого повернення не може бути застосована ст. 1212.
Нікчемність додаткових угод означає, що зобов`язання сторін регулюються Договором без урахування змін, внесених додатковими угодами № 2, 6-8.
Відповідно до підписаних сторонами Договору актів прийому-передачі природного газу від 15.02.2021 та від 22.02.2021 відділ освіти Білолуцької селищної ради на виконання Договору № 1 від 03.01.2020 та Додаткових угод до нього фактично отримав природний газ в наступних обсягах та сплатив за нього 274086,34 грн, зокрема:
- за січень 2021 року 134049,58 грн;
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Відповідно до ст. ст. 123, 129 ГПК України витрати прокуратури на судовий збір в сумі 2270 грн підлягають відшкодуванню з відповідача.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 13, 73, 74, 86, 232, 233, 237, 238, 240-242 Господарського процесуального кодексу України суд
1. Позов задовольнити повністю.
Датою ухвалення судового рішення є дата складання повного рішення 08 листопада 2021 року. Рішення може бути оскаржене протягом 20 днів із вказаної дати шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.
Суддя Владислав КОРНІЄНКО