ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" листопада 2021 р. Справа№ 910/1133/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Демидової А.М.

Владимиренко С.В.

секретар судового засідання: Білоус О.О.

за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 03.11.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс"

на рішення Господарського суду міста Києва

від 27.05.2021

у справі №910/1133/21 (суддя - Мудрий С.М.)

за позовом Департаменту капітального будівництва

Донецької обласної державної адміністрації

до Акціонерного товариства "РВС Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю

"Проектно-будівельний альянс"

про стягнення 233 765, 16 грн

В С Т А Н О В И В:

Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (надалі - позивач) звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "РВС Банк" (надалі - відповідач) про стягнення 233 765, 16 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано безпідставною відмовою відповідача сплатити позивачу кошти за банківською гарантією №3257-19Г від 27.05.2019 (надалі - Гарантія).

Відповідач проти позову заперечував, посилаючись на те, що вимога №1139/0/230-20-01/2 від 18.12.2020 про виплату коштів за Гарантією підписана не уповноваженою особою.

При цьому, на думку відповідача, гарантійний випадок не настав через прострочення кредитора, що полягає у незабезпеченні своєчасного та належного оформлення дозвільної документації на виконання будівельних робіт, необхідність коригування проектно - кошторисної документації, недостатності грошових коштів, що стало наслідком унеможливлення виконання робіт у 60-денний строк.

Судом першої інстанції залучено у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (надалі - третя особа).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 позов задоволено повністю.

Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача грошові кошти у розмірі 233 765, 16 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 3 506, 49 грн.

Місцевий господарський суд мотивував своє рішення тим, що факт порушення відповідачем зобов`язання за банківською гарантією належним чином доведений, документально підтверджений та відповідачем не спростований.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, третя особа (Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс") звернулася до Північного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 повністю та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскаржуване рішення прийняте при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також наявна невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. Відтак, оскаржуване рішення у цій справі ухвалене із порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що суд першої інстанції не врахував обставини відсутності факту порушення третьою особою строків виконання робіт з вини підрядника. Текст Гарантії №3257-19Г від 27.05.2019 не містить визначення безумовності, що спростовує твердження позивача про відсутність у нього зобов`язання довести належними та допустимими доказами наявність вини принципала у порушенні умов щодо строків виконання Договору.

На думку третьої особи, саме замовником (позивачем) було вчинено порушення умов Договору №426-19 від 05.06.2019, оскільки останній надав підряднику для виконання робіт проектно-кошторисну документацію, яка не відповідала вимогам ДБН та не враховувала значні обсяги робіт на об`єкті, без виконання яких неможливо було здійснити належним чином та якісно основні роботи. Враховуючи недоліки проектно-кошторисної документації, які були визнані замовником шляхом погодження її коригування, останнім фактично було визнано необхідність погодження нового технічного завдання. Тобто змінивши технічне завдання замовник визнав, що початкове технічне завдання та кошторис не відповідає умовам Договору №426-19 від 05.06.2019. Відповідно, гарантія не може бути виконана, оскільки початкове технічне завдання за договором, забезпеченням якого ця гарантія виступає, є зміненим погодженням із замовником.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" також звертає увагу на те, що вимога та її зміст має суттєве значення для вирішення справи, а належне її оформлення визначає допустимість такого доказу. Правовою підставою для здійснення виплати грошових коштів за гарантією є належним чином оформлена вимога бенефіціара. Вимога Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації не становить належне представлення, та не відповідає вимогам і умовам Гарантії, оскільки підписана не уповноваженою особою.

Окрім того, до апеляційної скарги скаржником долучено заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21, з обґрунтуванням причин такого пропуску.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючої судді (судді-доповідача) - Зубець Л.П., суддів: Алданової С.О., Мартюк А.І.

Судова колегія зазначає, що визначений за допомогою автоматизованої системи розподілу судової справи склад колегії суддів, є судом, встановленим законом, про що Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував, зокрема, у справі "Zand v. Austria", висловлено думку, що термін "судом, встановленим законом" у ч. 1 ст. 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів".

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021 заяву про поновлення пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження задоволено, поновлено скаржнику пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження судового рішення.

Відкрито апеляційне провадження у справі №910/1133/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021, апеляційну скаргу призначено до розгляду на 31.08.2021.

Роз`яснено учасникам справи право та встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, а також встановлено строк для подання пояснень або заперечень, заяв та клопотань до суду апеляційної інстанції.

У відповідності до ч. 5 ст. 262 Господарського процесуального кодексу України зупинено дію рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 до винесення Північним апеляційним господарським судом судового рішення за результатами розгляду справи.

Позивач у порядку ст. 263 Господарського процесуального кодексу України скориставшись своїм правом, подав до Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просить відмовити в задоволенні зазначеної скарги, залишивши оскаржуване судове рішення без змін.

У зв`язку з перебуванням головуючої судді Зубець Л.П. на лікарняному, судове засідання, призначене на 31.08.2021, не відбулося.

Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.09.2021 для розгляду апеляційної скарги у даній справі визначено колегію суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя - Зубець Л.П. (суддя - доповідач), судді: Владимиренко С.В., Демидова А.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.09.2021 прийнято справу №910/1133/21 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 до провадження у визначеному вище складі колегії суддів та призначено до розгляду на 03.11.2021.

03.11.2021 через управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, обґрунтоване тим, що повноважний представник апелянта Протас О.М. після отриманого щеплення вакциною від коронавірусної хвороби COVID-19 має підвищену температуру та погане самопочуття.

У судове засідання 03.11.2021 з`явився представник позивача; відповідач, третя особа повноважних представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.

Суд апеляційної інстанції розглянувши подане третьою особою клопотання про відкладення розгляду справи, заслухавши думку представника позивача щодо вказаного клопотання, дійшов висновку про відмову у його задоволенні, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 12, 13 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Якщо суд апеляційної інстанції визнав обов`язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

При цьому, положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка учасника судового процесу у судове засідання за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

Одним із основних принципів (засад) господарського судочинства є, зокрема, розумність строків розгляду справи.

Поняття розумного строку не має чіткого визначення, проте розумним вважається строк, який необхідний для вирішення справи у відповідності до вимог матеріального та процесуального законів.

Судом також враховано, що в силу вимог частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті шостої даної Конвенції (§ 66, § 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Колегія суддів звертає увагу на те, що вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов`язком не тільки для держави, а й усіх осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" (Case of Union Alimentaria Sanders S.A. v. Spain) (заява № 11681/85) зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку оскаржуваного рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами справи та без участі представників відповідача, третьої особи, з огляду на що судом відмовлено в задоволенні клопотання третьої особи про відкладення розгляду справи.

Так, у судовому засіданні 03.11.2021 представник позивача надав колегії суддів пояснення, у яких заперечив проти доводів апеляційної скарги, з підстав викладених у відзиві на неї, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення залишити без змін.

Згідно із ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У судовому засіданні 03.11.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом першої інстанції та перевірено судом апеляційної інстанції, 15.03.2019 оголошено тендер на закупівлю робіт за процедурою відкритих торгів по об`єкту: "Капітальний ремонт (утеплення фасадів) будівлі Костянтинівської спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 з поглибленим вивченням окремих предметів Костянтинівської міської ради за адресою: вул. 6 Вересня, 79, м. Костянтинівка" (ІІ-а черга) (далі - Об`єкт), ідентифікатор закупівлі: UA-2019-03-15-002707-a.

Протоколом засідання тендерного комітету департаменту капітального будівництва Донецької облдержадміністрації №5 (391)-Р4 від 16.05.2019 визнано переможцем учасника торгів Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс". Прийнято рішення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс".

Відповідно до п. 5.1. розділу VI тендерної документації на закупівлю робіт по об`єкту під час укладання Договору Учасник - Переможець вносить забезпечення виконання Договору у формі банківської гарантії. Внесення забезпечення виконання Договору не припиняє виконання зобов`язань Учасника за Договором.

На виконання п. 5.1. розділу VI тендерної документації за закупівлю робіт по об`єкту Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" надало банківську гарантію АТ "РВС Банк" №3257-19Г від 27.05.2019.

05.06.2019 між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (бенефіціар, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" (принципал, підрядник) укладено договір підряду №425-19, відповідно до якого "Підрядник" приймає на себе зобов`язання на свій ризик виконати роботи по об`єкту: "Капітальний ремонт (утеплення фасадів) будівлі Костянтинівської спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів №6 з поглибленим вивченням окремих предметів Костянтинівської міської ради за адресою: вул. 6 Вересня, 79, м. Костянтинівка" (ІІ-а черга) (далі - Об`єкт), а "Замовник" прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно - кошторисної документації.

Відповідно до накладної №802 19.12.2020 позивачем на адресу відповідача (04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58.) направлено вимогу №1139/0/230-20-01/2 від 18.12.2020 разом з додатками, що підтверджується описом вкладень у цінний лист, в якій позивач повідомляє, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" прострочило виконання робіт на об`єкті будівництва та вимагає сплатити суму, що складає 233 765, 16 грн на виконання умов банківської гарантії №3257-19Г від 27.05.2019.

Дана вимога отримана відповідачем 22.12.2020, що підтверджується трекінгом поштових відправлень.

Листом №2102/20-ПТ від 30.12.2020 Акціонерним товариством "РВС Банк" відмовлено у задоволенні вимоги щодо сплати грошових коштів за гарантією №3257-19Г від 27.05.2019.

Відтак, спір у справі виник з приводу невиконання відповідачем зобов`язань за наданою ним гарантією.

Суд першої інстанції враховуючи положення норм чинного законодавства України, приймаючи до уваги встановлені фактичні обставини справи, керуючись принципами розумності та справедливості, дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню у повному обсязі.

Здійснивши перевірку правильності застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, надаючи правову оцінку обставинам справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає правомірними висновки суду першої інстанції щодо задоволення позову, а твердження скаржника вважає безпідставними та необґрунтованими, з огляду на наступне.

Статтею 11 Цивільного кодексу України (надалі - ЦК України) визначено, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно з ч. 1 статті 626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Положеннями статті 200 Господарського кодексу України встановлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо зобов`язана сторона не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Положення статей 546, 560 ЦК України визначають банківську гарантію як один із способів забезпечення зобов`язання боржника перед кредитором та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником.

За умовами частини 1 та частини 2 статті 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.

Згідно з частиною 2 статті 564 ЦК України гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються "Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах", затвердженим Постановою правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 (далі - Положення), відповідно до пункту 9 частини 3 розділу І якого гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

В даному випадку, банківська гарантія є безумовною і безвідкличною, це гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов (п. 2 розд. І вказаного Положення).

Згідно пп. 8 п. 3 Положення гарантійний випадок - одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин.

Базові відносини, відповідно до пп. 2 п. 3 Положення це відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.

Згідно з п. 36 Положення банк-гарант (резидент), отримавши від бенефіціара або банку бенефіціара, або іншого банку вимогу, перевіряє достовірність цієї вимоги, а також те, що вона становить належне представлення.

За пунктом 37 Положення банк-гарант (резидент) сплачує кошти бенефіціару за гарантією в разі отримання вимоги, що становить належне представлення.

Враховуючи наведене слід дійти висновку, що в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією.

Поряд з цим, ст. 1 Уніфікованих правил для гарантій за вимогою, в редакції 1992 року (публікація Міжнародної торгової палати № 458 (МТП №458) визначено, що ці правила застосовуються до будь-якої банківської гарантії або доповненню до неї, яку гарант зобов`язався надати та в якій зазначено, що вона складена згідно з цими правилами (публікація МТП № 458) та обов`язкова для всіх сторін в гарантійному зобов`язанні, якщо інше прямо не зазначено в гарантії або доповненні до неї.

Гарантія за своєю природою є самостійною угодою, незалежною від основного контракту або тендера, на яких вона ґрунтується, тому гарант ніяким чином не пов`язаний таким контрактом або тендером, незважаючи на те, що посилання на них міститься в тексті гарантії. Обов`язок гаранта - сплатити грошову суму, зазначену в гарантії, при представленні письмової вимоги платити і інших документів, зазначених у гарантії, які за зовнішніми ознаками відповідають умовам, описаним в гарантії (ст. 2 зазначених правил).

Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора встановлено статтею 565 ЦК України, згідно якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Відповідно до частин 1-4 статті 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Враховуючи приписи ст.ст. 560, 563, 565 ЦК України, суд апеляційної інстанції зазначає, що обов`язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає. Аналогічний правовий висновок викладено в постановах Верховного Суду у складі касаційного господарського суду від 18.10.2018 у справі №910/21641/17, від 20.06.2018 у справі №904/9536/17, від 02.03.2018 у справі №910/8297/17 та від 14.11.2019 у справі №910/20326/17.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, відповідно до умов банківської гарантії №3257-19Г від 27.05.2019 Гарант зобов`язується сплатити на користь Бенефіціара суму цієї Гарантії у випадку невиконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за Договором.

Гарант цим безумовно та безвідклично зобов`язується за першою письмовою вимогою виплатити Бенефіціару суму, що складає 233 765, 16 грн. (Двісті тридцять три тисячі сімсот шістдесят п`ять гривень 16 копійок), цифровий код валюти - 980, протягом 5 (п`яти) робочих днів з дати отримання письмової вимоги Бенефіціара, підписаної уповноваженою особою та у якій Бенефіціар заявляє про те, що Принципал частково або повністю не виконав своїх зобов`язань, які передбачені договором, та що мав місце один або декілька з нижчезазначених випадків:

- порушення Принципалом з його вини строків виконання робіт, передбачених договором про закупівлю;

- неповернення або порушення Принципалом строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання;

- не надання або несвоєчасне надання Принципалом Бенефіціару документів, передбачених договором про закупівлю.

Загальна сума цієї Гарантії буде зменшуватися на суми будь-яких платежів лише за письмовим погодженням із Бенефіціаром.

Письмова вимога Бенефіціара повинна бути підписана уповноваженою особою Бенефіціара, скріплена печаткою Бенефіціара та відправлена на поштову адресу Гаранта: Україна, 04071, м. Київ, вул. Введенська, буд. 29/58.

Гарант-має право відмовити Бенефіціару в задоволенні його вимог, у випадку, якщо Вимога по Гарантії надана Банку-Гаранту після закінчення строку дії Гарантії.

Ця Гарантія діє з моменту її надання по 31.12.2020 включно.

Зобов`язання Гаранта за цією Гарантією припиняються у разі:

1) сплати Бенефіціару загальної суми цієї Гарантії;

2) закінчення строку, на який видана Гарантія;

3) відмови Бенефіціара від своїх прав за Гарантією шляхом повернення Гаранту оригіналу цієї Гарантії та/або подання Бенефіціаром письмової заяви про звільнення Гаранта від обов`язків за Гарантією;

4) закінчення строку дії Договору.

Так, скаржник звертаючись до апеляційного господарського суду зазначає, що вимога №1139/0/230-20-01/2 від 18.12.2020 про виплату коштів за Гарантією підписана не уповноваженою особою.

Як вбачається з матеріалів справи, вимога №1139/0/230-20-01/2 від 18.12.2020 підписана виконуючим обов`язки директора департаменту Дарією Семененко.

Відповідно до абз. 1 п. 1 Положення про Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, затверджене розпорядженням голови облдержадміністрації, керівника обласної військово-цивільної адміністрації №99/5-19 від 04.02.2019 (далі - Положення) Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації є структурним підрозділом облдержадміністрації, що утворюється головою облдержадміністрації, підпорядкований голові облдержадміністрації, а також підзвітний та підконтрольний Міністерству розвитку громад та територій України (далі - Мінрегіон) і в межах області забезпечує реалізацію державної політики у галузі будівництва.

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій.

Відповідно до інформації з ЄДРПОУ керівником (головою) Донецької облдержадміністрації є Кириленко Павло Олександрович.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 11, п. 3 .ч. 1 ст. 39 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій очолюють відповідні підрозділи і несуть персональну відповідальність перед головами відповідних державних адміністрацій за виконання покладених на ці підрозділи завдань.

Керівники структурних підрозділів місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду та звільняються з посади головами відповідних державних адміністрацій за погодженням з органами виконавчої влади вищого рівня в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 13 Положення Директор Департаменту має заступників, які призначаються на посаду та звільняються з посади директором Департаменту відповідно до законодавства про державну службу.

Колегією суддів встановлено, що в матеріалах справи відсутня посадова інструкція та/або положення про заступника директора департаменту.

Відповідно до Листа Міністерства соціальної політики "Щодо тимчасового виконання обов`язків відсутнього працівника" від 17.10.2016 тимчасове виконання обов`язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом (розпорядженням) по підприємству, установі, організації. Згідно із роз`ясненням Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати, Секретаріату Всесоюзної Центральної Ради Професійних Спілок від 29.12.65 р. N 30/39 "Про порядок оплати тимчасового заступництва" (зі змінами, внесеними постановою Держкомпраці СРСР і Секретаріату ВЦРПС від 11.12.86 р. N 521/30-18), що діє в Україні на підставі постанови Верховної Ради України від 12.09.91 р. "Про порядок тимчасової дії на території України окремих актів законодавства Союзу РСР" тимчасовим заміщенням вважається виконання службових обов`язків за посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це викликано виробничою необхідністю.

Відповідно до службової записки заступника директора департаменту - начальника планово - фінансового управління Семененко Дарії Валентинівни №17/11055/0/1-20/0.1 від 16.11.2020 на період тимчасової непрацездатності директора департаменту капітального будівництва облдержадміністрації Винокурова Юрія Олеговича, прошу погодити покладення виконання обов`язків директора департаменту капітального будівництва облдержадміністрації на заступника директора департаменту - начальника планово - фінансового управління Семененко Дарію Валентинівну, з 16.11.2020.

Згідно із ч. 2 ст. 42 Закону України "Про місцеві державні адміністрації" структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Голови місцевих державних адміністрацій видають розпорядження одноособово і несуть за них відповідальність згідно із законодавством (ч. 1, 5 ст. 41 Закону України "Про місцеві державні адміністрації").

Акти місцевих державних адміністрацій індивідуальної дії, прийняті в межах їх повноважень, набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо самими актами не встановлено пізніший строк введення їх у дію. Ці акти доводяться до їх виконавців, а також обов`язково оприлюднюються, крім внутрішньоорганізаційних актів.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 16 Закону України "Про державну службу" державний службовець зобов`язаний виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

Резолюція (лат. resolutio - розв`язання) - основна форма реалізації управлінських доручень у письмовій формі, що передбачає постановку конкретного завдання, визначення його предмета, мети, строку та відповідальної за виконання особи, що викладена у вигляді напису на документі.

Враховуючи наведене вище, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що резолюція керівника (голови) Донецької облдержадміністрації Кириленком Павлом Олександровичем від 16.11.2020 є дорученям, внутнішньоорганізаціним актом, якою погоджено покладення обов`язків директора Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на начальника планово - фінансового управління Семененко Дарію Валентинівну з 16.11.2020.

Наказом №67/0/238-20/ос "Про виконання повноважень" від 16.11.2020 Семененко Дарія Валентинівна приступила до виконання повноважень директора Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації.

Відтак, місцевий господарський суд правомірно не прийняв до увагу заперечення відповідача про те, що наказ №67/0/238-20/ос від 16.11.2020 видано не уповноваженою особою, не Винокуровим Ю.О., оскільки, на період своєї тимчасової відсутності керівник не може виконувати своїх посадових обов`язків. Отже, вчинені в цей період керівником правочини (договори, накази тощо) є нечинними, оскільки обов`язки керівника на цей період покладені на виконуючого обов`язки, який і є повноважним на такі дії відповідно до наказу чи посадової інструкції.

В той же час, наказ №67/0/238-20/ос "Про виконання повноважень" від 16.11.2020 є чинним та не скасований у встановленому законом порядку.

Окрім того доводи про те, що резолюція голови Донецької облдержадміністрації на службову записку №1040/0/230-20 від 16.11.2020 згідно законодавства не є підставою переходу повноважень не береться судом до уваги, оскільки, Семененко Дарія Валентинівна приступила до виконання повноважень директора Департамента капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації на підставі наказу №67/0/238-20/ос "Про виконання повноважень" від 16.11.2020, який є чинним та не скасований у встановленому законом порядку.

Враховуючи вищевикладене, висновок суду першої інстанції, що вимога №1139/0/230-20-01/2 від 18.12.2020 направлена на правильну адресу відповідача та підписана уповноваженою особою - Дарією Семененко відповідає нормам законодавства України.

Оскаржуючи судове рішення, третя особа також зазначає, що гарантійний випадок не настав через прострочення кредитора, що полягає у незабезпеченні своєчасного та належного оформлення дозвільної документації на виконання будівельних робіт, необхідність коригування проектно - кошторисної документації, недостатності грошових коштів, що стало наслідком унеможливлення виконання робіт у 60-денний строк.

Відповідно до статті 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.

Таким чином, у відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.

Аналогічного висновку дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 21.02.2021 по справі №910/23450/17.

В той же час, відповідно до п. 55 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду №910/17942/19 від 31.03.2021 при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією, в предмет доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією. Подібний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17.

Так, судом апеляційної інстанції встановлено з матеріалів справи, що відповідно до п. 5.1. - 5.3. Договору строки виконання робіт визначаються графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною Договору.

Роботи на об`єкті розпочинаються після отримання документів, які передбачені п. 5 Постанови КМУ від 13.04.2011 №466.

Строки виконання робіт можуть бути змінені з внесенням відповідних змін до графіку виконання робіт у разі:

- виникнення обставин непереборної сили;

- невиконання або неналежного виконання "Замовником" своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання проектної документації, тощо);

- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від "Підрядника" обставинами.

"Замовник" може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт , їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін до графіку виконання робіт.

Графіком виконання будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт (утеплення фасадів) будівлі Костянтинівської спеціалізованої загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 6 з поглибленим вивченням окремих предметів Костянтинівської міської ради за адресою: вул. 6 Вересня; 79, м. Костянтинівка" (ІІ-а черга) встановлено, що загальний строк виконання робіт (в календарних днях) складає 60 днів.

На виконання п. 5 постанови КМУ від 13.04.2011р. № 466 "Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт", листом від 21.10.2019 № 1001/0/231-19-04/2 департамент повідомив ТОВ "Проектно-будівельний альянс" про те, що відповідно до діючого законодавства, для проведення робіт по заміні покрівлі без втручання в несучі конструкції будівлі Костянтинівської ЗОНІ І-ІІІ ступенів № 6 з поглибленим вивченням окремих предметів Костянтинівської міської ради за адресою: Донецька обл., м. Костянтинівка, вул. 6 Вересня, 79 (ІІ-а черга) отримання документів, що дають право на їх виконання не потребується.

Таким чином, починаючи з 22.10.2019 ТОВ "Проектно-будівельний альянс" мав розпочати роботи на об`єкті будівництва та завершити їх у строк до 22.12.2019.

ТОВ "Проектно-будівельний альянс" розпочав роботи та підтвердив виконання ним робіт на об`єкті будівництва:

Актами №1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 року на суму 347 880,80 грн., №2 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2020 року на суму 448 952,88 грн., №3 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року на суму 908 011,96 грн., №4 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року на суму 251 988,04 грн.

Відтак, ТОВ "Проектно-будівельний альянс" підтверджено виконання робіт за Договором на загальну суму 1 956 833, 68 грн. Водночас, невиконаними залишились роботи за Договором на загальну суму 5 835 338, 32 грн. Тобто принципалом порушено строки виконання робіт, передбачених Договором.

На підставі викладеного, враховуючи той факт, що позивач звернувся до відповідача з вимогою про сплату гарантійної суми, яка не перевищувала суми гарантії, а також в порядку, на умовах та у встановлений в гарантії строк, вимога підписана уповноваженою на те особою, направлена на вірну адресу відповідача, а також те, що принципалом порушено строки виконання робіт за Договором, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що позовні вимоги позивача про стягнення гарантії визнаються судом обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню у повному обсязі.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За встановлених обставин, на думку колегії суддів, висновок місцевого суду про наявність правових підстав для задоволення заявлених позовних вимог відповідає нормам чинного законодавства, фактичним обставинам справи і наявним у ній матеріалам.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов`язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах. Доводи апеляційної скарги не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Зазначена правова позиція міститься у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 13.02.2018 у справі №910/947/17.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв`язку з чим оскаржуване рішення має бути залишеним без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" - без задоволення.

Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, з огляду на відмову в задоволенні апеляційної скарги, на підставі статті 129 ГПК України, покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 255, 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс" на рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "Проектно-будівельний альянс".

4. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 27.05.2021 у справі №910/1133/21, зупинену ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.07.2021.

5. Матеріали справи №910/1133/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення, відповідно до ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 11.11.2021.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.М. Демидова

С.В. Владимиренко