ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року Справа № 906/1214/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Саврій В.А. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Олійник Т.М.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом: Пономаренка В.В. адвоката, ордер серія КС № 739675 (в режимі відеоконференції)

відповідача за первісним позовом: не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області, ухваленого 01.06.21р. суддею Кудряшовою Ю.В. о 16:21 у м.Житомирі, повний текст складено 14.06.21р. у справі № 906/1214/20

за позовом Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго"

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича

про стягнення 159 716,56 грн

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Господарського суду Житомирської області з первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту №024341 про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування позивачу оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що акт №024341 про порушення ПРРЕЕ, який оформлений протоколом №16 від 15.09.2020, містить припущення, що споживачем було встановлено пристрій (частковий перетворювач) на прилад обліку електроенергії. Разом з тим в акті, зазначено, що під час контрольного огляду виявити дане порушення не можливо, оскільки пристрій (частковий перетворювач) має переносний і зйомний характер. Такий акт, на думку позивача, не відповідає нормам ПРРЕЕ. Крім цього, свої доводи позивач підтверджує висновком експерта №9534 від 14.07.2020.

09.11.2020 від АТ "Житомиробленерго" до Господарського суду Житомирської області надійшла зустрічна позовна заява, відповідно до якої відповідач за первісним позовом (позивач за зустрічним) просить стягнути з ФОП Корчинського О.А. 159716,56 грн. збитків за необліковану електричну енергію.

Рішенням Господарського суду Житомирської області 01.06.2021 у справі №906/1214/20 про стягнення 159 716,56 грн первісний позов Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича до Акціонерного товариства "Житомиробленерго", задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування позивачу оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн. Стягнено з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на користь Фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича 2197,00 грн. сплаченого судового збору. В задоволенні зустрічного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до фізичної особи-підприємця Корчинського Олексія Анатолійовича про стягнення 159716,56 грн., відмовлено.

В обґрунтування рішення суд з посиланням на ст.ст.11, 509, 714 ЦК України, ст.ст. 173, 174, 275 ГК України, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Кодекс системи розподілу, затверджений Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018 (надалі - КСР) та Кодекс комерційного обліку, затверджений Постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018, докази наявні в матеріалах справи суд дійшов висновку, що вплив РЕЗ за лічильник електричної енергії за наведених обставин є досить умовним, проте жодним достатнім та належним доказом не доведено. Крім того, суд вказав, що проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №18-191 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020 та подану суду спектрограму параметрів випромінювання, дійшов висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме ФОП Корчинським О.А.

За наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту встановлення незаконно діючого пристрою (РЕЗ) та втручання ФОП Корчинського А.І. в роботу засобів вимірювальної техніки, відтак недоведеною є й наявність порушення з боку позивача в електроенергетиці, передбаченого п.п. 5.5.13. ПРРЕЕ, а тому вимоги первісного позову про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському О.А. вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн. є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню. В задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення з ФОП Корчинського А.І. 159716,56 грн збитків та 12376,00 грн витрат пов`язаних з проведенням експертизи слід відмовити.

Не погоджуючись із винесеним рішенням, Акціонерне товариство "Житомиробленерго звернулося із апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 по справі № 906/1214/20 скасувати і постановити нове рішення, яким відмовити у позовних вимогах ФОП Корчинському О.А. Задовольнити позовні вимоги АТ Житомиробленерго у повному обсязі. Стягнути на користь АТ Житомиробленерго витрати пов`язані зі сплатою судового збору при поданні апеляційної скарги та зустрічного позову.

Вважає, шо висновки Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.04.2020 №38/113 не є беззаперечними в даних правовідносинах і несуть рекомендаційний характер і не є обов`язковими до виконання.

Крім того, вважає передчасними та надуманими висновки суду, щодо відхилення експертного дослідження в якості доказу втручання позивачем в роботу лічильника, а факт втручання в роботу лічильника доведеним.

Разом з тим, вказує, що суд проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №18-192 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020 та подану спектрограму параметрів випромінювання, дійшов висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме ФОП Корчинським О.А.

Зауважує, що не погоджується із таким твердженням суду оскільки протокол №18-192 та відомості у ньому зафіксовано у безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 ARP3.1000.IV1.11 заводський №9053657 (що належить ФОП Корчинському О.А.) за адресою виробничої бази Позивача, інші споживачі електричної енергії, які мають засоби комерційного обліку електричної енергії за даною адресою відсутні.

Також зауважує, що у відповідності до договору про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії від 28.12.2018 №1069 укладеного між АТ Житомиробленерго Коростишівського РЕМ, та Фізичною особою-підприємцем Корчинським О.А., у Додатку 3.1 вказано, що встановлено режим роботи електрообладнання підприємства 12 годин 7 днів на тиждень, але не встановлено в який період доби це електрообладнання може працювати, тобто воно може працювати у будь-який період часу що і відбувалося насправді.

Разом з тим, зазначає, якщо уважно провести аналіз нормативно-правових актів, які на час виникнення правовідносин у справі №906/1214/20 втратили свою чинність і тих нормативно-правових актів, які чинні на сьогоднішній день, а саме в частині правовідносин, які виникли між позивачем і відповідачем, то сутність цих правовідносин залишилась незмінною. Отже суд прийшов до невірного висновку щодо обґрунтованості та правильності посилання відповідача на аналогічні обставини що виникли у аналогічних правовідносинах, які відображені у постанові Верховного суду від 14.03.2019 №904/1855/18.

У відзиві на апеляційну скаргу ФОП Корчинський О.А. наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить залишити апеляційну скаргу АТ «Житомиробленерго» без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 по справі №906/1214/20 - без змін.

В судовому засіданні 12.10.2021 представник позивача за первісним позовом заперечив проти задоволення апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду - без змін.

Представник скаржника висловив свою позицію 28.09.2021, але не забезпечив явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду 12.10.2021, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлявся заздалегідь та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та звукозаписом судового засідання 28.09.2021.

Ухвалою суду від 28.09.2021 представникам позивача та відповідача було забезпечено право участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції. При цьому, представник скаржника на вказану годину не вийшов на зв`язок.

Разом з тим, слід зазначити, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву (ч.5 ст.197 ГПК України).

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду інших учасників справи, належним чином та відповідно до законодавства повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, а тому, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

Заслухавши пояснення представника позивача за первісним позовом, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених в рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

29.08.2013 між ВАТ Енергопостачальна компанія Житомиробленерго" (перейменоване - АТ "Житомиробленерго") (постачальник, відповідач за первісним позовом) та ФОП Корчинським Олексієм Анатолійовичем (споживач, позивач за первісним позовом) укладено договір № 1069 про постачання електричної енергії (а.с.9-18), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами (п. 1 договору).

Згідно п.2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 2.2.6. договору передбачено, що споживач зобов`язується забезпечувати безперешкодний допуск працівника постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії (в тому числі до засобів обліку субспоживачів), а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії і умовам розрахунків за цим договором.

Крім того, право доступу постачальника до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії гарантує п.3.1.5 договору.

Відповідно до п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією із сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п. 10.1. договору).

Сторонами у справі погоджено однолінійну схему електропостачання об`єкту - цех по обробці каменю (с. Старосільці, вул. Житомирська, 14/11) (а.с. 19).

Згідно додатку 1 АТ "Житомиробленерго" та ФОП Корчинський О.А. погоджено обсяги постачання електричної енергії (а.с. 23).

У додатку 3.1 договору позивачем та відповідачем визначено перелік об`єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми.

У додатку 8.2 до договору сторонами складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідності сторін.

Відповідно до додатку 11.2 до договору узгоджено сторонами розрахунок технологічних втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання споживача.

17.06.2020 між АТ "Житомиробленерго" (оператор системи/відповідач за первісним позовом) та ФОП Корчинський Олексій Анатолійович (споживач/позивач за первісним позовом) укладено договір №1069 про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (а.с. 25-29).

Цей договір укладено сторонами з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України шляхом приєднання споживача до умов цього договору згідно з заявою-приєднання. Умови договору розроблені відповідно до Закону України "Про ринок електричної енергії" та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), та є однаковими для всіх споживачів.

Згідно п. 2 договору оператор системи надає споживачу послуги з розподілу (передачі) електричної енергії параметри якості якої відповідають показникам, визначеним Кодексом системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 309, та Кодексу систем розподілу, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 310, за об`єктом, технічні параметри якого фіксуються в Паспорті точки розподілу об`єктом споживача, який є Додатком 2 до цього Договору, та в особовому рахунку споживача, облікових базах даних оператора системи.

Як наполягає відповідач за первісним позовом, 5.03.2020 представниками AT Житомиробленерго, здійснено технічну перевірку вузла обліку ФОП Корчинський О.А. за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, село Старосільці, вул. Житомирська 14/11. У зв`язку з відмовою позивача за первісним позовом надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, представниками АТ "Житомиробленерго" 05.03.2020 о 07:30 год. складено акт про не допуск за підписами двох інспекторів та заступника начальника РЕМ (а.с. 105).

05.03.2020 фахівцями Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) та складено відповідний протокол №18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) (протокол №18-191) (а.с. 71), в якому зазначено, що за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці зафіксовано роботу радіовипромінювального пристрою (НДП) з частотою випромінювання 545,587 МГц. Дані про власника НДП або реєстрацію РЕЗ у минулому - відсутні.

В цей же день, 05.03.2020 представниками енергопостачальника у складі: Ковальчука С.В. старшого інспектора ВРРЕЕМ, Невмержицького М.М. начальника ВРРЕЕМ, Щербаня Г.А. старшого інспектора ІАВ, Мондичем Ю.В. інспектором РЕМ проведена перевірка дотримання споживачем - ФОП Корчинським О.А. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: с. Старосільці, Коростишівського району Житомирської області.

За результатами перевірки складено акт про порушення №024341 від 05.03.2020 (а.с. 42-43), в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с.Старосільці Коростишівського району порушив п.5.5.13 пп.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При ввімкненому стані даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію.

Акт про порушення №024341 від 05.03.2020 складений за участю представника споживача (позивача за первісним позовом) та підписаний як представниками перевіряючої організації, так і споживача з отриманням останнім копії акту; в графі зауваження до складено акта споживач зазначив, що з актом не згодний, працівниками РЕС не виявлено жодних пристроїв, які перешкоджають обліку електроенергії. Також в п. 10 акта про порушення №024341 міститься інформація про розгляд акту про порушення буде проводитись засідання 16.04.2020 об 11:00 за вказаною адресою.

До акту про порушення додаються: фотофіксація, відеофіксація, сейф-пакет з лічильником в середині, протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП).

В графі акту №024341 від 05.03.2020 "додаткові відомості" вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і з`ємний характер, також на лицьовій стороні даного вилученого електролічильника явні ознаки, царапини.

14.07.2020 Незалежний інститут судових експертиз складено експертний висновок №9534 від 14.07.2020 (а.с. 51-68), відповідно до якого надані наступні висновки:

1. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання.

2. Будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВИ (НДП) від 05,03.2020р. та спектрограмі па прилад обліку електричної енергії тину NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, відсутні, оскільки конструктивне виконання даного лічильника не передбачає встановлення вбудованого датчика електромагнітного випромінювання.

3. Пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі, може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 та при роботі такого пристрою може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем.

4. Вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі на приладу обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, може відбуватися у вигляді блокування його нормальної роботи.

5. Основні параметри випромінювання пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної, оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі: частота сигналу: 545,176МГц; виміряний рівень сигналу: - 55,72дБм.

6. Прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 не обладнаний вбудованим датчиком, який фіксує зовнішній радіочастотний вплив пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі: (у позначенні типу лічильника відсутнє позначення виконання (С) - наявність вбудованого датчика електромагнітного випромінювання).

15.09.2020 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ, на якій розглядався акт про порушення №024341 від 05.03.2020 та прийнято рішення, оформлене протоколом №16 про нарахування ФОП Корчинському О.А. вартості необлікованої електричної енергії за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0,6 визначено обсяг необлікованої електричної енергії на суму 159716,56 грн. та витрат пов`язаних з проведенням експертизи на суму 12376,00гр (а.с. 74).

15.09.2020 Коростишівський РЕМ за вих. №10 направив на адресу ФОП Корчинського О.А. претензію з проханням відшкодувати завдані збитки (за необліковану електроенергію) по акту порушення ПРРЕЕ №024341 від 05.03.2020 на суму 159716,56 грн. до претензії АТ "Житомиробленерго" додано рахунок на відшкодування завданих збитків №7740 від 15.09.2020 (а.с. 76) та рахунок на відшкодування витрат пов`язаних з проведенням експертизи №3 від 15.09.2020 (а.с. 77).

Позивач за первісним позовом, вважаючи акт про порушення №024341 від 05.03.2020 та рішення, оформлене протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування вартості необлікованої електричної енергії таким, що ґрунтується на припущеннях, звернувся до суду з первісним позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом №16 від 15.09.2020.

Відповідач за первісним позовом, вважаючи свої дії такими, що відповідають законодавству, в свою чергу звернувся до суду з зустрічним позовом про стягнення вартості не облікованої електричної енергії в сумі 159716,56 грн.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 п. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Статтями 11 Цивільного кодексу України та 174 Господарського кодексу України унормовано, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Стаття 627 ЦК України закріплює свободу договору, тобто відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

З положень ст. 509 ЦК України та ст. 173 ГК України слідує, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Статтею 714 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання. До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами.

За приписом ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Крім того, правовідносини у сфері електроенергетики регулюються Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14.03.2018 №312 (далі - ПРРЕЕ, НКРЕКП), Кодекс системи розподілу, затверджений Постановою НКРЕКП №310 від 14.03.2018 (надалі - КСР) та Кодекс комерційного обліку, затверджений Постановою НКРЕКП №311 від 14.03.2018 (надалі - ККО) зі змінами.

Пунктом 2 Постанови НКРЕКП "Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії" №312 від 14.03.2018 передбачено, що укладення договорів між споживачами та іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії відповідно до вимог Правил здійснюється шляхом приєднання споживачів до публічних договорів приєднання (договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідних договорів про постачання електричної енергії) на умовах чинних договорів про постачання електричної енергії та про користування електричною енергією, укладених з відповідними постачальниками електричної енергії за регульованим тарифом, шляхом подання заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку до цієї постанови.

Згідно підпунктів 5, 6, 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Згідно п. 1.1.2 ПРРЕЕ, не облікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ встановлено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Згідно п. 8.4.8 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Як встановлено судами та вказано вище, представниками оператора системи було встановлено дії споживача, які полягають у не забезпеченні власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії вимогам нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники.

При цьому, в графі акту №024341 від 05.03.2020 "додаткові відомості" вказано, що під час контрольного огляду виявити дане порушення неможливо, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і з`ємний характер, також на лицьовій стороні даного вилученого електролічильника явні ознаки, царапини.

АТ "Житомиробленерго" у якості доказів, що підтверджують втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії послалось на надані до матеріалів справи висновок експерта №9534 від 14.07.2020 ТзОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами проведення електротехнічного дослідження засобу обліку - лічильника електричної енергії NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 щодо виявлення за адресою: с. Старосільці Коростишівського району роботи радіовипромінювального пристрою (НДП), що працює на частоті 545,176 МГц в безпосередній близькості від електролічильника споживача за вищевказаною адресою, а також протокол інструментальної оцінки № 18-192 характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020, складений Житомирським обласним відділом Подільської філії Українського Державного центру радіочастот та спектрограму параметрів випромінювання РЕЗ, ВП (НДП).

При проведенні інструментального та органолептичного дослідження судовий експерт використовував РЕЗ з найближчим значенням частоти вихідного сигналу (546,033 МГц) встановив експериментальним шляхом, що при розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицьової частини прозорої кришки лічильника, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся на протязі всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстань більше 9см через певний час при роботі пристрою.

Так, експертним дослідженням встановлено слідуюче:

1. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання.

2. Будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВИ (НДП) від 05,03.2020р. та спектрограмі па прилад обліку електричної енергії тину NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, відсутні, оскільки конструктивне виконання даного лічильника не передбачає встановлення вбудованого датчика електромагнітного випромінювання.

3. Пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі, може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу N1K 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 та при роботі такого пристрою може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем.

4. Вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі на приладу обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657, може відбуватися у вигляді блокування його нормальної роботи.

5. Основні параметри випромінювання пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної, оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020р. та спектрограмі: частота сигналу: 545,176МГц; виміряний рівень сигналу: - 55,72дБм.

6. Прилад обліку електричної енергії типу NIK 2303 ARP3.1000.M.11 зав. №9053657 не обладнаний вбудованим датчиком, який фіксує зовнішній радіочастотний вплив пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №18-192 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДГІ) від 05.03.2020р. та спектрограмі: (у позначенні типу лічильника відсутнє позначення виконання (С) - наявність вбудованого датчика електромагнітного випромінювання).

При цьому колегія суддів зауважує, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.04.2020 №38/113, сектор НКРЕКП розглянувши звернення ФОП Корчинський О.А., дійшла висновку про те, що проведення експертного дослідження самого лічильника електричної енергії є недоцільним та підтвердити факт втручання споживачем у роботу лічильника електричної енергії шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням неможливо. Враховуючи зазначене, АТ "Житомиробленерго" не має підстав для застосування положень глави 8.4. розділу VIII ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту №024341.

Слід відмітити, що висновки Нацкомісії в даному питанні не застосовано судом як правову позицію, а опосередковано прийнято до уваги. Тому доводи скаржника про їх рекомендаційний характер та не обов`язковість виконання не спростовують позиції суду.

Стосовно протоколу інструментальної оцінки № 18-192 характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020, складеного Житомирським обласним відділом Подільської філії Українського Державного центру радіочастот та спектрограми параметрів випромінювання РЕЗ, ВП (НДП), як доказу фіксації дії незаконно діючого радіоелектронного засобу на території споживача, на який посилається товариство, судом зазначається, що в силу ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та його філії здійснює, зокрема, такі види діяльності: здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад. Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 № 829/14096 передбачено, що за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною у додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (пункт 4.4. вказаного Порядку). Згідно п. 12 та 1.3. вказаного Порядку, РЧР радіочастотний ресурс, ВП випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів. У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП, УДЦР/філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення НДП), складає протокол інструментальної оцінки характеристики виявленого НДП за формою, наведеною в додатку.

У протоколі № 18-191 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020, підписаному провідним інженером Пєєвим С.Г та начальником відділу Яновичем В.В., наведені такі відомості: - засоби технічного радіоконтролю: аналізатор спектра Anritsu MS2720T (свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 26-02/0589 від 31 жовтня 2019р); антена R&H НЕ-300; - місце радіоконтролю: Житомирська область, Коростишівський район, с.Старосільці; - дата первинного виявлення роботи НДП 05.03.2020; - дата повторного виявлення роботи НДП (відомості відсутні); - координати НДП ПШ 50ґ23'41.45. СД 28ґ58'38.95; - ідентифікатор (позивний, код) РЕЗ: без позитивного (немодульований сигнал); - частота випромінювання (МГц) - 545,176; - ширина смуги частоти випромінювання (МГц) - (відомості відсутні); - рівень сигналу (дБм) - 55,72; - радіотехнологія, до якої належить НДП: УКХ генератор.

Крім того, слід зазначити, що при проведенні інструментального та органолептичного дослідження судовий експерт використовував РЕЗ з найближчим значенням частоти вихідного сигналу (546,033 МГц) встановив експериментальним шляхом, що при розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицьової частини прозорої кришки лічильника, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся на протязі всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстань більше 9см через певний час при роботі пристрою.

Разом з тим, проаналізувавши відомості, зафіксовані в протоколі №18-192 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020 та подану суду спектрограму параметрів випромінювання, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що останні не доводять впливу РЕЗ на лічильник електричної енергії за наведених експертом умов та вчинення такого порушення саме ФОП Корчинським О.А.

Крім того, як вірно вказано місцевим господарським судом, не знайшли свого підтвердження доводи АТ "Житомиробленерго" про те, що ФОП Корчинський О.А. відмовився надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, про що складено акт про не допуск від 05.03.2020 о 7 год.30 хв., оскільки відповідно до пункту 19 Правил внутрішнього трудового розпорядку "ФОП Корчинський О.А.." час початку роботи підприємства розпочинається о 08:00 год. Посилання відповідача за первісним позовом, що звуки, зафіксовані на відеозаписі підтверджують те, що підприємство працювало ґрунтується лише на припущеннях, тому не приймається судом до уваги.

Посилання скаржника на висновки Верховного Суду, які викладено у постанові від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18 з аналогічними правовідносинами, колегія суддів вважає підставно відхиленими місцевим господарським судом. Разом з цим судовою колегією відмічається, що у вказаній аналогічній справі докази свідчили про фіксування явних ознак втручання в прилад обліку, а саме - наявності отворів з лицьової сторони та верхньої частини шафи електролічильника. Однак в даному спорі жодних слідів встановлення незаконного радіочастотного приладу не було виявлено.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем за первісним позовом не доведено факту встановлення незаконно діючого пристрою (РЕЗ) та втручання ФОП Корчинського О.А. в роботу засобів вимірювальної техніки, відтак недоведеною є й наявність порушення з боку позивача в електроенергетиці, передбаченого п.п. 5.5.13. ПРРЕЕ, а тому вимоги первісного позову про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом №16 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському О.А. вартості необлікованої електричної енергії в розмірі 159716,56 грн є обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, а в задоволенні вимог зустрічного позову про стягнення з ФОП Корчинського О.А. 159716,56 грн збитків та 12376,00 грн витрат пов`язаних з проведенням експертизи слід відмовити.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.2021 у справі №906/1214/20 прийняте з повним з`ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Крім того, у зв`язку із відмовою в задоволенні апеляційних скарг, судові витрати визначені ст. 129 ГПК України, залишаються за скаржниками.

Про оформлення повного тексту постанови протягом десяти днів в порядку ч. 6 ст. 233 ГПК України учасникам спору повідомлено під час оголошення вступної та резолютивної частини постанови.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 01.06.21 у справі № 906/1214/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 01.06.21 у справі №906/1214/20 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №906/1214/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "25" жовтня 2021 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.