ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.10.2021 року м.Дніпро Справа № 912/3575/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),

суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Калениченко П.А. (в режимі відеоконференції), генеральний директор;

представник відповідача не зявився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений у судовому засіданні, яке відбулось 06.09.2021 року.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 (повний текст складено та підписано 09.03.2021 суддя Вавренюк Л.С.) та додаткове рішення від 25.03.2021 (повний текст складено та підписано 26.03.2021 суддя Вавренюк Л.С.) у справі №912/3575/20

за позовом Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор"

про укладення договору

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Громадсьа спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" (далі ГС "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав") звернулась до Господарського суду Кіровоградської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Віакор" (далі ТОВ "Телерадіокомпанія "Віакор") з позовом про наступне:

- вважати укладеним Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Віакор" договір №02-08/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах та в редакції визначеній у позовній заяві.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 у справі №912/3575/20 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано укладеним Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Віакор" договір №02-08/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення на умовах у редакції вказаній у резолютивній частині рішення. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Віакор" на користь Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 102,00 грн

Додатковим рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 у справі №912/3575/20 заяву Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" від 04.03.2021 про розподіл судових витрат у справі №912/3575/20 задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на користь Громадської спілки "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 8 000,00 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, місцевий господарський суду виходив з того, що Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строком на три роки, про що свідчить чинний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України "Про акредитацію організацій колективного управління" N 14 від 10.09.2019 та відомості Реєстру організацій колективного управління (а.с. 19). У переліках програм, що ретранслює відповідач є й програми ViasatHistory, ViasatExplorer, DiscoveryChannel, Eurosport, тощо.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаними рішеннями, Товариство з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в повному обсязі та ухвалити нове, відмовивши в позові. Скасувати додаткове рішення суду першої інстанції в повному обсязі.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:

- до позовної заяви не додано жодного доказу повноважень юридичної особи ( ГО «КАМП» на момент подання позову не внесено до Реєстру організацій акредитованих на обов`язкове колективне управління не встановлено повноважень фізичної особи, яка підписала позов - Статуту громадської організації, доказів призначення (чи обрання) П.А. Каленіченка на посаду Генерального директора Позивача, його повноважень щодо підписання договору вміщеного до позову, який Відповідач вимагає підписати, заяв по суті справи, договорів на надання послуг правничої допомоги.

- судом в порушення положень ст.ст. 13, 74 ГПК України, було надано безпідставну перевагу доводам Позивача перед письмовими доказами залученими до матеріалів справи, які свідчать про невручення оферти, а одже і нездійснення Позивачем належного досудового врегулювання переддоговірного спору, що призвело до повного ігнорування прав Відповідача, як сторони договору, який укладено в судовому порядку.

- Позивачем суду було надано неправдиві відомості щодо завершення власної процедури акредитації, а суд, не звертаючи увагу на заперечення Відповідача щодо відсутності у позивача повного комплексу повноважень не знайшов необхідним перевірити правовстановлюючі документи і повноваження як юридичної, так і фізичної особи, яка подала Позов, одже посилаючись на ч. 6 ст. 12 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" неправильно застосував норму матеріального права - данна норма стосується виключно організацій обов`язкового колективного управління, якою Позивач на час розгляду справи не був.

- судом першої інстанції не було розглянуто і належним чином оцінено доводи Відповідача стосовно рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.08.2019 та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 07.10.2019 у справі №640/6326/19 та про наявний спір у справі № 640/22936/20.

- порядок досудового врегулювання прив`язаний не до факту «направлення оферти», як зазначив суд, а до факту «отримання стороною проекту договору» що є черговим неправильним застосуванням матеріальної норми - адже законодавець наголошує на необхідності доведення саме отримання пропозицій Сторонами, обміну листами, тощо, а не доведення факту відправки.

- Проте, звертаючись із позовом до суду про визнання укладеним договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, позивач не вказав в інтересах яких саме правовласників та на підставі яких повноважень від них подано відповідний позов «акредитованої організації» і повноваження керівника на підписання позовної заяви, не обгрунтовано які права Позивача порушено Відповідачем не укладанням доданбго договору. Під час проведення судового засідання на пряме запитання представника Відповідача - кого представляє ГО «КАМП» П.А. Каленіченко чітко і недвозначно заявив, що він представляє інтереси виключно власної громадської організації і не зміг пояснити, які права представленої ним організації буде порушене у випадку непідписання договору у запропонованій ним редакції.

- судом в порушення прямої вказівки спеціальних законів не досліджено від імені кого і на захист яких прав і чиїх інтересів діяв Позивач направляючи позовну заяву датовану 31.10.2020 p.

- відповідач, як провайдер програмної послуги, здійснює діяльність щодо окремого об`єкту суміжних майнових прав: - «програм організацій мовлення», то твердження позивача щодо здійснення «кабельної ретрансляції» об`єктів авторського і суміжного права підлягає окремому доведенню із наданням відповідної технічної документації, експертних висновків, розрахунків, тощо.

- позовна заява позивача, як акредитованої організації в сфері обов`язкового колективного управління про укладання договору «про надання дозволу», що надається в сфері добровільного колективного управління - суперечить вимогам Закону та не підлягає задоволенню.

- Зі змісту договору, доданого до позовної заяви, як підстави для задоволення позову, який в повному обсязі задоволено судом, вбачається, що:

1. предмет договору відсутній, оскільки об`єкти прав не визначені (п.2.1. договору);

2. не визначена кількість абонентів провайдера виходячи із чого неможливо встановити ціну договору, виходячи із наступного.

3. не встановлений строк дії договору (п.п. 5.2. діє до 31.12.2025 року, за умови що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку);

4. абсолютно не обґрунтовано строк набрання чинності договору з 10.04.2020 року, а лише зазначено це пов`язано із діяльністю Відповідача без укладеного договору-, що є невірною інформацією. Суд самостійно у рішенні визначив дату укладання договору 10.04.2020 - посилаючись на дату затвердження тарифів, проте не встановив дати, факту та документу, яким про це встановлення було повідомлено Відповідача і це було зроблено взагалі.

- Додатковим підтвердженням даного твердження є те, що ні Позивач, ні суд не змогли навести жодної норми Цивільного (Розділ III) чи Господарського кодексу (розділ 4-6) на підставі норм яких ґрунтуються правовідносини за даним договором - тобто до якого виду договорів відноситься угода, яку Позивач зобов`язує укласти.

Спілка безпідставно намагається перебрати на себе дозвільні функції державної установи, повноважень якої вона вочевидь не має, не дивлячись на окремі норми Наказу Міністерства економічного розвитку України №8 від 04.01.2019, яким затверджено Положення про комісію з акредитації організацій колективного управління.

За відсутності погодження сторонами істотних умов договору у редакції, запропонованій позивачем, він не може вважатись таким, що відповідає вимогам чинного законодавства, а отже, визнати його укладеним у судовому порядку немає підстав.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Громадська спілка "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" зазначає, що:

- До позовної заяви додавалась інформація з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Позивача де зазначено, що Позивач є юридичною особою і вказано повноваження керівника Позивача.

- Враховуючи, що Відповідач не уклав з Позивачем обов`язковий до укладення договір своєчасно, відповідне право Позивача було порушене на день подання позову. Відповідач не надав жодну передбачену законом відповідь на надіслану оферту ні протягом двадцяти днів після одержання оферти, ні в подальшому аж до сьогоднішнього дня.

- У примітці (колонка « 12»), на яку посилається представник Відповідача, вказано, що Громадській спілці "Коаліція аудіовізуальних і музичних прав" з урахуванням частини шостої статті 12 Закону України Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав не дозволяється здійснювати діяльність у сфері обов`язкового колективного управління, визначеній у підпункті 2 пункту 1 наказу Мінекономрозвитку від 17.07.2019 № 1214 "Про реєстрацію організації колективного управління", до моменту її акредитації в порядку, установленому Законом.

Як зазначено в колонці « 6» Позивач є акредитованою організацією у відповідній сфері. Тож цілком очевидно, що примітка не поширюється на діяльність Позивача у сфері обов`язкового колективного управління «кабельна ретрансляція об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення».

- переддоговірний спір передбачає й обов`язок сторони надіслати оферту й право іншої сторони прийняти або не прийняти умови оферти, направити протокол розбіжностей. Але в даній справі йдеться про невиконання Відповідачем обов`язку укласти з Позивачем спірний договір, який було порушено Відповідачем ще до звернення Позивачем до суду.

- незалежно від передання правовласниками в управління акредитованої організації колективного управління, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (в тому числі у сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління у зазначеній сфері.

Позивач звернувся до суду не з позовом про захист прав правовласників, а з позовом про захист прав Позивача.

- Факт кабельної ретрансляції Відповідачем таких об`єктів прав доводився також доданим до відзиву відеозаписом і актом фіксації публічного сповіщення аудіовізуального твору у програмі, що незмінно ретранслюється Відповідачем.

- Предмет договору вказано у п. 2.1. спірного договору, яка розміщена в частині що має відповідну назву «Предмет договору». Визначення «об`єктів прав» вказане у термінологічному словнику договору. Строк дії договору чітко встановлено у п. 5.2. Договору. Наявність сковувальної обставини, передбаченої цим пунктом відповідає ч. 2 ст. 212 Цивільного кодексу України і жодним чином не свідчить про відсутність строку договору. Застосування умов договору до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10 квітня 2020 р. пояснюється тим, що саме в цей день набрали чинності загальнообов`язкові тарифи і відповідно виник обов`язок Відповідача укласти договір з Позивачем. Неповідомлення персонально Відповідачу про ці тарифи не має значення для справи, тому що: тарифи були оприлюднені Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України на власному сайті в порядку, передбаченому Законом.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 24.05.2021 поновлено строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 та додаткове рішення від 25.03.2021 у справі №912/3575/20. Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 14.07.2021 на 12:00 год.

31.05.2021 до суду від позивача надійшла заява про проведення судового засідання, призначеного на 14.07.2021 12.00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду у справі.

02.06.2021 у зв`язку з перебуванням судді Дарміна М.О. у відпустці по справі для вирішення клопотання позивача про призначення судового засідання в режимі відеоконференції проведено повторний автоматизований перерозподіл, за результатами якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Іванова О.Г., Березкіної О.В.

Ухвалою суду від 03.06.2021 судове засідання у справі, призначене на 14.07.2021 о 12:00 год., ухвалено проводити в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із забезпеченням її проведення з використанням власних технічних засобів в системі відеоконференцзв`язку "EasyCon".

14.06.2021 від відповідача до суду надійшло клопотання про призначення судового засідання 14.07.2021 12:00 год в режимі відеоконференції із забезпеченням її проведення Господарським судом Кіровоградської області.

Ухвалою суду від 16.06.2021 призначено розгляд справи №912/3575/20 у судовому засіданні в режимі відеоконференції з забезпеченням її проведення у Господарському суді Кіровоградської області.

У зв`язку з виходом з відпустки головуючого судді Дарміна М.О., 29.06.2021 справу передано для розгляду раніше визначеному складу суду у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Іванова О.Г., Березкіної О.В.

У зв`язку з перебуванням у відпустці суддів Іванова О.Г. та Березкіної О.В., на підставі розпорядження керівника апарату суду №1722/21 від 14.07.2021, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.07.2021 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Кузнецової І.Л., Кощеєва І.М.

Ухвалою суду від 14.07.2021 справу №912/3575/20 прийнято до свого провадження зазначеною колегією суддів.

14.07.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 та додаткове рішення від 25.03.2021 у справі №912/3575/20 відкладено на 02.08.2021 на 12:20 год.

02.08.2021 розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 та додаткове рішення від 25.03.2021 у справі №912/3575/20 відкладено на 06.09.2021 на 12:00 год.

Рішенням ВРП №1791/0/15-21 від 05.08.2021р. ОСОБА_1 звільнено з посади судді Центрального апеляційного господарського суду у зв`язку з поданням заяви про відставку, у зв`язку з чим, на підставі розпорядження керівника апарату суду №2717/21 від 06.09.2021, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2021 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Кощеєва І.М., Березкіну О.В.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кощеєва І.М., на підставі розпорядження керівника апарату суду №2719/21 від 06.09.2021, проведено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.09.2021 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Іванова О.Г.

Ухвалою суду від 06.09.2021 справу №912/3575/20 прийнято до свого провадження зазначеною колегією суддів.

Ухвалою суду від 06.09.2021 в судовому засіданні оголошено перерву до 25.10.2021 на 12:00 год.

22.10.2021 до суду надійшли письмові пояснення позивача, дослідивши які колегія суддів не приймає до уваги з огляду на наступне:

Відповідно до частини 5 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України у разі подання будь-якої заяви, передбаченої пунктом 2 частини другої, частиною третьою або четвертою цієї статті, до суду подаються докази направлення копії такої заяви та доданих до неї документів іншим учасникам справи. У разі неподання таких доказів суд не приймає до розгляду та повертає заявнику відповідну заяву, про що зазначає в ухвалі.

Представник відповідача у судове засідання не з`явився. Про дату час і місце розгляду справи відповідач був повідомлений належним чином, що підтверджується розпискою у повідомленні про дату та час наступного судового засідання від 06.09.2021.

Від представника відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи та участь у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції з забезпеченням її проведення зокрема у Господарському суді Кіровоградської області.

Дослідивши вказане колегія суддів вважає за необхідне залишити його без задоволення, з огляду на наступне:

Відповідно до довідки Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2021 №06-21/662/21 клопотання вих.№б/н від 22.10.2021 у справі № 912/3575/20 не містить кваліфікованого електронного підпису.

Відповідно до вимог ч.8 ст. 42 ГПК України, якщо документи подаються учасниками справи до суду або надсилаються іншим учасникам справи в електронній формі, такі документи скріплюються електронним цифровим підписом учасника справи (його представника).

Відповідно до вимог ч.8 ст. 60 ГПК України у разі подання представником заяви по суті справи в електронній формі, він може додати до неї довіреність або ордер в електронній формі, підписані електронним цифровим підписом відповідно до Положення про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему.

Відповідно до ч.2 ст.170 ГПК України письмові заява, клопотання чи заперечення підписуються заявником чи його представником.

Суд, встановивши, що письмову заяву (клопотання, заперечення) подано без додержання вимог частини першої або другої цієї статті, повертає її заявнику без розгляду (ч.4 ст.170 ГПК України).

Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.

Беручи до уваги, що неявка представника відповідача не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

25.10.2021 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

09.10.2020 позивач звернувся до відповідача з листом - офертою N 02-08/10/20 від 08.10.2020, до якого зокрема додано два примірники проекту договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення, підписаних Громадською спілкою "Коаліція аудіовізуальних і музичних творів" та скріплених його печаткою (номер рекомендованого відправлення 479), що згідно з даними офіційного сайту АТ "Укрпошта" отриманий відповідачем 21.10.2020; запропонований позивачем проект відповідачем не погоджено та не підписано; зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину, укладення якого є обов`язковим в силу ч. 3 ст. 20 Закону України "Про колективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" не визначив, протокол розбіжностей до нього не склав (а.с. 29-31).

В період з 10.03.2020 по 10.04.2020 позивачем та представниками провайдерів програмної послуги (зокрема й профільними асоціаціями провайдерів програмної послуги - Спілкою кабельного телебачення України, Всеукраїнською асоціацією операторів кабельного телебачення і телеінформаційних мереж, Телекомунікаційною палатою України, Асоціацією правовласників та постачальників контенту - та КАМПом) проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів сторони затвердили наступні остаточні розміри тарифи за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення: на 2020 рік - 0,40 грн/міс за кожного абонента (користувача); на 2021 рік - 0,90 грн/міс за кожного абонента (користувача); на 2022 рік - 1,50 грн/міс за кожного абонента (користувача); на 2023 рік - 2,00 грн/міс за кожного абонента (користувача); на 2024 рік - 2,50 грн/міс за кожного абонента (користувача); на 2025 рік - 3,00 грн/міс за кожного абонента (користувача), розміщеного на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню в силу наступного:

Як встановлено господарським судом та вбачається з матеріалів справи, Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» (позивач у справі) єдина в Україні акредитована організація в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, про що свідчить чинний наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про акредитацію організацій колективного управління» №14 від 10.09.2019 та відомості Реєстру організацій колективного управління.

У період з 10.03.2020 по 09.04.2020 позивачем та представниками провайдерів програмної послуги, а також їхніх об`єднань проведено переговори щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході переговорів (09-10.04.2020) сторони дійшли згоди щодо остаточних тарифів винагороди, що зафіксовано протоколом остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, розміщеного на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав» (https://www.me.gov.ua).

Ціна, запропонована позивачем у проєкті Договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення», до укладання якого спонукається відповідач, відповідає остаточним тарифам (чинні на момент вирішення спору), встановленим у порядку, визначеному частиною 2 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», та є обов`язковою для відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

Відповідач є юридичною особою, що відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00510-п здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав. Копія Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 19 лютого 2013 року N 386 Про заяву ТОВ "ТЕЛЕКОМПАНЬЯ ВІАКОР"

Відповідно до п. 2.1 Положення про порядок видачі ліцензій провайдера програмної послуги, затвердженого рішенням Національної ради з питань телебачення та радіомовлення від 28.12.2011 № 2979, ліцензія провайдера програмної послуги є єдиною законною підставою на здійснення діяльності з надання програмної послуги.

Ретранслюючи програми телеканалів (перелік яких, наведено в рішенні щодо видачі ліцензій провайдера програмної послуги), відповідач здійснює кабельну ретрансляцію всіх тих об`єктів авторського і суміжних прав, що транслюються телерадіоорганізаціями, чиї програми ретранслює відповідач.

Відповідач, не уклавши відповідний договір з акредитованою організацією (позивачем) згідно положень ч. 3 ст. 20 Закону України Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав, продовжує здійснювати господарську діяльність та використовувати об`єкти авторського права і суміжних прав, чим створює загрозу порушення прав інтелектуальної власності численної кількості правовласників, зокрема авторів, виконавців, виробників фонограм і відеограм.

Вказані обставини стали підставою для звернення позивача з позовом до суду про визнання укладеним з 10.04.2020 між Громадською спілкою «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» і Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Віакор" договору №02-08/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» в редакції, запропонованій позивачем.

Відповідно до ст.ст. 626, 638 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Зазначені норми кореспондуються з приписами ст.180 Господарського кодексу України.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.(ст.627 ЦК України). Зміст договору згідно ч.1 ст.628 ЦК України становлять (пункти), визначенні на розсуд сторін і погоджені ними та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Загальний порядок укладення господарських договорів встановлено статтею 181 ГК України. Так, господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору.

При цьому, не є укладеними правочини (договори), у яких відсутні встановлені законодавством умови, необхідні для їх укладення (відсутня згода за всіма істотними умовами договору; не отримано акцепт стороною, що направила оферту; не передано майно, якщо відповідно до законодавства для вчинення правочину потрібна його передача тощо).

Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Частиною 7 статті 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Закон України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» (надалі в тексті - Закон) визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб`єктів авторського і (або) суміжних прав в Україні, зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

За визначенням наведеним в статті 1 вказаного Закону, колективне управління - діяльність зі збору, розподілу та виплати правовласникам доходу від прав, що здійснюються в інтересах більше ніж одного правовласника на умовах та з дотриманням принципів, передбачених цим Законом.

Обов`язкове колективне управління - колективне управління майновими правами на об`єкти авторського права і (або) суміжних прав незалежно від їх наявності в каталозі організацій колективного управління, що здійснюється акредитованими Установою організаціями у визначених цим Законом сферах.

Згідно ч.6 ст.12 Закону, обов`язкове колективне управління поширюється на всю територію України та здійснюється щодо майнових прав усіх правовласників за відповідною категорією у сферах, щодо яких акредитовано організацію, у тому числі тих, що не укладали договір про управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав з акредитованою організацією, незалежно від обраного такими правовласниками способу управління належними їм правами.

Обов`язкове колективне управління об`єктами авторського права і (або) суміжних прав здійснюється, зокрема, у сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення.

За кожною сферою обов`язкового колективного управління визначається одна акредитована організація.

Таким чином, незалежно від передання правовласниками в управління акредитованій організації, що здійснює діяльність у сфері обов`язкового колективного управління (зокрема в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення), лише остання має право здійснювати колективне управління в даній сфері.

Доводи апеляційної скарги в частині того, що судом не досліджено від імені кого та на захист яких прав і чиїх інтересів діяв Позивач направляюся позовну заяву відхиляються як такі, що ґрунтуються на помилковому тлумаченні апелянтом норм процесуального права і не відповідають фактичним обставинам справи.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2020 у справі № 910/16505/19, згідно з частиною першою статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до частини першої статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 ГПК України).

Верховний Суд вважає за необхідне наголосити на тому, що 17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 № 132-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів визнає більш вірогідними обставини справи в частині транслювання відповідачем в межах програм Viasat History, Viasat Explorer, Discovery Channel, Evrosport, які входять до «Переліку програм для надання програмної послуги» Додатку до рішення Національної ради від 19.02.2013 № 386 об`єктів авторського та суміжних прав , в тому числі аудіовізуальних творів, музичних творів та акторських виконань, відеограм тощо.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доводити таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний.

Водночас сторони не можуть будувати власну позицію на тому, що вона є доведеною, доки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу сама концепція змагальності втрачає сенс.

Подібну правову позицію викладено в постановах Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі №917/1307/18.

Доводи апеляційної скарги в частині недоведеності позивачем обставин справи в частині транслювання відповідачем в межах програм Viasat History, Viasat Explorer, Discovery Channel, Evrosport, які входять до «Переліку програм для надання програмної послуги» Додатку до рішення Національної ради від 19.02.2013 № 386 об`єктів авторського та суміжних прав , в тому числі аудіовізуальних творів, музичних творів та акторських виконань, відеограм тощо, відхиляються як такі, що за своїм змістом є логічною помилкою, оскільки в обґрунтування відповідних тверджень покладено концепцію негативного доказу, яка сама по собі порушує принцип змагальності.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», провайдер програмної послуги - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії, виданої Національною радою України з питань телебачення та радіомовлення, на договірних засадах надає абонентам можливість перегляду пакетів програм, використовуючи для передавання цих програм ресурси багатоканальних телемереж. Право на ретрансляцію теле- та/чи радіопрограм, відповідно до ст.42 Закону, визначається ліцензією на мовлення або ліцензією провайдера програмної послуги.

Максимальні обсяги ретрансляції та орієнтовний перелік (за жанрами) передбачених до ретрансляції програм та передач визначаються програмною концепцією мовлення згідно з вимогами цього Закону.

Провайдери програмної послуги здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм та передач у багатоканальних телемережах відповідно до переліку телерадіопрограм та передач, які передбачено надавати у складі програмної послуги.

Згідно з ч.1 ст.1 Закону України «Про авторське право і суміжні права», кабельна ретрансляція - прийом і одночасна передача телерадіоорганізаціями, провайдерами програмної послуги та іншими особами незалежно від використаних технічних засобів повних і незмінних передач (програм) організацій мовлення або їх істотних частин, а також творів, виконань, фонограм, відеограм, зокрема таких, що містяться в таких передачах (програмах) організацій мовлення, за умови що початкова трансляція такої передачі (програми) здійснена організацією мовлення, яка не підпадає під юрисдикцію України відповідно до закону або міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Частиною 3 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» установлено, що користувачі зобов`язані до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права» укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

У разі укладення користувачем договору з акредитованою організацією колективного управління та виконання ним передбачених таким договором зобов`язань користувач звільняється від будь-яких інших претензій щодо даної категорії прав, виду об`єкта авторського права і (або) суміжних прав і способу його використання згідно зі сферою акредитації організації колективного управління, з якою він уклав договір, крім тих об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, щодо яких на загальнодоступному веб-сайті даної організації колективного управління зазначено, що вони не охоплюються договором. У разі надходження таких претензій вони вирішуються організаціями колективного управління.

Порядок затвердження тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення визначений частиною 2 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних) прав».

Так, тарифи, які пропонуються для застосування в договорах з користувачами, мають бути об`єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об`єктів.

Проекти попередніх тарифів розглядаються на загальних зборах організації колективного управління та визначаються в фіксованій сумі або в вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат, пов`язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об`єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотків від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів не менше, ніж на три роки. Попередні тарифи мають відповідати вимогам до тарифів, установленим абзацом першим цієї частини.

Протягом 10 робочих днів з моменту затвердження проєкту попередніх тарифів організація колективного управління зобов`язана оприлюднити проект попередніх тарифів шляхом: опублікування на своєму веб-сайті; надсилання до Установи; надсилання разом з пропозицією брати участь у переговорах про встановлення тарифів профільним асоціаціям і об`єднанням користувачів за відповідною категорією, а також окремо користувачам, які за даними організації колективного управління в попередньому звітному періоді сплатили не менше одного відсотка загального обсягу доходів від прав, зібраних організацією колективного управління за цією категорією користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проєктів попередніх тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Протягом 30 календарних днів з дня оприлюднення проєктів попередніх тарифів Установа здійснює реєстрацію учасників переговорів про встановлення тарифів зі сторони користувачів, а саме профільних асоціацій і об`єднань користувачів за відповідною категорією, а також користувачів, які виявили бажання брати участь у переговорах з організацією колективного управління.

Протягом 10 робочих днів з дня завершення реєстрації учасників переговорів організація колективного управління подає до Установи, а Установа оприлюднює інформацію про дату і місце проведення переговорів або про проведення переговорів у режимі відеоконференції. Установа здійснює посередництво в переговорах.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 60 календарних днів.

Рішення учасників переговорів зі сторони користувачів приймаються двома третинами голосів від загального складу зареєстрованих учасників переговорів.

Тарифи, узгоджені на переговорах про встановлення тарифів чи визначені судом, є обов`язковими для всіх користувачів за відповідною категорією та застосовуються з дати завершення переговорів про встановлення тарифів на підставі відповідного договору.

Згідно з частиною 3 статті 179 ГК України, укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання його є обов`язком для суб`єкта господарювання в випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Статтею 187 ГК України встановлено, що спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

У разі, якщо одна із сторін ухиляється від укладання договору, інша сторона має право звернутися до суду з позовом про спонукання укласти договір. (ст. 649 ЦК України).

Відповідно до частини 9 статті 238 ГПК України, в спорі, що виник при укладанні або зміні договору, в резолютивній частині вказується рішення з кожної спірної умови договору, а у спорі про спонукання укласти договір - умови, на яких сторони зобов`язані укласти договір, з посиланням на поданий позивачем проект договору.

В даному випадку, предметом позову є визнання укладеним договору про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) з єдиною акредитованою організацією обов`язкового колективного управління в даній сфері, в редакції, викладеній позивачем в позовній заяві.

Громадська спілка «Коаліція аудіовізуальних і музичних прав» є єдиною в Україні акредитованою організацією в сфері обов`язкового колективного управління - кабельна ретрансляція об`єктів авторського і (або) суміжних прав (крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач мовлення) (згідно з чинним на час вирішення спору наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №14 від 10.09.2019).

Доводи апеляційної скарги в частині надання Позивачем суду неправдивих відомостей щодо завершення власної процедури акредитації, відсутності у позивача повного комплексу повноважень, наявності рішення у справі № 640/6326/19, провадження у справі № 640/22936/20 даних висновків не спростовують і не можуть бути піставою для висновку про зворотнє.

Відповідач є юридичною особою, що відповідно до ліцензії Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення НР № 00510-п, виданої Національною радою з питань телебачення та радіомовлення, здійснює на території України кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав.

Як правильно встановлено господарським судом, позивач діє в сфері обов`язкового, а не розширеного чи добровільного колективного управління, то він представляє інтереси всіх правовласників на твори, виконання, фонограми і відеограми в сфері кабельної ретрансляції об`єктів авторського права і суміжних прав (незалежно від наявності між ним та правовласниками відповідних договорів на управління об`єктами авторських та суміжних прав).

Визначення поняття «об`єкти прав» наводиться в розділі 1 «Основні визначення» Договору № 18-27/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення», під яким розуміють об`єкти авторського і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, строк майнових прав на які не сплив до моменту їх використання Провайдером.

Предметом Договору №02-08/10/20 «Про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення» (п.2.1) є надання Спілкою Провайдеру дозволу на використання об`єктів прав (з урахуванням наведеного визначення) на умовах, визначених Договором, шляхом кабельної ретрансляції на відповідну територію та обов`язок Провайдер, у свою чергу, виплачувати Спілці щоквартальну винагороду (відрахування) відповідно до умов цього Договору.

З огляду на імперативну норму частини 3 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав», що встановлює обов`язок користувача до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав ( крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, приймаючи до уваги недотримання відповідачем зобов`язання по укладенню відповідного договору з позивачем, вимога акредитованої організації обов`язкового колективного управління в відповідній сфері до ліцензованого провайдера програмної послуги щодо укладення договору на надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав (крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення) заявлена позивачем обґрунтовано.

Як було вказано вище, на виконання приписів ст.20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних) прав», в період з 10.03.2020 по 09.04.2020 Позивачем та представниками провайдерів програмної послуги проведено перемови щодо встановлення остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення. В ході перемовин затверджено остаточні розміри тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або суміжних прав, крім прав організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення, які розміщені на офіційному веб-сайті Міністерства розвитку, економіки, торгівлі та сільського господарства України у розділі «Ставки (тарифи) винагороди за використання об`єктів авторського права і суміжних прав».(https://www.me.gov.ua).

Отже, запропонована Позивачем у проекті договору ціна відповідає остаточним тарифам і є обов`язковою для Відповідача, як користувача об`єктами авторського та суміжних прав за відповідною категорією.

09.10.2020 позивачем на адресу відповідача направлений лист-оферта з пропозицією укласти договір № 02-08/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення.

09.10.2020 позивач в порядку ст. 181 ГК України надіслав на адресу відповідача цінний лист з пропозицією укласти договір № 02-08/10/20 про надання дозволу на кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і суміжних прав, крім прав організацій мовлення на програми організацій мовлення та два примірники проекту зазначеного договору, скріплених печаткою та підписом Генерального директора ГС КАМП.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Заявами по суті справи , відповідно до частини 2 статті 161 Господарського процесуального кодексу України, є : позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

Відповідно до відзиву на позовну заяву : «Зверненням до офіційного сайту АТ Укрпошта, встановлено, що відправлення 479 було отримано 21.10.2020 р. сріншот повідомлення додається), а позовна заява датована і направлена 31.10.2020р…»

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує визнання відповідачем факту отримання 21.10.2020р. проекту договору.

Відповідно до частин 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідачем не надано доказів спрямування на адресу позивача відповіді щодо умов запропонованих їй умов договору у 20-денний строк після одержання проекту договору.

Відповідно ,колегія суддів констатує, що відповідачем не здійснено жодних дій, направлених на укладення договору відповідно до загального порядку укладення договору, визначеного ст. 181 ГК України та гл. 53 ЦК України.

Відповідно, твердження апелянта щодо відсутності доказів на підствердження факту порушення прав позивача є такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Між тим, запропонований позивачем проект договору відповідачем не погоджений та не підписаний, зауваження або пропозиції відносно змісту запропонованого правочину відповідач не надавав, протокол розбіжностей до договору не склав.

Як правильно встановив господарський суд, частиною 3 статті 20 Закону України «Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав» саме на користувача покладено обов`язок до початку використання в своїй діяльності об`єктів авторського права і (або) суміжних прав ( крім випадків, передбачених цим Законом та Законом України «Про авторське право і суміжні права») укласти з організацією колективного управління, яка здійснює управління майновими правами в відповідній сфері, договір про використання об`єктів авторського права і (або) суміжних прав.

Враховуючи наведене, господарський суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність достатніх підстав вважати укладеним такий договір, оскільки відповідач на протязі усього часу (що передував зверненню до суду з відповідним позовом) продовжував безоплатно, за відсутності договору з акредитованою організацією обов`язкового колективного управління, використовувати об`єкти авторського та суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції.

З урахуванням вищевикладеного доводи апеляційної скарги в частині "...Зі змісту договору, доданого до позовної заяви, як підстави для задоволення позову, який в повному обсязі задоволено судом, вбачається, що:

1. предмет договору відсутній, оскільки об`єкти прав не визначені (п.2.1. договору);

2. не визначена кількість абонентів провайдера виходячи із чого неможливо встановити ціну договору, виходячи із наступного. .." є необгрунтованими і такими, що спростовано вищевстановленими фактичними обставинами.

Інші доводи апеляційної скарги, які зводяться до тверджень позивача про відсутність факту порушення прав позивача визнаються колегією суддів неогбрунтованими і такими що спростовано вищевстановленими фактичними обставинами справи.

Водночас, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду про викладення п.3.1.2, п.5.1, п.5.2 Договору та п.1 додатку №3 до Договору в редакції, запропонованій позивачем, з огляду на наступне.

Так, частиною 2 цієї статті 187 Господарського кодексу України встановлено, що день набрання чинності рішенням суду, яким вирішено питання щодо переддоговірного спору, вважається днем укладення відповідного господарського договору, якщо рішенням суду не визначено інше.

Зі змісту зазначеної статті вбачається, що переддоговірним є спір, який виникає у разі, якщо сторона ухиляється або відмовляється від укладення договору в цілому або не погоджує окремі його умови. При цьому передати переддоговірний спір на вирішення суду можливо лише тоді, коли хоча б одна із сторін є зобов`язаною його укласти через пряму вказівку закону. В інших випадках спір про укладення договору чи щодо умов договору може бути розглянутий господарським судом тільки за взаємною згодою сторін або якщо сторони зв`язані зобов`язанням укласти договір на підставі існуючого між ними попереднього договору. У разі вирішення судом переддоговірного спору з дотриманням вказаних вимог днем укладення договору вважається день набрання чинності відповідним рішенням суду, враховуючи, що в такому випадку договірне зобов`язання між сторонами виникає саме на підставі судового рішення ( правова позиція ВС у складі КГС , викладена у постанові 16 березня 2021 року у справі № 911/178/20).

У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 5 «Строк дії та зміни умов Договору» позивачем викладено умову п.5.1 в наступній редакції: «…. разом із тим Сторони домовились, що умови цього Договору застосовуються до правовідносин, що виникли між Сторонами з 10.04.2020».

Частина 3 статті 651 ЦК України передбачає право сторін встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Водночас зазначена норма матеріального права не може бути застосована судом у разі укладення господарського договору у судовому порядку. Так, згідно з ч. 5 ст. 11 ЦК України у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов`язки можуть виникати з рішення суду. Правило ч.1 ст. 14 цього Кодексу передбачає, що цивільні обов`язки особа зобов`язана виконувати у межах, встановлених договором. Отже, особа не може бути зобов`язана судом виконати цивільні обов`язки, які не існували раніше до дати набрання чинності рішенням суду про укладення договору між його сторонами (ч. 2 ст. 14 ЦК України). Як визнає Спілка «КАМП» до переддоговірного спору з Провайдером програмної послуги застосовуються норми Господарського кодексу України, які є спеціальними відносно загальних норм Цивільного кодексу України, оскільки одна сторона Договору є суб`єктом господарювання. У ч. 3.ст. 180 ГК України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити умову про строк дії договору.

Строком господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. У ч. 7 цієї статті Кодексу також передбачено, що на зобов`язання , що виникли у сторін до укладеного ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору , якщо договором не передбачено інше. У ч.7 ст. 179 ГК України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

У цьому зв`язку у Провайдера програмної послуги відсутні будь-які господарські зобов`язання перед організацією колективного управління у період після 10.04.2020 року та до набрання цим рішенням суду законної сили (чинності).

У зв`язку з викладеним суд доходить висновку, що п.5.1 Договору належить викласти в наступній редакції «Цей договір є укладеним та набуває чинності з дня набрання чинності рішенням суду.».

У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 3 «Зобов`язання Сторін» позивач просить погодити умову п.3.1.2 в наступній редакції : « в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером станом на 10.04.2020 року та інформації про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року».

Оскільки 10.04.2020р. не є днем укладення цього Договору, суд на підставі ч. 2 цієї статті Кодексу не може примусити Провайдера програмної послуги до дій, вчинення яких не було обов`язковим для нього станом на 10.04.2020р.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд доходить висновку, що п.3.1.2 належить викласти в наступній редакції:

«в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером та інформацію про Кількість абонентів;

щоквартально надавати Спілці інформацію щодо найменувань програм організацій мовлення, які ретранслюються Провайдером, та інформацію про Кількість абонентів, якщо у звітному кварталі відбулися зміни;

інформація надається Спілці у письмовій та/або електронній формі за формами, що є відповідними додатками до цього Договору.»

У проекті Договору про використання об`єктів авторського права в розділі 5 «Строк дії та зміни умов Договору» позивач просить погодити умову п. 5.2 в наступній редакції: « Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється до 31.12.2025року за умови, що Спілка буде мати статус акредитованої організації колективного управління для сфери використання об`єктів авторського права і суміжних прав шляхом кабельної ретрансляції у встановленому законодавством порядку».

У ч. 1 ст. 631 ЦК України передбачено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Аналогічне визначення строку господарського договору містить ч.7 ст. 180 ГК України. Строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення ( ч.1 ст. 251 ЦК України). Строк може бути визначений актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду. Як встановлено судом, і ця обставина визнається сторонами спору, строк Договору Законом про ефективне управління (іншим законом) не визначений та сторонами не погоджений.

З огляду на викладене, апеляційний суд не погоджується з доводами позивача в частині права вимагати в судовому порядку встановлення з Провайдером програмної послуги договірних відносин за цим Договором до 31.12.2025року ( кінцевий строк дії остаточних розмірів тарифів), який значно перевищує строк дії статусу Спілки «КАМП» як єдиної акредитованої організації колективного управління у відповідній сфері - тривалістю у три роки ( з 10.09.19р. до 10.09.22р.).

Для визначення іншої дати закінчення строку дії Договору рішенням суду має існувати норма матеріального права. За її відсутності, колегія суддів визначає строк дії Договору останнім днем дії у Спілки «КАМП» статусу акредитованої організації колективного управління - 10 вересня 2022року.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів доходить висновку, що п. 5.2 Договору належить викласти в наступній редакції:

П. 5.2 «Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 10 вересня 2022 року включно».

З огляду на зміни п. 5.1 та 5.2 договору, в частині строку дії договору, підлягають внесенню зміни в п.1 Додатку № 3 до Договору щодо щомісячних тарифів за одного абонента Провайдера, та вважати, що Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера з дати укладення договору та набрання ним чинності у 2021 році у розмірі 0.90грн., з 01.01. 2022 року по 10 вересня 2022 року у розмірі 1,50 грн.

В решті частини договір вважати укладеним у визначеній судом першої інстанції редакції.

Позовна заява зареєстрована в канцелярії Господарського суду Кіровоградської області 04.11.2020р.. До позовної заяви, згідно розділу «Додатки» в тому числі додано :

1.документи, що підтверджують направлення Відповідачу, примірника позовної заяви з додатками;

2.платіжне доручення про сплату судового збору № 149 від 26.10.2020 р.

3.копія наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 14 від 10.09.2019 року;

4.Копія Рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 19 лютого 2013 року N 386 Про заяву ТОВ "ТЕЛЕКОМПАНІЯ ВІАКОР", м. Кіровоград, щодо видачі ліцензії провайдера програмної послуги.

5.Проект договору № 02-08/10/20 ь

6.Лист-оферта № 02-08/10/20 від 08.10.2020 р.

7.Квитанція і опис направлення листа листа-оферти й примірників договору.

8.Копія Протоколу щодо остаточних розмірів тарифів за кабельну ретрансляцію об`єктів авторського права і (або) суміжних прав, крім,ірйе організацій мовлення щодо їхніх власних програм (передач) мовлення від 09-10 квітня 2020 р.

9.Копія Договору про надання професійної правничої допомоги № 01/02/2020 від 28.02.2020р.

10.Копія Додаткової угоди № 34 від 29.10.2020р. до Договору пр. онадання професійної правничої допомоги № 01/02/2020 ві д28.02.2020р.

Згідно безкоштовного запиту до Єдиного державного реєстру юридичних осіб і фізичних осіб підприємців та громадських формувань, який додано до позовної заяви (пункт 12 Додатку) Колениченко Павло Анатолійович, як керівник, наділений правом вчиняти дії від імені юридичної особи.

Відповідно до статті 162 Господарського процесуального кодексу України:

1. У позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

2. Позовна заява подається до суду в письмовій формі і підписується позивачем або його представником або іншою особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи.

3. Позовна заява повинна містити:

1) найменування суду першої інстанції, до якого подається заява;

2) повне найменування (для юридичних осіб) або ім`я (прізвище, ім`я та по батькові - для фізичних осіб) сторін та інших учасників справи, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання чи перебування (для фізичних осіб); поштовий індекс; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України (для юридичних осіб, зареєстрованих за законодавством України), а також реєстраційний номер облікової картки платника податків (для фізичних осіб) за його наявності або номер і серію паспорта для фізичних осіб - громадян України (якщо такі відомості відомі позивачу), вказівку на статус фізичної особи - підприємця (для фізичних осіб - підприємців); відомі номери засобів зв`язку, офіційної електронної адреси та адреси електронної пошти;

3) зазначення ціни позову, якщо позов підлягає грошовій оцінці; обґрунтований розрахунок сум, що стягуються чи оспорюються;

4) зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них;

5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову;

6) відомості про вжиття заходів досудового врегулювання спору - у випадку, якщо законом встановлений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору;

7) відомості про вжиття заходів забезпечення доказів або позову до подання позовної заяви, якщо такі здійснювалися;

8) перелік документів та інших доказів, що додаються до заяви; зазначення доказів, які не можуть бути подані разом із позовною заявою (за наявності); зазначення щодо наявності у позивача або іншої особи оригіналів письмових або електронних доказів, копії яких додано до заяви;

9) попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які позивач поніс і які очікує понести в зв`язку із розглядом справи;

10) підтвердження позивача про те, що ним не подано іншого позову (позовів) до цього самого відповідача (відповідачів) з тим самим предметом та з тих самих підстав.

4. Якщо позовна заява подається особою, звільненою від сплати судового збору відповідно до закону, у ній зазначаються підстави звільнення позивача від сплати судового збору.

5. У разі пред`явлення позову особою, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

6. У позовній заяві можуть бути вказані й інші відомості, необхідні для правильного вирішення спору.

Ухвалою від 09.11.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 912/3575/20 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 07.12.2020. Позивачу встановлено у строк протягом трьох днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі подати суду уточнення позовної заяви, в частині зазначення належного найменування відповідача у справі, а також докази направлення уточнень на адресу відповідача.

Відповідно до тексту мотивувальної частини зазначеної ухвали : « Форма і зміст заяви відповідають вимогам ст.ст. 162, 164 Господарського процесуального кодексу України.

Господарський суд враховує, що відповідно до п. 4 ч. 4 ст. 247 Господарського процесуального кодексу України у порядку спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах щодо захисту прав інтелектуальної власності, крім справ про стягнення грошової суми, розмір якої не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Розглянувши матеріали позовної заяви та враховуючи наведені вище положення, характер спірних правовідносин, господарський суд дійшов висновку, що вказану заяву слід розглядати за правилами загального позовного провадження.»

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не вбачає підстав для висновку про порушення місцевим господарським судом будь-яких положень Глав 1-2 Розділу ІІІ Господарського процесуального кодексу Укрїани, під час прийняття судом рішення про наявність підста для вікриття провадження у справі.

Доводи апеляційної скарги в частині : « Проте до позовної заяви не додано жодного доказу повноважень юридичної особи (ТО «КАМП» на момент подання позову не внесено до Реєстру організацій акредитованих на обов`язкове колективне управління), не встановлено повноважень фізичної особи, яка підписала позов - Статуту громадської організації, доказів призначення (чи обрання) П.А. Каленіченка на посаду Генерального директора Позивача, його повноважень щодо підписання договору вміщеного до позову, який Відповідач вимагає підписати, заяв по суті справи, договорів і надання послуг правничої допомоги, тощо.

Таким чином на етапі підготовки до судового розгляду судом було порушено обов`язки, передбачені ч. 2, 5 ст. 162 ГПК, а також за відсутності виконання вимог п. 2 (відомості щодо засобів зв`язку), 6 (відомості про вжиття засобів досудового врегулювання),7 (відомості щодо забезпечення доказів ), 8 (зазначення щодо наявності у позивача оригіналів доказів) ч. 3 ст. 162 ГПК вказана позовна заява взагалі не могла бути взята до розгляду, оскільки не відповідає вимогам вказаних норм господарсько-процесуального кодексу, що безумовно вплинуло на повноту і обґрунтованість судового рішення. За зазначення вказаних відомостей Позивачем, суд мав би змогу на етапі підготовки до прийняття справи в провадження встановити відомості, що не були ним встановлені навіть під час судового розгляду - повноважень Позивача, їх обсягу, виконання досудового порядку укладення договорів.

Зазначених недоліків не було усунуто на протязі всього розгляду справи, що свідчить про порушення судом п.п. 2, 4, 5, 6 ч. З ст. 2 ГПК України, а відтак і порушення принципу законності (ч. 2 ч. 236 ГПК) при недотриманні ним вимог процесуального законодавства» визнаються колегією суддів такими, що не відповідають наявним матеріалам справи і ґрунтуються на невірному тлумаченні відповідачем цитуємих ним процесуальних норм.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення;

Відповідно до пунктів 1,2,4 частини 1, частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 04.03.2021 у справі №912/3575/20 змінити:

в частині зазначення про набрання договором чинності з 10.04.2020 року, виклавши договір відповідно в наступній редакції:

П. 5.1 Договір є укладеним з дати набрання судовим рішенням законної сили.

П.5.2. Сторони домовились, що строк дії цього Договору встановлюється з дати його укладення і до 10 вересня 2022 року включно.

Вважати, що Сторони узгодили щомісячні Тарифи за одного Абонента Провайдера з дати укладення договору та набрання ним чинності у 2021 році у розмірі 0.90грн. з 01.01. 2022 року но 10 вересня 2022 року у розмірі 1,50 грн.

Відмовити Спілці у задоволенні вимог про викладення умов п.3.1.2 договору: "в день укладення цього Договору довідково надати Спілці інформацію щодо найменувань програм та організацій мовлення, які ретранслювалися Провайдером станом на 10.04.2020 року та інформації про Кількість абонентів за перший квартал 2020 року", шляхом виключення з його змісту обов`язку Провайдера програмної послуги надати інформацію, яка була актуальною станом на 10.04.2020 року.

В решті частини договір вважати укладеним у визначеній судом першої інстанції редакції.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Телекомпанія "Віакор" на додаткове рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.03.2021 у справі №912/3575/20 залишити без задоволення.

Додаткове рішення Господарського суду Кіровоградської області від 25.03.2021 у справі №912/3575/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 04.11.2021

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.В. Березкіна

Суддя О.Г. Іванов