СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року м. Харків Справа № 917/295/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д. , суддя Мартюхіна Н.О.

за участю секретаря судового засідання Голозубової О.І.,

за участю представників сторін:

за участю представників:

від позивача Берегун Т.М. - на підставі довіреності від 29.01.2021р. №10-72/2132; Олійник О.Ю. на підставі довіреності від 29.01.2021р. №10-72/2127;

від відповідача - Дорофєєв О.О. на підставі Ордеру Серії АА №1039807 від 02.09.2021р.;

від третьої особи - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м.Полтава, (вх.№2618 П/2) на рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 (суддя Безрук Т.М., ухвалене в м.Полтава о 14:29год., дата складення повного тексту 26.07.2021р.) та ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 (суддя Безрук Т.М., постановлену в м.Полтава о 14:34год., дата складення повного тексту не зазначено)

за позовом: Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", м.Полтава, в особі Миргородської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", Полтавська область, м.Миргород,

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій", Полтавська область, м.Миргород,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м.Київ,

про стягнення 764366,56грн.

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Миргородської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" про стягнення 764366,56грн. вартості необлікованої електричної енергії, внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованого в акті про порушення № 00002826 від 24.06.2020р., та згідно з протоколом № 00002826 від 15.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. №312.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що за результатами проведення планової технічної перевірки розрахункових засобів обліку споживача (відповідача) за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна,76 було встановлено порушення ТОВ "ВКП Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 Правил користування електричною енергією та пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме: втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлені перемички, які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам "А", "В", "С", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазам "А", "В", "С" електролічильником №028134 недовраховується.

Встановлення факту вказаного порушення було оформлено відповідним актом про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00002826 від 24.06.2020р.

15.07.2020р. на засіданні комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" щодо розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00002826 від 24.06.2020р., оформленим протоколом №00002826 від 15.07.2020р., порушення у вигляді втручання в роботу засобів вимірювальної техніки було кваліфіковано як таке, що сталось з вини споживача та вирішено здійснити нарахування споживачу за необліковану активну електричну енергію в загальній сумі 764366,56грн. з ПДВ за загальний не облікований обсяг електроенергії 260063 кВт-годин за період 159 календарні дні (з 17.01.2020 р. по 24.06.2020р.).

З огляду на те, що споживачем (відповідачем), в порушення пункту 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії, яким встановлено, що споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка, не було сплачено в добровільному порядку кошти за необліковану електричну енергію в сумі 764366,56грн., позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

У відзиві на позовну заяву поданому до місцевого господарського суду 18.03.2021р. відповідач заперечував проти задоволення позовних вимог з огляду на їх безпідставність та необґрунтованість. Зокрема, відповідач зазначав про те, що акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00002826 від 24.06.2020р. складено без наявності будь-яких доказів вини відповідача щодо втручання в роботу засобів вимірювальної техніки; в порушення вимог пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії, висновки позивача про втручання відповідача в роботу засобу обліку не підтверджені експертизою, проведеною спеціалізованою організаціє (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства; позивачем безпідставно не було виконано рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про скасування нарахувань згідно спірного акту перевірки викладене в листі від 16.11.2020р. №12125/20/7-20.

26.05.2021р. позивачем було подано до господарського суду Полтавської області клопотання про поновлення процесуального строку для подання доказів, в якому просив суд визнати поважною причину пропуску строку встановленого ч.2 ст.80 ГПК України на подання доказів клопотання про проведення електротехнічної експертизи, та речовий доказ, необхідний для експертного дослідження, які спростовують доводи відповідача та третьої особи по справі; поновити АТ "Полтаваобленерго" процесуальний строк, встановлений законом, на подання доказів.

В обґрунтування вказаного клопотання позивач посилався на те, що 27.04.2021р. АТ "Полтаваобленерго" було отримано пояснення третьої особи по справі та клопотання відповідача від 12.05.2021р. про долучення до матеріалів справи акту № 208 НКРЕКП від 09.04.2021р. про проведення перевірки позивача за зверненням відповідача.

З офіційного сайту НКРЕКП позивачу стало відомо, що 05.05.2021р. НКРЕКП було прийнято постанову № 768 "Про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання", по результатам Акту № 208 НКРЕКП від 09 квітня 2021 року, офіційно опубліковано дану постанову згідно сайту https://www.nerc.gov.ua/12 травня 2021 року.

Позивач наголошував, що вказана постанова не була отримана ним засобами поштового зв`язку, на момент подання позову вказаний доказ не існував, а, отже не міг бути наданий разом із позовною заявою.

26.05.2021р. позивачем подано до господарського суду Полтавської області клопотання про призначення у справі електротехнічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання:

1.Чи передбачає конструкція випробувальної колодки здійснити пломбування гвинта випробувальної колодки у інший спосіб, ніж це зазначено у Акті про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017р.?

2.Чи можливо встановити охоронну пломбу на запірний пристрій захисної панелі (кришки) випробувальної колодки будь яким іншим чином, ніж так як було встановлено на наданому зразку.

3. Чи дозволяє конструкція пломбувального вузла випробувальної колодки демонтувати захисну панель (кришку) випробувальної колодки, пошкодивши пломбувальний матеріал та пломбу, яка встановлена у відповідності до акту про зміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017р.?.

В обґрунтування наявності підстав для задоволення вказаного клопотання позивач посилався на те, що предметом даної справи є підтвердження безоблікового споживання електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії, отже для встановлення факту безоблікового споживання електроенергії та винних дій споживача необхідні спеціальні знання в електротехнічній сфері, проте сторонами у даній справі не надано суду висновок експерта з даного питання.

Позивач вважав, що експертний висновок буде єдиним доказом, яким позивач може спростувати пояснення і висновки третьої особи по справі та заперечення відповідача.

Ухвалою господарського суду Полтавської області 03.06.2021р. визнано поважною причину пропуску строку Акціонерним товариством "Полтаваобленерго" на подання доказів, вказаних у заяві від 20.05.2021 № 14-17-01-5/838 (вхід. № 5710 від 26.05.2021), поновлено Акціонерному товариству Полтаваобленерго процесуальний строк на подання доказів, вказаних у заяві від 20.05.2021 № 14-17-01-5/838 (вхід. № 5710 від 26.05.2021); відмовлено Акціонерному товариству "Полтаваобленерго" у задоволенні клопотання від 20.05.2021 № 14-17-01-5/839 (вхід. № 5711 від 26.05.2021) про призначення електротехнічної експертизи; закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Відмовляючи в задоволенні клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи місцевий господарський суд керуючись положеннями статті 99 Господарського процесуального кодексу України виходив з того, що запропоновані позивачем питання виходять за межі предмету даного спору.

Рішенням господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 в позові відмовлено повністю.

Відповідні висновки місцевого господарського суду з посиланням на положення статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії", положення пунктів 8.2.4, 8.4.4, 8.2.5, 8.2.6 Правил роздрібного ринку електричної енергії затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. №312, мотивовані тим, що факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, у відповідності до пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії має бути підтверджено експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Проте, позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом не було надано доказів на підтвердження проведення експертизи, здійсненою спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства, відповідний висновок до суду не надано, як і не надано доказів письмової відмови відповідача від проведення такої експертизи.

З огляду на те, що положеннями абзацу 1 пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом, місцевий господарський суд дійшов висновку про те, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, що виявлені та зафіксовані в акті порушення були здійснені відповідачем з метою зміни показників розрахункового засобу обліку вимірювальної техніки (лічильника) та відмовив в задоволенні позовних вимог.

Окрім викладеного, місцевий господарський суд керуючись положеннями встановив, що зі змісту Акту технічної перевірки від 25.06.2020р., який було складено за результатом складення Акту про порушення від 24.06.2020р. №00002826 вбачається, що пломбувальний гвинт на кришці випробувальної колодки КТП №144 було опломбовано пломбою №08875742, яка була знята разом з пломбувальним гвинтом та кришкою випробувальної колодки представниками Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" після технічної перевірки та замінена на іншу пломбу №С56043426.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що як під час складання Акту про порушення від 24.06.2020р. №00002826 так і Акту технічної перевірки від 25.06.2020р., позивачем не було зафіксовано жодних пошкоджень пломби випробувальної колодки під номером 08875742 та пломбувального дроту такої пломби.

Крім того, згідно з інформацією, зазначеною в пункті 2 Акту про порушення № 0002826 від 24.06.2020р., пломба № 08875742 не пошкоджена. Кришку випробувальної колодки (блоку) знято разом з гвинтом та пломбою № 08875742.

З огляду на вищевикладене, місцевий господарський суд керуючись положеннями пунктів 3.3., 3.17., 3.31., 5.2.20-5.2.24 глави 5.2. розділу Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005р. №910 дійшов висновку про те, що саме на позивача було покладено обов`язок щодо проведення опломбування розрахункового засобу обліку відповідача, з метою унеможливливлення доступу до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку. Проте, позивачем не було забезпечено закриття доступу до випробувальної колодки, оскільки її кришка знімається гвинтом та неушкодженою пломбою №08875742, у зв`язку із чим, відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності за можливий доступ до випробувальної колодки.

Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" з рішенням місцевого господарського суду та ухвалою місцевого господарського суду від 03.06.2021р. (в частині відмови в задоволенні клопотання про призначення експертизи) не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 в частині відмови в задоволенні клопотання АТ "Полтаваобленерго" про призначення по справі електротехнічної експертизи; призначити по даній справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України та поставити на вирішення експерта наступні питання:

1. Чи передбачає конструкція випробувальної колодки (клемної збірки) КИ УЗ 1320 виробництва ОАО ПЗМИ, яка була встановлена в КТП - 144 за адресою: м. Миргород, Полтавська область, вул. Вокзальна, буд. 76, здійснити пломбування гвинта випробувальної колодки у інший спосіб, ніж це зазначено у Акті про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017р.?

2. Чи можливо встановити охоронну пломбу на запірний пристрій захисної панелі (кришки) випробувальної колодки будь яким іншим чином, ніж так як було встановлено на наданому зразку.

3. Чи дозволяє конструкція пломбувального вузла випробувальної колодки демонтувати захисну панель (кришку) випробувальної колодки не пошкодивши пломбувальний матеріал та пломбу, яка встановлена у відповідності до Акту про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017р.?; оплату за проведення даної експертизи покласти на АТ "Полтаваобленерго".

Крім того, апелянт просить суд скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Одночасно апелянт звернувся з клопотанням про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвали господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21.

В обґрунтування наявності підстав для задоволення вказаного клопотання апелянт посилається на те, що копію повного тексту оскаржуваного рішення ним було отримано 29.07.2021р., у зв`язку із чим, в силу приписів частини 2 статті 256 Господарського процесуального кодексу України процесуальний строк на оскарження рішення суду має бути поновлений. В частині поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження ухвали господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 апелянт посилається на те, що зазначена ухвала в силу приписів статті 255 Господарського процесуального кодексу України не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, у зв`язку із чим, заперечення на вказану ухвалу включено до апеляційної скарги на рішення суду.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки доказам наданим позивачем в обґрунтування своїх вимог, що призвело до передчасного висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зокрема, апелянт звертає увагу суду на те, що наявність актів про пломбування від 15.05.2017р. та 13.11.2017р., з огляду на положення Правил користування електричною енергією та Правил роздрібного ринку електричної енергії, свідчить про обов`язок саме споживача електричної енергії забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до цих актів пломбування.

Отже, висновки місцевого господарського суду про те, саме постачальником при здійсненні пломбування випробувальної колодки (блоку), не було забезпечено закриття доступу до випробувальної колодки, є безпідставними.

Апелянт наголошує, що виявлене правопорушення вірно кваліфіковано за підпунктом 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної та не потребує додаткового становлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку, оскільки дане порушення за своїх змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку та інших дій, не пов`язаних з наявністю вини, порушення призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки, що було доведено позивачем належним чином оформленими письмовими та відео доказами.

Отже, висновки господарського суду першої інстанції про те, що факт втручання споживачем в схему обліку електричної енергії в силу положень пунктів п. 8.4.2, 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства також є безпідставними.

Оскільки під час розгляду даної справи відповідачем (споживачем) не було спростовано факту порушення Правил користування електричною енергією, зафіксованого в Акті про порушення від 24.06.2020р. №00002826, апелянт вважає, що нарахування суми вартості необлікованої електричної енергії було здійснено правомірно.

Крім того, на думку апелянта, господарським судом першої інстанції було безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання позивача про призначення електротехнічної експертизи, з посиланням на те, що запропоновані позивачем питання виходять за межі предмету даного спору, оскільки в подальшому було обґрунтовано відмову в задоволенні позовних вимог відсутністю зі сторони позивача належного доказу на спростування інтернет-статей, наданих відповідачем про те, що виявлена при складенні акту схема підключення начебто може бути одним із звичайних способів пломбування, і про те, що начебто саме представники ПАТ "Полтаваобленерго" здійснили таке пломбування випробувальної колодки (блоку), яке не забезпечило закриття доступу до випробувальної колодки, оскільки її кришка знімається з гвинтом та неушкодженою пломбою 08875742.

Так, при зверненні до суду з відповідним клопотанням, позивач зазначав, що предметом розгляду у даній справі є підтвердження безоблікового споживання відповідачем електричної енергії, стягнення вартості необлікованої електричної енергії, встановлення факту безоблікового споживання електричної енергії та підтвердження правильності дій позивача при проведенні пломбувань в КТП -144, для чого необхідні спеціальні знання.

Отже, на думку апелянта, вказана експертиза підтвердила б втручання в роботу засобів вимірювальної техніки та винні дії відповідача, адже відмова у її проведенні зумовила неправильність встановлення обставин, що мають значення для справи.

З огляду на вказані вище обставини, апелянт просить суд апеляційної інстанції призначити у даній справі електротехнічну експертизу.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2021р., у зв`язку із перебуванням на лікарняному судді Здоровко Л.М., для розгляду справи №917/295/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Бородіна Л.І., суддя Білоусова Я.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.08.2021р. поновлено Акціонерному товариства "Полтаваобленерго" строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвали господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" на рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвали господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21; встановлено учасникам справи строк до 22.09.2021р. для подання відзивів на апеляційну скаргу з доказами його надсилання; встановлено учасникам справи строк до 22.09.2021р. для подання заяв, клопотань тощо та призначено справу до розгляду на 27.09.2021р.

09.09.2021р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№10507), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Акціонерного товариства "Полтаваобленерго", рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 залишити без змін; відмовити в задоволенні клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи.

Крім того, 09.09.2021р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів, а саме: EasyCon (вх.10508).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021р. задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" - Дорофєєва О.О. про участь в судовому засіданні у справі №917/295/21, призначеному на 27.09.2021р. о 12:15 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву; ухвалено провести судове засідання у справі №917/295/21, призначене на 27.09.2021р. о 12:15год., провести за участю Дорофєєва О.О. - представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 23.09.2021р., у зв`язку із перебуванням у відпустці судді Бородіної Л.І. та судді Білоусової Я.О., для розгляду справи №917/295/21 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 27.10.2021р. оголошено в судовому засіданні перерву до "25" жовтня 2021 р. о 14:15 год.; задоволено заяву представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" - Дорофєєва О.О. про участь в судовому засіданні у справі №917/295/21, призначеному на 25.10.2021р. о 14:15год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву; ухвалено судове засідання у справі №917/295/21, призначене на 25.10.2021р. о 14:15год., провести за участю Дорофєєва О.О. - представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника.

21.10.2021р. позивачем подано до апеляційного господарського суду заяву про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами суду з використанням власних технічних засобів, а саме: EasyCon (вх.12063).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2021р. задоволено заяву представника Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" - Бурегун Т.М. про участь в судовому засіданні у справі №917/295/21, призначеному на 25.10.2021р. о 14:15 год., в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів представника, який подав вказану заяву; ухвалено провести судове засідання у справі №917/295/21, призначене на 25.10.2021р. о 14:15год., за участю Бурегун Т.М. - представника Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за допомогою програмного забезпечення "EаsyCon", з використанням власних технічних засобів вказаного представника.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 25.10.2021р. представник апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 в частині відмови в задоволенні клопотання АТ "Полтаваобленерго" про призначення по справі електротехнічної експертизи; призначити по даній справі судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручити Національному науковому центру "Інституту судових експертиз ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса" Міністерства юстиції України та поставити на вирішення експерта наступні питання:

1. Чи передбачає конструкція випробувальної колодки (клемної збірки) КИ УЗ 1320 виробництва ОАО ПЗМИ, яка була встановлена в КТП - 144 за адресою: м. Миргород, Полтавська область, вул. Вокзальна, буд. 76, здійснити пломбування гвинта випробувальної колодки у інший спосіб, ніж це зазначено у Акті про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017 р.?

2. Чи можливо встановити охоронну пломбу на запірний пристрій захисної панелі (кришки) випробувальної колодки будь яким іншим чином, ніж так як було встановлено на наданому зразку.

3. Чи дозволяє конструкція пломбувального вузла випробувальної колодки демонтувати захисну панель (кришку) випробувальної колодки не пошкодивши пломбувальний матеріал та пломбу, яка встановлена у відповідності до Акту про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану від 15.05.2017р.?; оплату за проведення даної експертизи покласти на АТ "Полтаваобленерго".

Крім того, апелянт просить суд скасувати рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та прийняти нове, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 залишити без змін.

Також представник відповідача просив суд відмовити в задоволенні клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники позивача та відповідача з`явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, а третя особа була належним чином повідомлена про дату, час та місце розгляду справи (т.2 а.с.209), колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, між Публічним акціонерним товариством "Полтаваобленерго" (надалі - постачальник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" (надалі - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 492 від 02.03.2016р. (надалі договір №1 т.1 а.с. 16-19), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об`єктами) приєднаною потужністю 130 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії визначена згідно з додатком Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (т.1 а.с.23). Сумарна приєднана потужність у точка підключення становить 147 кВт (пункт 1 договору).

Пунктом 2 договору визначено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією.

Згідно пункту 2.3.5. договору, споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред`явленими службовими посвідченнями до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Відповідно до пункту 3.1.5. договору, постачальник має право на доступ до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю за дотриманням встановлених режимів споживання енергії.

Межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (пункт 9.2. договору).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5. Договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Сторонами складено та підписано графік перевірки показів засобів обліку електричної енергії (т.1 а.с.20).

Крім того, сторонами до договору складено та підписано Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, згідно якого споживач несе відповідальність за технічний стан електрообладнання, яке знаходиться на балансі споживача (т.1 а.с.23).

Згідно наявної в матеріалах справи "Однолінійної схеми електропостачання" та переліку об`єктів і точок комерційного обліку споживача прилад обліку позивача, а саме: електролічильник СТ ЭА05ДІ №028134 знаходиться за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна, 76 та встановлений на комплектній трансформаторній підстанції КТП №144 (т. 1 а.с.21).

З матеріалів справи вбачається, що 15.05.2017р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Литвинова Ю.М. за участю директора споживача Сказко С.О. було проведено заміну розрахункового засобу обліку, за результатами якої складено відповідний акт про пломбування (т.1 а.с.111).

Відповідно до змісту вказаного акту, 15.05.2017р. постачальником на електролічильник СТ ЭА05ДІ №028134 було встановлено на клемну кришку лічильника пломбу під номером 08875742.

Крім того, 15.05.2017р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Литвинова Ю.М. за участю директора споживача Сказко С.О. за результатами проведеної заміни розрахункового засобу обліку було здійснено планову перевірку його технічного стану, за результатами якої складено відповідний акт про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану (т.1 а.с.112)

13.11.2017р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Недождій В.О. за участю директора споживача Сказко С.О. було проведено доопломбування електролічильника СТ ЭА05ДІ №028134, та встановлено на клемну кришку лічильника №028134 та клемну коробку КИ УЗ пломбу під номером 08875742, про що складено відповідний акт про пломбування засобів обліку від 13.11.2017р. (т.1 а.с.113).

Крім того, у вказаному акті представником споживача також було встановлено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень та мають чіткий відтиск клейма. Пломбувальний матеріал не пошкоджений. Всі індикатори, вказані в цьому акті, знаходяться в стані, який свідчить про відсутність впливу постійного (змінного) магнітного чи електричного полів, або електромагнітних полів високої частоти. Споживач приймає на відповідальне збереження всі пломби та індикатори, зазначені в цьому акті та несе повну відповідальність відповідно до ПКЕЕ та умов договору про постачання електричної енергії, а саме: за несанкціонований доступ до засобів обліку, втручання в роботу розрахункового приладу обліку, пошкодження цілісності пломб і пломбувального матеріалу, відшкодовує їх повну вартість у відповідності до пункту 3 ПКЕЕ.

З матеріалів справи вбачається, що 17.05.2018р., 19.06.2018р., 16.08.2018р., 17.09.2018р., 03.04.2019р., 15.10.2019р., 17.01.2020р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Недождій В.О. за участю представника споживача проводився контрольний огляд розрахункових засобів обліку електроенергії - електролічильника СТ ЭА05ДІ №028134.

За результатами вказаних оглядів було встановлено наявність пломби №08875742, жодних зауважень до засобу обліку виявлено не було, про що складеного відповідні акти (т.1 а.с.114-120).

11.06.2017р. було прийнято Закон України "Про ринок електричної енергії", відповідно до якого було змінено засади регулювання взаємовідносин між споживачами електрично енергії (фізичними особами, фізичними особами підприємцями та юридичними особами) з електропостачальниками, операторами систем розподілу та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про ринок електричної енергії", державне регулювання ринку електричної енергії здійснює Регулятор - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства.

Частиною 2 статті 2 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що основні умови діяльності учасників ринку електричної енергії та взаємовідносин між ними визначаються нормативно-правовими актами, що регулюють впровадження цього Закону, зокрема: 1) правилами ринку, які, в тому числі, визначають правила функціонування балансуючого ринку та ринку допоміжних послуг; 2) правилами ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку; 3) кодексом системи передачі, кодексом систем розподілу; 4) кодексом комерційного обліку; 5) правилами роздрібного ринку; 6) іншими нормативно-правовими актами.

Правила ринку, Кодекс системи передачі та Кодекс комерційного обліку розробляються і адмініструються оператором системи передачі та затверджуються Регулятором. Правила ринку "на добу наперед" та внутрішньодобового ринку розробляються і адмініструються оператором ринку та затверджуються Регулятором. Кодекс систем розподілу та правила роздрібного ринку затверджуються Регулятором.

На виконання положень частини 2 статті 2 вказаного вище Закону, Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 14.03.2018р. №310 було затверджено Кодекс систем розподілу; постановою від 14.03.2018р. №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії; постановою 14.03.2018р. №311 затверджено Кодекс комерційного обліку електричної енергії.

16.11.2018р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було прийнято постанову №1442 "Про видачу ПАТ "Полтаваобленерго" ліцензії з розподілу електричної енергії та анулювання ліцензій з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами і постачання електричної енергії за регульованим тарифом", відповідно до якої було видано ПАТ "Полтаваобленерго" ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу електричної енергії та анульовано ліцензію на право провадження господарської діяльності з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 21 серпня 1996 року № 42, та ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом, видану відповідно до постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 17 вересня 1996 року № 96, на підставі пункту 13 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ринок електричної енергії" (пункти 1 та 2 Постанови).

Пунктом 3 вказаної Постанови зобов`язано ПАТ "Полтаваобленерго" до 01.01.2019р. укласти договори про надання послуг з розподілу електричної енергії зі споживачами, електроустановки яких приєднані до системи розподілу електричної енергії ПАТ "Полтаваобленерго" та договори електропостачальника про надання послуг з розподілу електричної енергії з електропостачальниками, які мають намір здійснювати діяльність з постачання електричної енергії таким споживачам, із відкладальною умовою набрання ними чинності з 01.01.2019р.

Отже, як зазначав позовній заяві позивач, ПАТ "Полтаваобленерго" здійснювало постачання електричної енергії, в тому числі на об`єкт відповідача за регульованими тарифом до 31.12.2018р. включно.

З матеріалів справи вбачається, що 20.12.2018р. споживачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" було подано до постачальника - ПАТ "Полтаваобленерго" заяву-приєднання до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії за особовим рахунком №21900492 (т.1 а.с.25).

Отже, споживач, керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України, Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 312, приєднався до умов публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (надалі договір №2 т.1 а.с.26-29).

Абзацом 2 пункту 2.1.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018р. № 312 визначено, що фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи розподілу та документально підтверджене споживання електричної енергії.

Отже, відповідно до умов договору №2, Товариство з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" є споживачем електричної енергії.

Відповідно до умов договору №2, позивач (постачальник) як Оператор системи взяв на себе обов`язок з 01.01.2019р. надавати послуги з розподілу електричної енергії на електроустановки споживача, які знаходяться за адресою: вул. Вокзальна, буд. 76 м. Миргород, 37600 (ЕІС код точки комерційного обліку 62Z207) параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженими постановою НКРЕКП від 16.11.2018 року № 1442, а споживач, взяв на себе обов`язок оплачувати надані послуги з розподілу електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору та дотримуватись Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Відповідно до підпунктів 5, 6, 7 пункту 7.1 договору №2, оператор системи має право контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; вимагати від споживача відшкодування збитків, завданих порушеннями, допущеними споживачем під час користування електричною енергією; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам Договору та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці. За п.8.6 цього договору, у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість не облікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ.

Відповідно до пункту 8.6. договору №2, у разі порушення розрахункового обліку з вини споживача, споживач сплачує оператору системи вартість не облікованої електричної енергії, визначену відповідно до ПРРЕЕ.

Як вбачається з матеріалів справи, 24.06.2020р. представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" було проведено планову технічну перевірку розрахункових засобів обліку споживача за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна,76 та встановлено порушення ТОВ "ВКП Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме:

- втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлені перемички (m.1), які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам "А", "В", "С", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазам "А", "В", "С" електролічильником № 028134 недовраховується.

Перемички (m.1) встановлені в випробувальному блоці (КЦ) (m.2) і перемикають струмові ланцюги обліку Т1(m.3) з Т2 (m.4).

Випробувальний блок встановлений в вторинних колах обліку між електролічильником та трансформаторами струму (m. 5). Замінено пломбувальний гвинт випробувальної колодки, при викручуванні якого змінюється кришка випробувальної колодки, без порушення пломби ППКО, і що надає доступ до перемичок випробувальної колодки. Споживачу продемонстровано порушення».

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника в присутності споживача було складено акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії в 1000В від 24.06.2020р. та акт про порушення №00002826 від 24.06.2020р. (т.1 а.с.34-36, 39-40).

Згідно з пунктом 1 Акту про порушення лічильник № 028134 встановлено в РУ-0,4кВ КТП-144.

У пункті 2 Акту про порушення зазначено: "випробувальна колодка, 1шт, 08875742- не заведено за пломбувальний гвинт (замінений гвинт), кл. кришка ел. лічильника, 1 шт 3323088 - в наявності, здійснений окремо РУ-0,4 кВ КТП-144, 3 шт, с23630734, с2363070, с43831277 - в наявності".

У пункті 3 Акту про порушення вказано, що в РУ-0,4 кв встановлено запобіжник ВР-32 на 250 А.

Згідно з пунктом 4 Акту про порушення виміри сили струму по фазам: А - 1,65 А, В - 1,34 А, С -1.53 А.

У пункті 5 Акту про порушення зазначено, що кількість струмоприймачів та їх паспортні дані не надано споживачем. Дозволена потужність 130 кВт.

Відповідно що пункту 9 Акту про порушення, заходи, які було вжито для усунення порушення: відключені перемички вторинних кіл у випробувальній колодці (блоці).

У пункті 11 Акту про порушення зазначено, що засідання комісії з розгляду Акту буде проведено 15.07.2020р.

Вказаний Акт про порушення не було підписано представником споживача - Філоненко Я.О., директором споживача Мітлаш С.Є. було підписано акт із зауваженням, про що до Акту додано особливу думку

В Особливій думці директора споживача від 25.06.2020р. вказано, що керівництво заводу не має жодного відношення до встановлених фактів порушення; всі облікові прилади в КТП № 144 були опломбовані 23.11.2017р., що засвідчено актом; пломба на кришці випробувальної колодки № 08875742 не зірвана, перебуває в цілісному стані; представники AT "Полтаваобленерго" не надали схему опломбування, графік огляду; між заводом і AT "Полтаваобленерго" укладений договір на технічне обслуговування і експлуатацію електроустановки; працівники AТ "Полтаваобленерго" проводили огляд, вимірювання і техобслуговування в КТП № 144 (т.1 а.с.37).

Крім того, 25.06.2020р. представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" було проведено позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку споживача за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна,76, оформлену відповідним актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В (т.1 а.с.41-42), та встановлено, що схема підключення електролічильника споживача НОМЕР_1 виконана невірно, та при неправильній схемі підключення похибка лічильника становить 14,78.

Крім того, представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" у присутності директора споживача - Мітлаш С.Є. було складено Акт тимчасового збереження речового доказу від 25.06.2020р., в якому вказано про те, що при проведенні вказаної перевірки представниками постачальника було вилучено кришку випробувальної колодки (блоку) (т.1 а.с.38).

Також, представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" у присутності директора споживача - Мітлаш С.Є. було складено Акт-вимогу від 25.06.2020р. про необхідність заміни випробувальної колодки (блоку), лічильника електричної енергії на інтервальний лічильник з вбудованим індикатором впливу магнітного поля та поля високої частоти, та вчинення інших, пов`язаних з цим дій (т.1 а.с.43).

15.07.2020р. на засіданні комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" щодо розгляду акту про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії №00002826 від 24.06.2020р., порушення кваліфіковано як таке, що сталось з вини споживача, а саме:

- втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлені перемички, які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам "А", "В", "С", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазам "А", "В", "С" електролічильником № 028134 недовраховується.

Перемички встановлені в випробувальному блоці (КЦ) (m.2) і перемикають струмові ланцюги обліку Т1 з Т2.

Випробувальний блок встановлений в вторинних колах обліку між електролічильником та трансформаторами струму. Замінено пломбувальний гвинт випробувальної колодки, при викручуванні якого змінюється кришка випробувальної колодки, без порушення пломби ППКО.

У зв`язку із вказаними обставинами, було вирішено здійснити нарахування споживачу за необліковану активну електричну енергію в загальній сумі 764366,56грн. з ПДВ за загальний не облікований обсяг електроенергії 260063 кВт-годин за період 159 календарні дні (з 17.01.2020 р. по 24.06.2020 р.).

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №00002826 від 15.07.2020р. підписаним членами комісії, та директором споживача з відповідними зауваженнями викладеними в зауваженнях до протоколу (т.1 а.с. 51-53).

Згідно вказаних зауважень, споживач зазначав 15.07.2020р. подав голові комісії позивача клопотання про перенесення засідання комісії, в якому прохав вирішити питання про призначення експертизи на предмет втручання в роботу лічильника; необхідність витребувати документів, що стосуються контрольного огляду та контрольних перевірок КТП. Це клопотання не було задоволено позивачем.

Протокол №00002826 від 15.07.2020р., розрахунок кількості недоврахованої електроенергії та рахунок-фактуру на оплату були вручені споживачу 15.07.2020р., про що свідчить його підпис на вказаних документах (т.1 а.с.51-53, 54, 55).

З матеріалів справи також вбачається, що 13.08.2020р. споживач звернувся зі зверненням (скаргою) до постачальника, в якій наголошував на незаконності рішення про нарахування вартості недоврахованої електроенергії, оформленого протоколом комісії №00002826 від 15.07.2020р., та просив прийняти рішення про скасування Протоколу комісії (т.1 а.с.134-141).

Листом від 08.10.2020р. № 14-17-01-5/2058 постачальником було надано відповідь на вказане звернення споживача та повідомлено про відсутність підстав для розгляду поданого звернення (скарги) на комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" (т.1 а.с.149).

13.10.2020р. споживач звернувся до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг зі скаргою на дії постачальника АТ "Полтаваобленерго" щодо недотримання ним як суб`єктом господарювання вимог законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг та врегулювання спору. У цій скарзі відповідач просив здійснити врегулювання спору щодо нарахування позивачем відповідачу вартості необлікованої електроенергії та за результатом розгляду скарги прийняти рішення про припинення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, - АТ "Полтаваобленерго" (в особі його Миргородської філії), порушення законодавства шляхом зобов`язання вказаного суб`єкта скасувати рішення, що оформлене Протоколом №00002826 засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ від 15.07.2020р.(т.1 а.с.150-159).

НКРЕКП листом за № 12152/20/7-20 від 16.11.2020р. повідомила споживача та постачальника про те, що у АТ "Полтаваобленерго" відсутні підстави для складання Акта на відповідача, а тому АТ "Полтаваобленерго" має скасувати нарахування, здійснені на підставі Акта, про що протягом двох тижнів повідомити споживача, НКРЕКП та Сектор НКРЕКП у Полтавській області (т.1 а.с.163-165).

Проте, листом від 14.01.2021р. №14-17-01-5/50 постачальник повідомив споживача про те, що вказані НКРЕКП обставини не надають підстави для скасування нарахування, проведеного за спірним актом перевірки, а спірні питання можуть бути вирішені у судовому порядку.

Оскільки споживачем не було в добровільному порядку сплачено кошти за необліковану активну електричну енергію в загальній сумі 764366,56грн., нараховані внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії, зафіксованого в акті про порушення № 00002826 від 24.06.2020р., та згідно з протоколом № 00002826 від 15.07.2020р. засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем ПРРЕЕ, 01.03.2021р. Акціонерне товариство "Полтаваобленерго" в особі Миргородської філії Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" звернулось до господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" про стягнення 764366,56грн. (т.1 а.с.1-70).

Рішенням господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у даній справі в позові відмовлено повністю, з підстав викладених вище (т.2 а.с.106-117).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам судова колегія зазначає, що правове регулювання спірних відносин охоплює положення договору про надання послуг з розподілу електричної енергії за особовим рахунком №21900492 від 20.12.2018р., норми Господарського та Цивільного кодексів України, а також діючого на момент виявлення порушення та застосування відповідальності законодавства у сфері електроенергетики, зокрема, Закону України Про ринок електричної енергії та Правил роздрібного ринку електричної енергії в редакції, що діяла на момент проведення перевірки.

Відповідно до частин 1 та 2 статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії". Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Предметом договору енергопостачання є окремі види енергії з найменуванням, передбаченим у національних стандартах або технічних умовах.

Відповідно до частин 6 та 7 статті 276 Господарського кодексу України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених/визначених відповідно до вимог закону. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів.

Згідно статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

Відповідно до частини 1 статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 216 Господарського кодексу України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до положень частин 1 та 2 статті 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Положеннями статті 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку.

Згідно частини 1 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.

Відповідно до частини 2 статті 77 Закону України Про ринок електричної енергії правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018р. (надалі - Правила роздрібного ринку електричної енергії).

Відповідно до пункту 1.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії ці правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Згідно підпунктів 5, 6, 20 пункту 5.5.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.1.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що необлікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Згідно з пунктом 8.2.5 Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

З матеріалів справи вбачається, що 24.06.2020р. представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" було проведено планову технічну перевірку розрахункових засобів обліку споживача за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна, 76 та встановлено порушення ТОВ "ВКП Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" пункту 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії та пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме:

- втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлені перемички (m.1), які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам "А", "В", "С", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазам "А", "В", "С" електролічильником № 028134 недовраховується.

Перемички (m.1) встановлені в випробувальному блоці (КЦ) (m.2) і перемикають струмові ланцюги обліку Т1(m.3) з Т2 (m.4).

Випробувальний блок встановлений в вторинних колах обліку між електролічильником та трансформаторами струму (m. 5). Замінено пломбувальний гвинт випробувальної колодки, при викручуванні якого змінюється кришка випробувальної колодки, без порушення пломби ППКО, і що надає доступ до перемичок випробувальної колодки. Споживачу продемонстровано порушення».

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника в присутності споживача було складено акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії в 1000В від 24.06.2020р. та акт про порушення №00002826 від 24.06.2020р. (т.1 а.с.34-36, 39-40).

Вказаний Акт про порушення не було підписано представником споживача - Філоненко Я.О., директором споживача Мітлаш С.Є. було підписано акт із зауваженням, про що до Акту додано особливу думку

В Особливій думці директора споживача від 25.06.2020р. вказано, що керівництво заводу не має жодного відношення до встановлених фактів порушення; всі облікові прилади в КТП № 144 були опломбовані 23.11.2017р., що засвідчено актом; пломба на кришці випробувальної колодки № 08875742 не зірвана, перебуває в цілісному стані; представники AT "Полтаваобленерго" не надали схему опломбування, графік огляду; між заводом і AT "Полтаваобленерго" укладений договір на технічне обслуговування і експлуатацію електроустановки; працівники AT "Полтаваобленерго" проводили огляд, вимірювання і техобслуговування в КТП № 144 (т.1 а.с.37).

Крім того, 25.06.2020р. представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" було проведено позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку споживача за адресою: м Миргород, вул. Вокзальна,76, оформлену відповідним актом технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В (т.1 а.с.41-42), та встановлено, що схема підключення електролічильника споживача НОМЕР_1 виконана невірно, та при неправильній схемі підключення похибка лічильника становить 14,78.

Крім того, представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" у присутності директора споживача - Мітлаш С.Є. було складено Акт тимчасового збереження речового доказу від 25.06.2020р., в якому вказано про те, що при проведенні вказаної перевірки представниками постачальника було вилучено кришку випробувальної колодки (блоку) та опломбовано пломбою №С56043424 (т.1 а.с.38).

Також, представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" у присутності директора споживача - Мітлаш С.Є. було складено Акт-вимогу від 25.06.2020р. про необхідність заміни випробувальної колодки (блоку), лічильника електричної енергії на інтервальний лічильник з вбудованим індикатором впливу магнітного поля та поля високої частоти, та вчинення інших, пов`язаних з цим дій (т.1 а.с.43).

Дослідивши зміст вказаних актів складених постачальником (позивачем), судова колегія зазначає, що відповідно до пункту 3.31 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. №28 (в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005р. №910, що діяли на дату пломбування спірної електроустановки надалі Правила користування електричною енергією) вказано, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв`язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Пунктом 3.17 Правил користування електричною енергією передбачено, що при пломбуванні оформляється акт про пломбування (надалі - Акт).

В Акті мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби, сторона, яка її встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб на них.

Акт підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акта про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням) на підставі права власності або користування (пункт 3.3 Правил користування електричною енергією).

Згідно з пунктами 5.2.20 - 5.2.24 глави 5.2 розділу V Кодексу комерційного обліку електричної енергії, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018р. № 311 (надалі - ККО), введений в експлуатацію вузол обліку має бути опломбованим та прийнятим до розрахунків за електричну енергію (введеним в облік). Вузол обліку вважається введеним в облік з дати підписання сторонами акта пломбування.

Введення в облік вузла обліку здійснюється у присутності замовника, оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку (далі - ППКО) (за рішенням замовника), що надавав послуги з улаштування вузла обліку відповідно до договору, протягом семи робочих днів з дня оплати замовником вартості цієї послуги.

Послуга з введення в облік вузла обліку передбачає проведення технічної перевірки засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) та інших складових вузла обліку, схеми їх підключення, а також пломбування ЗВТ, пристроїв та місць, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл комерційного обліку.

Уповноважені представники оператора системи та ППКО здійснюють технічну перевірку вузла обліку, а також перевірку технічної документації та, у разі відсутності обґрунтованих зауважень, проводять опломбування ЗВТ, пристроїв та місць вузла обліку, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин кіл (схеми) комерційного обліку, а також у разі потреби установлюють індикатори зовнішнього впливу.

Як було зазначено вище, 15.05.2017р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Литвинова Ю.М. за участю директора споживача Сказко С.О. було проведено заміну розрахункового засобу обліку, за результатами якої складено відповідний акт про пломбування (т.1 а.с.111).

Відповідно до змісту вказаного акту, 15.05.2017р. постачальником на електролічильник СТ ЭА05ДІ №028134 було встановлено на клемну кришку лічильника пломбу під номером 08875742.

Крім того, 15.05.2017р., постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Литвинова Ю.М. за участю директора споживача Сказко С.О. за результатами проведеної заміни розрахункового засобу обліку було здійснено планову перевірку його технічного стану, за результатами якої складено відповідний акт про заміну розрахункових засобів обліку та перевірку їх технічного стану т.1 а.с.112).

13.11.2017р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Недождій В.О. за участю директора споживача Сказко С.О. було проведено доопломбування електролічильника СТ ЭА05ДІ №028134, та встановлено на клемну кришку лічильника №028134 та клемну коробку КИ УЗ пломбу під номером 08875742, про що складено відповідний акт про пломбування засобів обліку від 13.11.2017р. (т.1 а.с.113).

З матеріалів справи вбачається, що 17.05.2018р., 19.06.2018р., 16.08.2018р., 17.09.2018р., 03.04.2019р., 15.10.2019р.,17.01.2020р. постачальником - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" в особі інженера Недождій В.О. за участю представника споживача проводився контрольний огляд розрахункових засобів обліку електроенергії - електролічильника СТ ЭА05ДІ №028134.

За результатами вказаних оглядів було встановлено наявність пломби №08875742, жодних зауважень до засобу обліку виявлено не було, про що складеного відповідні акти (т.1 а.с.114-120).

Судова колегія зауважує, що зі змісту Акту технічної перевірки від 25.06.2020р., що був складений за результатом складення Акту про порушення від 24.06.2020р. №00002826 вбачається, що пломбувальний гвинт на кришці випробувальної колодки КТП №144 було опломбовано пломбою №08875742 та саме вказана пломба №08875742 була знята разом з пломбувальним гвинтом та кришкою випробувальної колодки представниками Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" після технічної перевірки та замінена на іншу пломбу №С56043426.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що як під час складання Акту про порушення, так і Акту технічної перевірки від 25.06.2020р., позивачем не було зафіксовано жодних пошкоджень пломби випробувальної колодки під номером 08875742 та пломбувального дроту такої пломби.

Крім того, згідно з інформацією, зазначеною в пункті 2 Акту про порушення № 0002826 від 24.06.2020р., пломба № 08875742 не пошкоджена. Кришку випробувальної колодки (блоку) знято разом з гвинтом та пломбою № 08875742.

Окрім викладеного, судова колегія зазначає, що 26.03.2019р. між АТ "Полтаваобленерго" в особі його структурного підрозділу Миргородської філії (надалі - виконавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Виробничо-комерційне підприємство Миргородський завод термозберігаючих конструкцій" (надалі - замовник) було укладеного договір на технічне обслуговування і експлуатацію лічильника №2019/F19/1058 (надалі договір №2019/F19/1058 т.1 а.с.121-122), відповідно до умов якого виконавець прийняв на себе зобов`язання з технічного обслуговування електроустановок класом напруги більше 1000В- КТП №144 (комплектна трансформаторна підстанція, на якій встановлено прилад обліку позивача, а саме: електролічильник СТ ЭА05ДІ №028134), що знаходиться у власності замовника, з дотриманням всіх технічних норм та норм з охорони праці, які діють в сфері електроенергетики, а замовник зобов`язується оплатити виконавцю вартість виконаних робіт на умовах, визначених цим договором.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що постачальник - АТ "Полтаваобленерго" мав доступ та здійснював обслуговування комплектної трансформаторної підстанції на якій було встановлено прилад обліку позивача, а саме: електролічильник СТ ЭА05ДІ №028134 та випробувальну колодку (блок), та погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що саме постачальником при здійсненні пломбування випробувальної колодки (блоку), з огляду на встановлені вище обставини, не було забезпечено закриття доступу до випробувальної колодки, оскільки її кришка знімається гвинтом та неушкодженою пломбою №08875742 , у зв`язку із чим, відсутні підстави для покладення на відповідача відповідальності за можливий доступ до випробувальної колодки.

Вказані обставини також були встановлено Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за результатами позапланової виїзної перевірки дотримання АТ "Полтаваобленерго" вимог законодавства та ліцензійних умов з розподілу електричної енергії, про що складено відповідний акт від 09.04.2021р. №208 (т.2 а.с.17-23).

Більш того, за результатами розгляду вказаного вище акту, 05.05.2021р. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було винесено відповідну постанову № 768 "Про накладення штрафу на АТ "Полтаваобленерго" за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов з розподілу електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання" (т.2 а.с.39-42).

Пунктами 8.2.6 та 8.2.7 Правил роздрібного ринку електричної енергії встановлено, що у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Кошти за необліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи.

Споживач має оплатити розрахункові документи за необліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка. У разі незгоди споживача з фактом крадіжки електричної енергії та відмови від сплати вартості необлікованої електричної енергії оператор системи звертається з позовом до суду для підтвердження факту викрадення електричної енергії та стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Спірні питання, які виникають між сторонами при складанні акта про порушення, при визначенні розміру суми збитків, належної до оплати, а також при здійсненні платежів, вирішуються у судовому порядку.

Відповідно до пункту 8.2.4 Розділу VIII Правил роздрібного ринку електричної енергії, в редакції станом на дату прийняття рішення комісії, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Матеріалами справи підтверджується, що в акті про порушення № 00002826 від 24.06.2020р. (т.1 а.с.34-36) представниками споживача під час проведення планової перевірки було виявлено факт "втручання в роботу засобів вимірювальної техніки".

Як під час розгляду справи місцевим господарським судом так і під час апеляційного перегляду даної справи позивач наголошував на порушенні відповідачем підпункту 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: "втручання в роботу засобів вимірювальної техніки", що також встановлено в акті про порушення № 00002826 від 24.06.2020р. (т.1, а.с.34-36) складеному представниками постачальника під час проведення планової перевірки.

Згідно з підпунктами 1 та 3 пункту 8.4.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акту про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема, як:

порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - пошкодження пломб), або відсутність на засобах вимірювальної техніки пломб з відбитками тавр про їх повірку чи пломб з відбитками тавр оператора системи або інших заінтересованих сторін, установлених на кріпленнях кожуха лічильника електричної енергії (за умови наявності акту про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки);

пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо) або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акту про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).

Згідно з пунктом 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза).

До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

Якщо оператор системи не є власником засобів вимірювальної техніки, оператор системи має право за заявою власника засобів вимірювальної техніки надати йому належним чином упаковані та опломбовані засоби вимірювальної техніки та інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності), для направлення їх на експертизу (за умови, що оператором системи не було направлено засоби вимірювальної техніки на експертизу до моменту отримання ним заяви власника засобів вимірювальної техніки). У цьому разі оператор системи в довільній формі складає акт про передачу засобів вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу, у якому зазначаються відомості про передані засоби, цілісність упаковки та пломб, установлених на ній, перелік питань від оператора системи для дослідження на експертизі та кінцевий термін надання оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу. Цей акт підписується представником оператора системи та споживачем/власником засобів вимірювальної техніки. Власник засобів вимірювальної техніки або споживач має протягом 30 календарних днів з дня отримання засобів вимірювальної техніки надати оператору системи документи, що підтверджують передачу цих засобів на експертизу. Якщо власником засобів вимірювальної техніки до моменту передачі засобів вимірювальної техніки на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави незалежно від результатів експертизи.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Разом з цим, відповідно до абзацу 5 пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Як вбачається із матеріалів справи, доказів наявності письмової відмови споживача від проведення експертизи, за наявності якої обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень глави 8.4 ПРРЕЕ без проведення відповідної експертизи позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом надано не було.

Натомість, з матеріалів справи вбачається, що споживач не погоджувався з встановленими представниками постачальника - Миргородською філією АТ "Полтаваобленерго" фактами викладеним в акті про порушення №00002826 від 24.06.2020р. щодо порушення споживачем пунктів 2.3.4, 5.5.5.9, 5.5.5.25, 8.2.4 Правил користування електричною енергією та пунктів 11.9.1, 11.9.2 Кодексу систем розподілу, а саме:

- втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, а саме: встановлені перемички, які з`єднують струмові ланцюги обліку вторинних кіл вимірювальних трансформаторів струму по фазам "А", "В", "С", внаслідок чого спожита електрична енергія по фазам "А", "В", "С" електролічильником № 028134 недовраховується (т.1 а.с.34-35).

У зв`язку із вказаними обставинами, 15.07.2020р. на засіданні комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" щодо розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №00002826 від 24.06.2020р. споживачем було подано клопотання про перенесення засідання комісії та призначення експертизи на предмет втручання у роботу лічильника; необхідність витребувати документів, що стосуються контрольного огляду та контрольних перевірок КТП (т.1 а.с.56).

Проте, зі змісту протоколу №00002826 від 15.07.2020р. засідання комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" щодо розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №00002826 від 24.06.2020р. вбачається, що комісією було відмовлено в задоволенні відповідного клопотання (т.1 а.с.51-53).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що проведення експертного дослідження не передбачено в даному випадку Правилами роздрібного ринку електричної енергії, оскільки не потребує додаткового встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку.

Дане порушення за свомх змістом свідчить про наявність у споживача доступу до струмоведучих частин схеми обліку та інших дій, не пов`язаних з наявністю вини, порушення призвело до зміни показів засобів вимірювальної техніки.

Проте, вказані доводи апелянта є необґрунтованими, безпідставними та такими, що не відповідають положенням Правил роздрібного ринку електричної енергії, оскільки факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, зокрема, встановлення перемичок, у відповідності до пункту 8.4.4. Правил роздрібного ринку електричної енергії має бути підтверджено експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства.

Проте, позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом не було надано доказів на підтвердження проведення експертизи, здійсненою спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства, як і не надано доказів письмової відмови відповідача від проведення такої експертизи.

Враховуючи, що положеннями абзацу 1 пункту 8.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії визначено, що до отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та відповідно скасування оскаржуваного рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/2, з огляду на те, що позивачем не було доведено належними та допустимими доказами, у розумінні статей 76-79 Господарського процесуального кодексу, що виявлені та зафіксовані в акті порушення були здійснені відповідачем з метою зміни показників розрахункового засобу обліку вимірювальної техніки (лічильника).

Зі змісту апеляційної скарги також вбачається, що апелянт не погоджується з ухвалою господарського суду Полтавської області 03.06.2021р., якою було відмовлено в задоволенні його клопотання про призначення електротехнічної експертизи, посилаючись на те, що судом було обґрунтовано відмову в задоволенні позовних вимог тими обставинами, що саме представники ПАТ "Полтаваобленерго" здійснили таке пломбування випробувальної колодки (блоку), яке не забезпечило закриття доступу до випробувальної колодки, оскільки її кришка знімається з гвинтом та неушкодженою пломбою 08875742.

Оскільки, на думку апелянта, вказана експертиза підтвердила б втручання в роботу засобів вимірювальної техніки та винні дії відповідача, скаржник звернувся до суду апеляційної скарги з аналогічним клопотанням про призначення судової електротехнічної експертизи.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту поданого позивачем клопотання вбачається, що питання, які було запропоновано на вирішення судового експерта стосуються порядку пломбування випробувальної колодки у КТП №144 (комплектної трансформаторної підстанції), що перебуває на балансі відповідача, та її елементів.

Проте, питання щодо здійснення пломбування випробувальної колодки, встановлення охоронної пломби або пошкодження пломбувального матеріалу чи пломби не є предметом ані Акту про порушення №00002826 від 24.06.2020р., ані протоколу засідання комісії Миргородської філії АТ "Полтаваобленерго" щодо розгляду акту про порушення від 15.07.2020 р., на підставі та у зв`язку зі складанням яких позивач звернувся до суду, оскільки вказані документи, а також інші письмові докази, наявні в матеріалах справи, свідчать про те, що пломба під номером №08875742, якою була опломбована випробувальна колодка в КТП №144, а також відповідний пломбувальний матеріал (пломбувальний дріт), взагалі пошкоджені не були, а порушення, виявлені позивачем, не стосуються пломб та пломбувального матеріалу.

Враховуючи вищевикладене, відповідні питання щодо порядку здійснення пломбування, які заявлені в поданому позивачем клопотанні про призначення електротехнічної експертизи, виходять за межі предмету даного спору.

Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про відсутність правових підстав для задоволення клопотання позивача про призначення судової електротехнічної експертизи та відповідно не вбачає підстав для її призначення на стадії апеляційного перегляду даної справи та відмовляє у відповідному клопотанні апелянта (позивача).

Окрім викладеного, судова колегія повторно наголошує на тому, що зі змісту Правил роздрібного ринку електричної енергії випливає, що експертне дослідження щодо факту втручання споживачем в роботу засобів вимірювальної техніки мало бути проведено одразу після виявлення постачальником відповідним порушень, проте, позивачем при зверненні до суду з відповідним позовом не було надано доказів на підтвердження проведення експертизи, здійсненою спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства, відповідний висновок до суду не надано, як і не надано доказів письмової відмови відповідача від проведення такої експертизи.

Судова колегія зазначає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Полтаваобленерго" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Полтавської області від 14.07.2021р. у справі №917/295/21 та ухвалу господарського суду Полтавської області від 03.06.2021р. у справі №917/295/21 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 02 листопада 2021р.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Н.О. Мартюхіна