СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. Харків Справа № 922/2024/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Хачатрян В.С.

за участю секретаря судового засідання Овчаренко О.С.

за участю представників сторін:

прокурор Хряк О.О., посвідчення №059740 від 08.02.2021;

від позивача-1 не з`явилися;

від позивача-2 Головня Л.А., положення, затверджене наказом Держаудитслужби №23 від 02.06.2016, зі змінами відповідно до наказу №35 від 10.02.2020;

від відповідача-1- адвокат Шипенко М.С., довіреність №996/0/828-21 від 10.06.2021;

від відповідача-2 адвокат Лагутін І.В., ордер ХВ№000457 від 27.10.2021;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №2594 Х/1),

на рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 (повний текст складено 22.07.2021), ухвалене об 11 год 55 хв у складі судді Чистякової І.О.

у справі №922/2024/21

за позовом Керівника Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (61038, м. Харків, вул. Маршала Батицького, 23) в інтересах держави, в особі:

1.Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Констутуції, 7, ідентифікаційний код 04059243),

2.Північно-Східного офісу Держаудитслужби (61022, м. Харків, м-н. Свободи, 5, Держпром, 4 під`їзд, 10 поверх, ідентифікаційний код 40478572)

до відповідачів:

1.Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (61003, м. Харків, м-н. Конституції, 7, ідентифікаційний код 43978726),

2.Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (61145, м. Харків, вул. Клочківська, 195-А, ідентифікаційний код 03362152)

про скасування рішення тендерного комітету та визнання договору недійсним

ВСТАНОВИВ:

Керівник Салтівської окружної прокуратури м. Харкова (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Харківської міської ради (далі - 1-ий позивач) та Північно - Східного офісу Держаудитслужби (далі - 2-ий позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради (далі - 1-ий відповідач) та Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (далі - 2-ий відповідач), в якому просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Замовника Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради () за оголошенням UА-2020-12-01-007064-b про прийняття рішення щодо наміру укласти договір на закупівлю послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень) з Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (), оформлене протоколом №9 від 01.02.2021.

- визнати недійсним договір №28 від 16.02.2021 укладений між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради () та Спеціалізованим комунальним підприємством "Харківзеленбуд" Харківської міської ради () щодо закупівлі послуги по догляду за об`єктами зеленого господарства (ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень), припинивши його виконання на майбутнє.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням, ухваленим господарським судом першої інстанції, до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся заступник керівника Харківської обласної прокуратури, який просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення суду, рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі, судові витрати відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідачів.

Апелянт вважає, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права (ст.ст. 1, 17, 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", ст. 17 ЗУ " Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 203, 215 ЦК України) та процесуального права (ст.ст. 13, 73, 76, 77, 78, 79, 86, 236, 275, 277 ГПК України), а також неповним з`ясуванням судом обставин справи, які мають значення для справи, що призвело до неправомірної відмови у задоволенні позову прокурора.

На думку прокурора, висновки суду першої інстанції стосовно визначення "пов`язаних осіб" зводяться до помилкового тлумачення положень ст. 1, 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не спростовують доводів прокурора.

За твердженням апелянта статут відповідача-2 свідчить, що відповідачі є пов`язаними особами, оскільки ці особи перебувають під спільним контролем однієї юридичної особи засновника в особі Харківської міської ради, а також КСП "Харківзеленбуд" Харківської міської ради безпосередньо підпорядковане Управлінню екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, який здійснює контроль над учасником процедури закупівлі.

Апелянт наполягає, що проведення відповідачем-1 спірної процедури закупівлі, переможцем якої визнано відповідача-2, яке ж йому і підпорядковане, свідчить про порушення Закону України "Про публічні закупівлі" та умов добросовісної конкуренції.

Посилається на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 27.03.2020 у справі №905/1250/18, та вважає безпідставним висновок суду першої інстанції щодо відхилення зазначених доводів прокурора.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2021 для розгляду справи сформовано колегію суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Слободін М.М., суддя Хачатрян В.С.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 25.08.2021 апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 залишено без руху. Встановлено скаржнику строк впродовж 10 днів з моменту отримання цієї ухвали на усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків.

За наслідками усунення недоліків апеляційної скарги, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 поновлено заступнику керівника Харківської обласної прокуратури строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21. Встановлено учасникам справи п`ятнадцятиденний строк з моменту отримання ухвали про відкриття провадження у справі та призначення справи до розгляду для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії іншим учасникам справи, але не пізніше ніж до 20.10.2021. Встановлено сторонам строк до 20.10.2021 для подання заяв, клопотань тощо. Призначено справу до розгляду на 28.10.2021 об 11:30 годині. Попереджено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Зупинено дію рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі № 922/2024/21.

30.09.2021 до Східного апеляційного господарського суду від Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради надійшов відзив, у якому відповідач-1 заперечує проти доводів та вимог апеляційної скарги прокурора. Зазначає, що замовником під час проведення процедур закупівель здійснюється перевірка наявності підстав, зазначених у п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) засновника/керівником засновника. Визначальним для дійсності процедури закупівлі є пов`язаність між собою саме учасників процедури закупівлі.

Зазначає, що відповідач-2 є самостійною юридичною особою. Наголошує, що не будь-яка пов`язаність юридичних осіб є підставою для відхилення пропозиції, а виключно така, що передбачена вимогами п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач-1 вважає, що прокурором не обґрунтовано підстав для представництва інтересів прокурором у суді.

30.09.2021 від відповідача-2 до апеляційного суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому СКП "Харківзеленбуд" ХМР заперечує проти задоволення апеляційної скарги. Відповідач-2 заперечує проти доводів апелянта щодо наявності підстав для відхилення його тендерної пропозиції замовником на підставі п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі". На думку підприємства, судом першої інстанції належним чином досліджено взаємовідносини відповідачів, висновок про відсутність пов`язаності осіб відповідачів відповідає дійсності та чинним нормам права, та свідчить про правильність застосування судом положень п. 7 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Просить суд врахувати висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 27.07.2021 у справі №922/2469/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20. Також наполягає на відсутності підстав для представництва інтересів прокурором у суді.

На підставі розпорядження керівника апарату суду від 27.10.2021 у зв`язку з відпусткою на дату розгляду справи судді Слободіна М.М., який входить до складу колегії суддів, визначено колегію суддів: головуючий суддя Шутенко І.А., суддя Гребенюк Н.В., суддя Хачатрян В.С.

28.10.2021 у судовому засіданні апеляційної інстанції був присутній прокурор, який наполягав на доводах апеляційної скарги, просив суд її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 28.10.2021 була присутня представник позивача-2, яка надала свої пояснення щодо заявленої апеляційної скарги.

Присутні у судовому засіданні апеляційної інстанції 28.10.2021 представники відповідачів проти доводів та вимог апеляційної скарги заперечували, просили відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Представник першого позивача до судового засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення копії ухвали Східного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача-1, у зв`язку з чим переходить до її розгляду по суті.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 наведеної статті передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Позивачі не надали до суду письмових відзивів чи пояснень щодо апеляційної скарги прокурора.

Відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судом встановлено такі обставини справи.

Як встановлено судом, 01.12.2020 на веб - порталі публічних закупівель "Prozorro" Департаментом комунального господарства Харківської міської ради було оприлюднено оголошення про здійснення закупівлі: "ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства)", ідентифікатор закупівлі UA-2020-12-01-007064-b (т. 1, а.с. 34-42).

Відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 "Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради" Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-007064-b, ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства).

У відкритих торгах взяли участь два учасника: КП "Сансервіс" КМР з ціновою пропозицією на початку торгів та після завершення торгів 94 100 000,00 грн з ПДВ; Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради з пропозицією на початку торгів 94 700 000,00 грн з ПДВ та після завершення торгів 92 757 276,00 грн з ПДВ (т. 1, а.с. 43. 46-48).

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету замовника №9 від 01.02.2021 учасника торгів - Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" Харківської міської ради визнано переможцем процедури закупівлі: ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства) та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю(т. 1 а.с. 49-50).

01.02.2021 оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів відповідачем-2.

За результатами проведеної процедури закупівлі, 16.02.2021 між Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради та СКП "Харківзеленбуд" Харківської міської ради укладено договір №29 (т. 1 а.с. 53-56), відповідно до умов якого виконавець (відповідач-2) зобов`язується у 2021 році надати замовнику послуги, зазначені в переліку (додаток №1), а замовник прийняти та оплатити такі послуги (п. 1.1. договору).

Найменування послуги ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства) (далі послуга) (пункт 1.2. договору).

Відповідно до пунктів 3.1 та 3.4 договору, ціна цього договору становить 92575276,00 грн. Джерело фінансування - кошти міського бюджету міста Харкова.

Цей договір набирає чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2021, а в частині розрахунків - до повного виконання сторонами взаємних зобов`язань (пункт 10.1 договору).

На підставі зазначеного, прокурор і звернувся до суду із даним позовом.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачі є пов`язаними особами, а тому 1-ий відповідач з урахуванням вимог ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" зобов`язаний був прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, в даному випадку 2-го відповідача в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Втім, всупереч вимогам Закону 1-ий відповідач уклав з 2-им відповідачем означений договір з подальшим укладанням додаткової угоди. Прокурор зазначає, що вказаний договір укладено за результатами закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а тому він підлягає визнанню недійсним.

Як зазначалося, оскаржуваним рішенням суду від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 у задоволенні позовних вимог було відмовлено.

Господарський суд першої інстанції дійшов висновку, що Управління не має право втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має право втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд". Крім того, Управління не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

За висновком суду, у 1-го відповідача були відсутні підстави для прийняття рішення про відмову 2-му відповідачу в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції. А отже, процедура закупівлі № UА-2020-12-01-007064-b Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, судом першої інстанції не встановлено обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, як і не встановлено обставин порушення процедури закупівлі за наслідком якої укладено спірний договір.

Досліджуючи питання наявності підстав представництва органами прокуратури інтересів держави в особі Харківської міської ради та Північно - Східного офісу Держаудитслужби, колегія суддів зазначає наступне.

Підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову. В разі встановлення наявності у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і, відповідно, ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Згідно з частинами 2 та 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Пунктом 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За частиною 1 статті 23 Закону України Про прокуратуру представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частинами 3 та 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави". Враховуючи, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах. Таким чином, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Разом з тим, надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів держави виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо до звернення до суду повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Прокурор зазначає, що опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на сайті "Prozorro" встановлено, що на підставі наказу №40 Державної аудиторської служби України від 10.02.2021 проведено моніторинг закупівлі UА-2020-12-01-007064-b в частині обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення та визначення очікуваної вартості предмета закупівлі. В ході моніторингу порушень не виявлено.

Листом №04-13-1882вих21 від 02.03.2021 прокуратурою повідомлено Північно-Східний офіс Держаудитслужби про встановлення факту порушення діючого законодавства в частині участі пов`язаних осіб та запропоновано вжити відповідних заходів. Проте, Північно-Східним офісом Держаудитслужби заходи не вжиті.

Разом з тим, листом від 11.03.2021 вих.№202031-17/2014-2021 другим позивачем надано відповідь про відсутність у нього повноважень про розгляд питань щодо пов`язаності осіб під час проведення процедури закупівлі.

16.03.2021 прокуратура листом за вих. №53-99/76 вих11 повідомила Північно-Східний офіс Держаудитслужби про звернення до суду з даним позовом.

У зв`язку з цим, на теперішній час, на стадії вже виконання договору, існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти.

Відсутність претензійно-позовної роботи з відповідачами у справі свідчить про нездійснення уповноваженим державним органом покладеного на нього законом обов`язку із захисту державних інтересів.

У позовній заяві прокурор зазначив проте, що органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким, реалізуючи державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, Державна аудиторська служба України, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

З наведеного слідує, що орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень (подібний висновок викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі №826/9672/17).

Отже, Державна аудиторська служба України є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Однак, органами Державної аудиторської служби України до теперішнього часу не було вжито заходів до усунення зазначених порушень, що призводить до порушення економічних інтересів держави, необхідність захисту яких покладено на прокуратуру.

Як вбачається з позовної заяви, іншим позивачем прокурор зазначає Харківську міську раду.

Відповідно до преамбули Закону України "Про публічні закупівлі" цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.

З наведеного слідує, що потреби територіальної громади у певних товарах, роботах та послугах, реалізуються виключно через правовий механізм публічних закупівель.

Згідно статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" участь у публічних закупівлях як "замовники" приймають, зокрема, органи місцевого самоврядування, а також юридичні особи (крім тих, які визначені у пунктах 1 та 2 цієї частини), які є підприємствами, установами, організаціями та їх об`єднання, які забезпечують погреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів, органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

При забезпеченні потреб територіальної громади такі підприємства керуються іншими мотивами ніж прибутковість, оскільки визначена органом місцевого самоврядування мета діяльності таких підприємств не залежить від економічних ризиків і витрат на неї.

Оскільки закупівля замовником послуг для забезпечення потреб територіальної громади є публічною закупівлею, тому правильне застосування Закону України "Про публічні закупівлі" входить в поняття "інтерес держави", на захист якого прокурором подано цей позов.

Зокрема, відповідно до Положення про Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради, затвердженого рішенням 1 сесії Харківської міської ради 8 скликання (надалі - Положення), Управління утримується за рахунок коштів бюджету Харківської міської територіальної громади (пункт 2.3. Положення).

Засновником Департаменту є Харківська міська рада.

Крім того, Замовником здійснюється закупівля саме за рахунок коштів і бюджету міста Харкова.

Статтею 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, зокрема, що до повноважень міської ради належить питання стосовно розгляду прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього, затвердження звіту про виконання бюджету.

Також, п. 29 ч. 1 ст. 26 вказаного закону передбачено, що до компетенції міської ради належить повноваження щодо встановлення для підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, розміру частки прибутку, яка підлягає зарахуванню до місцевого бюджету.

Отже, Харківська міська рада є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами місцевого бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської міської ради.

Місцеве самоврядування є способом реалізації народом належної йому влади, яка діє на принципах (засадах) державної підтримки та гарантування державою місцевого самоврядування (ст. 4 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні").

Держава фінансово підтримує місцеве самоврядування, бере участь у формуванні доходів місцевих бюджетів, здійснює контроль за законним, доцільним, економним, ефективним витрачанням коштів та належним їх обліком.

Відповідно до ст. 62 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" у випадках, коли доходи від закріплених за місцевими бюджетами загальнодержавних податків та зборів перевищують мінімальний розмір місцевого бюджету, держава вилучає із місцевого бюджету до державного бюджету частину надлишку в порядку, встановленому Бюджетним кодексом України.

Порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" у свою чергу, унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди не тільки інтересам територіальної громади, але й інтересам держави. Держава намагається створити умови для ефективного використання бюджетних коштів при закупівлі товарів, робіт та послуг, створюючи відповідні механізми при проведенні закупівель, які закладені у цьому Законі. Дотримуватися цих правил повинні всі учасники процедур закупівель.

Зазначені у позові порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" завдають шкоди територіальній громаді у вигляді незаконних витрат коштів, унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів і здатне спричинити істотної шкоди інтересам територіальної громади.

Листом №04-13-1880вих21 від 02.03.2021 прокуратурою повідомлено Харківську міську раду про встановлення факту порушення діючого законодавства та запропоновано вжити відповідних заходів. Проте, Харківською міською радою заходи не вжиті.

На даний час договір №28 про закупівлю від 16.02.2021, продовжує виконуватись, що на думку прокурора призводить до неправомірного витрачання бюджетних коштів, повернення яких буде неможливим.

Незважаючи на наявні порушення вимог законодавства, Харківська міська рада, як уповноважений орган, не звернулась з позовом про визнання спірного правочину недійсним.

Велика Палата Верховного Суду у своєму рішенні від 26.05.2020 по справі №912/2385/18 зазначає, що невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Проте, як зазначає прокурор, незважаючи на наявні порушення вимог законодавства та необхідності невідкладного захисту інтересів держави, Північно-Східний офіс Держаудитслужби та Харківська міська рада, як уповноважені органи, до теперішнього часу не вжили заходів щодо скасування рішення тендерного комітету та визнання спірного договору недійсним.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість прокурором підстав для представництва.

При перегляді рішення місцевого господарського суду із врахуванням меж апеляційного перегляду згідно положень ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія, ефективність та пропорційність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Відповідно до частини 1 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги, торги з обмеженою участю, конкурентний діалог.

За твердженням прокурора, в рамках публічної закупівлі Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради (як замовник) та Спеціалізоване комунальне підприємство "Харківзеленбуд" ХМР (як учасник та переможець) є пов`язаними особами, що на думку прокурора в силу п. 7 ч. 1 ст. 17 та ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є підставою для відмови в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції відповідного учасника.

Статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статті 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною 1 статті 17 цього Закону.

Згідно з п. 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника.

За пунктом 20 частини 1 статті 1 Закон України "Про публічні закупівлі", пов`язана особа - це особа, яка відповідає будь-якій з таких ознак: юридична особа, яка здійснює контроль над учасником процедури закупівлі або контролюється учасником процедури закупівлі, або перебуває під спільним контролем з учасником процедури закупівлі; фізична особа або члени її сім`ї, які здійснюють контроль над учасником процедури закупівлі; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, уповноважена здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин, а також члени сім`ї такої службової (посадової) особи; фізична особа - уповноважена особа замовника, керівник замовника та/або члени їхніх сімей, які здійснюють контроль над учасниками процедури закупівлі або уповноважені здійснювати від імені учасника процедури закупівлі юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Під здійсненням контролю розуміється можливість здійснення вирішального впливу на господарську діяльність учасника процедури закупівлі. Такий вплив може здійснюватися безпосередньо або через інших фізичних чи юридичних осіб, зокрема, шляхом реалізації права володіння або користування всіма їхніми активами чи їх значною часткою, права вирішального впливу на формування складу або результати голосування, а також можливість визначати умови господарської діяльності, надавати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління учасника процедури закупівлі, або володіння часткою (паєм, пакетом акцій), що становить не менше 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Отже, під час проведення процедур закупівель замовник перевіряє наявність підстав, зазначених у пункті 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", в частині пов`язаності учасників з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами) замовника/керівником замовника.

Аналогічні роз`яснення містить лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03.06.2020р. №3304-04/34835-06 "Щодо застосування статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Таким чином, у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі" сама по собі пов`язаність замовника з учасником не є підставою для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхиленні тендерної пропозиції учасника. В той же час, такою підставою є пов`язаність самих учасників між собою.

Під час проведення публічної закупівлі № UА-2020-12-01-117064-b Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради не було встановлено пов`язаності учасників.

Щодо доводів апелянта про пов`язаність 1-го відповідача (як замовника) та 2-го відповідача (як учасника та переможця), колегія суддів зазначає про таке.

Так, дійсно, п. 1.2. Статуту СКП "Харківзеленбуд" ХМР передбачено, що засновником відповідача-2 є Харківська міська рада. Власником майна підприємства є територіальна громада м. Харкова в особі Харківської міської ради. Підприємство безпосередньо підпорядковано Управління екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради.

Разом з тим, згідно з п. 2.3., 2.4. Статуту, підприємство як юридична особа має відокремлене майно, яке передане йому на праві господарського відання, самостійний баланс, поточний рахунок, валютний і інші рахунки в установах банків, товарний знак, фірмовий бланк, печатку, кутовий штамп зі своєю назвою.

Підприємство не відповідає по зобов`язаннях Харківської міської ради та її виконавчих органів, в сферу управління яких входить, а останні не відповідають по зобов`язаннях підприємства.

Таким чином, з вищенаведеного вбачається, що Управління не має права втручатись в оперативну та господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд", а також не має права втручатись та не має можливості здійснювати вирішальний вплив на господарську діяльність СКП "Харківзеленбуд". Крім того, Управління не є органом управління та не володіє часткою (паєм, пакетом акцій), яка становить не менше ніж 25 відсотків статутного капіталу учасника процедури закупівлі.

Жоден із членів тендерного комітету, керівник Управління та / або члени їхніх сімей, не здійснюють контроль над СКП "Харківзеленбуд" та не уповноважені здійснювати від імені підприємства юридичні дії, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільно-правових відносин.

Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав вважати 1-го відповідача пов`язаною особою з 2-им відповідачем в розумінні п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі".

На підставі викладеного суд апеляційної інстанції вважає обґрунтованим висновки суду першої інстанції про відсутність підстав у 1-го відповідача для прийняття рішення про відмову 2-му відповідачу в участі у процедурі закупівлі та відхиленні його тендерної пропозиції, а процедура закупівлі № UА-2020-12-01-007064-b Управлінням екології та благоустрою Департаменту житлово - комунального господарства Харківської міської ради була здійснена з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у своїх постановах від 27.07.2021 у справі №922/2469/20 та від 12.08.2021 у справі №922/2809/20.

Зокрема, Верховним Судом у постанові 12.08.2021 у справі №922/2809/20 зазначено про відсутність зокрема пов`язаності Спеціалізованого комунального підприємства "Харківзеленбуд" Харківської міської ради (учасник та переможець) з Департаментом комунального господарства Харківської міської ради (замовник процедури закупівлі) у розумінні пункту 20 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі", а отже і необхідності застосування наслідків, передбачених пунктом 7 частини першої статті 17 та статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі".

Колегія суддів зауважує, що відповідно до п.2 рішення 2 сесії 8 скликання Харківської міської ради №28/20 від 30.12.2020 "Про правонаступництво Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради" Управління екології та благоустрою Департаменту житлово-комунального господарства Харківської міської ради визнано правонаступником Департаменту комунального господарства Харківської міської ради щодо виконання функцій розпорядника бюджетних коштів, Замовника, прав та обов`язків за процедурою публічних закупівель за доглядом за об`єктами зеленого господарства (UА-2020-12-01-007064-b, ДК 021:2015: 77310000-6 - послуги з озеленення територій та утримання зелених насаджень (догляд за об`єктами зеленого господарства).

Посилання прокурора в обґрунтування своєї позиції на постанову Верховного Суду від 27.03.2020 у справі № 905/1250/18, судова колегія до уваги не приймає, оскільки не зважаючи на застосування положень пункту 7 частини 1 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", обставини даної справи та № 905/1250/18 є різними, так як підставою для пред`явлення та задоволення позову в останній стало встановлення пов`язаності саме між учасниками, тоді як у даній справі прокурор посилається на пов`язаність між замовником та учасником.

Розглянувши позовну вимогу прокурора про визнання недійсним договору про закупівлю № 28 від 16.02.2021, судова колегія зазначає про таке.

Згідно зі ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п`ятою та шостою ст. 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах , встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Як підставу для визнання договору про закупівлю № 28 від 16.02.2021 недійсним прокурором визначено те, що вказаний договір укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Однак, враховуючи, що судом не встановлено порушень під час проведення процедури закупівлі № UА-2020-12-01-007064-b, а прокурором не надано доказів існування обставин, з якими чинне законодавство пов`язує визнання договору недійсним, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення цих позовних вимог прокурора.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів сторін та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі Проніна проти України (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у зв`язку з чим апеляційна скарга заступника керівника Харківської обласної прокуратури задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 підлягає залишенню без змін.

З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 14.07.2021 у справі №922/2024/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження постанови апеляційного господарського суду передбачені статтями 287-289 ГПК України.

У судовому засіданні 28.10.2021 проголошено вступну та резолютивну частини постанови. Повний текст постанови складено та підписано 08.11.2021.

Головуючий суддя І.А. Шутенко

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя В.С. Хачатрян