ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" жовтня 2021 р. Справа№ 910/15183/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Кравчука Г.А.

Коробенка Г.П.

при секретарі Вага В.В.

за участю представників сторін:

від позивача: Безрученка Д.П. орд.;

від відповідача: Кондрашової А.О. самопредст.;

від третьої особи: Бородкіна Д.І. довір.;

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Києві апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж"

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.03.2021 (повний текст складено 22.03.2021)

у справі №910/15183/20 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж"

про визнання недійсним та скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (далі - позивач, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж") звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Комітет) про визнання протиправним та скасування рішення тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 27.07.2020 №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №94/60/102-рп/к.19 (далі - спірне рішення) в частині, що стосується ТОВ "БК "Укрбудмонтаж".

Позовні вимоги мотивовані тим, що оскаржуване рішення тимчасової адміністративної колегії відповідача прийняте з порушенням норм чинного законодавства та за відсутності ознак антиконкурентних узгоджених дій під час проведення чотирьох закупівель, дії відповідача не були направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, а сам розгляд справи №94/60/102-рп/к.19 проводився поверхово.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, посилався на те, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" (далі - третя особа, ПрАТ "Укренергомонтаж") вчинили порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів чотирьох торгів, за які спірним рішенням на них покладено відповідні штрафи; рішення Комітету прийнято з додержанням норм чинного законодавства, на підставі належних і допустимих доказів. До відзиву додані копії матеріалів справи №94/60/102-рп/к.19 на чотирьох дисках, із засвідченням документів електронним цифровим підписом.

Третя особа у письмових поясненнях, в цілому погоджуючись із доводами і аргументами позивача про незаконність рішення Комітету, вказала, що позивачем протиправно, без дозволу та згоди третьої особи, для підготовки "власного" позову використано позовну заяву третьої особи з аналогічним предметом спору, яка є предметом розгляду справи №910/13451/20, внаслідок чого позовна заява позивача містить посилання на обставини, які стосуються виключно третьої особи; відзив відповідача є необґрунтованим і не спростовує доводів позову, переважно зводячись до повторення тез, викладених у оскаржуваному рішенні.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12 березня 2021 року у позові відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач і третя особа не є пов`язаними між собою суб`єктами; знаходження позивача і третьої особи за однією адресою не свідчить про пов`язаність та узгодженість дій у процедурі торгів; використання подібних засобів зв`язку та подання тендерних пропозицій і вхід в аукціон з однакової IP-адреси обумовлені характеристиками телекомунікаційної мережі в офісній будівлі і не свідчать про узгодженні дії позивача і третьої особи; уповноваженими особами під час здійснення процедури закупівлі були різні особи; перебування позивача і третьої особи у фінансових відносинах з ТОВ "УкрБуд Девелопмент" (далі - ТОВ "УБД") не суперечить приписам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між позивачем та третьою особою; суміщення роботи працівниками позивача з роботою у третьої особи є правом самих цих працівників, і ніхто з нібито спільних працівників не займався складанням тендерної документації, податкової звітності тощо; завантаження листа про отримання банківської гарантії у паперовій формі та завантаження документів в один день не свідчать про наявність змови у діях позивача з третьою особою; суд не дослідив законність отримання відповідачем доказів (матеріалів досудового розслідування НАБУ та перевірки СБУ); суд не звернув увагу на чинники, які свідчать про наявність конкуренції між позивачем та третьою особою, зокрема, їх поведінку під час проведення закупівель.

Також не погодившись з прийнятим рішенням суду, Приватне акціонерне товариство "Укренергомонтаж" звернулось з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позов.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки рішення суду фактично повністю відтворює зміст оскаржуваного рішення Комітету і у ньому не надано оцінки доводам позивача та третьої особи, зокрема щодо: недоведеності факту пов`язаності третьої особи і позивача, а членство в УДБК "Укрбуд" позивача і ТОВ "Спецбуд-Плюс" не має відношення до здійснення спільно або узгоджено господарської діяльності третьою особою і позивачем; не доведено факт обміну інформацією між третьою особою та позивачем; знаходження в одній будівлі багатьох різних суб`єктів (чим зумовлена послідовність номерів телефонів і спільність IP-адрес) є нормальною бізнесовою практикою і не доводить факт антиконкурентних узгоджених дій; не доведено окремих фактів спільного ведення господарської діяльності третьою особою та позивачем; невідповідність висновків суду про наявність відносин позики між позивачем і третьою особою; недоведеність синхронності дій позивача і третьої особи під час участі в публічних закупівлях; є безпідставним твердження суду стосовно необов`язковості аналізу цінових процедур учасників закупівлі для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних погоджених; ознайомлення відповідача з матеріалами кримінального провадження і отримання матеріалів кримінального провадження, стороною якого він не є, відбулось з порушенням закону.

Розгляд апеляційних скарг позивача і третьої особи об`єднано в одне апеляційне провадження, а розгляд справи, з врахуванням клопотання відповідача, яке заявлялось у суді першої інстанції, здійснювався у закритому судовому засіданні.

Відповідачем подані відзиви на апеляційні скарги позивача і третьої особи, у яких він заперечив проти їх задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що під час розгляду справи №94/60/102-рп/к.19 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції при участі у процедурах закупівлі, Комітет встановив, що позивач і третя особа пов`язані з Українською державною будівельною корпорацією "Укрбуд" та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами; позивач і третя особа знаходяться за однією адресою і обмінювались інформацією під час проведення процедури закупівлі; позивач і третя особа використовували спільні засоби зв`язку, подавали тендерні пропозиції та входили в аукціон з однакової IP-адреси; від них у закупівлях приймали участь одні й ті ж контактні особи; посадові особи третьої особи мали доступ до рахунків позивача і здійснювали контроль руху коштів по них; позивач залучав третю особу як субпідрядника для виконання робіт, що були предметом процедури закупівлі; існувала фінансова допомога між учасниками процедури закупівлі і ТОВ "УДБ"; позивач і третя особа мали спільних працівників; під час участі у торгах між ними була тісна комунікація; документи, що подавались на процедуру закупівлі, мали схоже оформлення; під час участі в торгах вони завантажували свої тендерні пропозиції в одні й ті ж дні та близькі проміжки часу; при витребуванні і отриманні відомостей від НАБУ, зібраних в межах досудового розслідування, Комітет діяв в межах чинного законодавства; сукупністю наявних у матеріалах справи доказів підтверджується факт вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між ними.

У письмових поясненнях від 07.06.2021 третя особа навела додаткові доводи на заперечення пов`язаності і спільних інтересів позивача і третьої особи; щодо обміну інформацією та узгодження поведінки; щодо використання IP-адреси; щодо господарських відносин між позивачем і третьою особою та комунікації між ними; щодо схожості в оформленні дорожніх карт; щодо завантаження до системи "ProZorro" листів банку про надання гарантії; щодо спільної об`єднувальної особливості на деяких документах; щодо схожості оформлення календарних планів; також вказав, що суд не надав оцінки фактам, які свідчать про існування конкуренції між позивачем і третьою особою, а відповідачем не здійснено комплексного економічного аналізу механізму формування цінових пропозицій, з якого вбачалось би відхилення від встановлених законом вимог, спотворення результатів торгів та завищення вартості товарів.

У письмових поясненнях від 12.10.2021 відповідач навів обставини, які свідчать про узгодженість поведінки позивача і третьої особи під час участі в кожній з чотирьох процедур закупівлі.

У письмових поясненнях від 19.10.2021 третя особа вказала, що зі спірного рішення Комітету неможливо встановити, яка з наведених в ньому ознак порушення якої саме закупівлі стосується, про що наголосив Верховний Суд у справі №910/13451/20 про скасування цього ж рішення Комітету в частині, що стосується ТОВ "Укренергомонтаж"; не проведення відповідачем розслідування щодо кожної з процедур закупівель окремо та не наведення ознак виявлених порушень щодо кожного з таких порушень свідчить про неповноту дослідження обставин справи; ознаки порушень, встановлені відповідачем щодо певних закупівель, були необґрунтовано поширені на усі закупівлі; відповідачем не здійснено повного і всебічного розслідування щодо кожного порушення, за нібито вчинення яких він притягує третю особу та позивача до відповідальності, а спірне рішення відповідача викладено узагальнено та маніпулятивно.

Представник позивача у судовому засіданні заявив клопотання про відкладення розгляду справи, посилаючись на те, що уклав договір із позивачем напередодні дня судового засідання, також підтримав апеляційні скарги і просив їх задовольнити.

Представник третьої особи у судовому засіданні підтримав доводи апеляційних скарг, просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційних скарг з підстав, викладених у відзивах.

Клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи було відхилено судом, як необґрунтоване, оскільки розгляд справи неодноразово відкладався за клопотаннями позивача і третьої особи, тому позивач мав достатньо часу для залучення представника.

Заслухавши пояснення представників сторін і третьої особи, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційні скарги, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, згідно розпорядження адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.09.2019 №60/102-рп/к було розпочато розгляд справи №94/60/102-рп/к.19 за ознаками вчинення ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (далі - Процедура закупівлі-1);

- "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "Prozz ProZorro rro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (далі - Процедура закупівлі-2);

- "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (далі - Процедура закупівлі-3);

- "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (далі - Процедура закупівлі-4) (далі разом - Торги).

27 липня 2020 року Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України, розглянувши матеріали справи №94/60/102-рп/к.19 прийняла рішення №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким, зокрема, вирішила:

- визнати, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-1;

- за вказане порушення, зокрема, накласти на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" штраф у розмірі 21 262 549,00 гривень;

- визнати, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-2;

- за вказане порушення, зокрема, накласти на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" штраф у розмірі 28 918 533,00 гривні;

- визнати, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-3;

- за вказане порушення, зокрема, накласти на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" штраф у розмірі 4 004 259,00 гривень;

- визнати, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 ЗУ "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурі закупівлі-4;

- за вказане порушення, зокрема, накласти на ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" штраф у розмірі 936 393,00 гривні.

Також вказаним рішенням були накладені відповідні штрафи на ПрАТ "Укренергомонтаж", правомірність застосування яких є предметом розгляду справи №910/13451/20, остаточне рішення у якій наразі не прийнято.

Зазначеним рішенням тимчасової адміністративної колегії Комітету встановлені наступні обставини проведення процедур закупівлі:

По Процедурі закупівлі-1:

- державним спеціалізованим підприємством "Чорнобильська АЕС" (далі - Замовник-1 або ДСП "ЧАЕС") проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-04-06-000685-c. Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн з ПДВ;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:25;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:48;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", ідентифікаційний код юридичної особи 30568931 (далі - ТОВ "Ютем-Інжиніринг");

- на першому етапі (UA-2017-04-06-000685-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надається інформація про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, та опис рішення про закупівлю без зазначення ціни;

- тендерним комітетом Замовника-1 було проведено розгляд тендерних пропозицій ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (І-й етап) від 23.05.2017 Замовником-1 допущено ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-1;

- на другому етапі (UA-2017-04-06-000685-c.2) учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни:

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:36;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:48;

-- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 о 09:41;

- ПрАТ "Укренергомонтаж", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" допущено до участі в аукціоні Замовником-1 відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (ІІ-й етап) від 04.07.2017;

- процедура електронних торгів розпочалася 10 липня 2017 року о 15 год. 07 хв. та завершилася 10 липня 2017 року о 15 год. 34 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ПрАТ "Укренергомонтаж";

- із ПрАТ "Укренергомонтаж" ДСП "ЧАЕС" уклало договір підряду від 28.07.2017 № 89 на загальну суму 127 457 736,00 грн з ПДВ;

- з урахуванням змін, внесених додатковими угодами від 06.12.2017 № 3, від 10.03.2018 № 4, від 20.12.2018 № 11, від 17.05.2018 № 13, від 12.12.2019 № 15, ціна договору становила 128 959 587,81 грн з ПДВ.

По Процедури закупівлі-2:

- Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - Замовник-2) проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-05-03-000021-c. Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн з ПДВ.;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 13:57;

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 15:11;

-- Корпорація "Укртрансбуд", ідентифікаційний код юридичної особи 31071140 (далі - Корпорація "Укртрансбуд"). Адреса місцезнаходження: вул. Кірова, б. 25 А, м. Чорнобиль, Іванківський район, Київська обл., 07270. Тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 17:22;

- на І-му етапі конкурентного діалогу Процедури закупівлі-2 учасники подали тендерні пропозиції в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів із визначеними Замовником-2 довідками та документами;

- тендерним комітетом Замовника-2 було проведено розгляд тендерних пропозицій Відповідачів на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (І-й етап) від 30.06.2017 № 1-КД тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", ПрАТ "Укренергомонтаж", Корпорації "Укртрансбуд" відповідають встановленим у тендерній документації (для першого етапу) вимогам. Учасники були запрошені до участі в переговорах;

- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-2 для ІІ-го етапу:

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 12:00;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 16:34;

-- Корпорація "Укртрансбуд", тендерна пропозиція завантажена 16.09.2017 з 09:27 до 09:29;

- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (ІІ етап) від 22.09.2017 № 1КД-2етап тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", ПрАТ "Укренергомонтаж", Корпорації "Укртрансбуд" відповідають встановленим у тендерній документації (для ІІ-го етапу) вимогам. Учасники були допущені до участі в аукціоні;

- процедура електронних торгів розпочалася 28 вересня 2017 року о 14 год. 49 хв. та завершилася 28 вересня 2017 року о 15 год. 16 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";

- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-2 уклав договір підряду від 18.10.2017 № 3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128,00 грн з ПДВ.

По Процедури закупівлі-3:

- ДСП "ЧАЕС" проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-06-01-001779-b. Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн з ПДВ;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання:

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:23; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:31; 14.07.2017 (чотири довідки) о 16:55; 18.07.2017 (документи переможця) о 17:17, 17:41 та 17:45;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:06; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:23;

- Процедура електронних торгів розпочалася 12 липня 2017 року о 13 год. 51 хв. та завершилася 12 липня 2017 року о 14 год. 12 хв.;

- Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";

- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-1 уклав договір підряду від 07.08.2017 № 070817 на загальну суму 21 932 000,00 грн з ПДВ;

- Додатковими угодами від 24.10.2017 № 2, від 20.11.2017 № 3, від 19.12.2017 № 5 ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн з ПДВ.

По Процедурі закупівлі-4:

- ДСП "ЧАЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-04-03-000987-c. Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн з ПДВ;

- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу;

- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

-- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 09:18;

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:29;

-- ПрАТ "Укренергомонтаж", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:40;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан", ідентифікаційний код юридичної особи 31513841 (далі - ТОВ "Вік-Тан"), тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 19:35;

-- товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7", ідентифікаційний код юридичної особи 38526328 (далі - ТОВ "ДБК-7"), тендерна пропозиція завантажена 10.05.2018 о 09:55;

- на першому етапі (UA-2018-04-03-000987-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надаються документи та інформація, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів, відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, підтвердження щодо наявності системи захисту службової інформації з її описом тощо;

- тендерним комітетом Замовника-1 було проведено розгляд тендерних пропозицій на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;

- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2018 № 03/27 - 0215 тендерні пропозиції ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "Вік-Тан" відхилено через невідповідність вимогам тендерної документації, ТОВ "Ютем-Інжиніринг", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "ДБК-7" допущено до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-4;

- на другому етапі (UA-2018-04-03-000987-c.2) учасники подають остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни, інформацію про субпідрядника, гарантійний лист учасника та документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-1 для ІІ-го етапу:

-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 10:27;

-- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 15:57;

-- ТОВ "ДБК-7" тендерна пропозиція завантажена 21.06.2018 о 01:41.

- процедура електронних торгів розпочалася 22 червня 2018 року о 12 год. 21 хв. та завершилася 22 червня 2018 року о 12 год. 48 хв.;

- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "ДБК-7";

- із ТОВ "ДБК-7" Замовник-1 уклав договір підряду від 12.07.2018 № 22-07 на загальну суму 5 540 020,00 грн з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами № 1 від 12.07.2018, № 2 від 17.10.2018, № 4 від 06.11.2019, ціна договору становила 5 483 800,47 грн з ПДВ, а термін дії договору продовжено 30.12.2020.

На підставі доказів, зібраних при розгляді справи №94/60/102-рп/к.19, Тимчасова адміністративна колегія Комітету прийшла до висновку, що ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" узгодили свою поведінку з метою усунення змагання під час підготовки та участі в зазначених торгах, тому такі дії визнано порушеннями пункту 1 статті 50 та пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" і порушників накладено штраф в розмірі, встановленому абзацом 2 частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Так, згідно спірного рішення Комітету, Тимчасовою адміністративною колегією установлені наступні факти у своїй сукупності: пов`язаність ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж"; спільне фактичне місцезнаходження; використання засобів зв`язку; подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси; однакові контактні особи на майданчику; контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес; залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення Торгів; пов`язаність господарських відносин; наявність фактів фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" та ТОВ "УБД"; наявність спільних працівників; комунікація між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" в період участі в Торгах; схожість в оформленні документів; синхронність дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" у часі, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

Не погоджуючись із рішенням тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України в частині, що стосується його, позивач звернувся до суду із даним позовом, просив визнати його протиправним та скасувати, посилаючись на те, що:

- при прийнятті рішення відповідач ототожнив всі чотири закупівлі в той час як мав дослідити обставини по кожній з них;

- позивача притягнуто до відповідальності за чотири порушення, тобто, за кожну з чотирьох проведених процедур Торгів окремо, при цьому, наявність "ознак" вчинених порушень відповідач здійснює в цілому, наче мало місце одне триваюче порушення, хоча кожна закупівля була унікальною з притаманними лише їй рисами, і проводилась в різний час;

- позивач і третя особа не пов`язані між собою, не здійснюють і не здійснювали спільно або узгоджено господарської діяльності;

- позивач і третя особа дійсно знаходились в будівлі за однією адресою, але у різних приміщеннях, і крім них там знаходились більше 15 інших товариств різної форми власності, що обґрунтовує послідовність номерів та спільність IP-адрес;

- відповідачем не встановлено і не обґрунтовано, що електронні підписи, за допомогою яких позивач і третя особа здійснювали управління своїми рахунками, були підроблені або іншим чином спотворені, та не встановлено, ким підписувалися електронні розрахункові документи;

- висновки щодо контактних осіб на майданчику не відповідають фактичним обставинам;

- наявність господарських відносин між позивачем, відповідачем та ТОВ "УДБ" не є перешкодою для подання тендерних пропозицій та не свідчить про узгодженість дій або обмін інформацією під час проведення закупівель;

- наявність договорів між позивачем і третьою особою обумовило факт телефонних переговорів між керівниками товариств і не доводить наявність змови, спільних або узгоджених дій під час участі в закупівлях;

- наведені у рішенні висновки щодо спільних працівників подані відповідачем без врахування фактичних обставин, які мали під час кожної із закупівель, і жоден з них не займався складанням тендерної документації, податкової та фінансової документації;

- схожість в оформленні документів обумовлена формою додатків до тендерної документації та не свідчить про спільну підготовку документів закупівель;

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформації при підготовці конкурсної пропозиції;

- документи дійсно завантажувались в один день, однак це не свідчить про узгодженість дій позивача і третьої особи, а обумовлено стратегією подання тендерних пропозицій;

- у рішенні не обґрунтовано розмір застосованих штрафів;

- хід процедур закупівель свідчить на наявність конкурентної боротьби між позивачем, третьою особою і іншими учасниками, а у процедурі 4 третя особа не була допущена до аукціону;

- дії відповідача є упередженими, оскільки ще на початку розслідування голова Київського обласного територіального відділення Комітету у публікації на інтернет-порталі "Економічна правда" стверджував про порушення позивачем і третьою особою законодавства про захист економічної конкуренції, крім цього позивачу не надано можливості підготовки заперечень і їх подання тимчасовій адміністративній комісії;

- відповідачем використана інформація, яка становить таємницю досудового розслідування, що не відповідає положенням кримінального процесуального законодавства.

За наслідком розгляду справи суд першої інстанції прийшов до висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, а тому задоволенню не підлягають, оскільки під час прийняття спірного рішення відповідачем не було порушено норм чинного законодавства України, яким врегульовано порядок розгляду справ щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Північний апеляційний господарський суд погоджується із цими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Частиною 2 статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами, регулюються, зокрема, положеннями Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист економічної конкуренції", а також Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 р. за №90/299 (з подальшими змінами).

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно з п.1 ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" встановлено, що одним із основних завдань Антимонопольного комітету України, є здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції та запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Нормами статті 6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що адміністративні колегії Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.

Частиною 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно з частиною 1 ст. 23 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції.

Статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак, для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу та призводить до спотворення результатів торгів.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Близька за змістом правова позиція висловлена у низці постанов Верховного Суду, в тому числі в постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18, від 17.08.2021 у справі №910/14949/18.

Згідно з ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та пунктом 12 Правил розгляду справ, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання або один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який: свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання; спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з`ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб`єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб`єкта господарювання, які впливають на вартість товару тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб`єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

За приписами пунктів 23 та 32 Правил розгляду справ службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що рішення Комітету має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення статті 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 16 Правил розгляду справи стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду Комітетом справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Вказані правові позиції викладені у постанові Верховного Суду у складі суддів палати для розгляду справ щодо захисту прав інтелектуальної власності, а також пов`язаних з антимонопольним та конкурентним законодавством Касаційного господарського суду від 21.04.2021 у справі 910/701/17.

Таким чином, саме на орган Антимонопольного комітету України покладено обов`язок навести відповідні докази у своєму рішенні, на підставі яких орган дійшов висновку про обставини справи, а суд покликаний дослідити та оцінити наведені органом докази, і, в разі їх підтвердження, вони можуть бути достатніми для висновків органу, викладених у рішенні АМК (правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20).

Стосовно наявності або відсутності факту пов`язаності позивача та третьої особи, у тому числі господарськими відносинами, на час проведення Торгів, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- позивач та ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язані Українською державною будівельною корпорацією "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 00026867 (далі - УДБК "УКРБУД", Корпорація) та іншими суб`єктами господарювання, які є її членами;

- УДБК "УКРБУД" створена відповідно до постанови Кабінету Міністрів Української РСР від 01.07.1991 № 65 та є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу;

- до складу Корпорації, зокрема, входять державні (дочірні) підприємства, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР, у тому числі державне публічне акціонерне товариство "Будівельна компанія "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 33298371 (далі - ДПАТ "КБ "УКРБУД"), засноване згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.07.2004 № 897;

- крім засновників та державних підприємств, членами корпорації на добровільних засадах можуть бути інші підприємства та організації, незалежно від форм власності, на основі спільності їх економічних і соціальних інтересів, які визнають Статут Корпорації і зобов`язуються його виконувати;

- згідно з інформацією, яка міститься в ЄДР станом на 06.04.2017 (дата оголошення Процедури закупівлі-1), керівником (Президентом) Корпорації був ОСОБА_1 , а підписанти - ОСОБА_1 та ОСОБА_15;

- Корпорація листом від 20.02.2019 № 05/01-16 (вх. № 60-01/653 від 22.02.2019), зокрема, надала перелік суб`єктів господарювання різних форм власності, які є членами УДБК "УКРБУД" на договірних умовах станом на 15.02.2019;

- відповідно до Переліку TOB "БК "Укрбудмонтаж" є членом УДБК "УКРБУД" згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.07.2010 № 427;

- відповідно до витягів з ЄДР від 23.04.2020 № на 06.04.2017 та від 12.05.2020 № на 15.01.2018, а також згідно з інформацією, наданою TOB "БК "Укрбудмонтаж" від 22.02.2019 № 383/19, (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019) (далі - Лист № 60-01/3072), засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" у період проведення Торгів була ОСОБА_2 . Генеральним директором TOB "БК "Укрбудмонтаж" у період проведення Торгів був ОСОБА_3 ;

- ОСОБА_1 та ОСОБА_2 пов`язані родинними відносинами;

- у Деклараціях про майновий стан і доходи, зокрема, зазначено, що ОСОБА_2 отримувала дохід у вигляді заробітної плати, отриманої за основним місцем роботи із джерелом доходу: товариство з обмеженою відповідальністю "Укрбуд Девелопмент", ідентифікаційний код юридичної особи 32920218 (TOB "УБД");

- TOB "УБД" згідно з Переліком є членом Корпорації відповідно до договору про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 25.03.2013 № 433;

- згідно з відомостями, розміщеними в Державному реєстрі свідоцтв на знаки для товарів та послуг, встановлено, що власником знака для товарів і послуг, на якому зображено позначення " Укрбудмонтаж " та який TOB "БК "Укрбудмонтаж" використовує в господарській діяльності, зокрема, на фірмовому бланку та на вебсайті TOB БК "Укрбудмонтаж", є TOB "УБД" відповідно до свідоцтва на знаки для товарів та послуг №84049;

- отже, засновником (учасником) TOB "БК "Укрбудмонтаж" є особа, яка пов`язана родинними зв`язками з Президентом Корпорації та трудовими відносинами з TOB "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності TOB "БК "Укрбудмонтаж" та разом із яким TOB "БК "Укрбудмонтаж" є членами Корпорації;

- наведені обставини свідчать про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання;

- відповідно до витягу з ЄДР від 23.04.2020 № на 06.04.2017 (дата - оголошення Процедури закупівлі-1) органом управління ПрАТ "Укренергомонтаж" є наглядова рада, керівником - ОСОБА_4 ;

- згідно з інформацією, наданою ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.06.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-10/3275 від 10.09.2019) у період проведення Торгів до складу керівних та контролюючих органів - ПрАТ "Укренергомонтаж" входили такі особи: ОСОБА_4 (генеральний директор); ОСОБА_5 (головний бухгалтер); ОСОБА_6 (голова наглядової / спостережної ради); ОСОБА_7 (секретар наглядової / спостережної ради);

- за результатами аналізу інформації, яка міститься в ЄДР (витяг від 13.05.2020 № на 06.04.2017) та в листі Офісу великих платників податків Державної Фіскальної служби (далі - ОВП ДФС) від 20.11.2018 № 13430/9/28-10-42-02-05, наданому ГУКЗІ СБУ листом від 11.02.2019 № 8/2/3-732 (вх. № 60-01/476 від 11.02.2019), встановлено, що ОСОБА_4 у період проведення Торгів, зокрема, був керівником [з 28.02.2014 по 07.02.2018, у тому числі під час проведення Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3] та кінцевим бенефіціарним власником (контролером) [з 12.07.2017 по 09.02.2018] товариства з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс" (далі - TOB "Спецбуд-Плюс");

- TOB "Спецбуд-Плюс" згідно з Переліком також є членом Корпорації відповідно до договору про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 14.07.2013 № 435;

- отже, ПрАТ "Укренергомонтаж" у період проведення Процедур закупівлі-1, -2, -3 було пов`язане з TOB "Спецбуд-Плюс", яке є членом Корпорації через ОСОБА_4 , що свідчить про пов`язаність та спільні інтереси зазначених суб`єктів господарювання;

- відповідно до витягів з ЄДР від 12.05.2020 № , від 13.05.2020 № , від 23.04.2020 № та від 13.05.2020 № голова наглядової / спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" ОСОБА_6 протягом 2017 - першої половини 2018 року, у тому числі під час проведення Торгів, також був керівником: TOB "УБД", де працював на посаді генерального директора; Корпорації "Українська будівельна корпорація "УКРБУД", ідентифікаційний код юридичної особи 40885042 (далі - КОРПОРАЦІЯ "УБК "УКРБУД"), де був президентом;

- отже, голова наглядової / спостережної ради ПрАТ "Укренергомонтаж" протягом 2017 - першої половини 2018 року одночасно займав керівні посади у ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "УБД";

- враховуючи наведене, ПрАТ "Укренергомонтаж" пов`язане спільними інтересами з ТОВ "УБД", яке є власником знака для товарів і послуг, що використовується в господарській діяльності TOB "БК "Укрбудмонтаж", в якому працювала та отримувала дохід кінцевий бенефіціарний власник (контролер) ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", та яке є членом Корпорації, через ОСОБА_6 ;

- засновником (учасником) із часткою 34% у статутному капіталі Корпорації "УБК "УКРБУД", президентом якої у період проведення Торгів був ОСОБА_6 , є товариство з обмеженою відповідальністю "Інвестиційна Компанія "УКРБУД ІНВЕСТ" (далі ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ");

- у свою чергу, засновником (учасником) із часткою 99% у статутному капіталі ТОВ "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ" у період проведення Торгів було TOB "УБД", яке пов`язане відносинами контролю із ПрАТ "Укренергомонтаж";

- крім того, згідно з Переліком, наданим Корпорацією, TOB "ІК "УКРБУД ІНВЕСТ", як і TOB "УБД", є членом Корпорації згідно з договором про членство, взаємовідносини та співпрацю з Корпорацією від 27.10.2014 № 436/1;

- відповідно до інформації, яка міститься в Деклараціях, ОСОБА_1 є кінцевим бенефіціарним власником (контролером) ТОВ "УБД" та Корпорації "УБК "УКРБУД" протягом 2017 - 2018;

- схема взаємозв`язків між позивачем, третьою особою та іншими суб`єктами господарювання наведена в додатку 1 до оспорюваного рішення Комітету.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що зазначені вище обставини свідчать про пов`язаність учасників процедури закупівлі із Корпорацією та між собою через інших суб`єктів господарювання, які є членами Корпорації, що у свою чергу створювало умови для обміну інформацією між TOB "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час підготовки та участі в Торгах.

Посилання третьої особи на те, що ОСОБА_1 був звільнений з посади президента Корпорації згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 08.08.2016 №569-р, знайшли своє підтвердження, однак це не спростовує інших доказів, які в сукупності свідчать про те, що факт пов`язаності учасників процедури закупівлі встановлено на підставі належних та допустимих доказів.

Стосовно спільного фактичного місцезнаходження позивача і третьої особи, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- як стверджує Комітет, за результатом аналізу інформації, розміщеної на веб-сайтах позивача та третьої особи встановлено, що вони на час проведення Торгів фактично знаходились за однією і тією ж адресою: м. Київ, вул.Богданівська, 10, блок 15;

- відповідно до пункту 7 постанови Кабінету Міністрів Української PCP від 01.07.1991 65, а також згідно з відомостями з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, наданими листом ГУ КЗЕ СБУ у м. Києві від 11.02.2019 №8/2/3-732 вх. № 60-01/476 від 11.02.2019), приміщення (прибудова до гуртожитку Київського будівельного технікуму) за адресою: м. Київ, вул.Богданівська, 10, взято на баланс УДБК "УКРБУД" для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств і передано до статутного фонду ДПАТ "КБ "УКРБУД";

- відповідно до інформації, наданої TOB "БК "Укрбудмонтаж" Листом №60-01/3072, у 2017 - 2018 роках, у тому числі під час проведення Торгів, TOB "БК "Укрбудмонтаж" орендувало приміщення 1-7-16 (пов. 1) та приміщення ц-1-6, ц-1-6а, ц-1-20 (пов. 0) за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, на підставі договорів оренди нерухомого майна від 01.12.2016 № КБ/17-0034, від 01.12.2017 № КБ/18-0007, укладених з ДПАТ "БК "УКРБУД";

- Листом № 60-01/3275 ПрАТ "Укренергомонтаж", зокрема, повідомило, що у 2017 - 2018 роках, у тому числі в період проведення Торгів, орендувало приміщення ц-1-12, ц-1-13 (пов. 0) та приміщення 1-7-10, 1-7-11 (пов. 1) за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10 на підставі договорів від 01.12.2015 № КБ/16-0044 та від 01.12.2017 № КБ/18-0005, укладених з ДПАТ "БК "УКРБУД".

Таким чином, і позивач і третя особа в період проведення Торгів знаходились за однією і тією ж адресою, у тому числі і з пов`язаними суб`єктами господарювання, які є членами Корпорації, та використовували приміщення, які передані Корпорації для розміщення робочого апарату, а також об`єднань, організацій та підприємств, що свідчить про наявність умов для обміну інформацією під час підготовки та участі у Процедурах закупівлі.

Є слушними доводи позивача про те, сам по собі факт перебування за однією адресою ще не свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, тому є вірним висновок суду першої інстанції про те, що Комітет повинен був дослідити всі обставини справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а не окремо.

Стосовно використання засобів зв`язку, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- TOB "БК "Укрбудмонтаж" на своєму фірмовому бланку та на вебсайті вказало контактний номер телефону ;

- відповідно до інформації, розміщеної на сайті "Держзакупівлі онлайн" в інформації про TOB "БК "Укрбудмонтаж" як учасника Торгів, TOB "БК "Укрбудмонтаж" зазначило контактний номер телефону ;

- ПрАТ "Укренергомонтаж" на своєму фірмовому бланку та на вебсайті в рубриці "Контакти" зазначило контактний номер телефону ;

- Листом від 07.02.2020 № 769-BHX-80D731-80D822 (вх. № 60-01/147кі від 11.02.2020) ПАТ "Укртелеком" повідомило, що телефонні номери , та надано в користування TOB "Спецбуд-Плюс" згідно з договором про надання послуг бізнес-мережі № K.U.-6031 від 14.02.2014. Дата початку користування відповідно до договору - з 01.02.2014 по теперішній час, адреса надання послуг: вул. Богданівська, 10, м. Київ;

- ПрАТ "Укренергомонтаж" у листі від 10.09.2019 №01-192/19 повідомило, що починаючи з 2014 року і по даний час ПрАТ "Укренергомонтаж" використовує наступний номер телефону: 044-287-78-02 . Даний номер переданий керівництву ПрАТ "Укренергомонтаж:" у тимчасове безоплатне користування колишнім керівництвом TOB "Спецбуд-Плюс". Враховуючи незначну величину послуги як і суму витрат на неї, а також те, що керівництво TOB "Спецбуд-Плюс" та ПрАТ "Укренергомонтаж" змінювалося з 2014 року це питання більше не піднімалося. Офіційного договору ні з ким ПрАТ "Укренергомонтаж" не укладало;

- TOB "БК "Укрбудмонтаж" у листі від 22.08.2019 № 383/19 (вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019) повідомило: "TOB "БК "Укрбудмонтаж" використовує номер телефону: 044-287-87-00 , e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_4. Товариство не укладало договорів на послуги по підключенню телефонії з будь-яким суб`єктом господарювання та використовує безкоштовний телефон в офісі".

Тобто, TOB "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" у своїй господарській діяльності та під час участі в Торгах використовували послідовні номери телефонів, що належать TOB "Спецбуд-Плюс", яке, як вище встановлено судом, пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж", є членом Корпорації і фактично знаходиться з учасниками процедури закупівлі за однією і тією ж адресою, на підставі усної домовленості та безоплатно.

Стосовно використання засобів зв`язку, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- відповідно до інформації, яка була надана ДП "Прозорро" (листи від 25.07.2019 № 206/2207/03, вх. № 60-01/2777 від 31.07.2019 та від 10.02.2020 № 206/320/03, вх № 60-01/520 від 13.02.2020), Комітетом встановлено, що позивач та ПрАТ "Укренергомонтаж" свої тендерні пропозиції подавали з авторизованого електронного майданчика Держзакупівлі.Онлайн (далі - TOB "Держзакупівлі.Онлайн") та здійснювали вхід в аукціон у Торгах, зокрема, з однакової ІР-адреси НОМЕР_5 ;

- за результатами аналізу інформації, яка була надана TOB "Держзакупівлі.Онлайн" (листи від 14.08.2019 № 140819-2, вх. № 60-01/3044 від 20.08.2019 та від 02.03.2020 № 020320-13, вх.№ 60-01/829 від 04.03.2020), Комітетом встановлено, що ПрАТ "Укренергомонтаж" та TOB "БК "Укрбудмонтаж" подавали свої тендерні пропозиції для участі в Торгах, зокрема, з однакової ІР-адреси НОМЕР_5 ;

- відповідно до даних із мережі Інтернет (RIPE Database) послуги з доступу до мережі Інтернет надаються: за ІР-адресами НОМЕР_5 , НОМЕР_6 та НОМЕР_7 - оператором зв`язку XBYT, що належить товариству з обмеженою відповідальністю "Інформаційно-транспортна мережева компанія", (далі - TOB "ІТМК"); за ІР-адресою НОМЕР_8 - товариством з обмеженою відповідальністю "Космонова", ідентифікаційний код юридичної особи 32074513 (далі - TOB "Космонова");

- за результатами аналізу інформації, наданої TOB "ІТМК" листами від 23.09.2019 № 2019-15 та від 15.05.2020 № 2020-1, встановлено, що згідно з договорами на телекомунікаційні послуги абоненти TOB "БК"Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" послугу статичної IP-адреси не замовляли, тому використовують динамічну внутрішню ІР-адресацію з підключенням до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_5 . Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_5 надаються за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б. 10;

- відповідно до інформації, наданої TOB "Космонова", ІР-адреса НОМЕР_8 - статична та надана в користування TOB "БК "Укрбудмонтаж" за договором надання послуг Дата Центру від 29.03.2018 № 5/290318/1;

- TOB "БК "Укрбудмонтаж" листом від 22.08.2019 № 383/19 і вх. № 60-01/3072 від 22.08.2019), зокрема, повідомило, що не укладало договорів на послуги з підключення до мережі Інтернет з будь-яким суб`єктом господарювання та має вільний доступ до мережі Інтернет за допомогою wi-fi в офісі, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, б. 10;

- ПрАТ "Укренергомонтаж" листом від 10.09.2019 № 01-192/19 (вх. № 60-01/3275 від 10.09.2019), зокрема, повідомило, що договору на користування інтернет-послугами не укладало та користується, у тому числі під час участі у Процедурах закупівель, вільним доступом до мережі Інтернет за адресою розміщення офісних приміщень ПрАТ "Укренергомонтаж": м. Київ, вул.Богданівська, б. 10.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що TOB "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" подавали свої тендерні пропозиції у Процедурах закупівлі-1, -2, -3, та ПрАТ "Укренергомонтаж" у Процедурі закупівлі-4, а також здійснювали вхід в електронний аукціон у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-3 та TOB "БК Укрбудмонтаж" у Процедурі закупівлі-4 з однакової ІР-адреси: НОМЕР_5, яку спільно використовують в господарській діяльності за однією і тією ж адресою їх фактичного місцезнаходження.

Стосовно одних і тих же контактних осіб на майданчику та контролю рахунків, і спільних працівників, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- згідно з публічною інформацією стосовно контактів ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "БК "Укрбудмонтаж" у Процедурах закупівель, яка міститься на вебсайті електронного авторизованого майданчика "Держзакупівлі.Онлайн", та інформацією ТОВ "Держзакупівлі.Онлайн", наданою листами від 14.08.2019 № 140819-2 (вх. № 60-01/3044 від 20.08.2019) та від 28.04.2020 № 280420-1 (вх. № 60-01/1698 від 05.05.2020), ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "БК "Укрбудмонтаж" вказали П.І.Б. контактних відповідальних осіб учасника, телефони та логіни (e-mail), які вони використовували для входу на майданчик під час участі в Торгах;

- ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "БК "Укрбудмонтаж" під час участі у Процедурі закупівлі-1 та ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у Процедурі закупівлі-2 мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику - ОСОБА_8 , який мав доступ до особистих кабінетів Відповідачів та міг вчиняти дії від імені ПрАТ "Укренергомонтаж" під час участі у Процедурі закупівлі-1 і Процедурі закупівлі-2, скориставшись логіном (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_5, та від імені ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" під час участі у Процедурі закупівлі-1, скориставшись логіном (e-mail): ІНФОРМАЦІЯ_6, який ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" також використовувало під час участі у Процедурі закупівлі-2;

- за наявною в матеріалах справи інформацією, ОСОБА_8 у період проведення Торгів не був працівником жодного з товариств, при цьому інші особи, вказані як контактні на майданчику, - директори позивача і третьої особи;

- під час участі у Процедурі закупівлі-3 і Процедурі закупівлі-4 ПрАТ "Укренергомонтаж" для входу в особистий кабінет учасника використовувало e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_2 , ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" - ІНФОРМАЦІЯ_3 ;

- за інформацією ТОВ "Укрнет" (листи від 03.02.2020 № 36/01/01-08, вх. № 60-01/113кі від 04.02.2020 та від 23.04.2020 № 156/01/01-08, вх. № 60-01/463кі від 27.04.2020) електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_2 зареєстрована 08.06.2005, ім`я та прізвище користувача, введені при реєстрації: ОСОБА_9 ;

- за результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки Служби безпеки України (далі - ГУКЗІ СБУ) листом від 28.01.2020 № 8/4/2-305 (вх. № 60-01/306 від 29.01.2020), та Головним управлінням Державної податкової служби у м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві) від 10.03.2020 №7756/9/26-15-02-06-19 (вх. № 60-01/379кі від 25.03.2020), встановлено, що ОСОБА_9 , уродженець м. Запоріжжя, 1967 року народження, протягом 2016 - 2019 років, у тому числі в період проведення Торгів, працював та отримував дохід у вигляді заробітної плати в ТОВ "УБД";

- отже, літери "gsv" в назві електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_2 відповідають першим літерам прізвища, імені та по батькові ОСОБА_9 , а цифри "1967" - року його народження;

- аналогічно, назва електронної поштової скриньки ІНФОРМАЦІЯ_3 складається з літери "S", яка відповідає імені ОСОБА_9 , далі зазначається прізвище ОСОБА_9 англійськими літерами "ОСОБА_9" та рік його народження "1967";

- отже, під час участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" мали спільну контактну відповідальну особу учасника на майданчику, яка працювала та отримувала заробітну плату в ТОВ "УБД"; під час участі у Процедурі закупівлі-3 та Процедурі закупівлі-4 для входу в особисті кабінети учасників ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" використовували електронні поштові скриньки з наведеними вище спільними особливостями;

- як зазначено вище, ТОВ "УБД" пов`язане з ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", є членом Корпорації та фактично знаходиться за однією і тією ж адресою разом із позивачем і третьою особою;

- для керування своїми рахунками протягом періоду участі у Процедурах закупівель ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" неодноразово входили до кабінетів у системі "Клієнт-Банк" в близький час з однакових ІР-адрес, у тому числі з ІР-адреси ( НОМЕР_5 ), з якої подавали тендерні пропозиції для участі в Торгах, а доступ до рахунків ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", в АТ "КБ "Глобус" здійснювався з одних і тих самих комп`ютерів, а саме: "SERVER (UB-D.KOVTUN)", "SERVER (UB-D.SHEKETA)";

- згідно з інформацією, наданою АТ "КБ "Глобус", контроль руху коштів по рахунках ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" також здійснювався з таких комп`ютерів: "SERVER (UB-D/Администратор)" та "SERVER (UB-D.BORBYUK)" в ТОВ "БК "Укрбудмонтаж"; "SERVER (UB-D/Администратор)" у ПрАТ "Укренергомонтаж".

- комп`ютери, які використовували ПрАТ "Укренергомонтаж" і ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" під час керування рахунками в банках протягом 2017 - 2018 років, у тому числі під час проведення Торгів, входять до однієї мережі (домену) з іменем "UB-D";

- згідно з наявною інформацією, ТОВ "УБД" використовує у своїй діяльності вебсайт з доменним іменем "UB-D" (знаходиться за посиланням http://www.ub-d.com.ua/);

- ОСОБА_5 та ОСОБА_7 у період проведення торгів були посадовими особами ПрАТ "Укренергомонтаж" та входили до складу його керівних та контролюючих органів;

- назва комп`ютера (ОСОБА_5) збігається з першою літерою імені та прізвищем ОСОБА_5, а комп`ютера ( ОСОБА_7 ) - з першою літерою імені та прізвищем ОСОБА_7 .

Тобто, посадові особи ПрАТ "Укренергомонтаж" мали доступ до рахунків ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та здійснювали контроль руху коштів по них.

Обґрунтовуючи наявність зв`язку між позивачем та третьою особою на час проведення Торгів, Комітет також наводить перелік (у вигляді таблиць) працівників, які одночасно перебували в трудових відносинах з двома підприємствами або працювали в підприємствах позивача та третьої особи в різний час.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведені обставини в сукупності з іншими свідчать про спільне ведення господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах, у той час коли вони виступають конкурентами на зазначених Торгах.

Стосовно пов`язаності позивача і третьої особи господарськими відносинами та наявності фінансової допомоги від ТОВ "УБД", то з матеріалів справи вбачається наступне:

- TOB "БК "Укрбудмонтаж" протягом 2017 - 2018 років надало TOB "УБД", на підставі договору №73-Ф від 05.07.2016, поворотну фінансову допомогу на загальну суму 605 702 000,00 грн без ПДВ;

- TOB "УБД", у свою чергу, протягом 2017 - 2018 років повернуло TOB "БК "Укрбудмонтаж" поворотну фінансову допомогу, отриману на підставі договору № 73-Ф від 05.07.2016, на загальну суму 413 057 700,00 грн;

- Між ПрАТ "Укренергомонтаж" і TOB "УБД" були укладені договори надання поворотної фінансової допомоги № 49-Ф від 09.06.2014 та № 49-Ф від 09.06.2015;

- протягом 2017 - 2018 років TOB "УБД" у межах договору від 09.06.2014 № 49-Ф надало ПрАТ "Укренергомонтаж" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 5 695 000,00 грн.

ПрАТ "Укренергомонтаж" на підставі договору від 09.06.2014 № 49-Ф протягом 2017 - 2018 років повернуло TOB "УБД" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 2 040 000,00 грн;

- TOB "УБД", у свою чергу, протягом 2017 - 2018 років повернуло ПрАТ "Укренергомонтаж" поворотну фінансову допомогу, отриману на підставі договору № 49-Ф від 09.06.2014, на загальну суму 298 416 000,00 грн;

- ПрАТ "Укренергомонтаж" на підставі договору від 09.06.2015 № 49-Ф протягом 2017 - 2018 років надало TOB "УБД" поворотну фінансову допомогу на загальну суму 176 245 000,00 грн;

- TOB "УБД", у свою чергу, протягом 2017 - 2018 років повернуло ПрАТ "Укренергомонтаж" поворотну фінансову допомогу, отриману на підставі договору № 49-Ф від 09.06.2015, на загальну суму 416 000,00 грн;

- інформація щодо сум наданої та поверненої фінансової допомоги наведена в додатку 3 до рішення Комітету:

- протягом 2017 - 2018 років ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" неодноразово залучало ПрАТ "Укренергомонтаж" до виконання підрядів по будівельних роботах на об`єктах Чорнобильської АЕС, які були предметом Процедури закупівлі -2 та -3, де ТОВ "БК "Укрбдмонтаж" отримало перемогу за спільної участі з ПрАТ "Укренергомонтаж";

- у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності;

- суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення;

- взаємовідносини між позивачем, ПрАТ "Укренергомонтаж" та TOB "УБД" стосувались надання позики - поворотної фінансової допомоги, що свідчить про фінансову підтримку TOB "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" у господарській діяльності.

Отже, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що Комітет дійшов обґрунтованого висновку, що дані фактичні обставини дають підстави дійти висновку, що це не випадковий збіг обставин, а належно встановлений факт узгодженої поведінки, що слугує одним із сукупності доказів у справі №94/60/102-рп/к.19.

Стосовно комунікації між позивачем і третьою особою, синхронності дій у часі та схожості документів, то з матеріалів справи вбачається наступне:

- номер телефону НОМЕР_9 належить ОСОБА_4 ПрАТ "ВФ Україна", у свою чергу, листом від 07.02.2020 № 02/КИ-Б/16 повідомило, що послуги за абонентським номером НОМЕР_10 ( ОСОБА_4 ) надаються знеособлено;

- на лист Відділення ГУКЗЕ СБУ листом від 28.01.2020 № 8/4/2-305 повідомило, що: ОСОБА_9 користується номерами НОМЕР_11 та НОМЕР_12 ; ОСОБА_6 користується номерами НОМЕР_13 та НОМЕР_14 ; - ОСОБА_5 використовує номер НОМЕР_15 ;

- ПрАТ "ВФ Україна" листом від 12.02.2020 № 02/КИ-Б/17, вх. № 60-01/170кі від 13.02.2020 повідомило, що номер НОМЕР_11 належить ОСОБА_9 , номер НОМЕР_14 належить ОСОБА_6 , а номер НОМЕР_16 використовує ОСОБА_3 ;

- також, ПрАТ "ВФ Україна" повідомило, що послуги за абонентським номером НОМЕР_12 ( ОСОБА_9 ) надаються знеособлено;

- TOB "Лайфселл" у листах від 03.02.2020 № 261д та від 07.02.2020 № 327д повідомило, що абонентські номери НОМЕР_17 ( ОСОБА_3 , директор TOB "БК "Укрбудмонтаж") та НОМЕР_15 ( ОСОБА_5 , головний бухгалтер ПрАТ "Укренергомонтаж") у період проведення Торгів обслуговувалися на умовах контрактного підключення на підставі договору №203586742 від 20.11.2009, укладеного з TOB "Спецбуд-Плюс", яке в період Торгів було пов`язане відносинами контролю із ПрАТ "Укренергомонтаж" та є членом Корпорації разом із TOB "БК "Укрбудмонтаж";

- відповідно до інформації, наданої ПрАТ "ВФ Україна" Листом № 60-01/170кі, TOB "Лайфселл" Листом № 60-01/117кі та Листом № 60-01/167кі, ПрАТ "КИЇВСТАР", встановлено, що протягом 2017 - першої половини 2018 року, у тому числі під час участі в Торгах, відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів;

- під час участі в Торгах ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" завантажували тендерні пропозиції в одні й тіж дні та в близькі проміжки часу;

- за результатом проведеного порівняльного аналізу Дорожніх карт товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" установлено, що вказані документи мають однакове виділення заголовків та номерів пунктів (підпунктів) напівжирним, однакове маркування списку. Також обладнання в додатку розміщено в однаковій послідовності, а його назви зазначено російською мовою;

- за результатами порівняльного аналізу тендерних пропозицій учасників установлено, що Календарні плани товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж" однаково включені до файлів "7.1. Технічна пропозиція.pdf" (товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж"), " 4.1. Технічна пропозиція.pdf" (ПрАТ "Укренергомонтаж") та мають схоже оформлення, зокрема, інформація про термін та період виконання робіт однаково подана в табличній формі, а тривалість робіт зображена графічно;

- схожість в оформленні зазначених вище документів свідчить про обмін інформацією між товариство з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та ПрАТ "Укренергомонтаж", та спільну підготовку названих юридичних осіб до участі в торгах;

- позивач та третя особа надали банківські гарантії та листи про надання забезпечення тендерної пропозиції у вигляді банківської гарантії, які видані в один день та мають послідовну нумерацію;

- листом № 60-01/575кі ПАТ "КБ "Глобус" надало документи, за результатами аналізу яких встановлено, що позивач та третя особа зверталися із заявами про надання гарантій та укладали договори поруки з ПАТ "КБ "Глобус" в одні й ті самі дні.

Таким чином, є вірним висновок суду першої інстанції про те, що наведені обставини, в свою чергу та в сукупності з іншими обставинами, наведеними в оспорюваному рішенні Комітету, свідчать про наявність умов для обміну інформацією між TOB "БК "Укрбудмонтаж" і ПрАТ "Укренергомонтаж" та узгодження поведінки під час підготовки та участі в Торгах.

Під час вирішення справи №94/60/102-рп/к.19 Комітет використовував, зокрема, докази, отримані від органів досудового розслідування до його завершення, що не заборонено чинним законодавством, а правова позиція про можливість використання таких доказів викладена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.03.2018 у справі №907/233/16, від 28.02.2018 у справі №28569/15, від 19.03.2019 у справі №910/1415/18, в яких зазначено, що Антимонопольний комітет України, самостійно визначає джерела, спосіб та обсяг відомостей, які є необхідними для повного і об`єктивного з`ясування обставин справи.

Зазначені докази на дисках Комітетом надані суду, досліджені та встановлено, що інформація, підтверджена цими доказами, врахована Комітетом у своєму розслідуванні.

Процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак, усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже, спотворює результат, порушуючи тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції. При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Установлені Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України факти у своїй сукупності, не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) позивачем і третьою особою своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в Торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними, тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже, спотворили результат проведених замовником торгів.

Відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідачем, згідно положень ст.52 вказаного Закону та з врахуванням розміру чистого доходу ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) у 2019 році, обґрунтовано застосовано до позивача штраф у загальному розмірі 55121734,00 грн.

Згідно з частиною 1 статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до частини 2 статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

При розгляді справи №94/60/102-рп/к.19 Комітет повністю з`ясував та довів належними доказами обставини, які мають значення для справи, висновки Комітету у повній мірі відповідають обставинам справи, ним не було порушено або неправильно застосовано норми матеріального чи процесуального права, тому відсутні підстави для скасування спірного рішення Комітету, отже, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Щодо посилань позивача і третьої особи на те, що при прийнятті рішення відповідач ототожнив всі чотири закупівлі, в той час як мав дослідити обставини по кожній з них, то ці доводи відхиляються апеляційним господарським судом, оскільки нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції" та Правилами розгляду справ не регламентовано структуру рішення Комітету, тому Комітет у спірному рішенні правомірно встановив як спільні (загальні) обставини антиконкурентних узгоджених дій позивача і третьої особи, які були наявні під час всіх чотирьох процедур закупівлі або були притаманними кожній з закупівель, так і встановив обставини, які мали місце під час проходження кожної процедури закупівлі окремо.

Крім того, провівши ґрунтовне розслідування за наслідками декількох процедур закупівлі, Антимонопольний комітет України сукупністю доказів, як загальних для всіх чотирьох закупівель, так і у кожній окремій закупівлі, переконливо довів порушення антиконкурентного законодавства за кожною з чотирьох закупівель окремо.

З огляду на викладене, враховуючи встановлені фактичні обставини справи та наведені норми чинного законодавства, апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що доводи апелянтів по суті їх скарг не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального права, а тому рішення Господарського суду міста Києва законне та обґрунтоване, отже, підстави для його скасування відсутні.

Оскільки цією постановою суд апеляційної інстанції не змінює рішення та не ухвалює нового, розподіл судових витрат судом апеляційної інстанції не здійснюється, а витрати, пов`язані з розглядом апеляційних скарг, покладаються на апелянтів.

Керуючись ст. ст. 264, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" та Приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду міста Києва від 12березня 2021 року - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 11.11.2021.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Г.А. Кравчук

Г.П. Коробенко