ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2021 р. Справа№ 910/2219/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Зубець Л.П.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

представників сторін:

від позивача: Осадько О.О.,

від відповідача-1: не з`явились,

від відповідача-2: Плигань І.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу

Приватного підприємства «Укрпаркінг-Груп»

на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 (повний текст складено 19.07.2021)

у справі № 910/2219/21 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Приватного підприємства «Укрпаркінг-Груп»

до 1. Антимонопольного комітету України,

2. Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави позовних вимог.

08.02.2021 Приватне підприємство «Укрпаркінг-Груп» (далі - ПП «Укрпаркінг-Груп») звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК) та Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Північного міжобласного територіального відділення АМК) про визнання протиправними та скасування рішення адміністративної колегії Відділення від 26.06.2020 №60/35-р/к у справі №125/60/135-рп/к.19 (далі - Рішення №60/35-р/к) та рішення АМК від 17.12.2020 № 792-р (далі - Рішення №792-р).

В обґрунтування заявлених вимог ПП «Укрпаркінг-груп» вказує, що оскаржувані ним рішення є незаконними та необґрунтованими внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

ПП «Укрпаркінг-Груп» наводить такі доводи для скасування Рішення №60/35-р/к:

- наявність однієї ІР-адреси не може бути підтвердженням узгодженості дій; ПП «Укрпаркінг-Груп» і ФОП Святюк Є.М. орендували нежитлові приміщення за однією адресою: Київська область, м. Біла Церква, вул. Автовокзальна, буд. 3, а тому подання тендерних пропозицій, вхід в аукціон та керування рахунками у банках з однієї ІР-адреси не свідчить про узгодженість дій, а є лише безпідставним припущення;

- АМК було здійснено поверхневе дослідження обставин справи в частині оформлення тендерних пропозицій ПП «Укрпаркінг-Груп» і ФОП Святюком Є.М.; вимог щодо порядку оформлення нумерації тендерна пропозиція не містить, а тому доводи Відділення з приводу того, що до підготовки тендерної пропозиції залучалась одна особа, є виключно припущенням, яке жодним чином не підтверджується.

ПП «Укрпаркінг-Груп» не наводить доводів для скасування Рішення №792-р.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення господарського суду першої інстанції мотивовано тим, що Відділенням та АМК доведено узгодження учасниками процедур закупівель своїх дій, дії позивача спотворили результат проведених Замовником торгів, порушивши право останнього на отримання найбільш ефективного для нього результату. Наведені у позовній заяві доводи спростовуються зібраними Відділенням під час розгляду антимонопольної справи доказами. За таких підстав позовні вимоги щодо визнання протиправним і скасування Рішення №60/35-р/к є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню. Щодо вимог ПП «Укрпаркінг-Груп» до АМК про визнання протиправним і скасування Рішення № 792-р господарський суд дійшов висновку про відмову у їх задоволенні, оскільки позивач не навів жодних мотивів і підстав.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись рішенням Господарського суду міста Києва від 09.07.2021, ПП «Укрпаркінг-Груп» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким задовольнити позовну заяву ПП «Укрпаркінг-Груп» до АМК, Північного міжобласного територіального відділення АМК про визнання недійсними рішень.

В обґрунтування апеляційної скарги ПП «Укрпаркінг-Груп» посилається на неповне та неправильне встановлення господарським судом першої інстанції обставин, які мають істотне значення для справи, неповні та невірні дослідження та оцінку доказів, порушення норм процесуального права.

На думку скаржника, суд не в повній мірі дослідив всі обставини справи, що мають істотне значення для прийняття рішення.

Також ПП «Укрпаркінг-Груп» вважає, що місцевий господарський суд не взяв до уваги, що ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. не можна розглядати як окремі суб`єкти господарювання, оскільки вони є афілійованими по відношенню один до одного, що, на думку скаржника, виключає наявність конкуренції на ринку між цими особами, у зв`язку з чим судом проігноровано положення ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 та протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.08.2021 апеляційну скаргу передано колегії суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Зубець Л.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 апеляційну скаргу ПП «Укрпаркінг-Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 у справі №910/2219/21 залишено без руху. Надано ПП «Укрпаркінг-Груп» строк десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПП «Укрпаркінг-Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 у справі №910/2219/21. Розгляд справи призначено на 12.10.2021.

У судовому засіданні 12.10.2021 у розгляді справи оголошувалась перерва до 03.11.2021.

Позиції учасників справи.

Північне міжобласне територіальне відділення АМК надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 - без змін як законне та обґрунтоване.

АМК надав відзив на апеляційну скаргу, у якому вважає рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 законним та обґрунтованим, проти доводів апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

У 2018-2019 роках Департамент патрульної поліції (як замовник) за допомогою системи електронних закупівель «Prozorro» провів такі процедури електронних торгів із закупівлі:

«Послуги з шиномонтажу та ремонту коліс», ідентифікатор закупівель в системі - UA-2019-03-07-001317-a (закупівля здійснюється з поділом на окремі частини предмета закупівлі (лоти): лот № 1 - послуги з шиномонтажу та ремонту коліс у місті Києві; лот № 2 - послуги з шиномонтажу та ремонту коліс у місті Бориспіль; лот № 3 - послуги з шиномонтажу та ремонту коліс у місті Біла Церква);

«Послуги з мийки службових автомобілів», ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-10-05-002025-c;

«Послуги з шиномонтажу та ремонту коліс службових автомобілів», ідентифікатор закупівель в системі - UA-2018-10-08-000266-c.

ПП «Укрпаркінг-Груп» взяло участь у вказаних процедурах закупівель.

За результатами електронних аукціонів у торгах найбільш економічно вигідними визнані тендерні пропозиції ФОП Святюка Є.М., з яким у подальшому замовник уклав відповідні договори на закупівлі послуг.

Дії ФОП Святюка Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» під час вказаних процедур закупівель стали предметом дослідження у справі №125/60/135-рп/к.19, за результатами розгляду якої Північне міжобласне територіальне відділення АМК прийняло Рішення № 60/35-р/к, яким постановило:

« 1. Визнати дії ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі за лотом №3 «Послуги з шиномонтажу та ремонту коліс у місті Біла Церква», яка проводилась Департаментом патрульної поліції за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівель в системі -UA-2019-03-07-001317-a, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

2. За порушення, яке викладене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ПП «Укрпаркінг-Груп» штраф у розмірі 20 000,00 грн.

3. За порушення, яке викладене в п. 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ФОП Святюка Є.М. штраф у розмірі 20 000,00 грн.

4. Визнати дії ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі «Послуги з мийки службових автомобілів», яка проводилась Департаментом патрульної поліції за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівель в системі - UA-2018-10-05-002025-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

5. За порушення, яке викладене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ПП «Укрпаркінг-Груп» штраф у розмірі 20 000,00 грн.

6. За порушення, яке викладене в п. 4 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ФОП Святюка Є.М. штраф у розмірі 20 000,00 грн.

7. Визнати дії ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. під час підготовки документів та участі у тендерній процедурі закупівлі «Послуги з шиномонтажу та ремонту коліс службових автомобілів», яка проводилась Департаментом патрульної поліції за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівель в системі - UA-2018-10-08-000266-c, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

8. За порушення, яке викладене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ПП «Укрпаркінг-Груп» штраф у розмірі 20 000,00 грн.

9. За порушення, яке викладене в п. 7 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накласти на ФОП Святюка Є.М. штраф у розмірі 20 000,00 грн».

15.07.2020 ПП «Укрпаркінг-Груп» отримало Рішення № 60/35-р/к 15.07.2020.

20.07.2020, не погоджуючись із вказаним рішенням, ПП «Укрпаркінг-Груп» подало до АМК заяву про перевірку рішення Північного міжобласного територіального відділення АМК.

Рішенням АМК від 17.12.2020 №792-р постановлено Рішення №60/35-р/к у справі №125/60/135-рп/к.19 залишити без змін.

У п. 40 вказаного рішення АМК вказав, що у описово-мотивувальній частині Рішення №60/35-р/к наведені обставини, які в сукупності повною мірою свідчать про те, що під час участі у торгах ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» вчинили порушення законодавства про захист економіної конкуреції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Доказами вчинення ФОП Святюком Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» антиконкурентних узгоджених дій визначено обставини, перелічені у п. 41 цього Рішення, а саме:

- ФОП Святюк Є.М. окрім здійснення господарської діяльності як ФОП, одночасно є директором ПП «Укрпаркінг-Груп»;

- подання учасниками пропозицій з однієї ІР адреси;

- вхід ФОП Святюком Є.М. в аукціон у процедурі закупівлі-1 з ІР адреси, з якої учасники подавали свої тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі-1, у процедурі закупівлі-2 та процедурі закупівлі-3;

- використання у господарській діяльності, зокрема для керування рахунками в банках, однакових ІР адрес, у т. ч. тих, з яких подавались пропозиції для участі у торгах; реєстрація учасників на майданчику та подання пропозицій однією особою, яка обіймала керівні посади в учасників;

- наявність спільних працівників, які займали керівні посади (бухгалтер, директор);

- використання спільних засобів зв`язку - контактний номер телефону НОМЕР_1 та однакова електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1, які вказані у тендерних пропозиціях учасників використовуються ФОП Святюком Є.М.;

- синхронність дій учасників у часі - сплата коштів за послуги електронного торгового майданчика ETM SmartTender.biz;

- спільні особливості оформлення тендерних пропозицій;

- оренда матеріальних ресурсів в одного, пов`язаного з учасниками, суб`єкта господарювання - ПП «К-а-н», керівником та підписантом якого є Святюк Є.М.

Спростування доводів заявників вказано у п. п. 48-52 Рішення №792-р.

Зокрема, у п. 48 АМК вказав, що викладені у заявах про перевірку Рішення 60/35-р/к доводи заявників не спростовують висновків, зроблених Адміністративною колегією територіального відділення у Рішенні №60/35-р/к.

Перевірка Рішення №60/35-р/к та аналіз матеріалів справи №125/60/135-рп/к.19 свідчить, що Рішення № 60/35-р/к прийнято при повному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні № 60/35-р/к, відповідають обставинам справи; правильно застосовано норми матеріального та процесуального права. Отже, підстави для скасування Рішення № № 60/35-р/к відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні (п. п. 59, 60 Рішення №792-р).

08.02.2021 ПП «Укрпаркінг-Груп» звернулось до господарського суд з позовом у цій справі, оскільки вважає рішення №60/35-р/к та №792-р незаконними та необґрунтованими внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права, просить зазначені рішення скасувати.

АМК, заперечуючи проти позовних вимог ПП «Укрпаркінг-Груп», у відзиві на позовну заяву зазначив, що Рішення № 60/35-р/к прийнято за повного з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; висновки, викладені у Рішенні № 60/35-р/к, відповідають обставинам справи; правильно застосовано норми матеріального та процесуального права; підстави для скасування Рішення № № 60/35-р/к відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» відсутні. Також АМК відзначив, що позовна заява не містить жодного посилання на підстави для скасування Рішення № 792-р.

Північне міжобласне територіальне відділення АМК, заперечуючи проти позовних вимог ПП «Укрпаркінг-Груп», у відзиві на позовну заяву вказало, що ПП «Укрпаркінг-Груп» пропущено присічний строк для подання позову в частині оскарження Рішення №60/35-р/к, оскільки ПП «Укрпаркінг-Груп» отримало оскаржуване рішення 15.07.2020, тобто строк закінчився 15.09.2020, а позов у цій справі подано лише 08.02.2021.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Конституція України у ч. 2 ст. 19 закріплює правило, згідно з яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що АМК здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. У цьому Законі відповідні терміни розуміються у значеннях, визначених Законом України "Про захист економічної конкуренції".

За визначенням ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Стаття 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає, що узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Частиною 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

У п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» зазначено, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч. 2 ст. 13 Закону), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону), або як недобросовісна конкуренція (ст. ст. 5, 7, 9, 11, 13 - 15 і 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. ст. 6 і 13 Закону, ст. 4, 6, 8, 151, 16, 17 і 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, серед іншого, антиконкурентні узгоджені дії (п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням АМК є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

АМК будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів (ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Згідно з ч. ч. 6, 7 ст. 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК і його територіальні відділення становлять систему органів АМК, яку очолює Голова Комітету; АМК, адміністративні колегії АМК, державні уповноважені АМК, адміністративні колегії територіальних відділень АМК є органами АМК.

Повноваження АМК визначені ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі (ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч. 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМК приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Пунктом 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), які затверджено розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5, встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМК повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМК є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як встановлено вище, 15.07.2020 ПП «Укрпаркінг-Груп» отримало Рішення № 60/35-р/к.

Відповідно, встановлений ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» строк на оскарження цього рішення - 15.09.2020.

ПП «Укрпаркінг-Груп» звернулось з позовом у цій справі 08.02.2021, тобто з пропуском встановленого законодавством строку на його оскарження, який відновленню не підлягає.

Згідно з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.03.2018 у справі №922/4646/16, пропуск встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» двомісячного присічного строку є самостійною та достатньою підставою для відмови в позові про визнання рішення органів АМК недійсним безвідносно інших обставин справи.

Колегія суддів бере до уваги, що чинне законодавство не містить норм про зупинення строків на оскарження рішення відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», зважаючи на подання заяви згідно зі ст. 58 цього Закону. Подання заяви ПП «Укрпаркінг-Груп» до АМК про перегляд Рішення №60/35-р/к не зупинило строк на його оскарження до господарського суду відповідно до ст. 60 Закону.

За наведених підстав вимоги позову про визнання протиправним та скасування Рішення адміністративної колегії Відділення від 26.06.2020 №60/35-р/к у справі №125/60/135-рп/к.19 задоволенню не підлягають.

Водночас зібраними у справі № 125/60/135-рп/к.19 доказами доводяться висновки Відділення та АМК (в оскаржуваних рішеннях) про те, що дії ФОП Святюка Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп», які полягали у:

- поданні учасниками пропозицій з однієї ІР-адреси;

- вході в аукціон у процедурі закупівлі-1 ФОП Святюком Є.М. з ІР-адреси, з якої ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» подавали свої тендерні пропозиції у процедурах закупівель;

- використанні для керування рахунками в банках однакових ІР-адрес, в тому числі тих, з яких подавались пропозиції;

- реєстрації ФОП Святюка Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» на майданчику та подання пропозицій однією особою, яка обіймала керівні посади у ФОП Святюка Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп»;

- наявності спільних працівників, які займали керівні посади;

- спільних засобів зв`язку, які вказані у тендерних пропозиціях ФОП Святюком Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» та використовуються ФОП Святюком Є.М.;

- синхронності дій ФОП Святюка Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» у часі;

- особливостях оформлення тендерних пропозицій;

- оренди матеріальних ресурсів в одного пов`язаного з ФОП Святюком Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» суб`єкта господарювання,

є узгодженою поведінкою, що стосується спотворення результатів процедури закупівлі.

Установлені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) ФОП Святюком Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» своєї поведінки під час підготовки до участі у торгах (тендері), зокрема про обмін ними інформацією. ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагались між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі». Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективних для них результатів, а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі в процедурах закупівель, ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки. Така координація економічної поведінки призвела до усунення між ними конкуренції під час участі в процедурах закупівель.

Вказані факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій для участі в процедурах закупівлі відповідачі у антимонопольній справі (ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп») узгоджували свої дії між собою, що підтверджується, зокрема: використанням спільних засобів зв`язку; комунікацією між ФОП Святюком Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп»; поданням тендерних пропозицій та входом в аукціон з однакових ІР-адрес; контролем рахунків, тощо.

Оскільки Відділення та АМК довели узгодження учасниками процедур закупівель своїх дій, відповідно, дії позивача спотворили результат проведених замовником торгів, порушивши право амовника на отримання найбільш ефективного для нього результату.

Оскаржуючи Рішення №792-р, ПП «Укрпаркінг-Груп» не наводить конкретних підстав для його скасування. Зокрема, позивач вказує, що оскаржувані ним у цій справі рішення є незаконними та необґрунтованими внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Водночас ПП «Укрпаркінг-Груп» не довело підстав для скасування Рішення №60/35-р/к та Рішення №792-р, а також не спростувало висновків відповідачів щодо узгодженості дій ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. під час підготовки документів та участі у тендерних процедурах закупівель у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

У постанові від 21.09.2021 у справі №904/5842/20 Верховний Суд вказав, що у розгляді справ про оскарження рішень АМК щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки та участі у торгах, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури торгів.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі №924/381/17, від 12.06.2018 у справі №922/5616/15, від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 18.12.2018 у справі №922/5617/15, від 05.03.2020 у справі №924/552/19, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 22.10.2019 у справі №910/2988/18, від 05.08.2018 у справі №922/2513/18, від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 02.07.2020 у справі №927/741/19.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу, належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням у порядку ч. 2 ст. 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до ст. 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі №923/330/19.

Верховний Суд зауважив, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації, а змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. У цьому випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Враховуючи встановлені у справі обставини у їх сукупності та норми чинного законодавства, яке підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог.

Щодо доводів ПП «Укрпаркінг-Груп» про те, що ПП «Укрпаркінг-Груп» та ФОП Святюка Є.М. не можна розглядати як окремі суб`єкти господарювання, оскільки вони є афілійованими по відношенню один до одного, що, на думку скаржника, виключає наявність конкуренції на ринку між цими особами, у зв`язку з чим, на думку скаржника, судом проігноровано положення ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», колегія суддів апеляційної інстанції зазначає таке.

Частиною 5 ст. 269 ГПК України встановлено, що у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

За текстом поданої позовної заяви ПП «Укрпаркінг-Груп» не зазначало вказаних обставин та не посилалось на них, так само як і у відповіді на відзив на позовну заяву, а відтак апеляційний господарський суд не може надавати оцінку таким доводам. Також, під час розгляду справи в суді першої інстанції ПП «Укрпаркінг-Груп» не вказувало в обґрунтування заявлених вимог на положення ст. 7 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що, відповідно, унеможливлює їх ігнорування судом.

Водночас колегія суддів зазначає, що у торгах ФОП Святюк Є.М. та ПП «Укрпаркінг-Груп» виступали як окремо визначені юридичні особи (відповідачі в антимонопольній справі), однак їх діяльність фактично координується однією особою, а тому відсутні підстави стверджувати про наявність конкуренції та змагальності між такими особами під час участі у торгах з урахуванням встановлених АМК та судом обставин, що прямо суперечить меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам здійснення публічних закупівель, зокрема, принципу добросовісної конкуренції серед учасників (п. 1 ст. 5 цього Закону). Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, підтверджує як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність. Встановлені у справі обставини виключають змагальність суб`єктів господарювання (відповідачів в антимонопольній справі) між собою та їх самостійну діяльність, узгодження своїх дій, яка свідчить про відсутність конкуренції між ними, що призвело до спотворення результатів торгів.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, §23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Укрпаркінг-Груп» на рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 у справі №910/2219/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09.07.2021 у справі №910/2219/21 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/2219/21.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 05.11.2021.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді Л.П. Зубець

В.А. Корсак