СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 листопада 2021 року м. Харків Справа № 913/124/20

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Слободін М.М., суддя Шутенко І.А.,

за участю секретаря судового засідання Беккер Т.М.,

за участю:

прокурора Харківської обласної прокуратури Хряка О.О., посвідчення №059740 від 08 лютого 2021 року,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури (вх. №2470 Л/1) на рішення Господарського суду Луганської області від 16 липня 2021 року у справі № 913/124/20,

за позовом заступника керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України;

до 1. Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ";

2. ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ";

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, договору про закупівлю товарів, зобов`язання повернути 1 719 997,56 грн та обладнання,-

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області звернувся до господарського суду в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України з позовною заявою про визнання недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем процедури закупівлі, що оформлено протоколом від 11.11.2019, та визнання недійсним договору про закупівлю товару № 683 від 26.11.2019, укладеного між Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" та ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" на загальну суму 1719997 грн 56 коп.; зобов`язання співвідповідача повернути Комунальній установі "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" грошові кошти в сумі 1719997 грн 56 коп., отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 № 683, а також зобов`язати відповідача повернути співвідповідачу машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання вказаного договору (з урахуванням заяви прокурора про зміну предмету позову від 20.03.2020 № 31-1901вих20).

У позовній заяві заступник керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області зазначає, що оспорюване рішення тендерного комітету про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем та укладання договору про закупівлю товарів за кошти місцевого бюджету без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, грубо порушують інтереси держави, а їх виконання може призвести до неналежного та неефективного використання коштів місцевого бюджету.

В обґрунтуванні позовних вимог прокурор посилався на виявлення порушень ст. ст. 3, 16, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", допущених Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" як замовником при проведенні процедури закупівлі.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 16 липня 2021 року у справі №913/124/20 в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог місцевий господарський суд зазначив про недоведеність позивачем обставини існування недоліків у тендерній пропозиції ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" або інших порушень під час проведення торгів.

Заступник керівника Харківської обласної прокуратури з відповідним рішенням суду не погодився, звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

В обгрунтуванні апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки обставині зазначення ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" у тендерній документації недійсної інформації щодо параметрів монітору Acer KG221Qbmix - (UM.WX1EE.005), яка свідчить про надання Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" переваги більш дорогій пропозиції даного учасника перед більш економічно вигідною пропозицією ФОП Кєсарєва А.В. за наявності однакових недоліків у вказаних тендерних пропозиціях, та є порушенням приписів Закону України "Про публічні закупівлі".

Детально рух у справі на стадії апеляційного перегляду відображено в процесуальних документах суду.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06 жовтня 2021 року розгляд справи відкладено на 01 листопада 2021 року об 11:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань №132.

У судове засідання, яке відбулось 01 листопада 2021 року, з`явився прокурор Харківської обласної прокуратури.

Проаналізувавши матеріали справи колегія суддів встановила такі обставини спору.

15 жовтня 2019 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" розміщено оголошення UA-2019-10-15-000041-с про проведення відкритих торгів на закупівлю "Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів)" на загальну суму 1783500,00 грн.

За результатами оцінки тендерних пропозицій учасника ТОВ "УНІВЕРСАЛ СЕРВІС ЦЕНТР" визнано переможцем процедури закупівлі з подальшим укладенням договору, про що складено протокол засідання тендерного комітету, який опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу 05 листопада 2019 року.

08 листопада 2019 року ТОВ "УНІВЕРСАЛ СЕРВІС ЦЕНТР" опублікувало повідомлення про відмову від підписання договору, у зв`язку з чим цю пропозицію було відхилено, про що складено протокол від 11 листопада 2019 року.

11 листопада 2019 року замовником на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію іншого учасника ФОП Кєсарєва А.В. та за результатами розгляду останньої її було відхилено, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам, зазначеним у Додатку № 2 тендерної документації замовника, про що складено протокол від 11 листопада 2019 року.

Поряд з цим, 11 листопада 2019 року замовником Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію наступного учасника ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", якого визнано переможцем процедури, про що складено протокол від 11 листопада 2019 року (Том 1, а.с.60-61).

На виконання вказаного рішення тендерного комітету між позивачем та відповідачем був укладений договір про закупівлю від 26 листопада 2019 року № 683 (Том 1, а.с.27-32).

Відповідно до п. 1.1. цього договору продавець (відповідач) прийняв на себе зобов`язання поставити товар належної якості, що відповідає державним стандартам і підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію, а покупець (позивач) зобов`язався прийняти товар у власність та оплатити його вартість.

За умовами п. 1.3. договору № 683 від 26.11.2019 сторони визначили найменування товару: ДК 021:20-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів). Кількість товару зазначена у Додатку № 1 до договору та специфікації.

Відповідно до п. 3.1 цього договору його ціна становить 1719997,56 грн, в тому числі ПДВ 286 666,26 гривень.

Також на офіційному веб-порталі публічних закупівель "Рrоzоrrо", розміщено інформацію про початок моніторингу Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області процедури відкритих торгів № UА-2019-10-15-000041-с, розпочатої Комунальною установою "ТМО м. Лисичанськ", відповідно до наказу від 11 грудня 2019 року № 69 у зв`язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

24 грудня 2019 року Управлінням був оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі (Том 1, а.с.76-77), яким не встановлено порушень вимог законодавства при відхиленні відповідачем вказаних вище тендерних пропозицій, але встановлено порушення п. 4 ч. 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі", що покладено прокурором у підстави позову.

02 січня 2020 року відповідач опублікував на веб-порталі "Рrоzоrrо" заперечення до вказаного висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2019-10-15-000041-е, проте в судовому порядку цей документ не оскаржувався.

Згідно з правовою позицією позивача та прокурора, тендерний комітет Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" як таку, що не відповідала кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та відмінити торги на підставі ч. 1 статті 31 Закону Закону України "Про публічні закупівлі" .

Зокрема позивач та прокурор вказують, що:

-ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" порушено вимоги тендерної документації щодо складення документації з урахуванням перекладу українською мовою а саме надання сертіфікату ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, у складі інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі на англійській мові без перекладу українською мовою.

-у поданій ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" тендерній документації - копіях двох декларацій про відповідність №UА.060.D.1200-16 від 08.08.2016 та №UА.060.D.1199-16 від 08.08.2016 (Том 1, а.с.71-72) відсутній підпису довіреної особи Каліновського О.В. та відбитка печатки товариства;

- параметри монітору Acer KG221Qbmix - (UM.WX1EE.005), які наведені в тендерній пропозиції ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" та надані в інформації про відповідність тендерної пропозиції необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам, не відповідають кваліфікаційним вимогам замовника, які зазначені у Додатку № 2 тендерної документації.

На думку прокурора, вбачаються порушення тендерним комітетом Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" ключових принципів закупівель, надання переваги більш дорогій пропозиції ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" перед більш економічно вигідною пропозицією ФОП Кєсарєва А.В. за наявності однакових недоліків у тендерних пропозиціях.

Наявність підстав для представництва заступником керівника Лисичанської місцевої прокуратури Луганської області інтересів держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України підтверджена постановою Верховного Суду від 07 квітня 2021 року у даній справі.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про таке.

Правове регулювання спірних правовідносин здійснюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про публічні закупівлі".

Матеріалами справи підтверджено, що Комунальна установа "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" є юридичною особою, яка забезпечує потреби держави та територіальної громади м. Лисичанська у сфері охорони здоров`я, є розпорядником бюджетних коштів, тобто у розумінні п. 9 ч. 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" є замовником.

15 жовтня 2019 року на веб-порталі уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення UA-2019-10-15-000041-с про проведення відкритих торгів на закупівлю "Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів)" на загальну суму 1783500,00 грн.

Згідно зі ч. 1 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах.

Тендерна документація повинна містити один або декілька з кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Частина 1 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає подання інформації під час проведення процедури закупівлі виключно в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Визначення критеріїв та вимог до тендерної документації кожного з учасників закупівлі здійснюється замовником, який, відповідно до ч. 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" може встановити один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Також тендерна документація повинна містити вимоги, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

За змістом ч. 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статті 16 цього Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З матеріалів справи вбачається, що згідно до технічних вимог до предмету закупівлі до атрибуту динаміки заявлялась технічна характеристика 2x2 W.

11 листопада 2019 року замовником КУ "ТМО м. Лисичанськ" на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію та додані до пропозиції документи учасника ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", та за результатом розгляду останньої, вказаного учасника, замовником визначено переможцем процедури, та прийнято рішення про укладення договору, про що складено протокол від 11 березня 2019 року.

На виконання вищевказаного рішення тендерного комітету, замовником Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" з ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" укладено договір про закупівлю від 26 листопада 2019 року № 683.

Колегія суддів встановила, що в інформації про відповідність тендерної пропозиції необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі: ДК 021:20-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) від 29.10.2019 №29/10/16-2 учасник ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ"зазначив, що параметри монітору Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) повністю відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі, зокрема, динаміки наведені у значенні 2x2 W.

Разом з цим, колегія суддів враховує, що на офіційному сайті виробника Компанії Асег, яка знаходиться за адресою: м. Київ, просп. С.Бандери 9, індекс 04073 (телефон +380 44 4980595) (https://www.acer.com/ac/uk/IJ A/search?q=Acer%20kg221 q&s=0), який є в публічному доступі, зазначено, що у динаміків монітору Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) параметри 2x1W.

Тобто, монітори марки Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) реалізуються компанією Асеr з чітко визначеними параметрами, у зв`язку з чим не можлива реалізація товару одночасно з параметрами динаміків 2x2 W та параметрами динаміків 2x1 W.

У даному випадку офіційний представник марки Асеr здійснює реалізацію зазначеного товару з параметрами динаміків 2x1 W, що підтверджується інформацією, яка міститься на офіційному сайті компанії.

У зв`язку з чим, колегія суддів погоджується з позицією апелянта, що учасник ТОВ ТКК "ФРАЙ" не мав можливості здійснити постачання Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів), а саме моніторів марки Acer KG221 Qbmix -(UM.WX1EE.005) з параметрами динаміків 2x2 W, з тих обставин, що виробником монітори реалізуються даний товар виключно з параметрами 2 х 1 W.

Таким чином, зазначена ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" інформація у тендерній документації про технічні характеристики моніторів марки Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) щодо параметрів динаміків не відповідала дійсності, а з боку першого відповідача не було дотримано вимоги ч. 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо перевірки належності поданої документації.

З приводу аргументів відповідачів, з якими погодився суд першої інстанції, щодо фактичної поставки моніторів марки Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) з технічними параметрами динаміків 2x2 W, а відтак і правильності відображення даних у тендерній пропозиції, колегія суддів зазначає про таке.

Так, судом першої інстанції залишено поза увагою та не надано належної оцінки Висновку експерта Луганського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру від 21 грудня 2020 року за №СЕ-19/113-20/11914-ТВ, проведеного в рамках досудового розслідування по матеріалам кримінального провадження №0000009 (Том 4, а.с.83-89).

Відповідно до вищевказаного Висновку, експерту не виявилось за можливим встановити ринкову вартість персонального комп`ютера "FryLine", який складається з комплектуючих, у тому числі монітору марки "Aсеr" модель Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) з вбудованими динаміками з параметрами 2x2 W, у зв`язку з відсутністю на офіційному сайті товаровиробника "Acer" моніторів моделі Acer KG221 Qbmix (UM.WX1EE.005) з зазначеними характеристиками, які зазначено у специфікації до договору №683 від 26 листопада 2019 року.

В результаті проведення досудового розслідування по матеріалам кримінального провадження №0000009 встановлено, що фактично ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" поставлено Комунальній установі "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ"персональний комп`ютер "FryLine", з монітором марки "Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) з вбудованими динаміками 2x1 W додатково укомплектованою акустичною системою "Defender" модель "SPK-225".

На підтвердження зазначеного з боку прокуратури надано протокол огляду місця події від 11 березня 2020 року з додатком та фототаблицею до протоколу від 11 березня 2020 року, копії інформації з офіційного сайту https://www.acer.com/ac/uk/UA., в якому зазначено про знаходження у приміщенні першого відповідача монітору марки "Асег" модель Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) з вбудованими динаміками 2x1 W (Том 2, а.с.174-177)

Аналізуючи відповідний доказ, місцевий господарський суд зазначив, що з останнього не підтверджується приналежність даного комп`ютеру до партії товару, поставленого ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ".

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами у справі є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.ч. 1,3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в равовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають начення для справи.

Поряд з цим, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до інформації, яка міститься у Єдиному ержавному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських ормувань встановлено, що Комунальна установа "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" з 03 червня 2019 року перебуває у стані припинення.

Вказане виключає можливість непроведення інших закупівель з придбання "Машин для обробки даних (придбання комп`ютерів)" у визначений період.

При цьому відповідачами в ході судового розгляду не спростовано, що оглянутий слідчим 11 березня 2020 року персональний комп`ютер, який знаходився в приміщенні централізованої клінікодіагностичної лабораторії лікарні, поставлено не за результатом проведеної процедури закупівлі за № ІМ-2019-10- 15-000041-С. Так, з боку відповідачів не надано будь-якого доказу на підтвердження обставини придбання даного комп`ютеру в рамках правочину, укладеного з іншою особою.

При цьому варто зазначити, що 11 листопада 2019 року замовником Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" на засіданні тендерного комітету розглянуто пропозицію та додані до пропозиції документи учасника ФОП Кєсарєв А.В. та за результатами розгляду останньої, у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасника не відповідала вимогам зазначеним у Додатку №2 тендерної документації Замовника, тендерним комітетом прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП Кєсарєв А.В. згідно п. 4 п. 1 ст. 30 Закону № 922, про що складено протокол від 11.11.2019.

Тендерну пропозицію учасника ФОП Кєсарєва А.В. відхилено тендерним комітетом з підстав того, що у складі тендерної пропозиції останнього зазначені параметри динаміків монітору Acer KG221 Qbmix - (UM.WX1EE.005) з параметрами динаміків 2x1 W, замість 2x2 W.

Вказане свідчить про те, що за умови аналогічності тендерних пропозицій, у зв`язку з невідповідністю параметрів динаміків монітору, пропозицію учасника ФОП Кєсарєва А.В. з сумою пропозиції 1 450 170,00 грн відхилено на підставі ч. 4 п. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", а пропозицію ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" з сумою пропозиції 1 719 997,56 грн визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям та вимогам визначеним у тендерної документації.

З урахуванням викладеного, вбачаються порушення тендерним комітетом Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" ключових принципів закупівель, надання переваги більш дорогій пропозиції Відповідача перед більш економічно вигідною пропозицією ФОП Кєсарєва А.В. за наявності однакових недоліків у вказаних тендерних пропозиціях. Зазначене підтверджує нерівність умов для участі у закупівлі вказаним учасникам, а рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" свідчить про те, що останнє прийнято поза належною об`єктивною та неупередженою оцінкою наданих тендерних пропозицій та документів до них.

За таких обставин пропозиція ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" не відповідала кваліфікаційним вимогам визначеним у тендерній документації, з урахуванням вимог, висунутим замовником, відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв`язку з чим, повинна була рішенням тендерного комітету визнаватися такою, що не відповідає кваліфікаційним критеріям.

У преамбулі Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що цей Закон встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Наслідком допущених порушень при здійсненні процедури закупівлі стало унеможливлення досягнення мети визначеної Законом України "Про публічні закупівлі".

Інші твердження позивача про неналежність процедури закупівлі колегія суддів визнає необґрунтованими ураховуючи таке.

За позицією прокурора та позивача, ТОВ "ТОРГОВО- КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" порушено вимоги тендерної документації щодо складення документації з урахуванням перекладу українською мовою а саме надання сертіфікату ISO 9001:2015 та ISO 14001:2015, у складі інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі на англійській мові без перекладу українською мовою.

У п. 7 "Інформація про мову (мови), якою (якими) повинні бути складено тендерні пропозиції" розділу І "Загальні положення" доданої до справи Тендерної документації передбачено, що всі документи, що мають відношення до тендерної пропозиції учасника, складаються українською мовою. У разі надання цих документів іншою мовою, вони повинні бути перекладені українською мовою.

Втім варто зазначити, що надання відповідної документації не передбачалось тендерною документацією, остання була подана за власною ініціативою, що не було обов`язковим, оскільки документами, які підтверджують вказані характеристики предмета закупівлі були дві додані декларації про відповідність №UА.060.D.1200-16 від 08.08.2016 та №UА.060.D.1199-16 від 08.08.2016 (арк. справи 71-72, т. 1), зареєстровані у встановленому порядку.

Щодо доводів про відсутність підпису довіреної особи Каліновського О.В. та відбитку печатки на цих деклараціях, суд апеляційної інстанції зазначає, що підпункт 2.1 пункту 2 "Зміст тендерної пропозиції" розділу III Тендерної документації, на який посилається прокурор, не регулює це питання, а регулює чіткість зображення та відображення реквізитів у кольоровому зображенні. При цьому сама по собі відсутність підпису довіреної особи Каліновського О.В. та відбитку печатки на цих деклараціях, не свідчать про недійсність відповідних документів..

Підставою недійсності правочину згідно з ч. 1 статті 215 Цивільного кодексу України є недодержання в момент вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені статтею 203 Цивільного кодексу України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, у розумінні статті 203, статті 215 Цивільного кодексу України недійсність договору законодавець пов`язує з невідповідністю змісту договору нормам Закону.

Частина 3 статті 215 Цивільного цивільного України визначає, що якщо недійсність правочину прямо не встановлено законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Оскільки оскаржений договір укладено за результатами проведених відкритих торгів з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір підлягає визнанню недійсним.

Таким чином, оспорюваний договір визнається недійсним з підстав, які існують на момент його укладення, а дії осіб з порушення процедури публічних закупівель шляхом їх ігнорування очевидно не відповідають легітимній меті в демократичному суспільстві, яке шляхом прийняття закону про публічні закупівлі мало мету зробити закупівлі послуг за бюджетні кошти конкурентними та прозорими, заборонивши проведення закупівель без дотримання відповідної конкурсної процедури, (п. 25 постанови Верховного Суду від 14 лютого 2019 року у справі №910/2197/18).

Аналізуючи дотримання судом першої інстанції вимог матеріального та процесуального права колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає про неповне дослідження судом усіх обставин справи, надання неналежної правової оцінки доказам у справі, що призвело до неправильного вирішення спору.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Харківської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Луганської області від 16 липня 2021 року у справі № 913/124/20 скасуванню з прийняттям нового судового рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Щодо судових витрат, які складаються з судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги, то колегія суддів дійшла висновку про їх розподіл у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, та відшкодування з боку відповідачів.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2, ч.1 статті 275, п.1 п.3 статті 277, статтями 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.

Рішення Господарського суду Луганської області від 16 липня 2021 року у справі № 913/124/20 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги заступника керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органів, уповноважених здійснювати відповідні функції у спірних відносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ", про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору про закупівлю товарів, застосування наслідків недійсності правочину задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" про визнання ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом від 11.11.2019 № б/н.

Визнати недійсним Договір № 683 від 26.11.2019, укладений між Комунальною установою "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" та ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" на закупівлю, а саме товару по коду ДК 021:20-4 Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) на загальну суму 1 719 997,56 грн.

Зобов`язати ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" (просп. Перемоги, буд.94 м. Лисичанськ, Луганська область, 93120 Код ) повернути Комунальній установі "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" (просп. Перемоги, 134 м. Лисичанськ Луганська область, 93113 Код ) грошові кошти в сумі 1 719 997,56 грн, отримані в ході виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 №683.

Зобов`язати Комунальну установу "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" (просп. Перемоги, 134 м. Лисичанськ Луганська область, 93113 Код ) повернути ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" (просп. Перемоги, буд.94 м. Лисичанськ, Луганська область, 93120 Код ) Машини для обробки даних (апаратна частина) (придбання комп`ютерів) у кількості 123 одиниць, поставлених на виконання договору про закупівлю від 26.11.2019 №683".

Стягнути з Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" (просп. Перемоги, 134 м. Лисичанськ Луганська область, 93113 Код ) на користь Прокуратури Луганської області (р/р ГГА00000839, банк: ДКСУ м. Київ, , код класифікації доходів бюджету - 2800") витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 15 001,98 грн.

Стягнути з ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" (просп. Перемоги, буд.94 м. Лисичанськ, Луганська область, 93120 Код ) на користь Прокуратури Луганської області (р/р ГГА00000839, банк: ДКСУ м. Київ, , код класифікації доходів бюджету - 2800") витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви в розмірі 15 001,98 грн.

Стягнути з Комунальної установи "Територіальне медичне об`єднання м. Лисичанськ" (просп. Перемоги, 134 м. Лисичанськ Луганська область, 93113 Код ) на користь Прокуратури Харківської області (61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4; за реквізитами: прокуратура Харківської області, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, код 820172, рахунок UA 0007171, код класифікації видатків бюджету - 2800) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3153,00 грн.

Стягнути з ТОВ "ТОРГОВО-КОНСАЛТИНГОВА КОМПАНІЯ "ФРАЙ" (просп. Перемоги, буд.94 м. Лисичанськ, Луганська область, 93120 Код ) на користь Прокуратури Харківської області (61050, м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4; за реквізитами: прокуратура Харківської області, код 02910108, банк отримувач: Державна казначейська служба України м. Київ, код 820172, рахунок UA 0007171, код класифікації видатків бюджету - 2800) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 3153,00 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 08 листопада 2021 року

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя М.М. Слободін

Суддя І.А. Шутенко