ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"01" листопада 2021 р. Справа№ 910/269/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Майданевича А.Г.

Суліма В.В.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно з протоколом судового засідання від 01.11.2021

за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 (повне рішення складено - 15.12.2020)

у справі № 910/269/20 (суддя - Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна»

до Антимонопольного комітету України,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі машини»

про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 № 61-р/тк,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У січні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» (далі - ТОВ «Корум Україна») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про:

- визнання недійсним п. 1 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується ТОВ «Корум Україна», з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 1, лот №1, лот № 2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b);

- визнання недійсним п. 2 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 № 61-р/тк;

- визнання недійсним п. 4 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується ТОВ «Корум Україна», з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (Торги № 2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2017-07-18-000176-а);

- визнання недійсним п. 5 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 №61-р/тк;

- визнання недійсним п. 7 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 №61-р/тк в частині, що стосується ТОВ «Корум Україна», з вчинення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 3, лот № 1, лот № 2, лот № 3, лот № 4), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UА-2017-09-28-001474-с);

- визнання недійсним п. 8 резолютивної частини рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України від 15.10.2019 № 61-р/тк.

Позовні вимоги про визнання недійсними наведених пунктів рішення Тимчасової адміністративної колегії АМК України обґрунтовані таким: невідповідністю висновків, викладених АМК України у рішенні, обставинам справи; не доведенням АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; неповним з`ясуванням відповідачем обставин, які мають значення для справи; порушенням АМК України норм матеріального та процесуального права при розгляді справи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.08.2020 було залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» (далі - ПАТ «НВК «Гірничі Машини»).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 у позові відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору покладено на позивача.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» реалізують продукцію однакових виробників - Акціонерного товариства «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Крім того, рішення суду мотивовано тим, що ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у складі тендерної пропозиції на торги № 3 (лот № 1, лот № 3) надало технічні характеристики предмета закупівлі за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ «Корум Груп». Тобто пов`язані з ТОВ «Корум Україна» суб`єкти господарювання забезпечили участь ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у торгах № 1 - 3. ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» були зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що взаємозв`язок відповідачів через пов`язаних відносинами контролю суб`єктів господарювання; пов`язаність відповідачів через особу; наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу; уповноваження одних осіб на отримання поштової кореспонденції в одному й тому ж відділенні поштового зв`язку; спільні засоби зв`язку: спільні ІР-адреси; наявність господарських відносин у вигляді продажу/придбання товарів один у одного; наданім відповідачами в справі АМК України поворотної та безповоротної фінансової допомоги; наявність спільних властивостей у файлах та схожість в оформленні окремих документів відповідачів; спільність інтересів відповідачів у справі АМК України у вигляді забезпечення суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», участі ПАТ «НВК «Гірничі Машини» в торгах № 1-3, свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах 1 - 3, зокрема, про обмін інформацією між ними.

3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У грудні 2020 року ТОВ «Корум Україна» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 і ухвалити нове - про задоволення позову в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Корум Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020, встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів та заяв. Справу призначено до розгляду.

Справа розглядалася різними складами суду. Справа розглядалася у «розумні строки», виходячи з її складності, великого обсягом матеріалів справи, поведінки сторін, карантинних заходів і клопотань сторін у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Розгляд справи відкладався. Ухвали про відмову в поновленні строку для подачі клопотань та про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову оскаржувалася в касаційному порядку. Після повернення матеріалів справи та усунення обставин, які унеможливили розгляд справи (передача матеріалів справи до суду касаційної інстанції, у зв`язку з оскарженням ухвали від 10.06.2021), справа призначалася до розгляду. За клопотанням скаржника розгляд справи неодноразово відкладався,а в судовому засіданні оголошувалася перерва. Так, 11.10.2021 у справ було оголошено перерву до 01.11.2021.

26.10.2021 до суду апеляційної інстанції від ПАТ «НВК «Гірничі машини» надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, в якому заявник просив визнати поважними причини пропуску строку на подання доказів, поновити строк на подання доказів та долучити до матеріалів справи висновок експерта № 160/21 за результатами проведення комплексної судової експертизи комп`ютерної техніки та програмних продуктів у господарській справі № 910/267/20 від 08.10.2021 і лист експертної установи від 08.10.2021 № 589-1-17/512.

06.10.2021 у судове засідання з`явилися усі учасники справи.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 задоволено клопотання ПАТ «НВК «Гірничі машини» про поновлення строку для долучення нових доказів. Долучено до матеріалів справи висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 160/21 від 08.10.2021.

Суд заслухав представників учасників справи у судовому засіданні, дослідив докази, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами.

Представник скаржника та третьої особи підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та доповнення апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів

ТОВ «Корум Україна» в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що Господарським судом міста Києва не взято до уваги те, що відповідачем порушені процесуальні права ТОВ «Корум Україна», зокрема: право на отримання повного тексту витягу з подання з попередніми висновками; право на ознайомлення з матеріалами справи, шляхом не надання інформації, що міститься в матеріалах справи, окрім інформації з обмеженим доступом; право на наведення доказів, подання усних та письмових пояснень, шляхом надання інформації про власників інформації з обмеженим доступом; ненадання оцінки запереченням та доказам позивача, що були надані відповідачу.

Скаржник також вказує, що під час дослідження обставин справи відповідачем не було проведено жодної експертизи у справі, що свідчить про неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи. На переконання скаржника, відповідач посилається виключно на непрямі докази або припущення, які як у своїй сукупності чи кожний окремо не свідчать про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, скаржник зазначає, що витяг з ЄДРПОУ АТ «НВК «Гірничі машини», позивача, ТОВ «КОРУМ СОРС» та ТОВ «КОРУМ МАЙНІНГ» та листи Головного управління Пенсійного фонду України у м. Києві від 04.02.201 № 21045/06 та від 03.07.2019 року № 144277/06 не доводять фактів пов`язаності відносинами контролю позивача та АТ «НВК «Гірничі машини» та пов`язаності позивача з АТ «НВК «Гірничі машини» через фізичну особу.

Також скаржник зауважує, що виходячи зі змісту листів (ТОВ «Корум Україна» від 27.06.2019 №1-0012, АТ «НВК «Гірничі машини» від 27.06.2019 № 15/3-19, ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 № 31-18-175, ПАТ «Укрпошта» від 30.04.2018 № 1853-Л-16019, ТОВ «КОРУМ МАЙНІНГ» від 27.06.2019 №6/2-0018) можна зробити висновок, що йдеться про фізичних осіб, які працювали на різних підприємствах, у різний проміжок часу та не під час проведення торгів № 1 - 3, які проводилися з 30.06.2017 по 07.11.2017. До того ж зазначені фізичні особи займались виключно функціями, передбаченими своїми посадовими інструкціями і не мали відношення до підготовки та проведення Торгів № 1 - 3.

Щодо доказів про отримання поштових відправлень скаржник зазначає, що листи ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 №31-18-175, ГУ Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.09.2018 №80482/06 та від 03.07.2019 « 144277/06, ПАТ «Укрпошта» від 30.04.2018 №1853-Л-16019 лише доводять, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 одержували поштові відправлення лише від імені АТ «НВК «Гірничі машини», а ОСОБА_3 отримувала поштові відправлення від імені ТОВ «КОРУМ ГРУП» у 2018 році, а не під час проведення торгів № 1 - 3, які відбувалися з 30.06.2017 по 07.11.2017, тоді як поштові відправлення від імені позивача отримувались ОСОБА_4 . Тобто кореспонденція від імені третьої особи та від імені позивача отримувалась різними особами, які не мали відношення до підготовки та участі у торгах № 1 - № 3.

Скаржник також вказує, що листи ПАТ «Київстар» № 13888/05 вiд 16.07.2018, ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 №931-18-175, ПАТ «Київстар» від 12.02.2019 № б/н, ТОВ «УКРНЕТ» від 18.12.2018 № 296/01/01-08, Головного управління ДФС у м. Києві від 04.10.2018 № 306/9/26-15-08-06-1 свідчать, що засоби зв`язку, які використовував позивач були відмінними від засобів зв`язку, які використовувало AT «Гірничі машини». Посилання на номери: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , на переконання заявника, є некоректними, оскільки номери належать ОСОБА_5 , ОСОБА_1 та ОСОБА_7 , які здійснювали отримання тільки поштових відправлень від імені АТ «Гірничі машини» і ніяким чином не були пов`язані з позивачем та не отримували поштову кореспонденцію від імені позивача у період проведення Торгів № 1 - 3. Відносно номеру НОМЕР_4 особи, які перебували у трудових відносинах з АТ «НВК «Гірничі машини» були сумісниками, тобто працювали і в інших суб`єктів господарювання. Зазначені обставини дозволяють припустити, що засоби зв`язку таких осіб могли бути ідентичними.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції не зазначив, як та обставин, що податкова звітність подавалася з однієї IP-адреси може свідчити про обмін інформацією між позивачем та АТ «НВК Гірничі машини» під час підготовки та проведення Торгів № 1 - 3.

Крім того, скаржник зазначає, що господарські договори, які укладались між позивачем та АТ «НВК «Гірничі машини» не передбачали будь-яких дій або узгодженої поведінки під час підготовки та/або проведення Торгів № 1 - 3. Укладаючи угоди з господарськими товариствами на поставку/продаж продукції, суб`єкти господарювання здійснюють узгоджені дії, якi не заборонені чинним законодавством та не можуть бути кваліфіковані як антиконкурентні узгоджені дії.

Щодо обставин з надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, на переконання скаржника, суд першої інстанції не навів доказів, які б могли підтвердити зв`язок між укладенням договорів поворотної та безповоротної фінансової допомоги та їх вплив на участь ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі машини» у Торгах № 1 - 3. Стосовно надання безповоротної фінансовою допомоги, позивачем надавались докази у вигляді листів ТОВ «Корум Україна» від 28.09.2017 та АТ «НВК Гірничі машини» від 29.09.2017 стосовно помилкового перерахування грошових коштів у межах договору в 27.09.2017 № КУ/146-17, однак Господарським судом міста Києва при прийняті рішення не взято уваги означені докази.

Крім цього, Господарським судом міста Києва не було враховано, що тендерна документація для участі в Торгах № 1 - 3 завантажувалась виключно мережею інтернет майданчик Prozzoro, а відтак судом зроблені хибні висновки про обізнаність позивача та третьої особи про діяльність одне одного та обмін інформацією між ним.

Скаржник також вказує, що, використовуючи техніку японського виробника Konica Minolta під час підготовки тендерної документації, позивач не міг та не повинен знати про техніку інших учасників торгів, що проводяться на майданчиках в системі Prozzoro. Враховуючи, що така техніка є досить розповсюдженою, не дивно, що інші учасники Торгів № 1 - 3 скористатися нею під час підготовки своїх документів. Використання однакової техніки не свідчить про спільну підготовку документів та обмін інформацією між позивачем та іншими учасниками Торгів № 1 - 3. Стосовно параметру «Програма творець», скаржник зазначає, що йому не відомо, за що відповідає параметр файлу та якi вiн має властивості при підготовці або створенню документу. Наведена у оскаржуваному рішенні властивість «Програма творець» має декілька позначень - «cc-prn-001-01», «KM_C227» та «cc-prn-004-01», що стосується документів позивача. Документ «НВК «Гірничі машини» не мають властивості з позначкою «КМ_C227».

Щодо доказів стосовно наявності спільних інтересів скаржник вказує, що його основною метою діяльності є отримання прибутку. АТ «НВК Гірничі машини», ПАТ «Харківський машинобудівельний завод «Світло шахтаря», ТОВ «Гірничі машини Дружківський машинобудівельний завод» та ТОВ «Корум Україна» є господарськими товариствами, які здійснюють різну господарську діяльність, але об`єднані метою отримання прибутку від своєї господарської діяльності шляхом укладання та виконання договорів. Суб`єкти господарювання, укладаючи правочини з одним і тим же самим виробником, не порушують норм законодавства про захист економічної конкуренції, а навпаки посилюють конкуренцію між собою, оскільки мають можливість збільшити свої прибутки та направити їх на розвиток своєї господарської діяльності.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень

09.02.2021 до суду апеляційної інстанції від третьої особи надійшли пояснення на апеляційну скаргу в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншим учасникам справи. Пояснення прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Третя особа акцентує увагу, що АТ «НВК «Гірничі Машини» самостійно здійснює господарську діяльність, на власний ризик обирає своїх контрагентів та наймає працівників. Такі дії не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та не свідчать про обмін інформацією під час участі у Торгах. Під час підготовки та участі у Торгах АТ «НВК Гірничі машини» змагалося з ТОВ «Корум Україна» за перемогу, що підтверджує саме аналіз ходу всіх Торгів. Виходячи із вказаного, висновок суду першої інстанції про пов`язаність АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» є припущенням, яке не підтверджене жодними доказами.

Стосовно особи, через яку пов`язані ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини», судом першої інстанції без будь-якого обґрунтування прийнято висновки АМК України. Громадянка ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах не безпосередньо в ТОВ «Корум Україна», а з третіми особами. Посади, на яких вона перебувала, не пов`язані жодним чином за своїми функціональними обов`язками та не мають відношення до підготовки тендерної пропозиції та участі у всіх Торгах.

На переконання третьої особи, суд першої інстанції «оминає» той факт, що працівники на момент проведення наведених Торгiв мали трудові відносини не безпосередньо із ТОВ «Корум Україна», а із третіми юридичними особами. Крім того, залишено поза увагою той сектор роботи, в якому працювали зазначені особи: гр. ОСОБА_9 здійснювала дії з митного декларування обладнання; гр. ОСОБА_10 був залучений виключно для супроводу розвитку нового напрямку господарської діяльності ТОВ «НВК «Гірничі Машини»; гр. ОСОБА_11 було залучено за сумісництвом виключно для надання консультаційних послуг щодо збуту продукції. Всі документи для участі у Торгах АТ «НВК «Гірничі Машини» готувались виключно Генеральним директором підприємства без залучення сторонніх осіб.

Що стосується осіб, які отримували кореспонденцію, то третьою особою зазначено, що кур`єри діяли на підставі довіреності і виконували виключно кур`єрські функції: отримання кореспонденції, відправка листів. Залучені вони були на підставі вільно-правового договору. Про факт трудових відносин із особами, які, за версією АМК України, пов`язані із ТОВ «Корум Україна», АТ «НВК «Гірничі машини» дізналось лише після отримання відповідної інформації від регулятора в ході розслідування справи.

Крім того, третя особа вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції про спільні засоби зв`язку та IP-адреси, оскільки судом не прийнято до уваги, що IP-адреси співпадають виключно при направленні бухгалтерської звітності, а сама тендерна документація - із різних IP-адрес. Щодо використання спільних номерів телефонів працівниками, третя особа зазначає, що таких осіб було залучено на підставі цивільного-правових договорів і товариство не володіє інформацією про те, що відповідні особи скористалися службовими номерами телефонів, які їм було видано на інших товариствах.

Також третя особа зазначає, що судом першої інстанції не враховано той факт, що отримання безповоротної фінансової допомоги третьою особою від ТОВ «Корум Україна» не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, оскільки є загальноприйнятим явищем у господарській діяльності і жодним чином не порушує вимоги антимонопольного законодавства України.

Третя особа також вказує, що, дбаючи про свою ділову репутацію, підприємство здійснює реалізацію тільки якісного товару, а тому вимушене здійснювати вибір: або імпортувати обладнання із-за кордону, що передбачувано збільшить його собівартість тa знизить конкурентоспроможність АТ «НВК «Гірничі Машини», або здійснювати реалізацію обладнання, виробленого на території України ПАТ «Харківський машинобудівельний завод «Світло шахтаря» та ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівельний завод».

12.02.2021 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншим учасникам справи. Відзив на апеляційну скаргу прийнято до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Відповідач зазначає, що в п. 13 оскаржуваного рішення регулятора зазначено, що «...ТОВ «Корум Україна» й АТ «НВК «Гірничі машини» надали свої заперечення на засіданні комітету 15.10.2019 та листами від 15.10.2019 б/н (вх. № 8-01/11983 від 16.10.2019), від 15.10.2019 № 7 (вх. № 8-01/11984 від 16.10.2019)...». Таким чином, зазначені заперечення були розглянуті комітетом, надана відповідна оцінка при прийнятті рішенні, отже процесуальні права відповідачів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не були порушені.

Відповідач також вказує, що ТОВ «Корум Україна» пов`язане відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, зокрема: ТОВ «Корум Майнінг», ТОВ «Корум Copc», ТОВ «Корум Peпеїр», ТОВ «Гірничі машини - ДрМЗ», АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», АТ «Систем кепітал менеджмент», ТОВ «Корум Груп». Згідно з Витягами ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) AT «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів № 1-3 була ОСОБА_8 . Згідно з наданою Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві інформацією ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах, зокрема: з 07.2016 - 12.2016 та 01.2017 - 08.2017 - TOВ «Корум Сорс»; 09.2017 - 12.2017 та 01.2018 - 12.2018 - TOВ «Корум Майнінг». Отже, на час проведення Торгiв № 1-3 ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані через фізичну особу, яка перебувала у трудових відносинах iз суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» та одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини».

Щодо спільних працівників адміністративного складу персоналу регулятором встановлено, що працівники, перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у відділі митного декларування та згідно з довіреностями - отримували кореспонденцію АТ «НВК «Гірничі Машини» (кожен, відповідно). Тобто, завдяки тому, що працівниками АТ «НВК «Гірничі Машини», ТОВ «Корум Україна» та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, суб`єкти господарювання були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в Торгах № 1 - 3, що, у свою чергу, підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів і пов`язаність учасників та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі в Торгах № 1-3. Отже, ТОВ «Корум Україна» й АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів № 1 - 3 мали спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, у тому числі, й щодо підготовки та участі в Торгах № 1-3.

Також відповідачем наводяться обставини щодо отримання поштових відправлень, що, на переконання сторони, свідчить про те, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році отримували кореспонденцію в одному і тому ж поштовому відділенні за адресою: вул. Цитадельна, буд. 6/8, м. Київ, 01015. При цьому уповноваженими на отримання кореспонденції АТ «НВК «Гірничі Машини» були особи, що перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані ТОВ «Корум Україна». АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016 році та у 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділенні поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015. При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_3 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Крім того, відповідач зазначає, що згідно з інформацією, наданою ТОВ «Корум Україна», останній та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених вiдповiдних договорiв, а також мали укладені договори із суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна», а саме: ТОВ «Корум Майнінг», ТОВ «Корум Сорс», ТОВ «Корум Репепр», ТОВ «Гірничі машини - ДРМЗ», що свідчить про тривалі господарські відносини, які створюють певні умови для узгодженої поведінки. Обсяг розрахунків, у відсотковому співвідношенні, АТ «НВК «Гірничі Машини» з покупцями та постачальниками, у тому числі ТОВ «Корум Україна» та суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», становив 56 % та 62 %, відповідно, від загального обсягу розрахунків, здійснених у 2017 році.

Відповідач зазначає, що згідно з виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ «ПУМБ» у 2017 році, у тому числі в період проведення Торгів № 1 - 3, між АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» з урахуванням відносин контролю систематично здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі. Так, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році надавало фінансову допомогу на поворотній основі ТОВ «Корум Україна» і ТОВ «Корум Майнінг» у розмірі, відповідно, 18 674 258,44 грн та 337 914 599,49 грн. У 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» отримувало фінансову допомогу на поворотній основі від АТ «СКМ» у розмірі 942 484 379, 60 грн, яке пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна». Згідно з договором від 27.09.2017 № КУ/146-17 ТОВ «Корум Україна» 28.09.2017 надало АТ «НВК «Гірничі Машини» безповоротну фінансову допомогу в розмірі 130 000 000,00 грн. Означене змагання не залишає мiсця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки вказані перерахування коштів збільшують шанси суб`єкта господарювання у змаганні, який ці кошти отримує, відносно того суб`єкта господарювання, який ці кошти надає.

Також відповідач зазначає, що, подання АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій у Тopгax № 1 - 3 електронних файлів з однаковими параметрами: «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про спільну підготовку ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» своїх тендерних пропозицій під час участі в Торгах № 1-3. Крім того, АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» у своїх тендерних пропозиціях надали окремі довідки, які є ідентичні за змістом та оформленням. Отже, така схожість в оформленні довідок та наявність спільних властивостей у файлах свідчить про обмін інформацією між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій для участі у Topгax № 1-3.

Зацікавлені в участі один одного в торгах, на переконання відповідача, пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи, Державним підприємством «Львіввугілля» (далі - ДП «Львіввугілля») 30.06.2017 на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення (UA-2017-06-30-001927-b) щодо проведення торгів «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» (лот № 1 та лот № 2) (далі - Торги № 1).

18.07.2017 ДП «Львіввугілля» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опублікованого оголошення (UA-2017-07-18-000176-а) щодо проведення торгів «Елеватори та конвеєри» (далі - Торги № 2).

28.09.2017 ДП «Львіввугілля» на вебпорталі публічних закупівель «Prozorro» опубліковано оголошення (UA-2017-09-28-001474-c) щодо проведення торгів «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» (лот № 1, лот № 2, лот № 3 та лот № 4) (далі - Торги № 3).

ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» подали пропозиції у торгах, проведених Державним підприємством «Львіввугілля» на закупівлю:

- «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-06-30-001927-b);

- «Елеватори та конвеєри» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатор закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-07-18 000176-a);

- «Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід» з використанням електронної системи закупівель «Prozorro» (номер ідентифікатора закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-09-28-001474-c).

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ «Корум Україна» на Торгах № 1 первинна - 46 839 960, 00 грн, остаточна пропозиція - 46 839 960, 00 грн (лот № 1) первинна - 38 083 530, 00 грн, остаточна пропозиція - 37 993 920, 00 грн (лот № 2); АТ «НВК «Гірничі Машини» первинна - 49 962 630, 00 грн, остаточна пропозиція - 49 858 542, 00 грн (лот № 1), первинна - 43 908 060, 00 грн, остаточна пропозиція - 43 818 452, 00 грн(лот № 2). переможцем Торгів № 1 визнано ТОВ «Корум Україна» за найнижчою ціновою пропозицією. Замовником укладено з ТОВ «Корум Україна» договір про закупівлю товару за результатами відкритих торгів від 26.09.2017 № 252.

Ціна тендерних пропозицій, запропонованих ТОВ «Корум Україна» на Торгах № 2 первинна - 51 560 100, 00 грн, остаточна пропозиція - 51 026 500, 00 грн, АТ «НВК «Гірничі Машини» первинна - 52 759 800, 00 грн, остаточна пропозиція - 58 759 800, 00 грн. Переможцем Торгів № 2 визнано ТОВ «Корум Україна». Однак, пропозицію ТОВ «Корум Україна» було відхилено, у зв`язку з тим, що товариство не надало документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених п. 2, 3, 5, 6 і 8 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Було вирішено прийняти пропозицію АТ «НВК «Гірничі Машини». Однак, у зв`язку з тим, що товариство також не надало документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» пропозицію було відхилено, а Торги № 2 - відмінено.

У зв`язку з неможливістю АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» здійснити поставку по Торгах № 3, останні не відбулися.

За ознаками вчинення ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» порушень у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються результатів Торгів № 1 - 3 адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення АМК України були прийняті розпорядження від 21.12.2017 № 104-рп/к, № 105-рп/к, № 106-рп/к про початок розгляду справ № 3-01-101/2017, № 3-01-102/2017, № 3-01-103/2017.

19.07.2018 адміністративна колегія Львівського обласного територіального відділення АМК України прийняла розпорядження № 63/49-рп/к про об`єднання справ № 3-01-101/2017, № 3-01-102/2017, № 3-01-103/2017 в одну справу та присвоїла їй № 3-01-101/2017.

15.10.2019 Тимчасовою адміністративною колегією АМК України ухвалено рішення № 61-р/тк у справі № 3-01-101/2017, яким:

1) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 0 Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 1, лот № 1, лот №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-06-30-001927-b);

2) за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 15 645 115, 00 грн;

3) за порушення, зазначене у п. 1 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200, 00 грн;

4) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:42417000-2 - Елеватори та конвеєри (Торги №2), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-07-18000176-а);

5) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 8 793 300, 00 грн;

6) за порушення, зазначене у п. 4 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200, 00 грн;

7) визнано, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю ДК 021:2015:43122000-4 - Врубові машини для добування вугілля чи гірських порід (Торги № 3, лот №1, лот № 2, лот № 3, лот № 4), проведених Державним підприємством «Львіввугілля» (ідентифікатор закупівлі в системі Prozorro UA-2017-09-28-001474-с);

8) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ТОВ «Корум Україна» у розмірі 28 727 497, 00 грн;

9) за порушення, зазначене у п. 7 резолютивної частини цього рішення, накладено штраф на ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у розмірі 1 106 200, 00 грн.

Мотиви, з яких виходила Тимчасова адміністративна колегія АМК України, ухвалюючи рішення № 61-р/тк від 15.10.2019

4.1.1. Пов`язаність ТОВ «Корум Україна» з іншими суб`єктами господарювання.

(69) Відповідно до абз. 1 ч. 7 ст. 11 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань» відділення отримало в електронній формі витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (далі - витяг ЄДРПОУ), установчі документи ТОВ «Корум Україна» та суб`єктів господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», а саме:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Майнінг» (далі - ТОВ «Корум Майнінг»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Сорс» (далі - ТОВ «Корум Сорс»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Репеїр» (далі - ТОВ «Корум Репеїр»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод» (далі - ТОВ «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод»);

- Акціонерне товариство «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» (далі - АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря»);

- Приватне акціонерне товариство «Систем кепітал менеджмент» (далі - ПАТ «Систем кепітал менеджмент»);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Корум Груп» (далі - ТОВ «Корум Груп»).

(70) Відповідно до інформації з витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Україна» на момент проведення торгів № 1 - 3 були такі юридичні особи:

1) ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), розмір внеску до статутного фонду - 10.00 грн;

2) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), розмір внеску до статутного фонду - 990, 00 грн,

Власник істотної участі, кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_12 .

(71) Відповідно до інформації, отриманої щодо ТОВ «Корум Майнінг» встановлено таке:

рішенням установчих зборів засновників (протокол від 08.04.2010 № 1) було створено ТОВ «Науково-виробнича компанія «Гірничі Машини» (далі - ТОВ «НВК «Гірничі Машини») (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854);

рішенням загальних зборів учасників ТОВ «НВК «Гірничі Машини» (протокол від 16.10.2013) ТОВ «НВК «Гірничі Машини» перейменовано у ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

Відповідно до нової редакції установчих документів, а саме статуту ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), отриманого разом із витягом ЄДРПОУ, встановлено, що:

рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Корум Груп» (протокол від 10.09.2018 №3-2018) змінено найменування ТОВ «Корум Груп» на ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

(72) Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Майнінг» на час проведення торгів №1-3 були такі юридичні особи:

- ПАТ «Дружківський машинобудівний завод»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_12 .

(73) Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Сорс» на час проведення торгів № 1 - 3 були такі юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_12 .

(74) Відповідно до витягів ЄДРПОУ засновниками ТОВ «Корум Репеїр» на час проведення торгів № 1 - 3 були юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ЮМБХ ЮКРЕЙШЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_12 ,

Засновниками ТОВ «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод», згідно з витягами ЄДРПОУ, на час проведення торгів № 1 - 3 були юридичні особи:

- ТОВ «НВК «Гірничі Машини»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_12 .

(76) Засновниками АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», відповідно до витягів ЄДРПОУ, на час проведення торгів № 1 - 3 були акціонери товариства згідно з реєстром власників цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер):

- ОСОБА_13 ;

- кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД - ОСОБА_12 ,

(77) Засновниками ПАТ «Систем кепітал менеджмент», відповідно до витягів ЄДРПОУ, на час проведення торгів № 1 - 3 були акціонери згідно з реєстром цінних паперів; кінцевий бенефіціарний власник (контролер) - ОСОБА_12 .

(78) Відповідно до інформації, отриманої щодо ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (витяги ЄДРПОУ та установчі документи), встановлено таке:

1) рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Інженерно-технічний центр «Гірничі Машини» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) змінено назву товариства на ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011) (протокол загальних зборів учасників від 10.09.2018).

(79) Відповідно до витягів ЄДРПОУ на час проведення торгів № 1 - 3 засновниками ТОВ «Інженерно-технічний центр «Гірничі Машини» були юридичні особи:

- ТОВ «Корум Груп»;

- ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІШ БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр).

Кінцевий бенефіціарний власник (контролер) засновника юридичної особи, якщо засновник - юридична особа - ОСОБА_12 .

(80) Крім того, ТОВ Корум Україна» у складі тендерних пропозицій на торги № 1-3 надало довідки, в яких зазначило, що ТОВ «Корум Україна» є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group, що включає у свій склад ТОВ «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод», АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств («довідка про виконавця робіт ДрМЗ» та «довідка про виконавця робіт Світло Шахтаря»).

(81) Отже на час проведення торгів № 1 - 3 суб`єкти господарювання, зазначені в пункті 69 цього рішення, були пов`язані між собою відносинами контролю через спільних засновників ЮМБХ ЮКРЕЙНІЄН МЕШІН БІЛДІНГ ХОЛДІНГ ЛІМІТЕД (Кіпр), ТОВ «Корум Майнінг» та/або через спільного кінцевого бенефіціарного власника (контролера) ОСОБА_12 (схема пов`язаності ТОВ «Корум Україна» з іншими суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 рішення).

4.1.2. Пов`язаність ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» через особу.

(82) Відповідно до довідок ПАТ «НВК «Гірничі Машини», які містяться у тендерних пропозиціях торгів № 1 - 3, власником 99 % акцій ПАТ «НВК «Гірничі Машини» є КОАЛ ФІЛД ЛІМІТЕД (юридична особа, зареєстрована у Великобританії).

(83) Згідно з витягами ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення торгів № 1 - 3 була ОСОБА_8 .

(85) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «Корум Майнінг» (лист від 06.08.2019 №6/2-0021) і ТОВ «Корум Сорс» (лист від 06.08.2019 № 10-0150), встановлено посади, на які призначалась ОСОБА_8 до/після та на час проведення торгів № 1 - 3. Зазначена інформація наведена в таблиці 1.

Таблиця 1

ТОВ «Корум Сорс» (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071)ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 26.10.2013 по 10.09.2018 ТОВ «Корум Груп», ідентифікаційний код юридичної особи 37041854)
з 24.03.2015 - прийнята на посаду фахівця з бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 01.09.2017 - прийнята на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів
з 16.12.2015 - переведена-на посаду фахівця з обліку реалізації Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського облікуз 03.09.2018 - переведена на посаду Головного фахівця з податкового обліку в Департамент бухгалтерського обліку Дирекції з фінансів
з 01.03.2016 - переведена на посаду Головного спеціаліста з обліку фінансово-господарської діяльності та звітності Служби бухгалтерського обліку Департаменту реорганізації функцій бухгалтерського обліку31.12.2018 - звільнена в порядку переведення в ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37296011)
31.08.2017 - звільнена у порядку переведення в ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) (з 16.10.2013 по 10.09.2018 - ТОВ «Корум Груп», ідентифікаційний код юридичної особи 37041854)
(86) Отже, на час проведення торгів № 1 - 3 ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані через фізичну особу, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» та одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ПАТ «НВК «Гірничі Машини». (Схема пов`язаності ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» наведена у додатку №2 до рішення).

4.2. Наявність спільних працівників адміністративного складу персоналу.

(88) Відповідно до тендерних пропозицій ТОВ «Корум Україна» на торги № 1 - 2 менеджер по ключовим клієнтам Служби продажу ОСОБА_10 призначався виконуючим обов`язки директора ТОВ «Корум Україна»:

з 31 липня 2017 до 04 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 24-А);

з 07 серпня 2017 до 18 серпня 2017 року (наказ від 24.07.2017 № 34-О).

(89) Листом від 27.06.2019 № 15/3-19 ПАТ «НВК «Гірничі Машини» надало інформацію про працевлаштування таких осіб:

ОСОБА_10 на посаді начальника комерційного відділу за основним місцем роботи в період з 06.03.2006 по 09.09.2010; ОСОБА_11 на посаді начальника відділу збуту за основним і місцем роботи в період з 01.03.2006 по 08.12.2010; на посаді начальника відділу збуту за сумісництвом в період з 09.12.2010 по 01,11.2018; ОСОБА_9 на посаді митного брокера відділу по митному декларуванню за основним місцем роботи в період з 01.03.2006 по 02.04.2006; на посаді начальника відділу митного декларування на підставі переведення в період з 03.04.2006 по 25.08.2011; на посаді митного брокера відділу митного декларування за сумісництвом з 14.02.2012 по 12.10.2018.

(90) Відповідно до інформації, наданої ПАТ «Укрпошта» листом від 28.02.2018 №31-18-175, встановлено, що уповноваженою особою на одержання поштових відправлень ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016, 2017 та 2018 роках була ОСОБА_3 , а також ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у 2017 році.

(91) Листом від 30.04.2018 №1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта» надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_3 , виданої ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

(92) Головне управління Пенсійного фонду України у м. Києві листом від 06.12.2018 №127259/06, листом від 04.02.2019 №21045/06 та листом від 03.07.2019 №144277/06 надало інформацію про працевлаштування вказаних працівників.

(93) Листом від 27.06.2019 №6/2-0018 ТОВ «Корум Майнінг» надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_3 з 01.10.2012 на умовах зовнішнього сумісництва на посаду фахівця з адміністративно-господарської діяльності. Звільнена 03.10.2018;

2) ОСОБА_2 з 01.03.2011 на умовах зовнішнього сумісництва асистента керівника. Звільнена 07.03.2017;

3) ОСОБА_1 з 01.02.2017 на посаду асистента керівника. Звільнена 22.10.2017 (т. 3 а.с. 302).

(94) ТОВ «Корум Сорс» листом від 27.06.2019 № 41 надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме:

1) ОСОБА_3 прийнята на посаду начальника ділянки АХО (КЦ) згідно з наказом від 16.12.2015 №220-К;

2) ОСОБА_2 прийнята на посаду керівника департаменту фасіліті згідно з наказом від 16.12.2015 №220-К.

(95) Із вищезазначеного встановлено, що працівники, перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у відділі митного декларування та згідно з довіреностями отримували кореспонденцію ПАТ «НВК «Гірничі Машини» (кожен, відповідно).

(96) Тобто завдяки тому, що працівниками ПАТ «НВК «Гірничі Машини», ТОВ «Корум Україна» та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, відповідачі у справі АМК були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі й щодо участі в торгах № 1 - 3, що у свою чергу підтверджує спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів і пов`язаність відповідачів та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі в торгах № 1 - 3.

(97) Разом із тим єдність інтересів зазначених відповідачів обумовлює зацікавленість у результатах роботи певних осіб, одночасно пов`язаних трудовими відносинами із цими відповідачами.

(98) Отже, розподіл цього результату задовольняє відповідачів, оскільки в іншому випадку з такими працівниками були б припинені трудові відносини.

(99) Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк із підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядкові.

(100) У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи.

(101) Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність ведуть скоординовано з метою досягнення спільних результатів.

(102) Слід зауважити, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатися до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

(103) У 2016-2018 роках вищезазначені працівники одночасно обіймали посади в ТОВ «Корум Україна» та пов`язаних з ним суб`єктах господарювання й ПАТ «НВК «Гірничі Машини».

(104) Отже, ТОВ «Корум Україна» й ПАТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення торгів № 1 - 3 мали спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання, у тому числі й щодо підготовки та участі в торгах №1-3.

4.3. Отримання кореспонденції.

(105) Відповідно до листів ПАТ «Укрпошта» від 09.10.2018 №33-Л-33444 та від 02.01.2019 №33-Л-14 поштові відправлення, адресовані ТОВ «Корум Україна», у 2017 році видавались на підставі довіреності, уповноваженому на одержання пошти ОСОБА_4 у відділенні поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015.

(106) Листом від 28.02.2018 №31-18-175 ПАТ «Укрпошта» повідомило, що ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році мало укладений договір від 01.01.2017 №15/80 з Київською міською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» про доставку/вручення поштових відправлень через абонентну скриньку №80 у відділенні поштового зв`язку №15, за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 (строк, дії зазначеного договору - до 31.12.2017). Відповідно до довіреності від 01.01.2017 уповноваженими особами на одержання поштових відправлень були ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_1 .

(107) Відповідно до зазначеної вище інформації уповноважені особи на отримання кореспонденції ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році перебували у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані між собою та пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

(108) Зазначене свідчить про те, що ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році отримували кореспонденцію в одному й тому ж поштовому відділенні за адресою: вул. Цитадельна. буд. 6/8, м. Київ, 01015 . При цьому уповноваженими на отримання кореспонденції ПАТ «НВК «Гірничі Машини» були особи, що перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Сорс».

(109) 3а наявною у відділені інформацією, ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016 році та 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділені поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 . При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_3 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» і ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» (лист ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 № 31-18-175 та лист ГУ Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.09.2018 №80482/06 та від 03.07.2019 №144277/06).

(110) Листом від 30.04.2018 №1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта» надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_3 , виданої ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

(111) Отже, отримання кореспонденції відповідачами в одному й тому ж поштовому відділенні зв`язку та уповноваженими на отримання кореспонденції працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з одним із відповідачів, є системним.

(112) Наведене вище свідчить про те, що відповідачі обізнані з діяльністю одне одного та мали сприятливі умови для доступу та обміну інформацією, у тому числі й щодо участі в торгах № 1 - 3.

4.4. Спільні засоби зв`язку.

(113) За результатами аналізу інформації, отриманої під час розслідування, було систематизовано інформацію про телефонні номери, які використовували відповідачі в господарській діяльності, та встановлено таке.

(114) ТОВ «Корум Україна» у відповіді листом від 25.01.2018 №1-0023 на вимогу відділення від 12.01.2018 № 13/05-7 зазначило контактну інформацію щодо працівників, відповідальних за надання відповіді на зазначену вимогу, у тому числі номери телефонів: НОМЕР_5 та НОМЕР_6 .

(116) ПАТ «Укрпошта» листом від 28.02.20 №31-18-175 надало копію довіреності від 01.01.2017 б/н (строк дії зазначеної довіреності до 31.12.2017) на отримання поштових відправлень ПАТ «НВК «Гірничі Машини», в якій зазначено такі номери телефонів уповноважених осіб на отримання кореспонденції: НОМЕР_1, НОМЕР_2 , НОМЕР_12.

(117) ПАТ «Київстар» листом від 16.07.2018 №13888/05 вказало суб`єктів господарювання, з якими укладено договори на використання вищезазначених номерів телефонів. Зазначена інформація наведена в таблиці 3.

На 16.07.2018, дата надання ПАТ «Київстар» відповіді на вимогу відділення, договори на використання вказаних номерів телефонів були чинними.

(119) Крім того, відповідно до інформації, отриманої за посиланням https://corum.com/contacts/, номер телефону НОМЕР_3 , вказаний як контактний телефон Дирекції по закупкам і логістиці ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854).

(126) Отже, ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у господарській діяльності використовує номери телефонів, які офіційно зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

(127) Використання відповідачами вищезазначених номерів телефонів до/після та під час проведення торгів № 1 - 3 вказує на спільність ведення господарської діяльності та є свідченням узгодження їх поведінки під час участі в конкурсних торгах № 1 - 3.

4.5. Спільні ІР-адреси.

(128) Головне управління ДФС у м.Києві листом від 04.10.2018 №30648/9/26-15-08-06-19 надало інформацію щодо ІР-адрес та електронних скриньок, з яких ПАТ НВК «Гірничі Машини» надсилало податкову звітність у 2017 році. Зазначена інформація наведена в таблиці 4.

(129) Також з ІР-адреси НОМЕР_7 з 08.07.2017 по 09.10.2017 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки 1528 разів, а також 08.07.2017 та 14.07.2017 здійснювався доступ з ІР-адреси НОМЕР_8 (інформація надана Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрнет» листом від 18.12.2018 № 296/01/01-08).

(131) Товариство з обмеженою відповідальністю «Київські телекомунікаційні мережі» у листі від 11.12.2018 №4-933 зазначило, що ІР-адреса НОМЕР_7 , відповідно до договору з надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2017 №253277/17, закріплена за обладнанням абонента - АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», яке знаходиться за юридичною адресою: вул. Світло Шахтаря, 4/6, м. Харків, зазначена адреса є адресою надання телекомунікаційних послуг. На 11.12.2018 зазначений договір чинний.

(132) Відповідно до інформації, наданої Товариством з обмеженою відповідальністю «НВФ «Волз», статична ІР-адреса НОМЕР_8 надана ТОВ «Корум Груп» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854) відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.09.2014 № 3031, адреса надання послуг; вуя. Лейпцизька, 15, м. Київ. Зазначений договір чинний на дату надання Товариством з обмеженою відповідальністю «НВФ «Волз» відповіді відділенню, а саме 24.05.2018.

(136) Наведене в пунктах 128 - 135 цього рішення свідчить про те, що у 2017 році ПАТ «НВК «Гірничі Машини» завантажувало податкову звітність з ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, які зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані, з ТОВ «Корум Україна».

(137) Отже, використання ПАТ «НВК «Гірничі Машини» до/після та на час проведення Торгів № 1 - 3 ІР-адрес та корпоративної електронної адреси, що зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», свідчить про доступ та обмін інформацією між відповідачами та узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах № 1 - 3.

4.6. Наявність господарських відносин.

(138) Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Корум Україна» листом від 25.01.2018 № 1-0023 та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» листом від 26.03.2018 б/н, у 2015 - 2017 роках означені суб`єкти господарювання були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених відповідних договорів, а також відповідачі мали укладені договори із суб`єктами господарювання, у тому числі: ТОВ «Корум Майнінг» (ідентифікаційний код юридичної особи 37041854), ТОВ «Корум Сорс» (ідентифікаційний код юридичної особи 37903071), ТОВ «Корум Репеїр» (ідентифікаційний код юридичної особи 37790506), ТОВ «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод» (ідентифікаційний код юридичної особи 37696092), АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» (ідентифікаційний код юридичної особи 00165712).

(139) Вищенаведене свідчить про тривалі господарські відносини між відповідачами та суб`єктами господарювання, пов`язаними з ТОВ «Корум Україна», які створюють певні умови для узгодженої поведінки.

(140) Відповідно до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавало у 2017 році ТОВ «Корум Україна» до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України, між відповідачами здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість на загальну суму 88 526 381, 00 гри з ПДВ (лист ОВПП ДФС від 27.06.2019 №7399/9/28-10-44-05-09), у тому числі:

ТОВ «Корум Україна» у 2017 році здійснило перерахування коштів ПАТ «НВК «Гірничі Машини», як постачальнику, на суму 71 239 212 грн з ПДВ;

ТОВ «Корум Україна» у 2017 році отримало від ПАТ «НВК «Гірничі Машини», як покупця, кошти на суму 17 287 167 грн з ПДВ.

(141) Вищенаведене свідчить про господарські відносини між відповідачами, які створюють певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усувають конкуренцію між ними під час участі в конкурсних торгах.

4.7. Надання відповідачами поворотної та безповоротної фінансової допомоги.

(149) Згідно з виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ «ПУМБ» листом від 14.05.2018 № 19.1/343, листом від 18.06.2018 № 19.1/431 та листом від 20.06.2019 №19.1/449, у 2017 році, у тому числі в період проведення торгів № 1 - 3, між відповідачами та пов`язаними з ними суб`єктами господарювання систематично здійснювалось перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі.

(150) Для прикладу, ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році надавало фінансову допомогу на поворотній основі ТОВ «Корум Україна» і ТОВ «Корум Майнінг».

(151) У 2017 році суб`єкти господарювання здійснювали операції з повернення фінансової допомоги ПАТ «НВК «Гірничі Машини», а саме: ТОВ «Корум Україна» - 18 674 258, 44 грн; ТОВ «Корум Майнінг» - 337 914 599, 49 грн.

(152) У 2017 році ПАТ «НВК «Гірничі Машини» отримувало фінансову допомогу на поворотній основі від ПАТ «Систем кепітал менеджмент» у розмірі 942 484 379, 60 грн, яке пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна».

(153) 3гідно з договором від 27.09.2017 №КУ/146-17 ТОВ «Корум Україна» 28 вересня 2017 року надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» безповоротну фінансову допомогу у розмірі 130 000 000, 00 грн.

(155) Означене змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, оскільки вказані перерахування коштів збільшують шанси суб`єкта господарювання у змаганні, який ці кошти отримує, відносно того суб`єкта господарювання, який ці кошти надає.

(157) Саме тому, у разі неповернення допомоги прибуток такого суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, відповідно, зазначений суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

(158) Крім того, оскільки за договором безпроцентної позики немає отримання прибутку у вигляді процентів, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, суб`єкт господарювання, надавши позику, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, може отримати замість прибутку наявний збиток.

(159) Тобто, суб`єкт господарювання, вилучивши тимчасово з обороту товариства кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

(160) Зазначене свідчить про єдність економічних інтересів відповідачів та фінансову підтримку відповідачами один одного в господарській діяльності, що створило умови для узгодження поведінки та, ж наслідок, усунуло конкуренцію між ними під час участі в торгах №№ 1-3.

4.8. Властивості файлів та схожість в оформленні документів відповідачів.

(161) Аналізом тендерних пропозицій, доданих ТОВ «Корум Україна» й ПАТ «НВК «Гірничі Машини» під час участі в торгах № 1 - 3, встановлено, що окремі документи, надані відповідачами, мають однакові властивості (табл.7).

(162) Отже, подання ПАТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій у торгах № 1 - 3 електронних файлів з однаковими параметрами «Програма творець», «Програма виробник» та «Версія програми PDF» свідчить про спільну підготовку відповідачів своїх тендерних пропозицій під час участі у торгах № 1 - 3.

(163) Крім того, відповідачі у своїх тендерних пропозиціях надали окремі довідки, які є ідентичні за змістом та оформленням. Для прикладу:

(164) Тендерною документацією на торги № 1 - 2 передбачено подання довідки в довільній формі (за підписом та печаткою (за наявності) учасника) про те, що учасник підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 2 - 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

(165) У тендерних пропозиціях, наданих на торги № 1 - 2, відповідачі надали інформацію про відсутність підстав, визначених у статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в однаковій табличній формі (однакове розміщення та заголовки стовпців) та додатково зазначили пункт 9 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який не був передбачений замовником у тендерній документації.

(166) Отже, така схожість в оформленні довідок та наявність спільних властивостей у файлах свідчить про обмін інформацією між ПАТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій для участі у торгах № 1 - 3.

4.9. Інформація про спільні інтереси відповідачів.

(167) Тендерною документацією торгів № 1 - 3 передбачено, якщо учасник не є виробником товару, у складі тендерної пропозиції він надає документальне підтвердження від виробника статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо).

(168) ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій на торги № 1 - 3 надало листи, в яких повідомляє, що ТОВ «Корум Україна» є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу Corum Group, що включає в свій склад ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод», АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», ремонтне виробництво Corum Repair та ряд інших підприємств. В рамках основної діяльності ТОВ «Корум Україна» вказує реалізацію обладнання, запасних частин і ремонтів виробництва вище перелічених підприємств».

(169) Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Корум Україна» надає свідоцтва дилера, сертифікати якості та дозвільні документи відповідного заводу, який у разі визнання ТОВ «Корум Україна» переможцем Торгів № 1 - 3 буде здійснювати виробництво відповідного гірничого обладнання, для прикладу:

ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій (Торги № 1 (лот № 1), Торги № 2, Торги № 3 (лот № 1, лот № 3) надало свідоцтво дилера, видане АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» на період з 05.01.2017 по 31.12.2017; у складі тендерних пропозицій (Торги № 1 (лот № 2), Торги № 3 (лот № 2, лот № 4) ТОВ «Корум Україна» надало свідоцтво дилера, видане ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» на період з 03.01.2017 по 31.12.2017.

(170) АТ «НВК «Гірничі Машини» надає доручення на участь у певній процедурі закупівлі, видані АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», та дозвільні документи, сертифікати якості відповідного виробника продукції, яка є предметом закупівлі, для прикладу:

Торги № 1 (лот № 1) АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 26.07.2017 № 1502 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги № 1 (лот № 2) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 24.07.2017 №49 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане 24.07.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з. вищезазначеними тендерними торгами;

Торги № 2 АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 10.08.2017 № 1571 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-18-000176-а); доручення видане 10.08.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги № 3 (лот № 1, лот № 3) АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 № 2115 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами;

Торги № 3 (лот № 2, лот № 4) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало ПАТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 № 59/1 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-с); доручення видане 02.11.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами.

(171) Отже, ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» реалізують продукцію однакових виробників - ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

(172) Крім того, у своїх тендерних пропозиціях на Торги № 1 - 3 ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини надали сертифікати якості, дозволи, технічні умови, тощо, які належать ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод».

(174) У тендерній документації замовник визначив, якщо учасник не є виробником товару, для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, зазначеним у пункті 173 цього рішення, у складі тендерної пропозиції учасник надає довідку довільної форми від виробника, яка підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виробництва товару, та довідку виробника, що підтверджує наявність працівників відповідної кваліфікації для виробництва товару.

(175) При цьому необхідно зазначити, що ненадання підприємствами-виробниками, які входять до машинобудівного холдингу Corum Group, вищезазначеної документації ПАТ «НВК «Гірничі Машини» для додання у складі тендерних пропозицій на Торги № 1 - 3 могло бути підставою для відхилення замовником пропозиції ПАТ «НВК «Гірничі Машини», про що було відомо АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», оскільки ПАТ «НВК «Гірничі Машини» зверталось до виробників із метою отримання відповідних документів.

(176) Крім того, ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у складі тендерної пропозиції на Торги № 3 (лот № 1, лот № 3) надало технічні характеристики предмета закупівлі за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ «Корум Груп».

(177) Тобто, пов`язані з ТОВ «Корум Україна» суб`єкти господарювання забезпечили участь ПАТ «НВК «Гірничі Машини» у Торгах № 1 - 3.

(178) Отже, ТОВ «Корум Україна» та ПАТ «НВК «Гірничі Машини» зацікавлені в участі один одного в торгах. Така зацікавленість відповідачів щодо участі один одного в торгах пояснюється спільністю інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини щодо контролю суб`єктів ринку на предмет здійснення узгоджених дій під час проведення тендеру. Спір у справі стосується питання наявності або ж відсутності таких узгоджених дій під час проведення тендеру, які призвели або могли призвести до спотворення результатів проведених торгів.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За приписами п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Так, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» приймали участь у торгах, проведених ДП «Львіввугілля». За результатами проведеного тендеру ТОВ «Корум Україна» було визнано переможцем по Торгах 1 та укладено відповідний договір, а по Торгах 2, 3 визнано такими, що не відбулися.

За ознаками вчинення ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляд антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів Торгів № 1 - 3, адміністративною колегією Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України було прийнято розпорядження про початок розгляду справи.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з якими кореспондується п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу.

Щодо порушення процесуальних прав позивача

Як вбачається з оскаржуваного рішення АМК України (далі також рішення № 61-р/тк), листом відділення АМК України від 06.09.2019 № 63-02/3389 копію витягу з подання про попередні висновки у справі № 3-01-101/2017 було надіслано ТОВ «Корум Україна» на юридичну адресу (п. 10 рішення № 61-р/тк). Листом відділення АМК України від 06.09.2019 № 63-02/3388 копію витягу з подання про попередні висновки у справі № 3-01-101/2017 було надіслано АТ «НВК «Гірничі Машини» на юридичну та поштову адресу (п. 11 рішення № 61-р/тк).

Також 09.09.2019 інформація про попередні висновки від 06.09.2019 № 63-03/146пу справі № 3-01-101/2017 була розміщена на офіційному вебсайті Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (п. 12 рішення № 61-р/тк).

На зазначене подання ТОВ «Корум Україна» й АТ «НВК «Гірничі машини» надали свої заперечення на засіданні комітету 15.10.2019 та листами в 15.10.2019 6/H (вх. № 8-01/11983 від 16.10.2019), від 15.10.2019 № 7 (вх. № 8-01/11984 від 16.10.2019) (п. 13 рішення № 61-р/тк).

Відповідно ч. 1 ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи), наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Аналіз наведеної норми свідчить, що особи, які беруть участь у справі мають право, зокрема, ознайомлюватися з матеріалами справи крім інформації з обмеженим доступом. Водночас, оскаржуючи рішення суду, скаржником не зазначено з якою саме інформацією він не зміг ознайомитися. До того, ж матеріали антимонопольної справи свідчать, що у розпорядженні АМК України були матеріали наявні у скаржника, а також інформація щодо нього та третьої особи, якою також мав володіти заявник за виключенням інформації щодо третьої особи, яка в силу ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є інформацією, яка стосується іншої особи та доступ до неї може бути обмежений.

З наведеного вбачається, що скаржник та третя особа отримали копію витягу з подання про попередні висновки у справі № 3-01-101/2017 та надали свої заперечення на них, які були враховані АМК України під час ухвалення оскаржуваного рішення, що підтверджується самим рішення № 61-р/тк. Посилання скаржника на те, що дата їх реєстрації 16.10.2019 (наступний день після ухвалення оскаржуваного рішення) не свідчить про те, що такі не були враховані регулятором, оскільки останній в рішенні чітко зазначив про їх надходження на момент засідання комітету і заслуховування усних пояснень сторін. Формальний процес реєстрації вхідної кореспонденції не спростовує факту їх дослідження. А тому такі доводи відхиляються як безпідставні.

Щодо дій АМК при розслідуванні

Відповідно до п. 23 Розділу VII Правил розгляду справ для з`ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Розпорядженням АМК України від 16.01.2013 № 21-р затверджено Порядок забезпечення проведення експертизи під час здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції (Порядок забезпечення проведення експертизи).

Відповідно до п. 1.2., 1.3. Порядку забезпечення проведення експертизи експертиза може бути призначена органами Антимонопольного комітету України (далі - Комітет) з метою встановлення фактів, що можуть бути доказами вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Експертиза призначається на підставі клопотання особи, яка бере участь у справі, або за власною ініціативою органів Комітету.

Згідно з п. 1.8. Порядку забезпечення проведення експертизи органи Комітету приймають розпорядження про призначення експертизи на підставі вмотивованого подання структурного підрозділу Комітету, територіального відділення Комітету.

У розпорядженні, зокрема, зазначаються: підстава для призначення експертизи; прізвище, ім`я та по батькові експерта та/або найменування експертної установи; найменування товарів, що підлягають дослідженню; перелік документів (матеріалів), що передаються на дослідження; коло питань, які будуть розглядатися експертами; найменування зразків товарів, які підлягають закупівлі для забезпечення проведення експертизи (у разі необхідності).

Встановлюючи коло питань, що їх слід поставити перед експертами, органи Комітету враховують у разі наявності пропозиції осіб, які беруть участь у справі.

У матеріалах антимонопольної справи відсутні клопотання скаржника та третьої особи про проведення експертизи. Таке клопотання також не заявлялося учасниками справи під час розгляду справи в суді першої інстанції. Клопотання про призначення експертизи у справі вперше було заявлено третьою особо на стадії апеляційного перегляду з пропуском строку, встановленого законом. Далі такі клопотання із заявами про поновлення строку для їх подачі заявлялися і скаржником і третьою особою, в задоволення яких було відмовлено з огляду на їх необґрунтованість. Зокрема, суд апеляційної інстанції виходив з того, що скаржником не наведено доказів неможливості самостійно надати такий висновок в порядку ст. 101 ГПК України та доказів заявити відповідне клопотання в суді першої інстанції в прядку, передбаченому ст. 80, 99 ГПК України. При цьому в апеляційній скарзі скаржник не наводить питання (питань), які він вважає за необхідне дослідити експерту.

Водночас призначення експертизи є правом регулятора, а не його обов`язком. Регулятор не обмежений в праві розглянути справу за наявними у справі матеріалами, у разі відсутності необхідності проведення експертизи. Матеріали антимонопольної справи містили докази, врахування та дослідження яких дозволило регулятору ухвалити оскаржуване рішення в порядку, передбаченому ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 12 Правил розгляду заяв. Твердження скаржника про необхідність проведення експертизи за відсутності конкретних доводів з цього приводу (переліку питань, неналежність того чи іншого доказу, тощо) є суб`єктивним баченням скаржника на зібрані у справі докази, а тому відхиляються судом як необґрунтовані.

Крім того, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 задоволено клопотання ПАТ «НВК «Гірничі машини» про поновлення строку для долучення нових доказів. Долучено до матеріалів справи висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 160/21 від 08.10.2021.

Щодо взаємозв`язку ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі машини»

З матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Корум Україна» пов`язане відносинами контролю з іншими суб`єктами господарювання, зокрема: ТОВ «Корум Майнінг», ТОВ «Корум Copc»), ТОВ «Корум Peпеїp», ТОВ «Гірничі машини - ДрМ3», АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», АТ «СКМ», ТОВ «Корум Груп»).

Згідно з Витягами з ЄДРПОУ кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгiв № 1 - 3 була ОСОБА_8 .

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням Пенсійного фонду України у м. Києві листами від 04.02.2019 № 21045/06 від 03.07.2019 № 144277/06 ОСОБА_8 перебувала у трудових відносинах ТОВ «Корум Copс» з 07.2016 - 12.2016 тa 01.2017 - 08.2017 і ТОВ «Корум Майнінг» з 09.2017 - 12.2017 та 01.2018 - 12.2018.

Тобто, на час проведення Торгів № 1 - 3 ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані через фізичну особу, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» та одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини». У даному випадку регулятором встановлено саме пов`язаність через особу, яка в одних правовідносинах виступає працівником у товариства, які входять до групи «Corum Group», а в інших - кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини», товариства, яке приймає участь у змаганні в тендері поряд з товариством, що входить до «Corum Group».

При цьому згідно з нормою п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

Тобто наведена норма кваліфікує саме пов`язаність особи з іншими учасниками процедури закупівлі, що не свідчить про необхідність встановлення такого критерію як пов`язаність відносинами контролю. Відповідного критерію не містить і Закон України «Про захист економічної конкуренції». А тому відповідні доводи скаржника відхиляються як необґрунтовані.

Щодо спільних працівників

Так, згідно з наданої ТОВ «Корум Україна» листом вiд 27.06.2019 № 1-0012 інформації вбачається, що ОСОБА_10 прийнятий до ТОВ «Корум Україна» за основним місцем роботи на посаду менеджер по ключовим клієнтам служби продаж 03.11.2015. Звільнений 17.12.2018 в порядку переведення до ТОВ «Корум Трейдінг».

Згідно з посадовою інструкцією менеджер по ключовим клієнтам зобов`язаний: просувати нові продуктові «лінійки», спільно з менеджерами по товарному маркетингу планувати динаміку зростання частки компанії CORUM GROUP в межах ринку клієнта, а також організовувати керівництво роботою підлеглих спеціалістів із супроводження продаж та брати безпосередню участь у тендерних торгах, забезпечувати належне оформлення пропозицій і документації конкурсних торгів.

ОСОБА_11 прийнятий до ТОВ «Корум Україна» за основним місцем роботи на посаду менеджер по управлінню логістикою служби логістики 03.11.2015. Звільнений 10.01.2017 в порядку переведення до ТОВ «Гірничі машини - ДрМ3».

Посада менеджера по управлінню логістикою належить до категорії керівників, згідно з посадовою інструкцією обов`язками передбачено: координувати організацію роботи з формування й наповнення нормативу залишків запасних частин і комплектувальних ТОВ «Корум Україна», брати участь у процесі формування бюджету на логістику (аналіз витрат на логістику) та координувати й спрямовувати фінансові потоки, які пов`язані з логістичними процесами ТОВ «КОРУМ Україна», погоджувати взаємодію служби з іншими підрозділами ТОВ «Корум Україна» відповідно до розробленої і затвердженої технологічної схеми.

ОСОБА_9 прийнята до ТОВ «Корум Україна» як зовнішній сумісник на посаду спеціаліст з митного оформлення служби логістики 05.11.2015. Переведена на посаду спеціаліста з митного оформлення служби супроводження продажів. Звільнена за власним бажанням 12.10.2018.

Відповідно до тендерних пропозицій ТОВ «Корум Україна» на Торгах № 1 - 2 менеджер по ключовим клієнтам служби продажу ОСОБА_10 призначався виконуючим обов`язки директора ТОВ «Корум Україна»: з 31.07.2017 до 04.08.2017 (наказ від 24.07.2017 № 24-A); з 07.08.2017 до 18.08. 2017 (наказ від 24.07.2017 № 34-O).

Також АТ «НВК «Гірничі Машини» листом від 27.06.2019 № 15/3-19 надало інформацію про працевлаштування таких осіб: ОСОБА_10 на посаді начальника комерційного відділу за основним місцем роботи в період з 06.03.2006 по 09.09.2010; ОСОБА_11 на посаді начальника відділу збуту за основним місцем роботи в період з 01.03.2006 по 08.12.2010; на посаді начальника відділу збуту за сумісництвом в період з 09.12.2010 по 01.11.2018; ОСОБА_9 на посаді митного брокера відділу по митному декларуванню за основним місцем роботи в період з 01.03.2006 по 02.04.2006; на посаді начальника відділу митного декларування на підставі переведення в період з 03.04.2006 по 25.08.2011; на посаді митного брокера відділу митного декларування за сумісництвом з 14.02.2012 по 12.10.2018.

Як вбачається з інформації, наданої ПАТ «Укрпошта» листом від 28.02.2018 № 31-18-175, уповноваженою особою на одержання поштових відправлень АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016, 2017 та 2018 роках була ОСОБА_3 , а також ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у 2017 році.

Листом від 30.04.2018 № 1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта» надало інформацію про те, що у 2018 році кореспонденцію отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_3 (видана ТОВ «Корум Груп»).

Згідно з даними Головного управління Пенсійного фонду України у м. Києві указані особи працювали і у АТ «НВК «Гірничі Машини», і у ТОВ «Корум України», або у пов`язаних з останнім товариствах, що не спростовано на стадії апеляційного перегляду.

Так, ОСОБА_10 працював на ТОВ «Корму Україна» з липня 2016 до грудня 2018, на АТ «НВК «Гірничі Машини» з 01.08.2017 до 31.08.2017. ОСОБА_11 працював на ТОВ «Корму Україна» з липня 2016 до 01.01.2017, на АТ «НВК «Гірничі Машини» з липня 2016 до 31.08.2017 до листопада 2018, ОСОБА_15 працювала на ТОВ «Корму Україна» з вересня 2016 до жовтня 2018, на ТОВ «Корум Майнінг» із серпня 2017 до грудня 2017, на ТОВ «Корум Сорс» з липня 2016 до грудня 2018, на АТ «НВК «Гірничі Машини» з липня 2016 до жовтня 2018. ОСОБА_3 працювала на ТОВ «Корум Майнінг» із липня 2017 до жовтня 2018, на ТОВ «Корум Сорс» з липня 2016 до грудня 2018, ОСОБА_2 працювала на ТОВ «Корум Майнінг» із вересня 2016 до березень 2017, на ТОВ «Корум Сорс» з вересня 2016 до листопада 2017, ОСОБА_1 працювала на ТОВ «Корум Майнінг» із лютого 2017 до жовтня 2017, на ТОВ «Корум Сорс» з липня 2016 до грудня 2016.

ТОВ «Корум Майнінг» листом від 27.06.2019 № 6/2-0018 надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме: ОСОБА_3 з 01.10.2012 на умовах зовнішнього сумісництва на посаду фахівця з адміністративно-господарської діяльності. Звільнена 03.10.2018; ОСОБА_2 з 01.03.2011 на умовах зовнішнього сумісництва асистента керівника. Звільнена 07.03.2017; ОСОБА_1 з 01.02.2017 на посаду асистента керівника. Звільнена 22.10.2017.

ТОВ «Корум Сорс» листом від 27.06.2019 № 41 надало інформацію про посади, на які призначались працівники, а саме: ОСОБА_3 прийнята на посаду начальника ділянки АХО (КЦ) згідно з наказом від 16.12.2015 № 220-к; ОСОБА_2 прийнята на посаду керівника департаменту фасіліті згідно з наказом від 16.12.2015 № 220-К.

Отже, наведене свідчить, що вказані працівники, перебуваючи у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», одночасно здійснювали керівництво відділом збуту, виконували обов`язки митного брокера у відділі митного декларування та згідно з довіреностями отримували кореспонденцію АТ «НВК «Гірничі Машини» (кожен, відповідно). Отже, завдяки тому, що працівниками АТ «НВК «Гірничі Машини», ТОВ «Корум Україна» та пов`язаними з ним суб`єктами господарювання є одні й ті ж особи, суб`єкти господарювання були обізнані з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного, у тому числі і щодо участі в Торгах № 1 - 3. Наведене підтверджує факт пов`язаності учасників та поза всяким сумнівом свідчить про відсутність змагальності між скаржником та третьою особою під час проведення Торгів № 1 - 3.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що регулятор підставно дійшов висновку про пов`язаність учасників через спільних працівників, що свідчить про відсутність змагальності між скаржником та третьою особою під час проведення Торгів № 1 - 3 з огляду на те, що одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає необхідність погодження між суб`єктами господарювання, в яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконуваної роботи, встановлення певних вимог до таких осіб, тощо. При цьому логічним є те, що в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників з метою уникнення витоку інформації, комерційної таємниці, інших відомостей, тощо. А тому висновки скаржника у вказаній частині відхиляються як необґрунтовані.

Отже, ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів № 1 - 3 мали спільних працівників, що сприяло обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності цих суб`єктів господарювання.

Щодо отримання поштових відправлень

З матеріалів справи вбачається, поштові відправлення, адресовані ТОВ «Корум Україна», у 2017 році видавались на підставі довіреності, уповноваженому на одержання пошти ОСОБА_4 у відділенні поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015, що підтверджується листами ПАТ «Укрпошта» від 09.10.2018 № 33-Л-33444 та від 02.01.2019 № 33-Л-14.

AT «HBK «Гірничі Машини» у 2017 році мало укладений договір від 01.01.2017 №15/80 з Київською міською дирекцією УДППЗ «Укрпошта» про доставку/ вручення поштових відправлень через абонентну скриньку № 80 у відділенні поштового зв`язку Київ 15, за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 (строк дії зазначеного договору - до 31.12.2017). Відповідно до довіреності від 01.01.2017 уповноваженими особами на одержання поштових відправлень були: ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , що підтверджується листом від 28.02.2018 № 31-18-175 ПАТ «Укрпошта».

Як було встановлено вище, уповноважені на отримання кореспонденції АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році перебували у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» та ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані між собою та пов`язані з ТОВ «Корум Україна». Наведене свідчить, що ТОВ «КОРУМ Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році отримували кореспонденцію в одному й тому ж поштовому відділенні за адресою: вул. Цитадельна, буд. 6/8, м. Київ, 01015 . Уповноваженими на отримання кореспонденції АТ «НВК «Гірничі Машини» були особи, що перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016 році та 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділені поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 . При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_3 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах з ТОВ «Корум Майнінг» і ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

За наявною інформацією, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2016 році та 2018 році також отримувало кореспонденцію у відділені поштового зв`язку № 15 за адресою: вул. Цитадельна, 6/8, м. Київ, 01015 . При цьому уповноваженою особою на одержання поштових відправлень була ОСОБА_3 , яка в зазначений період перебувала у трудових відносинах із ТОВ «Корум Майнінг» і ТОВ «Корум Сорс», які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» (лист ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 № 31-18-175 та лист ГУ Пенсійного фонду України в м. Києві від 20.09.2018 № 80482/06 та від 03.07.2019 № 144277/06).

У 2018 році кореспонденцію скаржника отримувала на підставі довіреності від 01.01.2018 № 5 ОСОБА_3 , виданої ТОВ «Корум Груп», що підтверджується листом від 30.04.2018 № 1853-Л-16019 ПАТ «Укрпошта».

Отже, правомірним є висновок регулятора про те, що отримання кореспонденції ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» в одному й тому ж поштовому відділенні зв`язку та уповноваженими на отримання кореспонденції працівниками, які перебували у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», було системним. Такі обставини в сукупності можуть свідчити про те, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» обізнані з діяльністю одне одного та мали сприятливі умови для доступу та обміну інформацією, у тому числі й щодо участі в Торгах № 1 - 3. При цьому посилання скаржника на те, що такі особи не мали жодного відношення до підготовки документації до участі у тендері, не спростовує факту обізнаності товариств про діяльність один одного та обміну інформацією. А тому такі доводи визнаються необґрунтованими.

Щодо спільних засобів зв`язку та IP-адрес

Як вбачається з матеріалів справи, ТОВ «Корум Україна» листом від 25.01.2018 №1-0023 на вимогу Львівського територіального відділення комітету від 12.01.2018 № 13/05-7 зазначило контактну інформацію щодо працівників, відповідальних за надання відповіді на зазначену вимогу, у тому числі номери телефонів: НОМЕР_5 та НОМЕР_6 .

На використання вищезазначених номерів телефонів укладено договори з 01.09.2015 з такими суб`єктами господарювання: НОМЕР_5 , зареєстрований на ТОВ «Корум Груп»; НОМЕР_6 , зареєстрований на ТОВ «Корум Репеїр», що підтверджується листом Приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі - ПАТ «Київстар») від 16.07.2018 № 13888/05.

Згідно з листом ПАТ «Укрпошта» від 28.02.2018 № 31-18-175 у довіреності від 01.01.2017 б/н (строк дії зазначеної довіреності до 31.12.2017) на отримання поштових відправлень АТ «НВК «Гірничі Машини» зазначено такі номери телефонів уповноважених осіб на отримання кореспонденції: НОМЕР_1, НОМЕР_2 , НОМЕР_3.

Згідно з інформацією, наданою ПАТ «Київстар» листом від 16.07.2018 № 13888/05, номери телефонів використовувалися таким чином: НОМЕР_13 та НОМЕР_14 використовувалися ТОВ «Корум Сорс» з 10.11.2015 і 02.09.2015, відповідно; використовувався ТОВ «Корум Груп» з 01.09.2015; усі три номери у 2017 році використовувалися АТ «НВК «Гірничі Машини».

Також відповідно до інформації за посиланням https://corum.com/contacts/ (яка досліджувалася регулятором на момент ухвалення рішення), номер телефону НОМЕР_3 вказаний як контактний телефон дирекції по закупкам і логістиці ТОВ «Корум Груп».

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що 08.07.2017 у процесі створення електронної поштової скриньки ao npk_gm (@ukr.net вказано таке ім`я користувача: «АО ГМ» та використано номер телефону НОМЕР_4 , що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю «УКРНЕТ» від 18.12.2018 № 296/01/01-08.

Як з`ясовано регулятором, з електронної поштової скриньки ao y 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» надсилало звітність у Головне управління ДФС у м. Києві, що підтверджується листом Головного управління ДФС у м. Києві від 04.10.2018 № 30648/9/26-15-08-06-19. Наведене спростовує доводи скаржника про відсутність доказів використання указаної скриньки третьою особою під час подання звітності.

Листом від 12.02.2019 б/н ПАТ «Київстар» повідомило, що на використання номера телефону НОМЕР_4 укладено угоду від 01.09.2015 № 71559000 про надання послуг рухомого (мобільного) зв`язку з ТОВ «Корум Майнінг». На дату надання ПАТ «Київстар» відповіді до регулятора зазначена угода була чинною.

Отже, АТ «НВК «Гірничі Машини» у господарській діяльності використовувала номери телефонів, які належали товариствам, які були пов`язані зі скаржником. Посилання скаржника на використання таких номерів службовими особами, які були сумісниками на різних товариствах не спростовує факту використання таких номерів третьою особою, а навпаки - підтверджує факт взаємодії таких двох товариств, зокрема, шляхом використання одних номерів засобів зв`язку. А тому суд першої інстанції правомірно виходив з того, що використання учасниками вищезазначених номерів телефонів до/пiсля та під час проведення Торгів № 1 - 3 вказує на спільність ведення господарської діяльності та може свідчити про узгодження їх поведінки під час участі в конкурсних Торгах № 1 - 3. Відповідно, доводи скаржника у вказаній частині визнаються необґрунтованими.

Також Головне управління ДФС у м. Києві листом від 04.10.2018 № 30648/9/26-15-08-06-19 падало інформацію щодо IP-адрес та електронних скриньок, з яких АТ «НВК «Гірничі Машини» надсилало податкову звітність у 2017 році. Так, 26.10.2017 з IP-адреси НОМЕР_11 було надіслано лист зі скриньки , 21.04.2017 з IP-адреси НОМЕР_11 було надіслано лист зі скриньки , 31.07.2017 з IP-адреси НОМЕР_7 було надіслано лист зі скриньки , 07.11.2017 з IP-адреси НОМЕР_7 було надіслано лист зі скриньки ,

Також з IP-адреси НОМЕР_7 з 08.07.2017 по 09.10.2017 здійснювався доступ до електронної поштової скриньки 1 528 разів, а також 08.07.2017 та 14.07.2017 здійснювався доступ IP-адреси НОМЕР_8 , що підтверджується листом ТОВ «УКРНЕТ» від 18.12.2018 № 296/01/01-08.

IP-адреса НОМЕР_11 закріплена за ТОВ «Корум Груп» з 17.01.2011 відповідно до додатка № 1 до договору надання телекомунікаційних послуг № ДЦ-383/10 вiд 10.01.2011. Адреса підключення послуги: вул. Артема, 138А, м. Донецьк, що підтверджується листом ПАТ «Київстар» листом від 18.12.2018 № 25470/05.

IP-адреса 188.230.122.26, відповідно до договору з надання телекомунікаційних послуг від 01.06.2017 № 253277/17, закріплена за обладнанням абонента АТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря», яке знаходиться за юридичною адресою: вул. Світло Шахтаря, 4/6, м. Харків. Зазначена адреса є адресою надання телекомунікаційних послуг, що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Київські телекомунікаційні мережі» від 11.12.2018 № 4-933.

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «НВФ «Волз», статична IP-адреса НОМЕР_8 надана ТОВ «Корум Груп» відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг від 04.09.2014 № 3031, адреса надання послуг: вул. Лейпцизька, 15, м. Київ.

Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДФС у Донецькій області листом від 27.06.2019 № 50592/10/05-99-08-04-12, у 2017 році з IP-адрес НОМЕР_11 , НОМЕР_7 , НОМЕР_8 суб`єкти господарювання подавали податкову звітність до ГУ ДФС у Донецькій області, а саме: ТОВ «Корум Репеїр» - iз сiчня по червень 2017 року з IP-адреси НОМЕР_11 ; з липня по грудень 2017 року з IP-адреси НОМЕР_7 ; ТОВ «Гірничі машини - ДрМЗ» - із січня по березень 2017 року з IP-адреси НОМЕР_8 ; з липня по грудень 2017 року з IP-адреси НОМЕР_7 .

Офіс великих платників податків ДФС листом від 19.07.2019 № 8056/9/28-10-50-03-21 надало інформацію про те, що АТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» у період із липня по грудень 2017 року подавало податкову звітність з IP-адреси НОМЕР_7 .

Отже, обґрунтованим та таким, що підтверджений матеріалами справи є висновок регулятора про те, що у 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» завантажувало податкову звітність з IP-адрес та корпоративної електронної адреси, які зареєстровані та використовуються суб`єктами господарювання, що пов`язані з ТОВ «Корум Україна». Наведене, у свою чергу, дає підстави вважати, що АТ «НВК «Гірничі Машини» до/пiсля та на час проведення Торгів № 1 мало доступ та обмінювалося інформацією з ТОВ «Корум Україна» та узгодженість їх поведінки під час участі в Торгах № 1-3. Доводи скаржника про те, що такі засоби електронного зв`язку не використовувалися третьою особою під час подачі тендерної документації не спростовуються факту їх використання АТ «НВК «Гірничі Машини» як такого (використання IP-адрес та електронних скриньок осіб, пов`язаних із скаржником), а тому відхиляються судом як необґрунтовані в розумінні ст. 77 - 80, 269 ГПК України.

Щодо наявності господарських відносин

Так, у 2015 - 2017 роках ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані господарськими відносинами на підставі укладених відповідних договорів, а також мали укладені договори із суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна», а саме: ТОВ «Корум Майнінг», ТОВ «Корум Сорс», ТОВ «Корум Репепр», ТОВ «Гірничі машини - ДрМЗ», що підтверджується листами ТОВ «Корум Україна» від 25.01.2018 № 1-0023 та AT «НВК «Гірничі Машини» від 26.03.2018 б/н. Наведене свідчить про тривалі господарські відносини.

Відповідно до додатків 5 до податкової декларації з податку на додану вартість, які подавало у 2017 році ТОВ «Корум Україна» до Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України, між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» здійснювались операції на митній території України з продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість на загальну суму 88 526 381, 00 грн з ПДВ (лист ОВГП ДФС від 27.06.2019 № 7399/9/28-10-44-05-09), у тому числі: ТОВ «Корум Україна» у 2017 році здійснило перерахування коштів АТ «НВК «Гірничі Машини», як постачальнику, на суму 71 239 212 грн з ПДВ; ТОВ «Корум Україна» у 2017 році отримало від АТ «НВК «Гірничі Машини», як покупця, перерахування коштів на суму 17 287 167 грн з ПДВ.

Головне управління ДФС у м. Києві до листа від 27.06.201 /9/26-15-08 06-19 надало регулятору додатки 5 до податкової декларації з податку на додану вартість АТ «НВК «Гірничі Машини» за 2017 рік, відповідно до яких встановлено обсяг розрахунків із продажу та придбання, що оподатковуються податком на додану вартість між АТ «НВК «Гірничі Машини» та суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна». Загальна сума розрахунків за 2017 рік між третьою особою та товариствами, пов`язаними зі скаржником, склала 95 676 421 грн. Обсяг розрахунків, у відсотковому співвідношенні, АТ «НВК «Гірничі Машини» з покупцями та постачальниками, у тому числі ТОВ «Корум Україна» та суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна», становив 56 % та 62 %, відповідно, від загального обсягу розрахунків, здійснених у 2017 році.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що до/після подання учасниками торгів своїх пропозицій конкурсних торгів для участі в Торгах № 1-3 ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були пов`язані господарськими відносинами. Такі відносини могли створювати певні умови для узгодженої поведінки та, як наслідок, усування конкуренції між ними під час участі в конкурсних торгах. При цьому така обставина також враховується судом апеляційної інстанції в комплексі з іншими обставинами справи в контексті наявності доказів узгодженої поведінки. А тому доводи скаржника про те, що наведений факт не свідчить про узгодженість дій між товариствами, з урахуванням встановлених вище обставин справи визнаються неспроможними.

Щодо надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги

З матеріалів справи вбачається, що у 2017 році, у тому числі в період проведення Торгів № 1 - 3, між АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» систематично здійснювалося перерахування грошових коштів у вигляді надання фінансової допомоги на поворотній та безповоротній основі, що підтверджується виписками про рух грошових коштів, наданими ПАТ «ПУМБ» листом від 14.05.2018 № 19.1/343, листом від 18.06.2018 № 19.1/431 та листом від 20.06.2019 № 19.1/449.

Зокрема, АТ «НВК «Гірничі Машини» у 2017 році надавало фінансову допомогу на поворотній основі ТОВ «Корум Україна» і ТОВ «Корум Майнінг» у розмірі 18 674 258,44 грн та 337 914 599,49 грн, відповідно.

У 2017 році АТ «НВК «Гірничі Машини» отримувало фінансову допомогу на поворотній основі від АТ «СКМ» у розмірі 942 484 379, 60 грн, яке пов`язане відносинами контролю з ТОВ «Корум Україна».

Згідно з договором від 27.09.2017 № КУ/146-17 ТОВ «Корум Україна» 28.09.2017 надало АТ «НВК «Гірничі Машини» безповоротну фінансову допомогу в розмірі 130 000 000, 00 грн.

Щодо посилання скаржника на переговори щодо повернення указаної вище безповоротної фінансової допомоги в розмірі 130 000 000, 00 грн суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Як вбачається з листа ТОВ «Корум Україна» від 28.09.2017, останній поінформував АТ «НВК «Гірничі Машини», що враховуючи переговори між сторонами, які відбулися 28.09.2017, договір про надання безповоротної фінансової допомоги від 27.09.2017 № КУ/146-17 ТОВ «Корум Україна» є розірваним з 29.09.2017, у зв`язку з чим зазначив, що перераховані кошти були помилково перераховані та просив їх повернути.

У відповідь на зазначений лист АТ «НВК «Гірничі Машини» листом № 12 від 29.08.2017 повідомило ТОВ «Корум Укараїна», що товариство немає можливості повернути зазначені кошти, у зв`язку з тим, що вони були повністю використані на погашення кредиторської заборгованості. Тому АТ «НВК «Гірничі Машини» відмовило у розірванні договору (домовленість про що було досягнуто раніше).

Отже, наведене свідчить, що договір про надання безповоротної фінансової допомоги від 27.09.2017 № КУ/146-17 не розірвано (доказів наявності у скаржника права на односторонню відмову від такого договору, останнім не надано). Зобов`язання щодо перерахування таких коштів (130 000 000, 00 грн) виконано, що підтверджується наведеними вище листами. Доказів звернення до суду з вимогами про розірвання договору від 27.09.2017 № КУ/146-17 та повернення (стягнення) 130 000 000, 00 грн або ж визнання його недійсним скаржником не надано. А тому посилання скаржника на свій лист від 28.09.2017 та лист третьої особи № 12 від 29.08.2017 є безпідставними, оскільки не спростовують встановлених обставин (щодо надання безповоротної фінансової допомоги), а навпаки - підтверджують їх. До того ж, скаржник не заперечує сам факт наміру надати такі кошти третій особі. Посилання скаржника на наявність правовідносин з надання фінансової допомоги іншим господарюючим суб`єктам не є предметом даного судового розгляду, виходячи, виходячи з предмета спору по даній.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує часові межі відповідних обставин. 27.09.2017 сторони уклали договір, 28.09.2017 кредитор (ТОВ «Корум Укараїна») звертається до боржника (АТ «НВК «Гірничі Машини») про розірвання договору та повернення коштів, 29.09.2017 третя особа відмовляє у вчиненні відповідних дій. Такі дії відбувалися у досить короткий проміжок часу між проведенням Торгів № 1 (28.08.2017) та оголошенням і проведенням Торгів № 2 (18.07.2017 і 05.10.2017, відповідно) і в день оголошення Торгів № 3 (28.09.2017). Тобто на момент оголошення та проведення всіх Торгів (№ 1 - 3) один конкурент (ТОВ «Корум Укараїна») надає безповоротну фінансову допомогу іншому конкуренту (АТ «НВК «Гірничі Машини»).

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У разі неповернення фінансової допомоги прибуток такого суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, відповідно, зазначений суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності. До того ж, оскільки за договором безпроцентної позики отримання прибутку у вигляді процентів відсутнє, немає ніякої іншої компенсації за користування коштами, суб`єкт господарювання, надавши позику, з огляду на інфляційні показники та інші чинники, може отримати замість прибутку наявний збиток. Тобто, суб`єкт господарювання, вилучивши тимчасово з обороту товариства кошти, усвідомлено йде на ризик втрати можливого прибутку з метою фінансової підтримки свого конкурента.

Наведені норми Закону України «Про захист економічної конкуренції» та Господарського кодексу України, як і принципи конкуренції не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги, а саме безповоротної, оскільки вказані перерахування коштів можуть збільшити шанси суб`єкта господарювання (конкурента) у змаганні, який ці кошти отримує, відносно того суб`єкта господарювання, який ці кошти надає.

Наведена обставина свідчить про єдність економічних інтересів учасників та фінансову підтримку учасниками торгів один одного в господарській діяльності, що, відповідно, створило умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунуло конкуренцію між ними під час участі в Торгах № 1 - 3. А тому заперечення скаржника визнаються необґрунтованими та відхиляються судом.

Щодо схожості в оформленні документів

Так, регулятором було проаналізовано тендерні пропозиції, подані ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» під час участі в Торгах № 1 - 3 та встановлено, що окремі документи, надані учасниками торгів, мають однакові властивості, зокрема, у «версіях програми PDF», «програма творець», «програма виробник» і в датах створення. Наведені в таблиці властивості дійсно підтверджують факт того, що надані документи мають однакові властивості.

Суд апеляційної інстанції частково приймає доводи скаржника та третьої особи про те, що документи які мають такі властивості можуть бути створені і іншими особами та розповсюдженість використання програмного забезпечення «Adobe Acrobat Reader DC». Водночас, оцінка такого доказу здійснюється поряд з іншими доказами, наявними в матеріалах справи та встановленими обставинами.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 долучено до матеріалів справи висновок Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 160/21 від 08.10.2021.

Згідно з висновком Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності № 160/21 від 08.10.2021 метадані об`єктів дослідження, а саме метадані: «Програма виробник» та «Версія програми PDF» (при відображенні в програмі Adobe Acrobat Reader DC PDF-1.4 Acrobat 5.x) є однаковими при використанні різних ЕОМ за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що указаний висновок не спростовує позиції регулятора про те, що виготовлення таких документів мало місце на одній техніці, а висновок експерта свідчить, що документація з однаковими метаданими може бути виготовлена і на різних технічних пристроях за умови використання: технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії. Водночас доказів використання технічного пристрою (сканера) однієї моделі та програмного забезпечення однієї версії, скаржником не надано. До того ж, наданий висновок не спростовує того факту, що документи, надані учасниками торгів, мають однакові властивості, зокрема, у «версіях програми PDF», «програма творець», «програма виробник» і в датах створення. А тому наданий висновок експертизи не спростовує встановлених у справі обставин, а наводить ймовірні варіанти створення однакових властивостей у документах без встановлення власне таких обставин. Відповідно, такі доводи відхиляються як необгрунтвоані.

Також з матеріалів справи вбачається, що АТ «НВК «Гірничі Машини» та ТОВ «Корум Україна» у своїх тендерних пропозиціях надали окремі довідки, які є ідентичні за змістом та оформленням. Зокрема, інформація про відсутність підстав, визначених у ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», в однаковій табличній формі (однакове розміщення та заголовки стовпців) та додатково зазначили пункт 9 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», який не був передбачений замовником у тендерній документації. Така схожість в оформленні довідок та наявність спільних властивостей у файлах також є підставою для висновку про обмін інформацією між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» та спільну підготовку своїх тендерних пропозицій для участі у Торгах №1 - 3.

Щодо наявності спільних інтересів

Як вбачається з матеріалів справи та з`ясовано регулятором, тендерною документацією Торгів № 1 - 3 було передбачено, що в разі коли учасник не є виробником товару, у складі тендерної пропозиції він надає документальне підтвердження від виробника статусу уповноваженого представника (дилера, дистриб`ютора тощо).

ТОВ «КОРУМ Україна» у складі тендерних пропозицій на Торги № 1-3 надало листи, в яких повідомило, що ТОВ «Корум Україна» є структурним торговим представництвом на території України машинобудівного холдингу «Corum Group», що включає в свій склад ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод», ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря», ремонтне виробництво «Corum Repair» та ряд інших підприємств. В рамках основної діяльності ТОВ «Корум Україна» вказувало реалізацію обладнання, запасних частин і ремонтів виробництва вище перелічених підприємств.

Також у складі тендерної пропозиції ТОВ «Корум Україна» надає свідоцтва дилера, сертифікати якості та дозвільні документи відповідного заводу, який у разі визнання ТОВ «Корум Україна» переможцем Торгів № 1-3 буде здійснювати виробництво відповідного гірничого обладнання, для прикладу:

ТОВ «Корум Україна» у складі тендерних пропозицій (Торги № 1 (лот № 1), Торги № 2, Торги № 3 (лот № 1, лот 3) надало свідоцтво дилера, видане ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» на період з 05.01.2017 по 31.12.2017; у складі тендерних пропозицій (Торги № 1 (лот № 2), Торги № 3 (лот № 2, лот № 4) ТОВ «Корум Україна» надало свідоцтво дилера, видане ТОВ «Гірничі машини Дружківський машинобудівний завод» на період з 03.01.2017 по 31.12.2017.

АТ «НВК «Гірничі Машини» надало доручення на участь у певній процедурі закупівлі, видані ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини Дружківський машинобудівний завод», та дозвільні документи, сертифікати якості відповідного виробника продукції, яка була предметом закупівлі. Зокрема, Торги № 1 (лот № 1) ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 26.07.2017 № 1502 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане 26.07.2017 і дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами; Торги № 1 (лот № 2) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 24.07.2017 № 49 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-06-30-001927-b); доручення видане 24.07.2017 i дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами; Торги № 2 ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» надало AT «НВК «Гірничі Машини» доручення від 10.08.2017 № 1571 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-07-18-000176-а); доручення видане 10.08.2017 i дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами; Торги № 3 (лот № 1, лот № 3) ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 № 2115 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-c); доручення видане 02.11.2017 i дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами; Торги № 3 (лот № 2, лот № 4) ТОВ «Гірничі машини - Дружківський машинобудівний завод» надало АТ «НВК «Гірничі Машини» доручення від 02.11.2017 № 59/1 взяти участь у процедурі державної закупівлі товарів (ідентифікатор закупівлі UA-2017-09-28-001474-c); доручення видане 02.11.2017 i дійсне до повного завершення процедури закупівлі згідно з вищезазначеними тендерними торгами.

Отже, ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» реалізують продукцію однакових виробників - ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод». При цьому указані виробники пов`язані з ТОВ «Корум Україна».

Крім того, у своїх тендерних пропозиціях на Торги №№ 1-3 ТОВ «Корум Україна» і АТ «НВК «Гірничі Машини» надали сертифікати якості, дозволи, технічні умови тощо, які належать ПАТ «Харківський машинобудівний завод» «Світло шахтаря» і ТОВ «Гірничі Машини - «Дружківський машинобудівний завод».

Враховуючи наведені обставини, обґрунтованим є висновок регулятора про те, що ненадання підприємствами виробниками, які входять до машинобудівного холдингу «Corum Group», вищезазначеної документації АТ «НВК «Гірничi Машини» для подання у складі тендерних пропозицій на Торги № 1 - 3 могло бути підставою для відхилення замовником пропозиції АТ «НВК «Гірничі Машини», про що було відомо ПАТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря» i ТОВ «Гірничі Машини - Дружківський машинобудівний завод» (як підприємствам, що входять до єдиного холдингу), оскільки АТ «НВК «Гірничі Машини» зверталось до виробників із метою отримання відповідних документів. Тобто, фактично пов`язані з ТОВ «Корум Україна» суб`єкти господарювання забезпечили (підтримали) участь АТ «НВК «Гірничі Машини» у Торгах № 1-3.

Крім того, як встановлено регулятором, АТ «НВК «Гірничі Машини» у складі тендерної пропозиції на Торги № 3 (лот № 1, лот № 3) надало технічні характеристики предмета закупівлі, за підписом технічного менеджера по стругових конвеєрах ТОВ «Корум Груп», що вкотре підтверджує факт обміну інформацією та сприянні конкурентами один одному під час проведення торгів.

Наведене підтверджує висновок суду першої інстанції про те, що ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» були зацікавлені в участі одного в торгах. Така зацікавленість підтверджує спільність інтересів та доводить наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо оцінки доказів

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування «вірогідність доказів».

Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Аналогічний підхід до стандарту доказування «вірогідність доказів» висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

У даній справі суд апеляційної інстанції ураховує висновки Європейського суду з прав людини у справі «SA-CAPITAL OY v. FINLAND» (рішення від 14.02.2019, яке набуло статусу остаточного 14.05.2019) (https://hudoc.echr.coe.int/rus#%22fulltext%22:[%225556/10%22],%22documentcollectionid2%22:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-189791%22]), предметом якої був розгляд питання порушення конкурентного законодавства. Європейський суд з прав людини, зокрема, дійшов таких висновків.

Суд наголошує, що справедливість розгляду слід оцінювати в цілому, беручи до уваги особливий характер та обставини справи, а також що питання, чи право на захист, зокрема, було забезпечено належним чином узгоджується зі статтею 6, має розглядатися у світлі всіх відповідних елементів справи. У цьому контексті Суд визнає, що справи щодо обмеження конкуренції зазвичай стосуються складних і часто широких економічних питань і пов`язаних з ними фактичних питань, а це означає, що відповідні елементи доказів також будуть багатогранними. Суд також усвідомлює сильний суспільний інтерес, пов`язаний з ефективним забезпеченням застосування законодавства про конкуренцію. Крім того, слід пам`ятати про те, що, як правило, фінансові санкції, які застосовуються в цій сфері, накладаються не на фізичних осіб, а на юридичних осіб, які визначаються кількісно на основі шкідливих наслідків антиконкурентної поведінки та з урахуванням господарського обороту суб`єктів, визнаних такими, що порушують правила конкуренції (п. 78 рішення «SA-CAPITAL OY v. FINLAND»).

У п. 106 рішення «SA-CAPITAL OY v. FINLAND» суд повторює, що, за загальним правилом, національні суди мають оцінювати наявні у них докази, застосовувати відповідний стандарт доказування та оцінювати, чи є прийняті докази достатніми для винесення обвинувального вироку. Суд має переконатися, що провадження в цілому було справедливим.

Також у пункті 71 рішення «SA-CAPITAL OY v. FINLAND» Європейського суду з прав людини також вказав, що не в останню чергу з огляду на той факт, що коло проваджень, які вважаються такими, що підпадають під кримінальну сферу статті 6, розширився, що існують «кримінальні звинувачення» різної ваги і що, в той час як вимоги справедливого розгляду є найсуворішими стосовно суворої суті кримінального законодавства, є випадки, коли, незважаючи на те, що вони підпадають під кримінальну відповідальність, процесуальні гарантії не обов`язково застосовуються з повною суворістю (див. Jussila, cited above, § 43; Mamidakis v. Greece, no. 35533/04, § 30, 11.01.2007; Chap Ltd v. Armenia, no. 15485/09, § 41, 04.05.2017; Цzmurat Эnюaat Elektrik Nakliyat Temizlik San. Ve Tic. Ltd. Єti. v. Turkey, no. 48657/06, § 28, 27.11.2017). Можна вважати, що диференційований підхід у цьому відношенні відображає вищезгадану загальну зосередженість Суду на тому, щоб розглядати, як його основну мету, справедливість судового розгляду в цілому, з метою забезпечення права на захист, а також пам`ятаючи про інтереси громадськості та потерпілих у належному виконанні відповідних законів.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами ГПК України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як «баланс вірогідностей» та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства з урахуванням вищенаведеного конвенційного принципу справедливості судового розгляду вцілому.

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні АМК України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів АМК України під час розгляду антимонопольної справи.

Законодавство про захист економічної конкуренції визначає конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання.

Водночас, як встановлено судом апеляційної інстанції, Тимчасова адміністративна колегія АМК України ухвалила оскаржуване рішення, виходячи із усієї сукупності встановлених обставин та доказів на підтвердження того, чи іншого факту. Зокрема, регулятор виходив з такого:

- пов`язаність ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі машини» (ТОВ «Корум Україна» входить до машинобудівного холдингу «Corum Group», в якій входить, зокрема, ТОВ «Корум Майнінг» ТОВ «Корум Сорс», ТОВ «Корум Репеїр», ТОВ «Гірничі машини-Дружківський машинобудівний завод», АТ «Харківський машинобудівний завод «Світло шахтаря», ПАТ «Систем кепітал менеджмент» ТОВ «Корум Груп»; фізична особа, яка перебувала у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» одночасно була кінцевим бенефіціарним власником (контролером) АТ «НВК «Гірничі Машини»);

- наявність спільних працівників (ТОВ «Корум Україна`і АТ «НВК «Гірничі Машини» на час проведення Торгів № 1 - 3 мали спільних працівників);

- отримання поштової кореспонденції (отримання кореспонденції ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» уповноваженими працівниками, які перебувають у трудових відносинах із суб`єктами господарювання, які пов`язані з ТОВ «Корум Україна» було системним);

- спільні засоби зв`язку (АТ «НВК «Гірничі Машини» використовувало номери мобільних телефонів, які до цього використовував товариства, пов`язані з ТОВ «Корум Україна», АТ «НВК «Гірничі Машини» здійснювало надсилання фінансової звітності з IP-адрес та електронних скриньок осіб, пов`язаних з ТОВ «Корум Україна»);

- наявність господарських відносин (матеріалами справи підтверджено факт наявності тривалих господарських відносин між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини»);

- надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги (укладення між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» договорів про надання поворотної та безповоротної фінансової допомоги, зокрема, безповоротної фінансової допомоги на 130 000 000, 00 грн під час проведення торгів);

- схожість в оформленні документів (подані документи мають однакові назви, дата створення документів співпадають, деякі з поданих довідок є ідентичними, і дані, які не вимагалися замовником).

Суд апеляційної інстанції, приймаючи до уваги особливий характер та обставини справи, розглядає дану справу у світлі всіх відповідних елементів справи. У цьому контексті зазначає, що дана справа стосуються складного процесу дослідження та встановлення факту узгодженості дій між суб`єктами господарювання і пов`язаних з цим фактичних питань, а це означає, що відповідні елементи доказів є багатогранними. Водночас, встановлені регулятором обставини та докази у своїй сукупності дають підстави для висновку про те, що факт узгодженості дій між ТОВ «Корум Україна» та АТ «НВК «Гірничі Машини» встановлений і доведений «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»).

При цьому посилання скаржника не необхідність призначення експертизи з питання дослідження властивостей документів, наданих в тендерній пропозиції не може спростувати всіх наведених вище обставин. А наявна подібність додатково підтверджує факт пов`язаності суб`єктів господарювання. А тому доводи скаржника та третьої особи відхиляються як необґрунтовані. До того ж, оцінка проведеній експертизі надана у даній справі також.

Крім того, в даній справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у частині застосування регулятором до скаржника штрафу було здійснено з урахуванням норм національного законодавства та з урахуванням господарського обороту суб`єкта господарювання (на чому наголошував Європейський суд з прав людини у згаданому рішенні) (значні суми грошових оборотів досліджені регулятором та судом). Відповідно, суд дійшов висновку, що регулятором було дотримано принципу пропорційності при визначенні розміру штрафу по відношенню до вчиненого правопорушення.

Згідно з п. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб`єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Метою антиконкурентни них дій на торгах, як правило, є підвищення ціни закупiвлi вище конкурентного рівня, що зазвичай близька, дорівнює чи перевищує очікувану вартість.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» - антиконкурентнi узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що узгодження дій між суб`єктами господарювання в процесі здійснення публічних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається за наявності лише справжньої конкуренції.

При цьому за змістом норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умов за найнижчими цінами.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.02.2018 у справі № 910/17389/6, від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г.

Сукупність таких обставин як, взаємозв`язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв`язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки, разом свідчить про вчинення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 13.02.2018 у справі № 914/456/17, від 20.03.2018 у справі № 913/52/17, від 24.04.2018 у справі № 924/380/17.

Крім того, суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на висновок Верховного Суду, викладений в постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13541/20. Так, скаржник акцентує увагу на тому, що він приймав участь у трьох торгах і докази, зібрані регулятором, стосуються в цілому по цих торгах, що, на переконання сторони, суперечить указаному висновку, зокрема, в контексті обов`язку АМК України оцінити дії відповідача в антимонопольній справі на предмет наявності/відсутності порушень під час кожної процедури торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Як вбачається з описової частини постанови Верховного Суду від 30.09.2021 у справі № 910/13541/20: «У касаційній скарзі скаржник посилається, зокрема, на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 6, 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), в контексті обов`язку комітету оцінити дії відповідача в антимонопольній справі на предмет наявності/відсутності порушень під час кожної процедури торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.».

Тобто наведена позиція є не висновком суду касаційної інстанції, а мотивами касаційної скарги в іншій справі. До того ж, суд апеляційної інстанції зазначає, що обставини даної справи є відмінними від обставин наведеної справи (пов`язаність осіб через родинні зв`язки, використання товарного знаку, спільна контактна відповідальна особа учасника на майданчику, яка не була працівником жодного з відповідачів в антимонопольній справі, різні організатори закупівель, тощо).

За таких обставин, посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду викладену в постанові від 30.09.2021 у справі № 910/13541/20 є неприйнятними з огляду на те, що таку постанову прийнято Верховним Судом з огляду на іншу фактично доказову базу у відповідній справі та за різних обставин справи, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших встановлених обставин, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийнято відповідне судове рішення. При цьому під час розгляду даної справи, судом апеляційної інстанції встановлено правопорушення щодо проведених Торгів № 1 - 3, а докази, зібрані регуляторам, відповідають критерію доказування «поза розумним сумнівом».

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Корум Україна» про визнання частково недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 15.10.2019 №61-р/тк з огляду на недоведеність позову.

Таким чином, на підставі ст. 2, 4, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті (відмові в задоволенні позовних вимог), понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Корум Україна» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 у справі №910/269/20 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 19.11.2020 у справі №910/269/20 - залишити без змін.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 05.11.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді А.Г. Майданевич

В.В. Сулім