АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1812/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

За участю представників учасників справи:

від ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" - адвокат Горбенко М.С.

від Консорціуму Південна Енергетична Компанія - адвокат Гонтарь О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.05.2021

по справі №916/1812/18

за позовом Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

до 1. Консорціум Південна Енергетична Компанія

2. Компанія Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю

про розірвання договору та повернення вкладу у спільну діяльність

та

за зустрічним позовом Консорціуму Південна Енергетична Компанія

до 1. Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго

2. Компанія Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю

про визнання недійсною угоди про зміну і доповнення договору про спільну діяльність від 03.10.2007 року, укладену 31.10.2007 року

ВСТАНОВИВ

У серпні 2018 року Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ДП "НЕК "Укренерго", Підприємство) звернулося до Господарського суду Одеської області з позовом до Консорціуму "Південна Енергетична Компанія" (далі - Консорціум) та Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" (далі - Компанія), в якому просило:

- розірвати договір про спільну діяльність від 03.10.2007, укладений між ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго", Консорціумом "Південна Енергетична Компанія" та Компанією "Перше Угорське Газово-Енергетичне товариство з обмеженою відповідальністю";

- повернути позивачу вклад у спільну діяльність, а саме майно високовольтної електричної мережі ПЛ-750 кВ. "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори №451 до опори №1138 включно, що було передане Консорціуму "Південна Енергетична Компанія" за договором про спільну діяльність від 03.10.2007 року.

Позов обґрунтовано тим, що 03.10.2007 між ДП "НЕК "Укренерго" та Консорціумом "Південна Енергетична Компанія" був укладений договір про спільну діяльність, а у подальшому, 31.10.2007, між ДП "НЕК "Укренерго", Консорціумом та Компанією "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" (угорською "Elso Magyar Foldgaz es Energiakereskedelmi es Szolgaltato Korlatolt Felelossegii Tarsasag"), юридичною особою, створеною та зареєстрованою за законодавством Угорщини, укладено угоду про зміну і доповнення до договору про спільну діяльність від 03.10.2007. Як стверджує позивач, з огляду на безпідставну та систематичну бездіяльність відповідачів у здійсненні спільної діяльності за договором, досягнення спільної господарської мети по відновленню та подальшому використанню високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча", якою ДП "НЕК "Укренерго" керувалося при укладенні договору, є неможливим та свідчить про втрату зі сторони вказаних компаній будь-якого інтересу в продовженні спільної діяльності в межах укладеного Договору. У зв`язку з викладеним, керуючись положеннями пункту 4 частини 1 статті 1141, частини 2 статті 1142 ЦК України, Підприємство надіслало відповідачам лист від 10.11.2008 вх.№03/01-1/6527 з пропозицією розірвати спірний договір, однак відповіді на зазначений лист позивач не отримав, що, на його думку, свідчить про не досягнення сторонами згоди про припинення Договору шляхом його розірвання в позасудовому порядку. Вимога про повернення позивачу вкладу у спільну діяльність обґрунтовано положеннями п. 8.1 Договору, в якому сторони погодили, що у разі припинення договору майно, виділене учасником для спільної діяльності, повертається учаснику, який виділив відповідне майно.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.07.2019 позов задоволено частково, зобов`язано Консорціум "Південна Енергетична Компанія" повернути Приватному акціонерному товариству "Національна енергетична компанія "Укренерго" вклад у спільну діяльність, а саме: майно високовольтної електричної мережі ПЛ-750 кВ. "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори №451 до опори №1138 включно, що було передане Консорціуму "Південна Енергетична Компанія" за договором про спільну діяльність від 03.10.2007. В решті позову відмовлено.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2019 скасовано в частині відмови у задоволенні позовних вимог про розірвання договору про спільну діяльність від 03.10.2007. Позов у цій частині задоволено. В іншій частині рішення суду залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 19.01.2021 рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2019 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Під час нового розгляду справи Консорціум Південна Енергетична Компанія звернувся із зустрічною позовною заявою до Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго та Компанія Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю про визнання недійсною угоди про зміну і доповнення договору про спільну діяльність від 03.10.2007 року, укладену 31.10.2007 року.

Так, Відповідач 1 зазначає, що оскаржувана угода є правочином (договором), який встановлює цивільні права та обов`язки щодо учасника-3 та змінює цивільні права та обов`язки щодо учасника-1 та учасника-2, зокрема, даною угодою змінено розмір вкладу позивача за зустрічним позовом (відповідача-1 за первісним позовом) у спільну діяльність, який до укладення угоди складав 75%, а після 30% від загальної вартості вкладів учасників, та встановлено розмір вкладу Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" в спільну діяльність в розмірі 45%.

Отже, за даною угодою Консорціум передав свій обов`язок, встановлений у п. 3.2.2. Договору щодо внесення вкладу у спільну діяльність, розмір якого було визначено у п. 3.1.2 Договору в розмірі 75%, в частині 45%, а також право на отримання чистого прибутку, що утворюється в результаті спільної діяльності, розмір якого є пропорційним розміру вкладів учасників (п. 5.4 Договору) та після укладення оскаржуваної угоди складає 30% замість 75%.

В п. 12.5 Договору визначено, що права та обов`язки учасника за цим договором не підлягають передачі третім особам, крім випадків, встановлених пунктом 7.7. статті 7 Договору, без попередньої письмової згоди іншого учасника.

Консорціум стверджує, що відповідну письмову згоду на передачу своїх прав та обов`язків третій особі, в тому числі, Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю не надавав, а тому укладення оспорюваної угоди, за якою до участі в Договорі про спільну діяльність було прийнято нового учасника за рахунок частини вкладу Консорціуму без його попередньої письмової згоди є порушенням п. 12.5 Договору. Також відсутня відповідна письмова згода й іншого учасника договору - Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго. Тобто, Консорціум Південна енергетична компанія не виразив свою волю стосовно передання частини його прав та обов`язків за договором про спільну діяльність третій особі, а тому угода від 31.10.2007 підлягає визнанню недійсною.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 у задоволені первісного позову відмовлено, зустрічний позов задоволено, визнано недійсною з моменту укладення Угоду від 31.10.2007р. про зміну і доповнення до договору про спільну діяльність від 03.10.2007р., укладену між Державним підприємством „Національна енергетична компанія „Укренерго, Консорціумом „Південна енергетична компанія та Компанією „EMFESZ Kft („Перше Угорське Газово-Енергетичне товариство з обмеженою відповідальністю).

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем за первісним позовом обрано неналежний спосіб захисту, оскільки частина 2 статті 1142 ЦК України не передбачає можливості розірвання договору простого товариства через безпідставне і систематичне невиконання учасниками такого договору своїх зобов`язань за цим договором та відсутність здійснення будь-якої спільної діяльності. Підстави для зміни або розірвання договору передбачені статтею 651 ЦК України, однак, позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги по цій справі, не посилається на положення статті 651 ЦК України, хоча і стверджує про те, що відповідачі по спірному договору не виконують своїх зобов`язань.

Судом першої інстанції зазначено, що спірним договором не визначено строків досягнення в результаті спільних дій учасників спільної господарської мети, а саме відновлення та подальшого використання високовольтної електричної мережі ПЛ-750 кВ Південноукраїнська АЕС - Ісакча і строків закінчення першого та другого етапів відновлення дільниць ЛЕП. Також, цим договором не встановлено строків введення ЛЕП в експлуатацію після чого учасники змогли б одержувати дохід від спільної діяльності та розподіляти чистий прибуток пропорційно розмірам вкладів кожного з учасників.

Тобто, на момент вирішення спору, на переконання суду першої інстанції, відсутні істотні порушення з боку відповідачів, внаслідок яких позивачу було завдано шкоду і останній значною мірою був позбавлений того, на що розраховував при укладенні спірного договору, оскільки можливість відновлення, подальшого використання ЛЕП і отримання прибутку від спільної діяльності на даній стадії дії договору не виключені.

З приводу вказівок Верховного Суду щодо не надання оцінки рішенню Господарського суду Одеської області від 04.10.2010р. у справі № 10-23/67-09-2173, місцевий господарський суд зазначив, що з огляду на встановлені даним рішенням факти, не вбачає вини відповідачів у неналежному виконанні спірного договору.

Щодо листування між сторонами стосовно здійснення спільної діяльності по спірному договору та не виконання відповідачем 1 зобов`язань щодо узагальнення результатів спільної діяльності, не надсилання учасникам щоквартальних звітів щодо результатів її здійснення, не розподілення результатів спільної діяльності, в тому числі отриманих від спільної діяльності прибутків, яке мало місце у 2012-2016 роках, суд першої інстанції зазначив, що невиконання або неналежне виконання Консорціумом зобов`язань щодо узагальнення результатів спільної діяльності та не надсилання учасникам щоквартальних звітів щодо результатів її здійснення не є істотним порушенням спірного договору і не тягне за собою завдання позивачу шкоди внаслідок якої позивач позбавляється того, на що він розраховував при укладенні цього договору.

З приводу вимог за зустрічним позовом, місцевий господарський суд зазначив, що за умовами оспорюваного правочину, права та обов`язки учасника за договором не підлягають передачі третім особам, крім випадків, встановлених пунктом 7.7. статті 7 Договору, без попередньої письмової згоди іншого учасника. Як встановлено, Консорціум та ДП "НЕК "Укренерго" відповідної письмової згоди на передачу своїх прав та обов`язків третій особі, в тому числі, Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" не надавали, а тому укладення спірної угоди, за якою до участі в Договорі про спільну діяльність було прийнято нового учасника за рахунок частини вкладу Консорціуму без його попередньої письмової згоди є порушенням умов договору.

Як відзначено судом першої інстанції, позивач не виразив свою волю стосовно передання частини його прав та обов`язків за договором про спільну діяльність третій особі, а тому угода від 31.10.2007 підлягає визнанню недійсним.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Приватне акціонерне товариства Національна енергетична компанія Укренерго звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 у справі № 916/1812/18 та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити, у задоволенні зустрічного позову відмовити.

З оскаржуваним рішенням апелянт не погоджується з підстав його незаконності і необґрунтованості та вважає, що місцевим господарським судом неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, порушено норми процесуального права, а також неправильно застосовано норми матеріального права, що у відповідності до ст. 277 ГПК України є підставами для скасування оскаржуваного рішення.

Так щодо первісного позову апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції з приводу обрання неналежного способу захисту є необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи. Зокрема, обраний позивачем спосіб захисту - розірвання договору прямо встановлено умовами договору про спільну діяльність від 03.10.2007 та передбачено п. 4 ч. 1 ст. 1141, ч. 2 ст. 1142 ЦК України. Так, посилаючись на умови укладеного договору, позивач зазначає, що договором прямо встановлена можливість розірвання договору, як за взаємною згодою сторін, так і в інших випадках, передбачених чинним законодавством України, зокрема в порядку та з підстав, визначених ст. 1141 ЦК України.

Скаржник зазначає, що оскільки умовами договору не передбачено його збереження щодо інших учасників, а безпідставне і тривале невиконання останніми своїх зобов`язань за договором, а також відсутність здійснення будь-якої спільної діяльності за договором протягом значного часу, що в розумінні ч. 2 ст. 1142 ЦК України є поважною причиною, слід дійти висновку про обрання позивачем належного і ефективного способу захисту про розірвання договору. Крім того, такий спосіб захисту, як припинення правовідношення, формою якого є розірвання договору, передбачено п. 7 ч. 2 ст. 16 ЦК України та випливає з ч. 2 ст. 20 ГК України.

Також скаржник вважає, що висновок місцевого суду йде в розріз з протилежними висновками Південно-західного апеляційного господарського суду, викладених в постанові від 22.09.2020 у відповідності до яких апеляційний суд вказав на існування поважної в розумінні ч. 2 ст. 1142 ЦК України причини та визнав існування підстави для розірвання договору. Натомість, місцевий суд прийняв зовсім інше за змістом рішення. При цьому, як слідує з матеріалів справи, касаційний суд не спростував висновки апеляційного суду і скасував рішення попередніх судів виключно з мотиву необхідності надання оцінки рішенню суду Господарського суду Одеської області від 04.10.2010 у справі № 10-23/67-09-2173 на предмет наявності обставин, що можуть мати преюдиційне значення для вирішення спору у цій справі № 916/1812/18.

Вважає апелянт необґрунтованими й висновки місцевого суду з посиланням на приписи ст. 651 ЦК України, адже при зверненні до суду в межах цієї справи позивач не обґрунтовував позовні вимоги істотним порушенням договору відповідачами. Натомість позивач наголошує на існуванні поважної причини, що в розумінні ч. 2 ст. 1142 ЦК України є підставою для розірвання спірного договору.

Неспроможним, на думку апелянта, є висновок суду першої інстанції з приводу того, що договором не визначено строків досягнення в результаті спільних дій учасників спільної господарської мети і строків закінчення першого та другого етапів відновлення дільниць ЛЕП, оскільки НЕК «Укренерго» правомірно очікувало на виконання робіт за договором у розумні строки. Натомість тривала (понад 10 календарних років) та абсолютна бездіяльність відповідачів щодо виконання умов договору не відповідає критерію «розумності строку» і не узгоджується із загальною засадою цивільного законодавства - справедливістю, добросовісністю та розумністю, встановленою п. б ч. 1 ст. 3 ЦК України.

Місцевим судом, як вважає скаржник, не враховано, що хоча п. 7.2 договору встановлено строк його дії у 50 років з дати укладання, це не може трактуватись як строк, протягом якого може бути відновлена (побудована) високовольтна електрична мережа. Предметом договору є не лише фактичне відновлення зазначеної лінії електропередачі, а й її подальше використання з метою отримання прибутку, що випливає зі змісту договору. При цьому, отримання прибутку та компенсація усіх витрат в межах спірного договору можливе лише шляхом фізичного використання ЛЕП у процесі функціонування ринку електричної енергії та отримання у зв`язку з цим плати. Тобто отриманню прибутку та компенсації усіх понесених за договором витрат має передувати відновлення лінії електропередачі. Натомість, якщо враховувати загальний строк бездіяльності, допущеної відповідачами станом на дату винесення оскаржуваного рішення (14 календарних років) отримання економічної вигоди та повне відшкодування учасникам їх витрат і збитків у термін до 03.10.2056, на думку апелянта, є неможливим.

Апелянт стверджує, що станом на дату винесення оскаржуваного рішення не було розпочато виконання навіть першого етапу відновлення лінії електропостачання, при цьому, тривалий строк дії договору розрахований саме на те, що відновлення ЛЕП здійснюватиметься у найкоротший строк, а весь інший час дії договору буде спрямований на відшкодування учасникам понесених витрат та отримання прибутку, шляхом використання ЛЕП в об`єднаній енергетичній системі України. В іншому випадку, як вважає скаржник, мета укладення договору не оправдовувала б витрати кожного із учасників по реалізації спірного договору, а тому такий договір не був би укладений.

Скаржник також зазначає, що при вирішенні справи суд першої інстанції послався на фактичні обставини, що встановлені рішенням Господарського суду Одеської області від 04.10.2010 у справі № 10-23/67-09-2173 не зважаючи на те, що в дійсності такі обставини не мають преюдиціального значення для правильного вирішення спору у цій справі. Апелянт наголошує, що підстави позовів у справах є різними. Як наголошує апелянт, наявні матеріали справи, підтверджують існування поважної причини для розірвання договору в розумінні ч. 2 ст. 1142 ЦК України, що виникла вже після ухвалення рішення від 04.10.2010 у справі № 10-23/67-09-2173, тобто охоплюються іншим періодом у часі та обґрунтовані іншим нормативно-правовим регулюванням, зокрема п. 4 ч. 1 ст. 1141, ч. 2 ст. 1142 ЦК України, а не ст.ст. 651, 652 ЦК України як у справі № 10-23/67-09-2173.

На переконання апелянта, встановлені господарським судом фактичні обставини у справі № 10-23/67-09-2173 не мають жодного процесуального та преюдиціального значення для правильного вирішення цієї справи, адже мають місце відмінні предмет спору, підстави позовних вимог, що виникли поза періодом, що був предметом перевірки у справі № 10-23/67-09-2173, а також неоднакове нормативно-правове регулювання спірних правовідносин. Тобто, обставини у справі № 10-23/67-09-2173 не перекликаються з обставинами справи № 916/1812/18 ні за правовою природою, ні за періодом виникнення та припинення, ані за засобами їх доказування тощо, а отже не зводяться до повторного встановлення судом одних і тих же самих обставин справи. Попри наведене, як вважає апелянт, місцевий суд все одно послався на встановлені у справі № 10-23/67-09-2173 фактичні обставини як на такі, що нібито є преюдиціальними, чим допустив порушення ст.ст. 75, 86 ГПК України.

Скаржник наголошує, що суд першої інстанції мотивує оскаржуване рішення із посиланням на приписи ст. 651 ЦК України, однак, як стверджує апелянт, позивач не посилався і не обґрунтовував позовні вимоги істотним порушенням відповідачами умов договору у межах цієї справи із посиланням на приписи даної статті.

Щодо оскаржуваного рішення в частині задоволення зустрічного позову апелянт зазначає, що визнанню правочину недійсним має передувати встановлення судом наявності порушення прав та інтересів позивача, а в разі відсутності такого порушення в позові має бути відмовлено. Всупереч вищенаведеному зустрічний позов не містить жодних доводів та аргументів позивача, що б вказували на реальне порушення його прав у зв`язку з укладанням 31.10.2007 спірної угоди та існування внаслідок цього будь-яких негативних наслідків. Так само матеріали справи не містять жодних належних і допустимих в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України доказів, що б підтверджували порушення прав Консорціуму фактом укладання угоди від 31.10.2007.

Як вважає апелянт, місцевим судом не враховано, що саме по собі укладання спірної угоди та зменшення вкладу Консорціуму не призвело до зменшення активів Консорціуму, а навпаки стало підставою для їх збільшення. До того ж, у зв`язку із зменшенням розміру вкладу Консорціуму пропорційно зменшились його обов`язки за договором. Більше того, право на отримання прибутку за договором не могло бути порушене, оскільки з моменту укладання договору про спільну діяльність від 03.10.2007 розподіл прибутку жодного разу не здійснювався, відповідне рішення Радою Учасників не приймалось.

Отже, на переконання апелянта, внесені у договір зміни не погіршили попереднє становище Консорціуму, не зачепили його інтереси та не вплинули на загальний характер і порядок виконання ним своїх обов`язків, які існували до укладання спірної угоди та які не перестали існувати після залучення до спільної діяльності нового учасника.

Скаржник відзначає, що спірна угода укладена сторонами у письмовій формі, що передбачає існування у всіх учасників відповідного правочину волевиявлення на його укладання та підтверджує надання попередньої письмової згоди на внесення змін та доповнень до договору про спільну діяльність від 03.10.2007 як Консорціумом, так і НЕК «Укренерго». Про існування у позивача волевиявлення на укладання спірної угоди від 31.10.2007 також свідчить та обставина, що протягом всього строку, що пройшов з моменту укладання спірної угоди жодних заперечень щодо протилежного Консорціум не висловлював і про недійсність спірного правочину не заявляв. Відтак, на думку апелянта, висновок попереднього суду про нібито невираження позивачем волі стосовно передання частини його прав та обов`язків за договором про спільну діяльність третій особі, є передчасним.

Апелянт також зазначає, що угода від 31.10.2007 про зміну і доповнення договору про спільну діяльність від 03.10.2007 не є правочином про відступлення права вимоги в розумінні ст.ст. 512-516 ЦК України, а тому встановлене п. 12.5 договору правило, яким позивач обґрунтовує зустрічні позовні вимоги, не поширюється на спірні правовідносини.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №916/1812/18 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго на рішення Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 та призначено справу до розгляду на 15.09.2021.

Судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від Консорціум Південна Енергетична Компанія в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В обґрунтування своїх заперечень Консорціум зазначає, що позивачем в даному випадку обрано неналежний спосіб захисту, оскільки частина 2 статті 1142 ЦК України не передбачає можливості розірвання договору простого товариства через безпідставне і систематичне невиконання учасниками такого договору своїх зобов`язань за цим договором та відсутність здійснення будь-якої спільної діяльності.

При цьому, як зазначає Консорціум, підстави для зміни або розірвання договору передбачені статтею 651 ЦК України, однак, позивач, обґрунтовуючи свої позовні вимоги по цій справі, не посилається на положення статті 651 ЦК України, хоча і стверджує про те, що відповідачі по спірному договору не виконують своїх зобов`язань. При цьому, як вважає відповідач, позивачем під час формування позову вказані обставини, які є підставою для захисту порушеного права саме на підставі ст. 651 ЦК України, та які жодним чином не пов`язані із поважністю причин виявлення бажання розірвати спірний договір за ініціативою позивача - особи яка вказує на наявність саме у неї поважних причин.

Відповідач вважає, що суд першої інстанції вірно встановив, що спірним договором не визначено строків досягнення в результаті спільних дій учасників спільної господарської мети, а саме відновлення та подальшого використання високовольтної електричної мережі і строків закінчення першого та другого етапів відновлення дільниць ЛЕП. Також, як вірно встановлено судом першої інстанції, спірним договором не встановлено строків введення ЛЕП в експлуатацію після чого учасники змогли б одержувати дохід від спільної діяльності та розподіляти чистий прибуток пропорційно розмірам вкладів кожного з учасників.

Враховуючи означене, на думку відповідача, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про те, що на момент вирішення спору, немає істотних порушень з боку відповідачів, внаслідок яких позивачу було завдано шкоду і останній значною мірою був позбавлений того, на що розраховував при укладенні спірного договору, оскільки можливість відновлення, подальшого використання ЛЕП і отримання прибутку від спільної діяльності на даній стадії дії договору не виключені.

Також, як вважає відповідач, суд першої інстанції прийняв до уваги вказівки Верховного Суду та з урахуванням дійсних обставин по справі та наявних доказів прийшов до вірного висновку, що невиконання або неналежне виконання Консорціумом зобов`язань щодо узагальнення результатів спільної діяльності та не надсилання учасникам щоквартальних звітів щодо результатів її здійснення не є істотним порушенням спірного договору і не тягне за собою завдання позивачу шкоди внаслідок якої позивач позбавляється того, на що він розраховував при укладенні цього договору.

З приводу зустрічного позову, Консорціум повністю погоджується з оскаржуваним рішенням щодо його задоволення та вважає висновки суду цілком обґрунтованими, а доводи апелянта в цій частині безпідставними.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2021 у справі №916/1812/18 було оголошено перерву до 04.10.2021.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 у справі №916/1812/18 було оголошено перерву до 20.10.2021.

Ухвалою суду від 20.10.2021 задоволено клопотання Консорціуму "Південна енергетична компанія" про відкладення розгляду справи та відкладено розгляд справи на 28.10.2021.

28.10.2021 судом апеляційної інстанції отримано відзив на апеляційну скаргу від Компанії Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю, який з огляду на позиції учасників справи, які не заперечували проти його залучення до матеріалів та врахування під час прийняття даної постанови, залучення до матеріалів справи. В даному відзиві відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

В наведеному відзиві Компанія із посиланням на висновки викладені у рішенні Господарського суду Одеської області від 04.10.2020 по справі №10-23/67-09-2173 зазначає, що заявлені первісним позивачем позовні вимоги до Компанії Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю взагалі є необґрунтованими.

З приводу заявлених зустрічних позовних вимог Компанія зазначає, що приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції із посиланням на умови укладеного між сторонами договору про спільну діяльність, дійшов вірного висновку, що угода від 31.10.2007 була укладена з порушенням вимог п. 12.5. договору про спільну діяльність, оскільки Консорціум та ДП Національна енергетична компанія Укренерго відповідної письмової згоди на передачу своїх прав та обов`язків третій особі, а тому числі Компанії Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю не надавали, а тому укладення угоди, за якою до участі в договорі про спільну діяльність було прийнято нового учасника за рахунок частини вкладу Консорціуму без його попередньої письмової згоди є порушенням п.12.5. договору.

Під час судового засідання від 28.10.2021 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою на наполягав на її задоволенні.

Представник Консорціуму Південна Енергетична Компанія надав пояснення у відповідності до яких не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник Компанії Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю у судове засідання не з`явився, однак у заяві від 01.10.2021 просив розглядати справи за його відсутності.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Одеської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 03.10.2007 між Державним підприємством "Національна енергетична компанія "Укренерго" (учасник - 1), з однієї сторони, та Консорціумом "Південна Енергетична Компанія" (учасник - 2), з іншої сторони, був укладений договір про спільну діяльність (далі - Договір), за умовами якого учасники об`єднують майно, що належить їм на законних підставах, трудові та інші ресурси для досягнення в результаті спільних дій учасників спільної господарської мети - відновлення та подальшого використання високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" (надалі - ЛЕП).

Згідно з пунктами 1.1. - 1.3. цього договору відновлення ЛЕП в рамках реалізації спільної господарської мети за цим договором здійснюється у два етапи: на першому етапі передбачається відновлення дільниці ЛЕП від опори №451 по опору №1138; на другому етапі передбачається відновлення дільниці ЛЕП від опори № 1 по опору № 451. Рішеннящодо доцільності реалізації другого етапу, а також терміну початку його спільної реалізації приймається за результатами реалізації першого етапу відновлення ЛЕП за поданням учасника-1. В результаті спільної діяльності учасники планують отримати економічну вигоду, яка полягає у відновленні ЛЕП та створенні умов для подальшої її експлуатації з метою отримання прибутку.

Відповідно до пункту 2.1. Договору керівництво спільною діяльністю здійснюється постійно діючою Радою Учасників, до складу якої входять уповноважені учасниками особи. Кожний учасник при голосуванні в Раді має кількість голосів, пропорційну внеску учасника у спільну діяльність згідно з цим договором.

Рада учасників скликається за ініціативою одного із учасників по мірі необхідності. Організаційне забезпечення діяльності Ради учасників покладається на учасника, якому за договором доручено ведення спільною діяльністю. Рішення приймаються на засіданнях Ради учасників або шляхом письмового опитування учасників простою більшістю голосів учасників, які приймали участь у засіданні Ради або опитуванні. Протоколи засідань Рад зберігаються учасником, якому за договором доручено ведення спільною діяльністю учасників. Копії протоколів обов`язково надсилаються всім іншим учасникам (пункти 2.3., 2.4. Договору).

У пунктах 2.5., 2.6., 2.10. Договору сторони погодили, що ведення спільної діяльності учасників за цим договором доручається учаснику-2, який приймає рішення щодо спільних справ учасників, крім питань, вирішення яких віднесено до компетенції Ради учасників, та здійснює всі юридичні і фактичні дії, необхідні для досягнення спільної господарської мети, відповідно до договору. При веденні спільної діяльності учасник-2 має право виступати у відносинах з третіми особами від імені обох учасників, вчиняти правочини, підписувати, подавати та отримувати будь-які документи, вчиняти інші дії, необхідні для досягнення спільної господарської мети учасників. Учасник-2 зобов`язується здійснювати надані йому за цим договором повноваження виключно в інтересах учасників для досягнення спільної господарської мети учасників та надавати учаснику - 1 на його вимогу всі документи і інформацію щодо спільної діяльності учасників.

Пунктами 3.1.-3.1.2. Договору встановлено, що для досягнення спільної господарської мети за договором учасники здійснюють внесення таких вкладів: вкладом учасника-1 у спільну діяльність є майно високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" вартістю 8520830 грн. (вісім мільйонів п`ятсот двадцять тисяч вісімсот тридцять гривень) без урахування ПДВ, що складає 25 % (двадцять п`ять відсотків) від загальної вартості вкладів учасників у спільну діяльність. Склад та вартість вкладу учасника - 1 визначені за даними його бухгалтерського обліку. Вкладом учасника - 2 у спільну діяльність є грошові кошти на суму 25 562 490 грн. (двадцять п`ять мільйонів п`ятсот шістдесят дві тисячі чотириста дев`яносто гривень), що складають 75 % (сімдесят п`ять відсотків) від загальної вартості вкладів учасників у спільну діяльність.

У силу пунктів 3.3. - 3.4. Договору при зміні проектних показників, обсягу робіт, витрат учасника-2 на ведення спільної діяльності, тощо учасники можуть визначити доцільність внесення додаткових вкладів у спільну діяльність. Рішення про внесення додаткових вкладів у спільну діяльність приймається учасниками шляхом внесення змін до цього договору з обов`язковим визначенням розмірів додаткових вкладів, їх форми, строків та порядку внесення. Майно, виділене учасниками для спільної діяльності, використовується в інтересах обох учасників та продовжує належати кожному з учасників на тій самій правовій підставі (право власності, право господарського відання тощо), на якій це майно належало кожному з учасників до його виділення для спільної діяльності. Майно, придбане за рахунок коштів, наданих одним з учасників у якості вкладу у спільну діяльність, належить такому учаснику.

Пунктом п. 6.3. Договору передбачено, що учасник-2 за цим договором зобов`язується: в інтересах учасників для досягнення спільної господарської мети приймати рішення щодо спільної діяльності учасників та діяти від імені обох учасників у відносинах з третіми особами; розподіляти прибуток, отриманий в результаті спільної діяльності та одержані від такої діяльності доходи з обов`язковим дотриманням та урахуванням умов договору, зокрема пунктів 5.3, 5.4 статті 5 договору; від імені учасників вчиняти правочини, підписувати, подавати та отримувати документи, та вчиняти інші дії, необхідні для досягнення спільної господарської мети учасників, не порушуючи при цьому права та інтереси учасника-1; відкривати та розпоряджатися рахунками для проведення грошових операцій спільної діяльності учасників; забезпечувати схоронність вкладів, переданих учасниками для спільної діяльності, та контролювати умови їх використання; забезпечити наймання відповідного персоналу, фахівців для здійснення спільної діяльності на умовах, визначених договором; за запитами учасника-1 надавати фінансові звіти, інформацію про використання вкладів, переданих учасниками у спільну діяльність; від імені учасників вчиняти дії, необхідні для забезпечення фінансування та організації робіт з відновлення ЛЕП, у порядку та строки, передбачені проектною документацією та/або плану (програми) робіт або іншого документу, що визначає етапність, черговість робіт по відновленню ЛЕП; виконувати функції замовника проектних та будівельно-монтажних робіт, виконання яких необхідне для досягнення спільної господарської мети; забезпечити укладання підрядних угод з будівельними та спеціалізованими організаціями, або самостійне здійснення робіт з відновлення ЛЕП; забезпечити безперешкодний доступ представникам учасника-1 та визначених учасником-1 організацій (за наданим списком) до місця виконання робіт та не перешкоджати у виконанні робіт з монтажу, налагодження та обслуговування обладнання (у разі, якщо такі роботи забезпечує учасник-1).

Цей договір вважається укладеним з моменту підписання договору учасниками, скріплення його печатками учасників та погодження договору у встановлення порядку Міністерством палива та енергетики України (пункт 7.1 Договору).

Згідно з пунктами 7.2., 7.3 Договору строк дії цього договору починається з дати його укладання, визначеної пунктом 7.1 цієї статті, та закінчується через 50 (п`ятдесят) років, якщо учасники не дійдуть до іншого. Зміни у договір можуть бути внесені тільки за домовленістю учасників, які оформлюються додатковою угодою до договору. Зміни до договору набирають сили у порядку набрання сили договором.

Пунктом 7.4. Договору визначено, що договір може бути припинений у випадках, встановлених статтею 1141 Цивільного кодексу України (далі ЦК України).

Відповідно до п. 7.6 Договору, якщо інше прямо не передбачено Договором або чинним в Україні законодавством, Договір може бути розірвано тільки за домовленістю учасників, яка оформлюється додатковою угодою до Договору. Договір вважається розірваним з моменту належного оформлення учасниками відповідної додаткової угоди до Договору, якщо інше не встановлено у самій додатковій угоді, Договорі або у чинному в Україні законодавстві.

За положеннями п. 8.1. Договору у разі припинення договору майно, виділене учасником для спільної діяльності, повертається учаснику, який виділив відповідне майно. Майно, придбане за рахунок коштів, наданих одним з учасників, повертається такому учаснику.

Відповідно до п.12.1., 12.6. Договору усі правовідносини, що виникають з договору або пов`язані із ним, у тому числі пов`язані із дійсністю, укладенням, виконанням, зміною та припиненням договору, тлумаченням його умов, визначенням наслідків недійсності або порушення договору, регламентуються цим Договором та відповідними нормами чинного в Україні законодавства, а також застосовними до таких правовідносин звичаями ділового обороту на підставі принципів добросовісності, розумності та справедливості. Додаткові угоди та додатки до договору є його невід`ємними частинами.

31.10.2007 між ДП "НЕК "Укренерго" (учасник- 1), Консорціумом "Південна Енергетична Компанія" (учасник- 2) та Компанією "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" (угорською "Elso Magyar Foldgaz es Energiakereskedelmi es Szolgaltato Korlatolt Felelossegii Tarsasag"), юридичною особою, створеною та зареєстрованою за законодавством Угорщини (учасник- 3), укладено угоду про зміну і доповнення договору про спільну діяльність від 03.10.2007р. (далі також - Угода), у зв`язку з прийняттям учасника-3 у спільну діяльність учасники дійшли згоди змінити і доповнити договір про спільну діяльність, укладений 3 жовтня 2007 року, погоджений Міністерством Палива та Енергетики України 4 жовтня 2007 року, зокрема, у такій його частині: 1. Змінити преамбулу договору, виклавши її в такій редакції: "Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі іменується "Учасник-1"), яке зареєстроване за законодавством України, в особі директора Тімченка Віталія Григоровича, що діє на підставі Статуту, та Консорціум "Південна Енергетична Компанія" (надалі іменується Учасник-2), який зареєстрований за законодавством України, в особі в.о. Голови правління Летягіна Сергія Володимировича, що діє на підставі Статуту, та Компанія "EMFESZ Kft" (надалі іменується Учасник-3), яка зареєстрована за законодавством Угорщини, в особі уповноваженого представника громадянина Угорщини Тамаша Газди, який діє на підставі довіреності від 29 жовтня 2007 року, в подальшому разом Учасник-1, Учасник-2 та Учасник-3 іменуються "Учасники", а кожен окремо - "Учасник", зважаючи на те, що Учасник-1: володіє, користується і розпоряджається майном високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча", яка знеструмлена з 2000 року та не використовується для потреб Об`єднаної енергетичної системи України; несе значні матеріальні витрати, пов`язані з забезпеченням фізичної охорони та безпеки для оточуючого середовища та третіх осіб, внаслідок руйнування та розкрадання майна; потребує залучення значних фінансових ресурсів для відновлення високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча"; зважаючи на те, що Учасник-2 та Учасник-3 можуть забезпечити залучення фінансових, трудових ресурсів, а також мають у своєму розпорядженні проектні, технічні, технологічні ресурси, рішення для організації та забезпечення робіт з відновлення високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча"; зважаючи на те, що учасники мають практичний досвід реалізації робіт з будівництва, у тому числі відновлення, об`єктів електроенергетики.

Пунктом 2 Угоди змінено частину першу пункту 1.2 статті 1 Договору та викладено її в такій редакції: "Відновлення ЛЕП в рамках реалізації спільної господарської мети за цим договором здійснюється у два етапи: на першому етапі передбачається відновлення дільниці ЛЕП від опори №451 по опору №1138 з подальшим її використанням для задіяння резервних потужностей Молдовської ГРЕС на зв`язках з UCTE; на другому етапі передбачається відновлення дільниці ЛЕП від опори №1 по опору №451".

Згідно з п. 4 Угоди змінено пункт 2.10 статті 2 Договору та викладено його в такій редакції: " 2.10. учасник-2 зобов`язується здійснювати надані йому за цим договором повноваження виключно в інтересах учасників для досягнення спільної господарської мети учасників та надавати учаснику-1 та учаснику-3 на їх вимогу всі документи і інформацію щодо ведення спільної діяльності учасників.".

Відповідно до п. 8 Угоди змінено підпункт 3.1.2. статті 3 Договору та викладено його в такій редакції: " 3.1.2. вкладом учасника - 2 у спільну діяльність є грошові кошти у сумі 10 224 996 грн (десять мільйонів двісті двадцять чотири тисячі дев`ятсот дев`яносто шість гривень), що складають 30% (тридцять відсотків) від загальної вартості вкладів учасників у спільну діяльність.".

Пунктом 9 Угоди доповнено статтю 3 Договору підпунктом 3.1.3 такого змісту: " 3.1.3. вкладом учасника - 3 у спільну діяльність є грошові кошти у сумі 15337494 грн. (п`ятнадцять мільйонів триста тридцять сім тисяч чотириста дев`яносто чотири гривні), що складають 45% (сорок п`ять відсотків) від загальної вартості вкладів учасників у спільну діяльність.".

У пункті 10 Угоди учасники погодили доповнити статтю 3 Договору підпунктом 3.2.3 такого змісту: " 3.2.3. Учасник - 3 вносить вклад у спільну діяльність протягом двох років від дати укладання договору та його реєстрації у податковому органі по мірі реалізації проекту відновлення ЛЕП відповідно до затвердженого Радою учасників плану (програми) робіт або іншого документу, що визначає етапність, черговість робіт по відновленню ЛЕП.".

Змінено пункт 5.2. статті 5 Договору та викладено його в такій редакції: " 5.2. Підведення результатів спільної діяльності та розподіл прибутку між учасниками здійснюється на підставі окремої звітності по спільній діяльності, яка щокварталу складається учасником - 2, та у строк не пізніше 15-го числа наступного за звітним кварталом надсилається учаснику - 1 та учаснику - 3." (п. 13 Угоди).

Пунктом 14 Угоди змінено підпункт 6.3.1. статті 6 Договору та викладено його в такій редакції: " 6.3.1. в інтересах учасників для досягнення спільної господарської мети приймати рішення щодо спільної діяльності учасників та діяти від імені усіх учасників у відносинах з третіми особами".

Відповідно до п. 15 Угоди змінено підпункт 6.3.3. статті 6 Договору та викладено його в такій редакції: "6.3.3. від імені учасників вчиняти правочини, підписувати, подавати та отримувати документи, та вчиняти інші дії, необхідні для досягнення спільної господарської мети учасників, не порушуючи при цьому права та інтереси учасника-1 та учасника - 3";

Згідно з п. 18 Угоди доповнено статтю 6 Договору пунктом 6.4 такого змісту: " 6.4. учасник - 3 за цим договором зобов`язується: видати учаснику - 2 довіреність на право діяти від імені Учасника -3 під час ведення спільної діяльності учасників; на прохання учасника-2 надавати допомогу у веденні спільної діяльності учасників; укладати договори з учасниками, необхідні відповідно до законодавства для комерційної експлуатації ЛЕП.".

Дана угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами і діє протягом дії Договору (пункт 24 Угоди).

На виконання п.п.3.1.1, 3.2.1 та п. 3.4 спірного договору, 16.10.2007 Підприємством та Консорціумом складено акт приймання-передачі вкладу ДП "НЕК "Укренерго" (майна високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ. "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори №451 до опори №1138), відповідно до якого ДП "НЕК "Укренерго" передало Консорціуму "Південна Енергетична Компанія" вказаний вклад до спільної діяльності відповідно до договору про спільну діяльність від 03.10.2007.

Крім того, у зазначеному акті вказано:

- склад вкладу: відповідно до пунктів 3.1.1 та 3.2.1 договору вкладом ДП "НЕК "Укренерго" на першому етапі спільної діяльності є майно високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори №451 до опори №1138 включно (далі вклад);

- вартість вкладу: відповідно до пунктів 3.1.1 та 3.2.1 договору та даних бухгалтерського обліку балансова вартість вкладу (майна високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори №451 до опори №1138) становить 5 627 828,22 грн;

- правовий статус вкладу: відповідно до п. 3.4 Договору та п. 1.1 наказу НЕК "Укренерго" від 10.10.2007р. №427 вклад (майно високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори № 451 до опори № 1138) передається для використання в інтересах обох учасників у відповідності до мети їх діяльності, при цьому вказане майно продовжує належати ДП "НЕК "Укренерго" на тій самій правовій підставі, на якій це майно належало ДП "НЕК "Укренерго" до його виділення для спільної діяльності;

- призначення вкладу: вклад (майно високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" на дільниці від опори № 451 до опори №1138) буде використовуватись для досягнення спільної господарської мети учасників спільної діяльності за договором - поетапного відновлення та подальшого використання високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча";

- момент передачі вкладу: дата затвердження акта приймання- передачі вкладу.

Згідно з актом інвентаризації елементів ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" від 30.06.2008, складеного комісією Одеських магістральних електричних мереж Південної електроенергетичної системи ДП "НЕК "Укренерго" на підставі актів технічного стану окремих дільниць високовольтної електричної мережі від 30.06.2008, було виявлено нестачу елементів ЛЕП - опор 750 кВ (№№ 578, 626, 795, 805, 818, 823, 829, 831, 832, 886, 125,457 м.к. опор, 11,030 т. г/з тросів АС 70/72.

Загальна сума виявленої нестачі, за даними бухгалтерського обліку станом на час складення акта інвентаризації майна, становила 147 472,00 грн. Вартість фактично наявного майна (елементів) - високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" станом на 30.06.2008 - 5 480 356,00 грн.

Листами від 24.06.2008 вих.№01/02-4238 та від 25.06.2008 вих.№2/1-664 Підприємство повідомило Консорціум про необхідність направлення представників для участі у роботі інвентаризаційної комісії.

03.07.2008 ДП "НЕК "Укренерго" повідомило Консорціум (лист вих.№13/17-4381) про те, що оскільки представники останнього в інвентаризації участь не приймали, то для ознайомлення та підпису надаються акт приймання-передачі вкладу ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча", акт технічного стану на 30.06.2008, а також акт інвентаризації майна. Вказані документи прийняті представником Консорціуму без підпису для ознайомлення та прийняття рішення інвестором, про що у листі зроблено відповідний запис.

У відповідь на вказаний лист учасник-2 листом від 14.07.2008 за вих.№64 повідомив учасника-1 про те, що питання, пов`язані з договором про спільну діяльність від 03.10.2007, повинні вирішуватися всіма учасниками спільної діяльності, зв`язку із чим запропоновано провести засідання Ради спільної діяльності для обговорення звернення ДП "НЕК "Укренерго". Консорціум вказав, що після отримання від Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" пропозицій стосовно дати та місця проведення такого засідання, учасник-2 повідомить про це ДП "НЕК "Укренерго", зазначивши при цьому, що до проведення засідання Ради спільної діяльності та розгляду її учасниками звернення ДП "НЕК "Укренерго" Консорціум не має повноважень підписувати будь-які документи, що стосуються передачі майна ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча".

Листом від 10.11.2008 (вих.№03/01-1/6527) ДП "НЕК "Укренерго" запропонувало Консорціуму та Компанії розірвати договір, повернути вклад у спільну діяльність та відшкодувати завдані збитки.

Консорціум у листі від 22.02.2012 №14 повідомив Підприємство про припинення фінансування спільної діяльності іншим учасником - Компанією "EMFESZ Kft" (основного фінансового інвестора проекту) та зазначив, що немає можливості нести подальші затрати по охороні опор ВЛ та просив учасника-1 розглянути питання про взяття вказаного ВЛ під охорону.

У листах від 04.03.2012 №20 та від 05.03.2012 № 20/1 Консорціум повідомив Підприємство про те, що у зв`язку із відсутністю коштів не може виконувати функції оператора спільної діяльності, у тому числі фінансувати охорону опор високовольтної лінії, тому звертається з пропозицією провести збори учасників спільної діяльності та розглянути питання про продовження Договору від 03.10.2007 (зі змінами) або припинення дії цього Договору.

01.11.2012 у листі № 21/2012 учасник-2 повідомив учасника-1 про те, що у зв`язку з повною відсутністю фінансування та неможливості виконувати свої функції та функції оператора спільної діяльності Консорціум призупиняє свою діяльність.

24.12.2012 ДП "НЕК "Укренерго" звернулося (лист № 01/08-1/11435) до Компанії з пропозицією скликати Раду учасників для вирішення питань щодо стану виконання Договору, розгляду звіту щодо стану вкладу у спільну діяльність ДП "НЕК "Укренерго" та розгляду питання щодо можливості подальшої діяльності Консорціуму чи його припинення.

На адресу ДП "НЕК "Укренерго" надійшов лист від 10.01.2013 № 9 від Компанії поштового зв`язку AT "ДХЛ Інтернешнл Україна" про відмову Компанії "EMFESZ Kft" від отримання листа ДП "НЕК "Укренерго".

Листом від 15.02.2013 № 01/08-1/1930 ДП "НЕК "Укренерго" повторно звернулося до Компанії "EMFESZ Kft" з пропозицією скликання Ради Учасників для розгляду питань спільної діяльності. Даний лист було направлено Компанії "EMFESZ Kft" Міністерством закордонних справ України дипломатичним шляхом через Надзвичайного і Повноваженого посла України в Угорщині, що підтверджується листами Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 27.02.2013 № 04/18-535 та Міністерства закордонних справ України від 26.03.2013 № 630/61311-200-1236.

Листом від 07.09.2016 за вих.№01/01-6-1/10326 ДП "НЕК "Укренерго" звернулося до Консорціуму з проханням вжити необхідних заходів відповідно до умов укладеного договору та чинного законодавства з метою збереження схоронності вкладу у спільну діяльність.

З огляду на наведене, посилаючись на безпідставну та систематичну бездіяльність відповідачів у здійсненні спільної діяльності за договором, неможливість досягнення спільної господарської мети по відновленню та подальшому використанню високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча", якою ДП "НЕК "Укренерго" керувалося при укладенні договору та втрату зі сторони вказаних компаній будь-якого інтересу в продовженні спільної діяльності в межах укладеного договору, позивач звернувся із даним позовом до суду першої інстанції.

Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції дійшов висновку щодо необґрунтованості заявлених первісних позовних вимог та відмовив у їх задоволенні.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду з приводу заявленого ДП "НЕК "Укренерго" первісного позову зазначає таке.

Так, наявними матеріалами справи підтверджується, що звертаючись із первісним позовом до суду першої інстанції, позивач зазначив, що він при укладенні спірного договору розраховував на належне збереження свого майна та виходив з того, що при здійсненні спільної діяльності за договором розмір вкладу не зменшиться.

За твердженням позивача, умовами договору Консорціум був зобов`язаний забезпечувати схоронність вкладів, переданих учасниками для спільної діяльності та контролювати умови їх використання.

Однак, відповідно до Акту інвентаризації елементів ПЛ.-750кВ „Південноукраїнська АЕС Ісака від 30.06.2008р., складеного комісією Одеських магістральних електричних мереж Південної електроенергетичної системи ДП НЕК „Укренерго, було виявлено нестачу елементів ЛЕП опор 750кВ (№№578, 626, 795, 805, 818, 823, 829, 831, 832, 886), 125,457м.к.опор, 11,030т г/з Т АС 70/72).

Вказаний Акт інвентаризації було складено на підставі актів технічного стану окремих дільниць високовольтної електричної мережі від 30.06.2008.

За твердженням позивача, загальна сума виявленої нестачі, за даними бухгалтерського обліку (станом на складення акту інвентаризації майна) становила 147 472,00 грн. Вартість фактично наявного майна (елементів) - високовольтної електричної мережі ПЛ-750кВ Південноукраїнська АЕС Ісакча, станом на 30.06.2008 становила 5 480 356,00 грн.

ДП „НЕК „УКРЕНЕРГО вказує, що виявлені при інвентаризації в якості нестачі елементи є невід`ємною частиною ЛЕП, а їх відсутність у складі ЛЕП унеможливлює використання останньої за її цільовим призначенням.

Позивач, також, зазначає, що з моменту укладання договору Консорціум, починаючи з 2012, не здійснює узагальнення результатів спільної діяльності, не надсилає учасникам щоквартальні звіти щодо результатів спільної діяльності, не розподіляє результатів спільної діяльності, у тому числі отриманого від спільної діяльності прибутку.

З огляду на безпідставну та систематичну бездіяльність відповідачів у здійсненні спільної діяльності за договором, досягнення спільної господарської мети по відновленню та подальшому використанню високовольтної електричної мережі ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча", якою ДП "НЕК "Укренерго" керувалося при укладенні договору, є неможливим та свідчить про втрату зі сторони вказаних компаній будь-якого інтересу в продовженні спільної діяльності в межах укладеного Договору.

У зв`язку з викладеним, керуючись положеннями пункту 4 частини 1 статті 1141, частини 2 статті 1142 ЦК України, позивач надіслав відповідачам лист від 10.11.2008 вх.№03/01-1/6527 з пропозицією розірвати спірний договір, однак відповіді на зазначений лист позивач не отримав, що, на його думку, свідчить про не досягнення сторонами згоди про припинення Договору шляхом його розірвання в позасудовому порядку.

Вимогу про повернення позивачу вкладу у спільну діяльність позивач обґрунтовує положеннями п. 8.1 Договору, в якому сторони погодили, що у разі припинення договору майно, виділене учасником для спільної діяльності, повертається учаснику, який виділив відповідне майно.

Відтак, з огляду на зміст заявлених позовних вимог, ДП "НЕК "Укренерго" обґрунтовує заявлені позовні вимоги неналежним виконанням відповідачами взятих на себе зобов`язань за договором спільної діяльності, наявністю істотних порушень умов договору, що на його думку є поважною причиною та відповідно підставою для розірвання договору про спільну діяльність та повернення вкладу у спільну діяльність, на підставі ст.ст. 1141, 1142 ЦК України.

Відповідно до частин першої та третьої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.

У частині першій статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Підстави для зміни або розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України і за загальним правилом, викладеним в частині першій цієї статті, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Про зміну або розірвання договору в порядку частини першої статті 651 ЦК України сторони вправі домовитися в будь-який час на свій розсуд (крім випадків, обумовлених законодавчо).

Разом з тим, законодавець передбачає випадки, коли розгляд питання про внесення змін до договору чи про його розірвання передається на вирішення суду за ініціативою однієї із сторін.

Так, за частиною другою статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Іншими підставами для зміни або розірвання договору в судовому порядку (крім істотного його порушення) відповідно до частини другої статті 651 ЦК України є випадки, встановлені законом або договором, і настання таких випадків зумовлює право сторони ініціювати в судовому порядку питання зміни чи припинення відповідних договірних правовідносин.

Так, сторонами у п. 7.4. оспорюваного правочину визначено, що договір може бути припинений у випадках, встановлених статтею 1141 ЦК України.

Статтею 1141 ЦК України визначено підстави припинення договору простого товариства, у тому числі у разі відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників.

За змістом статті 1142 ЦК України учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства не пізніш як за три місяці до виходу з договору. Учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору.

Натомість статтею 188 ГК України врегульовано порядок зміни розірвання господарських договорів, за яким сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (частини друга-четверта статті 188 ГК України).

Виходячи з наведеного змісту положень ст. 1142 ЦК України, а також враховуючи наявність правового зв`язку між відмовою від договору та обов`язком учасником простого товариства (ініціатором відмови від договору) відшкодувати іншим учасникам збитки, завдані таким розірванням, причини через які такий учасник може вимагати розірвання договору, пов`язуються за суб`єктним складом саме з особою, яка відмовляється від договору (ініціатор розірвання), а не з іншими учасниками договору і такі причини є об`єктивними (такими, що не залежать від волі заявника), як то об`єктивна неможливість подальшого виконання ним своїх обов`язків за договором, чи подальше виконання договору призведе до очевидно невигідних, несприятливих наслідків для сторони (ініціатора розірвання договору), завдає йому збитків, тощо.

Протилежне тлумачення, зокрема, тлумачення яке надається позивачем відповідно до якого сторона, яка відмовляється від договору в порядку ст. 1142 ЦК України через поважність причин, якими є порушення своїх обов`язків іншими сторонами договору, відповідно до згаданих законодавчих положень зобов`язана також і відшкодувати збитки таким сторонам (учасникам, які на думку позивача порушили свої зобов`язання) є суперечливим та взагалі не узгоджується із загальними засадами цивільного законодавства (справедливість, розумність та добросовісність).

Відтак, на думку колегії суддів, ототожнення позивачем обставин тривалого невиконання відповідачами своїх обов`язків за договором із поважністю причин, які спонукали позивача розірвати договір у порядку, який визначений законодавцем у ст. 1142 ЦК України є помилковим, а позовні вимоги, які ґрунтуються на обставинах порушенням відповідачами своїх обов`язків за договором, із посиланням саме на положення ст.ст. 1141, 1142 ЦК України, не є обґрунтованими та задоволенню не підлягають.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо обрання позивачем в даному випадку неналежного способу захисту, оскільки частина 2 статті 1142 ЦК України не передбачає можливості розірвання договору простого товариства через безпідставне і систематичне невиконання учасниками такого договору своїх зобов`язань за цим договором та відсутність здійснення будь-якої спільної діяльності.

Натомість, підстави для зміни або розірвання договору передбачені статтею 651 ЦК України, в ч.2 якій визначено, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Колегія суддів зазначає, що заявлені ДП "НЕК "Укренерго" позовні вимоги ґрунтуються саме на наявності істотних порушень договору про спільну діяльність з боку його інших сторін, а саме відповідачів.

Однак, звертаючись з позовом до суду першої інстанції, позивач вимог про розірвання договору, у зв`язку з наявністю істотних порушень його умов з боку відповідачів, як то передбачено приписами ст. ст. 651 ЦК України, не заявляв.

Навпаки, в апеляційній скарзі ДП "НЕК "Укренерго" категорично заперечувало проти застосування до спірних правовідносин приписів ст. 651 ЦК України та зазначивши про наявність істотних порушень умов договору про спільну діяльність з боку відповідачів, наполягало на тому, що до даного спору підлягають застосуванню саме приписи ст. 1142 ЦК України.

Наведене, на переконання колегії суддів є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні заявлених первісних позовних вимог.

За приписами ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Так, направляючи дану справу на новий розгляд до суду першої інстанції, Верховий Суд у постанові від 19.01.2021 зазначив, що суди попередніх інстанцій не надали оцінки рішенню Господарського суду Одеської області від 04.10.2010 у справі № 10-23/67-09-2173, не з`ясували які обставини встановлені у цьому рішенні та чи підлягають вони доказуванню у справі № 916/1812/18, як саме співвідносять відповідні обставини із обставинами на які посилається НЕК Укренерго у позовній заяві. Крім того, за висновками суду касаційної інстанції, дослідженню підлягало розмежування преюдиціальних фактів та оцінки судом обставин у справі №10-23/67-09-2173.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду, беручи до уваги вказівки Верховного Суду, зазначає таке.

Так наявними матеріалами справи підтверджується, що 10.11.2008 позивач звернувся до відповідачів з листом №03/01-1/6527 в якому запропонував відповідачам - розірвати договір про спільну діяльність від 03.10.2007 у редакції Угоди від 31.10.2007, відповідачу 1 повернути вклад позивача у спільну діяльність, переданий відповідачу 1 за Актом від 16.10.2007 та відшкодувати збитки, з посиланням при цьому на те, що внаслідок неналежного виконання відповідачем 1 умов п.6.3.5. договору щодо забезпечення схоронності вкладу позивача, останньому завдано збитки в сумі 147472 грн., які є істотними та роблять неможливим використання мережі за цільовим призначенням в цілому без відновлення відсутніх елементів, а їх відновлення потребує додаткових витрат, на здійснення яких позивач не розраховував при укладенні договору.

Відмова відповідачів у розірванні договору в позасудовому порядку, стала підставою для звернення ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" із відповідним позовом до Господарського суду Одеської області (справа №10-23/67-09-2173) в якому позивач просив розірвати договір про спільну діяльність від 03.10.2007 у редакції угоди від 31.10.2007, зобов`язати Консорціум «Південна Енергетична компанія» повернути ДП «НЕК «Укренерго» вклад у спільну діяльність, переданий за Актом від 16.10.2007, а саме майно високовольтної електричної мережі ПЛ.-750 кВ «Південноукраїнська АЕС-Ісакча» на дільниці від опори №451 до опори №1138 включно та стягнути з «Південна Енергетична компанія» на користь ДП «НЕК «Укренерго» збитки в сумі 147472 грн.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.10.2010 по справі №10-23/67-09-2173 у задоволенні позову ПрАТ "Національна енергетична компанія "Укренерго" відмовлено.

Зі змісту вказаного рішення вбачається, що підставою позовних вимог Підприємство вказало істотне порушення відповідачем-1 умов цього договору щодо забезпечення схоронності переданого позивачем у спільну діяльність вкладу, а також істотні зміни обставин, до яких призвело невиконання відповідачем-1 умов договору щодо забезпечення схоронності переданого позивачем у спільну діяльність вкладу. У правове обґрунтування позову Підприємство послалось на частину 2 статті 651 ЦК України та статтю 224 ГК України.

Також, зі змісту вказаного рішення суду вбачається, що в обґрунтування підстав позовних вимог позивач посилався на бездіяльність Консорціуму щодо забезпечення схоронності вкладу, що, на його думку, підтверджується актом інвентаризації елементів ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" від 30.06.2008. Також позивач посилався на лист від 10.11.2008 за вих. №03/01-1/6527, яким він запропонував Консорціуму та Компанії розірвати договір, повернути вклад у спільну діяльність та відшкодувати завдані збитки.

Приймаючи рішення від 04.10.2010 по справі №10-23/67-09-2173 Господарський суд Одеської області на підставі наданих сторонами доказів встановив, що по-перше, відповідачем-1 вжито всіх належних від нього заходів щодо належного виконання свого зобов`язання по забезпеченню схоронності вкладу, переданого позивачем і настання негативних наслідків щодо виявленої позивачем недостачі не залежало від волі та дій відповідача -1, а відповідно до умов п.9.4. укладеного між сторонами договору Учасник вважається невинуватим і не несе відповідальності за порушення договору, якщо він доведе, що настання негативних наслідків не залежало від його волі, дій та Учасник вжив всіх залежних від нього законів щодо належного виконання договору. Аналогічні вимоги щодо вини як підстави відповідальності за порушення зобов`язання містяться і ст. 614 ЦК України.

По-друге, з моменту укладання договору про спільну діяльність від 03.10.2010, в редакцій угоди від 31.10.2007, відповідачем -1 в повній мірі здійснюються дії щодо досягнення спільної господарської мети за договором про сумісну діяльність від 03.10.2007, в редакції угоди від 31.10.2007, а тому позивач жодним чином не позбавляється того, на що він розраховував при укладенні вищевказаного договору, зокрема, відновлення та подальше використання ЛЕП з метою подальшого одержання прибутку.

По-третє, обставини, які містяться в Акті інвентаризації майна від 30.06.2008. щодо недостачі майна (ЛЕП), зокрема щодо недостачі опор у кількості 10 штук за №626,795,805,831,832,818,829,823,886,578, а отже, і розмір спричинених позивачу внаслідок цієї недостачі збитків, не відповідають фактичним обставинам справи, які свідчать про фактичну недостачу опір у кількості 2 штук за №626,795, оскільки 8 інших опір за №805,831,832,818,829,823,886,578 позивачем у спільну діяльність не передані, що підтверджується відповідним Актом приймання-передачі від 16.10.2007р., згідно з яким, 8 вищевказаних опір ЛЕП розташовані на дільниці території Молдови.

З урахуванням наведеного, Господарський суд Одеської області у рішенні по справі №10-23/67-09-2173 дійшов висновку, що вищевстановленими обставинами справи спростовується, як наявність істотного порушення договору відповідачем-1, так і наявність істотної зміни обставин, що в силу вимог ст.ст. 651, 652 ЦК України є підставою для відмови у задоволені позовних вимог в частині розірвання укладеного між сторонами договору про спільну діяльність.

Судова колегія зазначає, що звертаючись з позовом про розірвання договору та повернення вкладу у спільну діяльність у даній справі (№916/1812/18) Підприємство, як на підставу позову так само посилається на неналежне виконання відповідачами взятих на себе зобов`язань за договором та наявність істотних порушень умов договору, які полягають у бездіяльності відповідачів у здійсненні спільної діяльності за Договором, неможливості досягненні спільної господарської мети, якою ДП "НЕК "Укренерго" керувалося при укладенні договору, що на переконання позивача є підставою для розірвання договору на підставі ст.ст. 1141, 1142 ЦК України.

При цьому, в обґрунтування позовних вимог у справі, що наразі переглядається судом апеляційної інстанції, позивач також посилається на акт інвентаризації елементів ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" від 30.06.2008 та на лист від 10.11.2008 за вих. №03/01-1/6527, яким він запропонував Консорціуму та Компанії розірвати договір, повернути вклад у спільну діяльність та відшкодувати завдані збитки.

Відтак, як у справі №10-23/67-09-2173, так й у справі №916/1812/18, позивач в обґрунтування підстав позовних вимог посилається на ті ж самі обставини та факти, що стали підставою для звернення із відповідними позовами про розірвання договору про сумісну діяльність, яким судом надано оцінку та прийнято рішення про відмову у задоволенні позову про розірвання договору.

Відповідно до частини третьої статті 2 ГПК України основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом та змагальність сторін.

За змістом статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, зокрема сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини четвертої статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Обставинами справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги є юридичні факти, що призвели до виникнення спірного правовідношення, його порушення, настання відповідальності або інших наслідків, тобто такі факти, з якими норми матеріального права пов`язують виникнення, зміну чи припинення прав та обов`язків суб`єктів спірного матеріального правовідношення.

Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами. Правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії. Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Отже, преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта. Лише згадувані, але такі, що не одержали оцінку суду, обставини не можуть розглядатися як встановлені судом і не набувають властивості преюдиціальності. Тобто, преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин.

Відповідну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 24.05.2018 у справі № 922/2391/16.

У постановах від 05.08.2020 у справі №906/282/16, від 13.08.2019 у справі №910/11164/16, від 12.06.2018 у справі №927/976/16, від 29.04.2020 у справі №906/557/19 викладені висновки Верховного Суду щодо застосування ст. 75 ГПК України, відповідно до яких обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Преюдицію утворюють виключно лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акту. Преюдиціальність - обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ.

З огляду на вищенаведене, колегія судів дійшла висновку, що обставинам та фактам, якими позивач обґрунтовує власні позовні вимоги про розірвання договору про спільну діяльність у зв`язку із наявністю істотних порушень з боку відповідачів, зокрема із посиланням на акт інвентаризації елементів ПЛ - 750 кВ "Південноукраїнська АЕС - Ісакча" від 30.06.2008 та на лист від 10.11.2008 за вих. №03/01-1/6527, вже була надана оцінка судом під час розгляду справи №10-23/67-09-2173 та за результатами такого розгляду встановлено необґрунтованість заявлених позовних вимог та відсутність підстав для розірвання договору.

Повторне дослідження, встановлення тих самих обставин та фактів, піддавання їх сумніву виключається, що відповідно зумовлює прийняття рішення про відмову у задоволенні позову, який ґрунтується на тих самих обставинах та фактах, яким вже надано оцінку в іншому судовому рішенні.

Щодо посилання ДП «НЕК «Укренерго» на обставини, які виникли після прийняття рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2010 по справі №10-23/67-09-2173 на які, на думку позивача свідчать про неналежне виконання відповідачами умов спірного правочину та наявність істотних порушень умов договору, то як вже було зазначено вище, звертаючись із даним позовом до суду першої інстанції позивач обрав неналежний спосіб захисту, оскільки в обґрунтування позовних вимог посилався на приписи ст. 1142 ЦК України, яка не передбачає можливості розірвання договору простого товариства через безпідставне і систематичне невиконання учасниками такого договору своїх зобов`язань за цим договором та відсутність здійснення будь-якої спільної діяльності. Натомість, вимог про розірвання договору, у зв`язку з наявністю істотних порушень його умов з боку відповідачів, як то передбачено приписами ст. ст. 651 ЦК України, позивач не заявляв, що є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні заявлених первісних позовних вимог.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції щодо необґрунтованості заявлених первісних позовних вимог, що зумовлює прийняття рішення про відмову у їх задоволенні.

Колегія суддів не приймає до уваги твердження скаржника про те, що з огляду на бездіяльність відповідачів отримання економічної вигоди та повне відшкодування учасниками їх витрат і збитків до закінчення строку спірного договору є неможливим, оскільки такі твердження апелянта є лише його власними припущеннями, які не ґрунтуються на жодних з наявних у матеріалах справи доказах.

Відхиляє колегія суддів й посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції, під час прийняття оскаржуваного рішення, висновків викладених у постанові Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2020 у цій справі, оскільки за приписами ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. До того ж, постанова суду апеляційної інстанції, на яку посилається апелянт, була скасована постановою Верховного Суду від 19.01.2021.

Щодо заявлених зустрічних позовних вимог колегія суддів зазначає таке.

В обґрунтування зустрічного позову Консорціум Південна Енергетична Компанія зазначає, що оскаржувана угода є правочином (договором), який встановлює цивільні права та обов`язки щодо учасника-3 та змінює цивільні права та обов`язки щодо учасника-1 та учасника-2, зокрема, даною угодою змінено розмір вкладу позивача за зустрічним позовом (відповідача-1 за первісним позовом) у спільну діяльність, який до укладення угоди складав 75%, а після 30% від загальної вартості вкладів учасників, та встановлено розмір вкладу Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" в спільну діяльність в розмірі 45%.

Отже, за даною угодою Консорціум передав свій обов`язок, встановлений у п. 3.2.2. Договору щодо внесення вкладу у спільну діяльність, розмір якого було визначено у п. 3.1.2 Договору в розмірі 75%, в частині 45%, а також право на отримання чистого прибутку, що утворюється в результаті спільної діяльності, розмір якого є пропорційним розміру вкладів учасників (п. 5.4 Договору) та після укладення оскаржуваної угоди складає 30% замість 75%.

В п. 12.5 Договору визначено, що права та обов`язки учасника за цим договором не підлягають передачі третім особам, крім випадків, встановлених пунктом 7.7. статті 7 Договору, без попередньої письмової згоди іншого учасника.

Консорціум стверджує, що відповідну письмову згоду на передачу своїх прав та обов`язків третій особі, в тому числі, Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю не надавав, а тому укладення оспорюваної угоди, за якою до участі в Договорі про спільну діяльність було прийнято нового учасника за рахунок частини вкладу Консорціуму без його попередньої письмової згоди є порушенням п. 12.5 Договору. Також відсутня відповідна письмова згода й іншого учасника договору - Приватного акціонерного товариства Національна енергетична компанія Укренерго. Тобто, Консорціум Південна енергетична компанія не виразив свою волю стосовно передання частини його прав та обов`язків за договором про спільну діяльність третій особі, а тому угода від 31.10.2007 підлягає визнанню недійсною.

Приймаючи оскаржуване рішення в частині заявлених зустрічних позовних вимог суд першої інстанції визнав такі вимоги обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Звертаючись з апеляційною скаргою ДП "НЕК "Укренерго" зазначило, що заявлений зустрічний позов є необґрунтованим, оскільки підписання сторонами, у тому числі й Консорціумом, спірної угоди свідчить про існування волевиявлення сторін на його укладання та підтверджує надання попередньої письмової згоди на внесення змін та доповнень до договору про спільну діяльність від 03.10.2007 сторонами.

З огляду на процесуальні приписи передбачені ст. 269 ГПК України рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічного позову переглядається судом апеляційної інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а тому колегія суддів щодо заявлених зустрічних позовних вимог зазначає наступне.

Так, 31.10.2007 між ДП "НЕК "Укренерго", Консорціумом "Південна Енергетична Компанія" та Компанією "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю" (угорською "Elso Magyar Foldgaz es Energiakereskedelmi es Szolgaltato Korlatolt Felelossegii Tarsasag") укладено угоду про зміну і доповнення договору про спільну діяльність від 03.10.2007, за якою до участі в договорі було включено третього учасника (учасник -3), та були внесені відповідні зміни щодо перерозподілу прав та обов`язків за договором всіх його учасників.

У відповідності до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини.

За приписами ч. 1 статті 626 ЦК України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Частина 1 статті 202 ЦК України визначає, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Так, за оспрюваним позивачем за зустрічним позовом правочином, позивач передав свій обов`язок, встановлений у п. 3.2.2. Договору щодо внесення вкладу у спільну діяльність, розмір якого було визначено у п. 3.1.2 Договору в розмірі 75%, в частині 45%, а також право на отримання чистого прибутку, що утворюється в результаті спільної діяльності, розмір якого є пропорційним розміру вкладів учасників (п. 5.4 Договору) та після укладення оскаржуваної угоди складає 30% замість 75%.

В п. 12.5 Договору визначено, що права та обов`язки учасника за цим договором не підлягають передачі третім особам, крім випадків, встановлених пунктом 7.7. статті 7 Договору, без попередньої письмової згоди іншого учасника.

Наявні матеріли справи не містять, а учасниками справи не надано доказів на підтвердження того, що Консорціум та ДП "НЕК "Укренерго" надали попередню письмову згоду на передачу своїх прав та обов`язків третій особі, в тому числі, Компанії "Перше Угорське Газово-Енергетичне Товариство з Обмеженою Відповідальністю".

З огляду на що, укладення вищевказаної угоди, за якою до участі в Договорі про спільну діяльність було прийнято нового учасника за рахунок частини вкладу Консорціуму без його попередньої письмової згоди є порушенням п. 12.5 Договору.

Частиною третьою статті 203 ЦК України передбачено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Порушення вимог законодавства щодо волевиявлення учасника правочину є підставою для визнання його недійсним у силу припису частини першої статті 215 ЦК України, а також із застосуванням спеціальних правил про правочини, вчинені з дефектом волевиявлення - під впливом помилки, обману, насильства, зловмисної домовленості, тяжкої обставини.

Як у частині першій статті 215 ЦК України, так і у статтях 229-233 ЦК України, йдеться про недійсність вчинених правочинів, тобто у випадках, коли існує зовнішній прояв волевиявлення учасника правочину, вчинений ним у належній формі (зокрема, шляхом вчинення підпису на паперовому носії), що, однак, не відповідає фактичній внутрішній волі цього учасника правочину.

У тому ж випадку, коли сторона не виявляла свою волю до вчинення правочину, до набуття обумовлених ним цивільних прав та обов`язків правочин є таким, що не вчинений, права та обов`язки за таким правочином особою не набуті, а правовідносини за ним - не виникли.

Договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (частина перша статті 638 ЦК України).

З огляду на наведені законодавчі приписи, а також враховуючи відсутність попередньої письмової згоди іншого учасника щодо передачі прав та обов`язків за третім особам, колегія суддів погоджується із висновком місцевого господарського суду з приводу того, що позивач за зустрічним позовом не виразив свою волю стосовно передання частини його прав та обов`язків за договором про спільну діяльність третій особі, а тому угода від 31.10.2007 підлягає визнанню недійсною.

Відтак, колегія суддів вважає вірним висновком місцевого господарського суду щодо обґрунтованості заявленого зустрічного позову та його задоволення.

Судова колегія вважає необґрунтованими доводи апелянта з приводу того, що укладення спірної угоди у письмовій формі підтверджує надання попередньої письмової згоди на внесення змін та доповнень до договору про спільну діяльність, оскільки вони не узгоджуються з умовами укладеного між сторонами договору про спільну діяльність, зокрема його п. 12.5, який чітко визначає, що права та обов`язки учасника за цим договором не підлягають передачі третім особам, крім випадків, встановлених пунктом 7.7. статті 7 Договору, без попередньої письмової згоди іншого учасника. Однак, як вже було зазначено вище, наявні матеріали справи не містять доказів на підтвердження наявності попередньої письмової згоди іншого учасника угоди на передачу прав та обов`язків учасника за цим договором третій особі.

Не заслуговують на увагу й твердження апелянта про те, що визначене п. 12.5 договору правило застосовується у випадку відступлення права вимоги та дані положення не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки вони ґрунтуються на власному тлумаченні ДП "НЕК "Укренерго" умов укладеного між сторонами договору. Так у наведеному вище п. 12.5 не міститься жодних умов, які б встановлювали порядок відступлення права вимоги у відповідності до вимог ст.ст.512-516 ЦК України.

Що стосується посилань апелянта на недоведення Консорціумом порушень його прав внаслідок укладання спірної Угоди, колегія суддів зазначає, що про зміни розмір вкладу Консорціуму у спільну діяльність, який до укладення цієї Угоди становив 75%, а після - 30% від загальної вартості вкладів учасників. Також, внаслідок укладення спірної Угоди, право на отримання чистого прибутку, що утворюється в результаті спільної діяльності, пропорційного розміру вкладів учасників (п. 5.4 Договору) у Консорціуму зменшився з 75% до 30%. Отже, зменшення за результатами укладення спірної угоди, як розміру внеску так й прибутку, може порушувати права та інтереси позивача за зустрічним позовом.

Згідно з статтею 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Тому інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не бере до уваги, оскільки вони висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відтак, колегія суддів вважає, що наведені скаржником порушення допущені судом першої інстанції не знайшли свого підтвердження, а тому підстави для скасування рішення Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 відсутні, що зумовлює залишення апеляційної скарги без задоволення, а оскаржуваного рішення без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.05.2021 по справі №916/1812/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 03.11.2021.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.