ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01.11.2021м. ДніпроСправа № 904/5630/21
Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Бондарєв Е.М. за участю секретаря судового засідання Найдьонова Є.О.

за позовом Керівника Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області (51925, Дніпропетровська область, Кам`янське, вул. І. Ясюковича, 2) в інтересах держави в особі Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради (51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, проспект Свободи, буд. 36, ідентифікаційний код 02142230) в особі Кам`янської міської ради (51931, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, майдан Петра Калнишевського, буд. 2, ідентифікаційний код 24604168)

до відповідача-1 Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради (51900, Дніпропетровська область, м. Кам`янське, вул. Сергія Слісаренка, буд. 26, ідентифікаційний код 23372939)

до відповідача-2 Фізичної особи - підприємця Зінченко Андрія Анатолійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

про визнання недійсними протоколу уповноваженої особи про визначення переможця спрощеної процедури закупівлі товару та договору про закупівлю товару за публічні кошти №0501/2 від 05.01.2021

Представники:

Від позивача: Маркіна Т.М., довіреність, представник

Від відповідача-1: Будурацька О.В., довіреність, представник

Від відповідача-2: не з`явився

СУТЬ СПОРУ:

Керівник Кам`янської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради та Кам`янської міської ради звернувся до господарського суду із позовною заявою №04/56-1242вих-21 від 01.036.2021 про:

1) визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради про визначення переможцем спрощеної процедури закупівлі з предметом закупівлі ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба морожена Хек) та відповідний протокол № 5 від 18.12.2020;

2) визнання недійсним договір №0501/2 від 05.01.2021 про закупівлю товару за публічні кошти.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вивчивши наявну інформацію, розміщену у загальному доступі на інтернет-платформі "Prozorro" та встановивши порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні закупівлі послуг із постачання продуктів харчування НВК № 25 "Волошка" Кам`янською окружною прокуратурою за вих№04/56-85вих-21 від 24.03.2021 направлено відповідну інформацію до Східного офісу Держаудитслужби з метою вжиття заходів реагування у межах компетенції на виявлені порушення. За результатами опрацювання інформації Кам`янської окружної прокуратури Східним офісом Держаудитслужби за вихідним №040431-17/2278-2021 від 07.04.2021 повідомлено окружну прокуратуру про те, що спрощена процедура закупівлі не підпадає під проведення моніторингу, тому Східним офісом Держаудитслужби відповідний моніторинг не проводився. Зазначене дає підстави прокурору звертатися до суду за захистом інтересів держави, оскільки спеціально уповноваженим органом державної влади, який здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі (Держаудитслужбою) не вжито заходів щодо захисту інтересів держави у даних спірних правовідносинах правовідносинах.

Таким чином, керівник Кам`янської окружної прокуратури стверджує, що у даному випадку має місце порушення економічних інтересів держави, у зв`язку з неправомірним використанням бюджетних коштів, спрямованих на перевезення дітей, а також соціальних гарантів учнів, в т.ч. прав на безпечні умови навчання.

Ухвалою суду від 14.06.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №904/5630/21, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи та призначено підготовче засідання на 30.06.2021о 11:00 год.

На електрону пошту суду 29.06.2021 надійшло клопотання відповідача-1 про відкладення підготовчого засідання для надання часу для підготовки відзиву на позовну заяву.

Підготовче засідання 30.06.2021 відкладено на 15.07.2021 о 11:00 год.

На електрону пошту суду 12.07.2021 надійшов відзив відповідача-1 яким просить суд відмовити у задоволенні позову у повному обсязі посилаючись на те, що за результатами електронного аукціону системою Prozorro було визначено найбільш економічно вигідною пропозицію відповідача-2 - ФОП Зінченко А.А. Продукти харчування, які постачаються, повністю відповідають вимогам, які висувались до предмету закупівлі, їх постачання здійснюється один раз па тиждень партіями по 5-10 кілограмів автомобілем RENAULT KANGOO, вантажний фургон малолітражний, реєстраційний номер НОМЕР_2 згідно товарно-транспортних накладних. Претензій щодо якості продуктів харчування або строків їх поставки у відповідача-1, батьків здобувачів освіти немає. Морожена риба в день поставки підлягає розморожуванню і використанню для приготування їжі. При цьому терміни реалізації та умови зберігання риби мороженої всіх найменувань становить 48 годин при температурі віл 0 до ~2 градусів Цельсія відповідно до додатку 4 до п. 1.15 "Інструкції з організації харчування дітей у дошкільних навчальних закладах" затвердженої спільним наказом МОН та МОЗ від 17.04.2006 №298/227. Закупівля товару здійснюється відповідачем-1 за рахунок коштів батьківської плати, які обліковуються по спеціальному фонду (власні надходження закладу). За таких обставин твердження про те, що відповідач-1 продовжує наражати на небезпеку життя та здоров`я учнів та незаконно сплачувати грошові кошти за рахунок бюджету вважаємо безпідставними. Так само вважає відповідач-1 безпідставними твердження про те, що у даному випадку мас місце порушення економічних інтересів держави у зв`язку з неправомірним використанням бюджетних коштів, спрямованих на перевезення дітей, а також соціальних гарантій учнів, в т.ч. прав на безпечні умови навчання.

На електронну пошту суду 13.07.2021 надійшли пояснення Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради в яких зазначає, що позов заявлений керівником Кам`янської окружної прокуратури не підтримує та просить суд відмовити у задоволенні позову в повному обсязі. Позивач зазначає, що протягом 24 годин з моменту розкриття пропозиції відповідачем-2 було надано копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_3 від 06.04.2017 на автомобіль RENAULT KANGOO, вантажний фургон малолітражний, реєстраційний номер НОМЕР_2 , обладнаний переносною морозильною камерою для перевезення продуктів харчування з температурним режимом нижче 0 градусів, яким планувалося здійснювати доставку товару (власник Матроненко В.В.), копію листа Головного санітарного Управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 22.05.2018 №7.2/5450 щодо відповідності автотранспортного засобу для перевезення харчових продуктів та сировини, копію договору безоплатного перевезення вантажу від 30.01.2020 № 30/12, укладеного між ФОП Матроненко В.В. та ФОП Зінченко А.А., а тому з ним було укладено договір на закупівлю товару за публічні кошти від 05.01.2021 №0501/2, як з переможцем процедури спрощеної закупівлі (пункт 1 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі"). Продукти харчування, які постачаються, відповідають вимогам, які висувались до предмету закупівлі, їх постачання здійснюється один раз на тиждень партіями по 5-10 кілограмів. Претензій щодо якості продуктів харчування або строків їх поставки у відповідача-1 немає. Закупівля товару здійснюється відповідачем-1 за рахунок коштів батьківської плати, які обліковуються у спеціальному фонді (власні надходження), довідка від 15.04.2021 № 38.

З огляду на обставини справи, а також з метою належної підготовки справи для розгляду по суті, суд продовжив підготовче провадження у справі №904/5630/21 на 30 днів та підготовче засідання відкладено на 25.08.2021 о 11:00 год.

До суду 02.08.2021 надійшла відповідь Керівника Кам`янської окружної прокуратури на відзив в якій зазначає, що доводи викладені у відзиві Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради не підтверджуються матеріалами справи та не узгоджуються з діючим законодавством. Керівник Кам`янської окружної прокуратури зазначає, що як вбачається з сайту уповноваженого органу http://prozorro.gov.ua замовником не розміщувалось повідомлення в порядку ч. 16 ст.29 Закону України "Про публічні закупівлі" з вимогою до ФОП Зінченко А.А. про усунення невідповідностей у поданій ним тендерній документації.

Також Керівник Кам`янської окружної прокуратури звертаю увагу суду на той факт, що транспортний засіб оператора ринку у даному випадку включено до потужностей, що зареєстровані ФОП Зінченко О.О. відповідно до Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів". Відповідно до Рішення про державну реєстрацію потужності від 16.02.2018 ФОП Зінченко О.О. як оператором ринку зареєстровано потужності (споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів), які використовуються для діяльності, пов`язаної із харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму і можуть зберігатися при температурі вище 10°С, у той час, як саме температурний режим, а точніше - низька температура зберігання, є визначальним фактором при належному транспортуванні мороженої риби. Потужності, в т.ч. транспортні засоби, придатні для транспортування харчових продуктів за низьких температур, ФОП Зінченко О.О. не реєструвалися.

Крім того, Керівник Кам`янської окружної прокуратури зазначає, що у річному плані закупівель замовника - Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради на 2021 рік передбачена закупівля "риби мороженої хека" за кодом класифікатора предмета закупівлі - ДК 021-2015:15220000-6, очікуваною вартістю 197 800,00 грн. У розділі плану закупівлі "Джерела фінансування закупівлі" - передбачено, що закупівля здійснюється за кошти місцевого бюджету. Аналогічне джерело фінансування закупівлі- місцевий бюджет зазначено у Документації про проведення спрощеної закупівлі в системі електронних закупівель у пункті 3, а також в оголошенні про проведення прощеної закупівлі та у пункті 4.2 спірного договору.

Підготовче засідання 25.08.2021 відкладено на 14.09.2021 о 12:00 год.

На електрону пошту суду 13.09.2021 надійшло клопотання відповідача-1 про залучення доказів, а саме інструкцію по експлуатації переносного термоелектричного холодильника, пояснення уповноваженої особи про джерело оплати, ознаки кодування та аналітичні параметри рахунку, виписки з Державної казначейської служби про рух коштів за рахунком.

Підготовче засідання 14.009.2021 відкладено на 28.09.2021 о 11:00 год.

До суду 21.09.2021 Кам`янською окружною прокуратурою подані письмові пояснення в яких зазначає, що діюче законодавство України у сфері надання освітніх послуг не забороняє створення спеціальних фондів бюджетних установ та фінансування їх з джерел, не заборонених законодавством, в т. ч. шляхом сплати благодійних внесків, і відповідне розпорядження цими коштами з метою провадження діяльності, передбаченої установчими документами.

Крім того, у даному випадку сплата послуг з постачання замороженої риби на рахунок ФОП Зінченко А.А. виключно зі спецфонду бюджетної установи, а не за рахунок відповідних надходжень із місцевого бюджету, є не виконанням умов процедури закупівлі та суперечить вимогам рішення виконавчого комітету Кам`янської міської ради як засновника бюджетної установи.

Крім того, договір № 0501/2 від 05.01.2021 укладено сторонами, яким достовірно було відомо про неможливість транспортування продуктів харчування відповідно до вимог ДСТУ 4378:2005 з тими потужностями ФОП Зінченко А.А., які надані для участі у процедурі закупівлі, про наявні порушення вимог ч. 1З ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі, тому як транспортний засіб оператора ринку у даному випадку включено до потужностей, що зареєстровані ФОП Зінченко О.О. відповідно до Закону України "Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів". Відповідно до Рішення про державну реєстрацію потужності від 16.02.2018 (долучено до позовної заяви) ФОП Зінченко О.О. як оператором ринку зареєстровано потужності (споруди або комплекс споруд, приміщення, будівлі, обладнання та інші засоби, включаючи транспортні засоби, а також територія, що використовуються у виробництві та/або обігу об`єктів санітарних заходів), які використовуються для діяльності, пов`язаної із харчовими продуктами, які не потребують дотримання температурного режиму і можуть зберігатися при температурі вище 10°С, у той час, як саме температурний режим, а точніше - низька температура зберігання, є визначальним фактором при належному транспортуванні мороженої риби. Потужності, в т.ч. транспортні засоби, придатні для транспортування харчових продуктів за низьких температур, ФОП Зінченко О.О. не реєструвалися. Надані відповідачем-1 фотознімки холодильної камери, копії гарантійного талону на холодильну камеру слід сприймати критично, адже з поданих документів неможливо встановити, чи експлуатується ця камера саме в тому автомобілі, яким здійснюється перевезення мороженої риби. До того ж, додана копія гарантійного талону та інструкції до холодильної камери не містить інформації, яка б підтверджувала те, що вказана холодильна камера може підтримувати температуру, не вищу ніж мінус 18°С (в інструкції вказано "холодильники вказаної серії охолоджують до 18 градусів нижче температури навколишнього середовища при температурі від + 25°С до +7°С"), що суперечить Розділу 9 ДСТУ 4378:2005 Правила транспортування та зберігання - транспортують заморожену рибу відповідно до правил перевезення швидкопсувних вантажів за температури не вищої ніж мінус 18°С. Отже, транспортування замороженої риби до дошкільного навчального закладу за допомогою транспортного засобу та холодильної камери ФОП Зінченко А.А. не тільки суперечить вимогам, визначеним в оголошенні Замовника, а й наражає на не беку життя та здоров`я вихованців.

До суду 28.09.202 надійшло клопотання відповідача-1 про залучення доказів, а саме дист-відповідь ТОВ "Закупки.Пром.УА" щодо змін в формі плану закупівель, скрін-шот переписки з ТОВ "Закупки.Пром.УА" щодо можливості укладення декількох договорів в рамках однієї процедури закупівлі, копію наказу Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради від 01.02.2021 №12аг "Про встановлення у 2021 році розміру плати за харчування дітей у комунальних закладах дошкільної освіти міста".

Ухвалою суду від 28.09.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в засіданні на 01.11.2021 о 12:30год.

До суду 01.11.2021 прокурором відділу подано клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з ти, що прокурорами відділу не може бути забезпечена участь у розгляді судом справи №904/5630/21 у зв`язку з участю у цей час в інших судових засіданнях у Центральному апеляційному господарському суду.

Судом клопотання прокурора відділу про відкладення судового засідання не задоволено на підставі наступного.

Судом враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Більше того, права прокурора, як учасника справи, не можуть забезпечуватись судом за рахунок порушення прав позивача та відповідача на своєчасне вирішення спору судом, що є безпосереднім завданням господарського судочинства, та яке відповідно до норм частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Слід також відзначити, що у частині 2 статті 129 Конституції України визначено одним із принципів судочинства змагальність сторін та свободу в наданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Враховуючи достатність часу, наданого учасникам справи для подання доказів, приймаючи до уваги принципи змагальності та диспозитивної господарського процесу, закріплені у статті 129 Конституції України та статтях 13, 14, 74 Господарського процесуального кодексу України, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, висловлення своєї правової позиції у спорі та надання відповідних доказів.

Матеріали справи містять достатньо документів, необхідних для вирішення спору по суті та прийняття обґрунтованого рішення у даному судовому засіданні.

У судовому засіданні 01.11.2021 проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд, розглянувши наявні в матеріалах справи докази, заслухавши в судових засіданнях представників учасників справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті,

ВСТАНОВИВ:

На веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" 07.12.2020 Комунальним закладом "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради оголошено про проведення спрощеної/допорогової закупівлі за №UA-2020-12-07-006413-b, предмет закупівлі є риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба морожена хек), що відповідає ДК 021:2015:15220000-6, у кількості 2300 кг.

Відповідно до Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, риба свіжоморожена має бути розміром 25-30 см, випотрошена, без голови. Філе природнього кольору без наявних кров`яних потоків, належної структури. Риба та рибне філе фасоване по 10 кг в гофрованих коробках, ряди перемотані поліетиленовою плівкою, сухої заморозки. В умовах поставки товару (п.3 Додатку №1) вказано, що товар повинен відповідати санітарним вимогам, мати посвідчення якості (декларацію виробника), висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи, маркування на упаковці, транспорт, яким постачається товар повинен мати санітарний паспорт, дійсний на момент поставки.

За результатами проведеної процедури закупівлі протоколом №5 від 18.12.2020 переможцем спрощеної процедури визначено Фізичну особу - підприємця Зінченко Андрія Анатолійовича.

Між 05.01.2021 між Комунальним закладом "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради (далі - замовник) в особі директора Кульчиковської Т.О. та Фізичною особою-підприємцем Зінченко Андрієм Анатолійовичем (далі - постачальник) укладено договір №0501/2 про закупівлю товару за публічні кошти (далі - договір).

Згідно з умовами п.п. 1.1 договору постачальник зобов`язався поставити та передати у власність протягом 2021 року замовнику товари по предмету: ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба морожена Хек) (далі - товар), а замовник прийняти і оплатити такий товар.

Ціна договору визначена на підставі вартості пропозиції учасника-переможця спрощеної закупівлі становить 151 900,00 грн. без ПДВ, що передбачається з урахуванням транспортних витрат на поставку (п.3.1 договору).

Договір набирає чинності з дати його укладення та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за договором, але не пізніше 31.12.2021. Датою укладання договору є дата підписання його сторонами (п.10.1 договору).

Керівник Кам`янської окружної прокуратури стверджує, що пропозиція учасника (ФОП Зінченко А.А.) не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, оскільки той транспортний засіб, документи на який надав учасник, за технічним станом непридатний для перевезення відповідних продуктів харчування (відсутні потужності, які дозволяють транспортувати заморожену рибу при температурі не вище, ніж -18°С.).

Керівник Кам`янської окружної прокуратури зазначає, що зважаючи на той факт, що договір №0501/2 від 05.01.2021 укладено сторонами, яким достовірно було відомо про неможливість транспортування продуктів харчування відповідно до вимог ДСТУ 4378:2005, про наявні порушення вимог ч.13 ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні закупівлі, сторонами в момент вчинення правочину порушено ч.1 ст. 203 Цивільного кодексу України, вказаний договір повинен вважатися недійсним.

Кам`янською окружною прокуратурою скеровано запит до Кам`янської міської ради як до засновника закладу освіти, за рахунок коштів якого утримується останній, у якому звернуто увагу на порушення вимог ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури закупівлі продуктів харчування.

Згідно з відповіді виконавчого комітету Кам`янської міської ради №8вих-21/278 від 19.04.2021 Кам`янська міська рада не втручається у господарську діяльність комунального закладу, оскільки вказаний заклад освіти фінансово-господарську діяльність здійснює самостійно. Одночасно зазначено, що у разі виявлення порушення вимог законодавства про публічні закупівлі Кам`янська міська рада не заперечує щодо представництва інтересів органу місцевого самоврядування у суді.

Крім того, Кам`янською окружною прокуратурою скеровано запит до Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради як органу, що здійснює управління підпорядкованими закладами освіти з питань організації освітнього процесу та фінансового забезпечення (п.2.7. Положення про департамент з гуманітарних питань Кам`янської міської ради) із вказівкою на порушення вимог ст. 14 Закону України "Про публічні закупівлі" при проведенні процедури закупівлі продуктів харчування.

Відповідно до інформації, наданої Департаментом з гуманітарних питань за вихідним №01-13/17 від 26.04.2021 ФОП Зінченко А.А. було визначено переможцем у спрощеній процедурі закупівлі продуктів харчування, проведеною КЗ "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради. У ході розгляду пропозиції ФОП Зінченко А.А. замовником виявлені невідповідності в інформації та документах щодо транспортного засобу, яким планувалось здійснення поставки продуктів, та запропоновано усунути таку невідповідність. У зв`язку з цим ФОП Зінченко А.А. надано документи на інший автомобіль, яким планується здійснювати перевезення продукції, та який містить переносну морозильну камеру. Департамент з гуманітарних питань не вбачав підстав для представництва його інтересів у суді.

Кам`янською окружною прокуратурою попередньо, до звернення до суду, скеровано запити в порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" на адресу замовника продуктів харчування - КЗ "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради та постачальника ФОП Зінченко А.А., у яких сторони повідомлено про виявлені порушення вимог діючого законодавства при укладенні оскаржуваного договору.

Листом №69 від 31.03.2021 КЗ "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад та листом №11 від 30.03.2021 ФОП Зінченко А.А. повідомили прокуратуру про відсутність повноважень представляти інтереси держави у даному випадку, в т.ч. шляхом звернення до суду.

Кам`янською окружною прокуратурою за вих.№04/56-85вих-21 від 24.03.2021 направлено відповідну інформацію до Східного офісу Держаудитслужби з метою вжиття заходів реагування у межах компетенції на виявлені порушення.

За результатами опрацювання інформації Кам`янської окружної прокуратури Східним офісом Держаудитслужби за вихідним № 040431-17/2278-2021 від 07.04.2021 повідомлено окружну прокуратуру про те, що спрощена процедура закупівлі не підпадає під проведення моніторингу, тому Східним офісом Держаудитслужби відповідний моніторинг не проводився.

Листами №04/56-1005вих-21 від 20.05.2021 та №04/56-1004вих-21 від 20.05.2021 керівник Кам`янської окружної прокуратури керуючись ч.4 ст. 23 Закону України "про прокуратуру" повідомив Департамент з гуманітарних питань Кам`янської міської ради та Кам`янську міську раду про наявність підстав для звернення Кам`янською окружною прокуратурою до суду із позовною заявою в інтересах держави в особі Кам`янської міської ради та Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради до КЗ "НВК-ДНЗ (ясла-садок) - загальноосвітня школа І степеня №25"Волошка" КМР та ФОП Зінченко А.а. про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КЗ "НВК №25 "Волошка" про визначення переможцем спрощеної процедури закупівлі з предметом закупівлі ДК 021:2015:15220000-6 риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба морожена хек) та відповідного протоколу №5 від 18.12.220, а також визнання недійсним договору №0501/2 від 05.01.2021 про закупівлю товару за публічні кошти.

Таким чином, керівник Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області посилаючись на те, що зазначене вище є підставою для звернення прокурору до суду за захистом інтересів держави, оскільки спеціально уповноваженим органом державної влади, який здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі (Держаудитслужбою) не вжито заходів щодо захисту інтересів держави у даних спірних правовідносинах, просить визнати недійсним рішення уповноваженої особи Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради про визначення переможцем спрощеної процедури закупівлі з предметом закупівлі ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба морожена Хек) та відповідний протокол № 5 від 18.12.2020 та визнати недійсним договір №0501/2 від 05.01.2021 про закупівлю товару за публічні кошти.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Згідно з частиною 1 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Так, частиною 3 статті 53 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За приписами частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Згідно з рішенням Конституційного Суду України №3-рн/99 від 08.04.1999 під поняттям "орган уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах" потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Судом враховано, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Проте, з метою захисту інтересів держави прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежним чином.

Так, у постанові Верховного Суду від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 суд дійшов висновку, що представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.04.2019 у справі №906/506/18, від 11.04.2019 у справі №904/583/18, від 13.02.2019 у справі №914/225/18, від 21.05.2019 у справі № 921/31/18.

Розглядаючи питання обґрунтування прокурором підстав представництва інтересів держави у суді, Великою палатою Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 наголошено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. При цьому, бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично, надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушено інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушено законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме: подання; і позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси, держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо у відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного королівства" суд проголосив, що засіб захисту повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави.

Належний спосіб захисту, виходячи із застосування спеціальної норми права, повинен забезпечити ефективне використання даної норми у її практичному застосуванні - гарантувати особі спосіб відновлення порушеного права або можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Зокрема, така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 904/9169/17.

Необхідність захисту інтересів держави прокурором полягає у необхідності відновлення законності та справедливої рівноваги між інтересами держави і суспільства з одного боку та приватними інтересами - з іншого.

При цьому, як зазначено у Постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18 сам факт незвернення до суду уповноваженим органом з позовом, який би відповідав вимогам процесуального законодавства та відповідно мав змогу захистити інтереси держави, територіальної громади, свідчить про те, що вказаний орган неналежно виконує свої повноваження, у зв`язку із чим у прокурора виникають обґрунтовані підстави для захисту інтересів держави та звернення до суду з таким позовом, що відповідає нормам національного законодавства та практиці Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ст. 142 Конституції України матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно зі ст. 143 Конституції України органи місцевого самоврядування вирішують питання місцевого значення, віднесені законом до їх компетенції.

Таким чином, господарський суд приходить до висновку, що прокурор при зверненні з даним позовом з дотриманням норм статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" визначив уповноважений орган місцевого самоврядування та належним чином обґрунтував необхідність захисту інтересів держави у спірних правовідносинах внаслідок у тому числі бездіяльності позивача.

Отже, у даній справі прокурор підтвердив підстави для представництва.

Предметом доказування у даній справі є встановлення наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради про визначення переможцем спрощеної процедури закупівлі з предметом закупівлі ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (Риба морожена Хек) та відповідний протокол № 5 від 18.12.2020 та визнання недійсним договір №0501/2 від 05.01.2021 про закупівлю товару за публічні кошти.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі".

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Учасники (резиденти та нерезиденти) всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель/спрощених закупівлях на рівних умовах.

Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом.

Замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

Згідно з частинами 1, 2 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Частиною 9 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що пропозиції подаються учасниками після закінчення строку періоду уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну та інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), шляхом завантаження необхідних документів через електронну систему закупівель, що підтверджують відповідність вимогам, визначеним замовником.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Відповідно до частин 10-12 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття пропозицій відбувається у порядку, передбаченому абзацами першим і другим частини першої статті 28 цього Закону.

Замовник розглядає на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі пропозицію учасника, яка за результатами електронного аукціону (у разі його проведення) визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду найбільш економічно вигідної пропозиції не повинен перевищувати п`ять робочих днів з дня завершення електронного аукціону.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця.

Частинами 1 та 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" унормовано, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю (частина 13 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі").

Протоколом №5 від 18.12.2020 уповноваженою особою визнано ФОП Зінченко А.А. переможцем спрощеної закупівлі, на закупівлю робіт по об`єкту: ДК 021:2015:15220000-6 Риба, рибне філе та інше м`ясо риби морожені (риба морожена Хек).

За частиною 20 статті 14 Закону України "Про публічні закупівлі" з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів учасник спрощеної закупівлі може звернутися до замовника та/або до органу, що здійснює контроль над замовником, або до суду. Рішення та дії замовника можуть бути оскаржені учасником спрощеної закупівлі в судовому порядку.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого Цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

У відповідності до ст. 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Слід зазначити, що лише встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб`єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу в захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захист відновлення порушеного права позивача.

У розумінні приписів ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодекс України, спосіб захисту повинен бути таким, що відповідає змісту порушеного права, характер його порушення та наслідкам, спричиненим цим порушенням.

Порушення прав, свобод чи інтересів особи - це фактичний наслідок протиправного рішення, дії чи бездіяльності конкретної особи (або осіб) щодо неї. Моментом порушення є момент прийняття рішення вчинення дій чи бездіяльності, які породжують або можуть породити в майбутньому негативні правові наслідки для особи у вигляді виникнення, зміни чи припинення певних правовідносин за її участю Таке рішення (дії чи бездіяльність) є юридичним фактом, котрий має існувати на момент звернення до суду, передувати йому та підтверджуватися належними доказами.

Реалізація цивільно-правового захисту відбувається шляхом усунення порушень цивільного права чи інтересу, покладення виконання обов`язку по відновленню порушеного права на порушника.

Аналіз наведених вище положень законодавства свідчить про те, що фізичні та юридичні особи звертаються до суду за захистом своїх порушених прав та законних інтересів. Наявність такого порушення входить до предмету доказування та підлягає з`ясуванню компетентним судом. При цьому, таке порушення прав позивача не може бути абстрактним, ґрунтуватись на припущеннях тощо, а має бути належним чином доведено.

З урахуванням наведеного та враховуючи положення частини 1 статті 2, частини 2 статті 4, частин 1-3 статті 13, частини 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, статті 20 Господарського кодексу України, позивач при зверненні до суду з позовом мав сформулювати заявлені вимоги таким чином, щоб вони відповідали ефективному способу захисту права, були чіткими та зрозумілими.

Отже, засіб юридичного захисту має бути ефективним як на практиці, так і за законом. У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає не лише запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною. Спосіб захисту може бути визначений як концентрований вираз змісту (суті) міри державного примусу, за допомогою якого відбувається досягнення бажаного для особи, право чи інтерес якої порушені, правового результату. Спосіб захисту втілює безпосередню мету, якої прагне досягнути суб`єкт захисту (позивач), вважаючи, що таким чином буде припинене порушення (чи оспорювання) його прав, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Суд зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визнається право людини на доступ до правосуддя, а відповідно до статті 13 Конвенції (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

Надаючи правову оцінку належності обраного заінтересованою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини та основних свобод (далі Конвенція).

У рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об`єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені у правовій системі тієї чи іншої країни.

Водночас засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, у тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04.2005, заява № 38722/02).

Також Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.01.2019 у справі №912/1856/16, від 14.06.2019 у справі №910/6642/18, від 24.12.2019 у справі №902/377/19, від 28.01.2020 у справі №905/1513/16 та ін.

Обраний спосіб захисту не є ефективним, адже навіть у випадку задоволення позову не призвів би до поновлення прав позивачів, а лише викликав би нові судові позови.

Крім того, відповідно до абз. 1,2,3 ч. 8 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом десяти днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частинами другою і дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону.

Пунктом 30 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Матеріали справи не містять жодних доказів подання позивачами чи прокурором відповідної скарги про визнання недійсним рішення замовника оформленого протоколом №5 від 18.12.2020 до органу оскарження.

Щодо вимоги про визнання недійсним спірного договору, суд зазначає таке.

Частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Відповідно до статей 215 та 216 Цивільного кодексу України, суди розглядають справи за позовами: про визнання оспорюваного правочину недійсним і застосування наслідків його недійсності, про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам закону має оцінюватися господарським судом стосовно законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

З урахуванням приписів ст. 215 Цивільного кодексу України та ст. 207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст. 220, ч.2 ст. 228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст. 207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

Однак, зважаючи на вищевикладене, прокурором та позивачем, не зазначено та не доведено, яким вимогам цивільного законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Згідно із ч.2-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

За приписами частини 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Суд та учасники судового процесу зобов`язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі ( ч.2 ст. 2 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 4 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Натомість згідно з ч. 1, 4 ст. 13 цього Кодексу судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (ч. 1 ст. 14 Господарського процесуального кодексу України).

За приписами ст. 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Враховуючи вищевикладене позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Понесені прокурором судові витрати відповідно до статей 129 Господарського процесуального кодексу України у зв`язку з відмовою в задоволенні позову покладаються на прокурора.

Керуючись ст.ст. 2, 46, 73-79, 86, 91, 129, 231, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

ВИРІШИВ:

В позові Керівника Кам`янської окружної прокуратури Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Департаменту з гуманітарних питань Кам`янської міської ради в особі Кам`янської міської ради до відповідача-1 Комунального закладу "Навчально-виховний комплекс "Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) загальноосвітня школа 1 ступеня №25 "Волошка" Кам`янської міської ради; до відповідача-2 Фізичної особи - підприємця Зінченко Андрія Анатолійовича про визнання недійсними протоколу уповноваженої особи про визначення переможця спрощеної процедури закупівлі товару та договору про закупівлю товару за публічні кошти №0501/2 від 05.01.2021 відмовити.

Судові витрати покласти на прокурора.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення, шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складення повного судового рішення - 11.11.2021.

Суддя Е.М. Бондарєв