ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

про закриття підготовчого провадження

та призначення справи до судового розгляду по суті

02.11.2021м. ДніпроСправа № 904/6994/21

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г., за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Приватного акціонерного товариства «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Електро-профі» м. Дніпро

про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 80480грн.52коп., пені в розмірі 4756грн.39коп., штрафу в розмірі 11625грн.

Суддя Новікова Р.Г.

Представники:

від позивача: Торорощенко Г.В., в порядку самопредставництва;

від відповідача: Журікова І.В., ордер серія АЕ №1087346 від 18.08.2021, адвокат;

ВСТАНОВИВ: Приватне акціонерне товариство «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів» м. Дніпро звернулось до Товариства з обмеженою відповідальністю «Електро-профі» м. Дніпро з позовом про стягнення суми попередньої оплати в розмірі 80480грн.52коп., пені в розмірі 4756грн.39коп., штрафу в розмірі 11625грн.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на порушення відповідачем зобов`язань за договором №149 від 26.06.2020 на виконання роботи з монтажу та вводу в експлуатацію кабельної лінії 6кВ від ТП-6 АТ «Укрзалізниця» до ТП 6/0,4кВ ПРАТ «Дніпропетровський комбінат харчових концентратів».

Позивач зазначає, що на виконання підпункту 3.2.1 пункту 3.2 договору №149 від 26.06.2020 перерахував відповідачу платіжним дорученням №3991 від 03.07.2020 попередню оплату в розмірі 116250грн. (з ПДВ).

Посилаючись на пункт 4.1 договору №149 від 26.06.2020, позивач вказує, що з урахуванням здійсненої 03.07.2020 попередньої оплати, строк виконання робіт закінчувався 13.08.2020.

В позові вказано, що в липні 2020року відповідач частково виконав будівельно-монтажні роботи за договором, але на початку серпня 2020року працівники відповідача зупинили роботу на об`єкті та пішли. З серпня 2020року роботи на об`єкті відповідачем не здійснювались.

Також в липні 2020року позивачу був наданий для підписання акт приймання виконаних робіт за липень 2020року на суму 59648грн.93коп., з яким позивач не погодився, та, в свою чергу, надав відповідачу для підписання акт приймання виконаних робіт за липень 2020року на суму 40478грн.13коп. Відповідач не підписав запропонований акт.

Позивач зазначає, що листом №21-05/447 від 12.08.2020, отриманим директором товариства, звернувся до відповідача з вимогою про повернення залишку попередньої оплати у розмірі 75771грн.87коп. (з ПДВ) та про залучення Торгово-Промислової Палати для оцінки фактичних об`ємів виконаних виконавцем робіт, у разі неповернення грошових коштів.

Позивач вказує, що згідно з Висновком експертного дослідження будівельно-технічної експертизи №ГО-1857 від 07.09.2020, наданим Дніпропетровською Торгово-Промисловою Палатою, вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт за договором складає 35769грн.48коп. (з ПДВ). Представник відповідача директор Ігнатенко В.В. був присутній під час проведення експертного дослідження та знав про її результати.

Посилаючись на пункти 8.1, 8.4 договору №149 від 26.06.2020, позивач наполягає на стягненні з відповідача суми попередньої оплати в розмірі 80480грн.52коп. (116250грн. 35769грн.48коп.), пені за порушення строків виконання робіт в розмірі 4756грн.39коп. за період з 20.08.2020 до 15.02.2021, штрафу в розмірі 11625грн. (10% від суми попередньої оплати).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.08.2021 прийнято позов до розгляду, відкрите провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін; роз`яснено відповідачу про наявність у нього права подати протягом 5днів з моменту вручення ухвали про відкриття провадження заперечень щодо розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження; запропоновано відповідачу надати в строк протягом 15днів з моменту вручення ухвали суду про відкриття провадження надати до суду відзив.

Згідно рекомендованого повідомлення, наявного в матеріалах справи, відповідач отримав ухвалу суду 16.08.2021. З матеріалами справи представник відповідача ознайомився 20.08.2021.

На адресу суду 25.08.2021 надійшло клопотання відповідача про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

В обґрунтування поданого клопотання відповідач зазначає, що позовна заява з додатками не надходила на адресу відповідача, з матеріалами справи представник ознайомився 20.08.2021, а строк розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження закінчується 09.10.2021.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 25.08.2021 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про перехід до розгляду справи за правилами загального позовного провадження.

На адресу суду 01.09.2021 надійшов відзив, в якому вказано про незгоду із заявленими позовними вимогами.

Відповідач зазначає, що окрім договору №149 від 26.06.2020 між сторонами було укладено договір №90 від 22.04.2020, на підставі якого відповідачем було розроблено та узгоджено з відповідними уповноваженими органами Робочий проект «Кабельна лінія 6кВ від ТП-6 АТ «Укрзалізниця» до ТП6/0,4кВ ПрАт «ДКХК» №26/20-ЕП» відповідно до завдання (технічних умов) позивача.

Посилаючись на листи позивача №21-10/400 від 21.07.2020, №21-05/410 від 27.07.2020, відповідач вказує, що під час виконання умов договору відповідачем (виконавцем) позивач (замовник) втручався в роботи, пропонував проводити роботи всупереч погодженому Робочому проекту, просив провести не включені до Робочого проекту додаткові роботи. За твердженням відповідача виконання таких робіт є неможливим, так як нівелює увесь Робочий проект, на підставі якого укладався договір №149 від 26.06.2020.

Відповідач вказує, що несплата позивачем рахунку №К-00131253 від 20.07.2020 на суму 343552грн.32коп. (плата за тимчасове погіршення стану та/або зміну об`єктів благоустрою м. Дніпра за адресою: м. Дніпро, вул. Молодогвардійська, 1-81) унеможливлює проведення відповідачем (виконавцем) земляних робіт, визначених договором на території міста, а відповідно і виконання договору №149 від 26.06.2020.

Відповідач стверджує, що направленим на електрону скриньку листом №01/23-07 від 23.07.2020 звертався до замовника щодо зміни строків виконання робіт у зв`язку з несплатою рахунку №К-00131253 від 20.07.2020, але відповіді не отримав. Тому роботи були фактично зупинені.

Відповідач зазначає, що листом №1/19-08 від 19.08.2020 повідомив позивача про те що вимога замовника про виконання робіт з двома кабельними з`єднаннями суперечить пункту 5.1 договору (відповідно до узгодженої проектно-кошторисної документації передбачено будівництво кабельної лінії з використанням з`єднувальних муфт у кількості 7шт).

Відповідач також вказує про направлення замовнику претензії №1/19-08 від 19.08.2020 щодо сплати рахунку №К-00131253 від 20.07.2020 та залишення її без реагування позивачем.

Відповідач посилається на положення пунктів 5.6.-5.11 договору №149 від 26.06.2020 та зазначає, що позивач не провів з відповідачем спільну перевірку виконаних робіт та їх відповідність проектній документації, не складений та не підписаний двома сторонами протокол результатів приймання - здавання виконаних робіт з переліком необхідних доопрацювань і термінів їх усунення. На думку відповідача, лише після виконання вказаних умов договору та закінчення строку для усунення недоліків замовник має право залучити для виконання вказаних робіт сторонню організацію за рахунок виконавця.

Відповідач стверджує, що представник товариства прибув до позивача (замовника) 26.08.2020 для оцінки фактичних об`ємів виконаних робіт, але не був допущений на територію замовника.

Також відповідач вказує про утримання позивачем майна виконавця.

Відповідач зазначає, що не відповідає дійсності твердження у висновку експертного дослідження будівельно-технічної експертизи №ГО-1857 від 21.08.2020 про прибуття на місце проведення експертизи 21.08.2020 представника відповідача та посилається на лист позивача від 21.08.2020, яким було повідомлено відповідача про зустріч 26.08.2020 для оцінки фактичних об`ємів виконаних робіт.

Відповідач вказує про відсутність доказів направлення на адресу відповідача акту приймання виконання будівельних робіт за договором за липень 2020року, складеного замовником.

Відповідач також зазначає, що висновок експертного дослідження будівельно-технічної експертизи №ГО-1857 від 21.08.2020 не містить попередження експерта з його підписом про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та про кримінальну відповідальність, містить не достовірні дані щодо присутності представника виконавця. Також відсутня копія свідоцтва експерта, що підтверджує його відповідну атестацію.

Додатково відповідач зазначає, що позивач не надав суду доказів розірвання договору.

У запереченнях на відзив, що надійшли до суду 06.09.2021, позивач вказав, що відповідач з початку робіт порушив календарний графік виконання робіт та термін отримання дозволу та рахунку вартості послуг за отримання дозволу.

Розмір плати за тимчасове погіршення існуючого стану об`єктів благоустрою, яка складає 343552грн.32коп. (з ПДВ) значно завищений. При узгоджені умов договору з ТОВ «Монтажно-будівельна компанія «Сінергія» сума витрат за отримання дозволу складала 250000грн. (з ПДВ).

Позивач зазначає, що у зв`язку з обставинами, які не були відомі позивачу під час розробки та узгодження Робочого проекту, виникла необхідність зміни маршруту прокладки кабельної лінії по території замовника, про що було повідомлено виконавця листом №21-10/400 від 21.07.2020 з гарантуванням додаткової оплати додаткових об`ємів робіт. Виконавець погодився з даними змінами Робочого проекту.

Посилаючись на статтю 878 Цивільного кодексу України та пункт 3.3 договору, позивач зазначає що повідомив відповідача про зміну умов Робочого проекту без зміни характеру робіт, зазначених договором, в межах 10 відсотків ціни та гарантував оплату додаткових робіт під час приймання виконаних робіт.

Позивач вказує, що листом №21-05/447 від 12.08.2020 попередив відповідача про залучення незалежної особи (Дніпропетровської Торгово-промислової палати) для визначення та оцінки фактичних об`ємів виконаних відповідачем робіт.

Позивач зазначає, що Дніпропетровською Торгово-промисловою палатою експертне дослідження було проведено 26.08.2020. Про дату проведення відповідача було повідомлено листом №21-23/462 від 21.08.2020. Директор підприємства відповідача Ігнатенко В.В. 26.08.2020 був присутній на місті проведення експертизи, але від участі в замірах відмовився.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2021 вирішено перейти до розгляду справи №904/6994/21 за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначене на 02.11.2021.

В судовому засіданні від 02.11.2021 представник відповідача заявив усне клопотання про допит в якості свідка директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Електро-профі» ОСОБА_1 .

Розглянувши клопотання відповідача про допит свідка, суд відзначає наступне.

Згідно ч.ч.1-3 статті 87 Господарського процесуального кодексу України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

Приписами статті 88 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що показання свідка викладаються ним письмово у заяві свідка. У заяві свідка зазначаються ім`я (прізвище, ім`я та по батькові), місце проживання (перебування) та місце роботи свідка, поштовий індекс, реєстраційний номер облікової картки платника податків свідка за його наявності або номер і серія паспорта, номери засобів зв`язку та адреси електронної пошти (за наявності), обставини, про які відомо свідку, джерела обізнаності свідка щодо цих обставин, а також підтвердження свідка про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань та про готовність з`явитися до суду за його викликом для підтвердження своїх свідчень. Підпис свідка на заяві посвідчується нотаріусом. Не вимагається нотаріальне посвідчення підпису сторін, третіх осіб, їх представників, які дали згоду на допит їх як свідків. Заява свідка має бути подана до суду у строк, встановлений для подання доказів.

Відповідно до частини 1 статті 89 Господарського процесуального кодексу України свідок викликається судом для допиту за ініціативою суду або за клопотанням учасника справи у разі, якщо обставини, викладені свідком у заяві, суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти.

Отже, аналіз чинного законодавства свідчить про те, що передумовою для виклику судом свідка у судове засідання, в порядку статті 89 Господарського процесуального кодексу України, є наявність заяви такого свідка (ст.88 Господарського процесуального кодексу України), викладені показання у якій суперечать іншим доказам або викликають у суду сумнів щодо їх змісту, достовірності чи повноти, тобто в будь-якому разі показання свідка, викладені у заяві, що подається до суду, передують виклику такого свідка.

Поряд з цим, матеріали справи не містять нотаріально посвідченої заяви свідка, у якій були б викладені обставини, що суперечать іншим доказам у справі, а тому у задоволенні клопотання відповідача про виклик свідка суд відмовляє у зв`язку із відсутністю для цього правових підстав.

В ході судового засідання від 02.11.2021 суд дійшов висновку, що наразі виконано всі завдання підготовчого провадження та відсутні підстави для подальшого проведення підготовчого засідання, у зв`язку з чим підготовче провадження слід закрити та призначити справу до судового розгляду по суті.

Керуючись нормами статей 13, 46, 120, 121, 177, 181-185, 232 - 235 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Закрити підготовче провадження та призначити справу до розгляду по суті на 24.11.2021 о 15:00год.

Повідомити учасників справи, що судове засідання відбудеться 24.11.2021 об 15:00год. в приміщенні господарського суду Дніпропетровської області в залі судових засідань №3-207 (2-й поверх) за адресою: м. Дніпро, вул. Володимира Винниченка, 1.

Ухвала набирає законної сили 02.11.2021 та не може бути оскаржена окремо від судового рішення.

Повний текст складений 05.11.2021.

Суддя Р.Г. Новікова