Р І Ш Е Н Н Я
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Господарський суд Харківської області 21 жовтня 2021 року м. Харків
справа № 922/3149/21
склад суду:суддя Прохоров С.А.
секретар судового засідання:Яковенко Ю.В.

розглянувши в загальному позовному провадженні справу

за позовом Керівника Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228-ж) в інтересах держави, в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.)
до 1 відповідача - Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) , 2 відповідача - Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 85, ) третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні 2 відповідача - Акціонерне товариство "Харківобленерго" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, )
про визнання недійсним рішення та визнання недійсним договору
за участю представників:
прокурора Альоша В.В. (посвідчення №062395 від 06.04.2021)
позивача не з`явився
першого відповідача Бочарнікова К.О. (довіреність №40/05-33-4675 від 30.12.2020)
другого відповідача Позднякова І.О. (довіреність №51 від 24.12.2020)
3-ї особи Конопля О.М. (довіреність №01-46/69 від 04.01.2021)

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Керівник Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил звернувся до господарського суду Харківської області з позовом в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та до ДПЗД Укрінтеренерго в якому просить суд:
- Визнати недійсним рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України щодо застосування переговорної процедури закупівлі UА-2021-05-06-003613-b.
- Визнати договір № 44/КЕС-2021 від 18.05.2021, укладений між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України та ДПЗД Укрінтеренерго, недійсним.
В обґрунтування своїх вимог, прокурор вказує, що опрацюванням інформації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель системи Prozorro встановлено, що 07.05.2021 Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - державний замовник) яка відноситься до категорії замовників, що здійснюють закупівлі для потреб оборони, проведено переговорну процедуру закупівлі (UA-2021-05-06-003613-b), за результатами якої 18.05.2021 між державним замовником та ДПЗД Укрінтеренерго укладено договір № 44/КЕС-2021 про постачання електричної енергії постачальником останньої надії (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія). Ціна договору склала 673 828,19 гривень.
У ході вивчення вищевказаної закупівлі встановлено порушення ст. ст. 2, 40 Закону України Про публічні закупівлі, ст. ст. 2, 3, 16, 24, 25 Про оборонні закупівлі. Державним замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав, передбачених пунктом 1 частини другої етапі 40 Закону України Про публічні закупівлі.
Проведення закупівлі державним замовником у формі переговорної процедури, в якій було проведено закупівлю UА-2021-05-06-003613-b Законом України Про оборонні закупівлі не передбачено.
Згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель системи Ргоzогго, очікувана вартість закупівлі UА-2021-05-06-003613-b з постачання електричної енергії постачальником останньої надії, складає 673 828.19 грн.
При цьому, публікації англійською мовою, всупереч вимогам ст. 25 Закону України Про оборонні закупівлі, закупівля не містить.
Невиконання зазначених умов позбавило можливості участі у тендері іноземні організації, що є порушенням принципу відкритості та прозорості державних закупівель.
Підставами для представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Державної аудиторської служби України зазначає, що інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних асигнувань та призначень, своєчасному поверненню безпідставно використаних бюджетних коштів.
Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає у потенційно неефективному використанні бюджетних коштів через відсутність конкуренції серед учасників, а також відсутність максимальної економії та ефективності. Зокрема, замовником внаслідок порушення процедури закупівлі позбавлено інших учасників можливості надати свої пропозиції для участі у тендері, а також втрачено можливість максимально зекономити бюджетні кошти.
Такі дії створюють загрозу економічній безпеці держави, порушують порядок використання бюджетних коштів та можуть призвести до неможливості виконання завдань держави.
Нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що Харківська спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил, опрацюванням відомостей з електронної системи закупівель Prozorro встановила, що 27.05.2021 Північно-східним офісом Держаудитслужби в електронній системі опубліковано рішення про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, а 28.05.2021 опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі. Згідно з висновком, встановлено порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та порушення п. 1 ч. 2 ст. 40 Закону України Про публічні закупівлі щодо застосування Замовником переговорної процедури без наявності умов, визначених цією нормою Закону. Замовнику надано час для усунення виявлених порушень. На виконання вимог Північно-східного офісу Держаудитслужби порушення Закону України Про публічні закупівлі не усунуто.
Північно-східним офісом Держаудитслужби, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, листом повідомлено органи прокуратури про те, що категорію спорів, у яких орган державного фінансового контролю може бути безпосередньо позивачем (діяти в інтересах держави), визначено пунктом 10 статті 10 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні. Аналогічний припис містить абзац 3 підпункту 9 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року. Право щодо оскарження у судовому порядку результатів проведеної процедури закупівлі Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні не визначено.
У зв`язку з цим, на теперішній час дана закупівля залишається поза увагою уповноваженого органу фінансового контролю, враховуючи, що строк виконання договору визначено до повного виконання зобов`язань, створюється загроза того, бюджетні кошти будуть незаконно витрачені.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.08.2021, для розгляду справи було визначено суддю Прохорова С.А.

Ухвалою суду від 10.08.2021 було відкрито провадження по справі, призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження та розпочато підготовче провадження.

25.08.2021 ВЧ НОМЕР_1 НГУ надано відзив на позовну заяву прокурора вх. №19695, в якому перший відповідач заперечує проти позову, зазначаючи, що по завершенню періоду відведеного для подання тендерних пропозицій, дані відкриті торги системою електронних закупівель були автоматично переведені в статус Торги не відбулись з огляду на відсутність достатньої кількості поданих тендерних пропозицій - подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій.
Відповідно до статті 3 Бюджетного кодексу України, бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Відтак, діючий у Замовника договір на постачання електроенергії на 2020 рік, втратив свою чинність з 01 січня 2021 року.
Перший відповідач, як замовник на початок бюджетного періоду 2021 року не маючи укладеного контракту на постачання електричної енергії, з незалежних від нього обставин, був автоматично переведений на постачальника останньої надії.
Також, перший відповідач вказує, що помилки, на які вказує прокурор віднесено до формальної помилки, що кореспондується з пунктом 2 Переліку формальних помилок, що затверджено Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року - Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції ....
Також, зазначає, що здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором не представляється можливим - у зв`язку з виконанням бюджетного фінансового зобов`язання за договором про постачання електричної енергії постачальником останньої надії № 44/КЕС-2021 від 18.05.2021 року.
З питань не виконання вимог Закону України Про оборонні закупівлі та не застосування одного із видів закупівлі під час укладання договору №44/КЕС- 2021 від 18.05.2021 року про закупівлю електричної енергії, військова частина НОМЕР_1 також не погоджується. Зазначає, що під час укладення договору №44/КЕС-2021 від 18.05.2021 року про закупівлю електричної енергії, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України діяла відповідно до вимог Законів України Про публічні закупівлі та Про оборонні закупівлі, а порушень вимог чинного законодавства під час укладання договору не допущено, істотної шкоди інтересам держави не завдано.

27.08.2021 позивачем надані пояснення по справі вх. №19907, відповідно до яких він підтримує позовні вимоги прокурора, зазначаючи, що Замовником неправомірно застосовано переговорну процедуру закупівлі, оскільки документально не підтверджено та не обґрунтовано наявність підстав, передбачених пунктом 1 частини другої статті 40 Закону.

30.08.2021 другим відповідачем подано клопотання про залучення до участі у справі АТ "Харківобленерго" в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.
Ухвалою суду від 30.08.2021 було задоволено клопотання другого відповідача та залучено до участі у справі АТ "Харківобленерго" в якості третьої особи, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору.

30.08.2021 другим відповідачем надано відзив на позовну заяву вх. №20037, в якому просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування своїх заперечень, ДП ЗЕД "Укрінтеренерго" вказує, що за січень 2021 року Відповідачем 1 було спожито 164 204 кВт*год, загальна вартість якої становить 673 828,19 грн. Станом на сьогоднішній день, борг Відповідача 1 перед ДПЗД Укрінтеренерго за січень 2021 складає 673 828,19 грн. При визнанні договору недійсним неможливо буде застосувати наслідки недійсності правочину, оскільки, виробники виробляють рівно стільки електричної енергії скільки споживають споживачі. Відповідно, електропостачальник, яким є ДПЗД Укрінтеренерго. може придбати електричної енергії у ПрАТ НЕК Укренерго рівно стільки скільки спожили споживачі постачальника останньої надії.

Позивач надав відповідь на відзив на позовну заяву вх. №20273 від 01.09.2021 в якій підтримує позов прокурора з підстав, зазначених й в пояснення по справі вх. №19907.

Третьою особою надані пояснення по справі вх. №21966 від 20.09.2021 в яких зазначає, що відповідно до Розпорядження КМУ від 12.12.2018 № 1023-р Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності Укрінтеренерго визначено на території України постачальником останньої надії з 1 січня 2019р. до 31 грудня 2021р.
Враховуючи приписи чинного законодавства, АТ Харківобленерго листом від 31.12.2020 № 06-56к/04-8684 надано ДПЗД Укрінтеренерго повідомлення оператора систем розподілу про споживачів, постачання електричної енергії яким здійснюється постачальником останньої надії (ДПЗД Укрінтеренерго), зокрема Військова частина НОМЕР_1 . За період постачання електричної енергії споживачу Військова частина НОМЕР_1 постачальником останньої надії з 01.01.2021 по 31.01.2021 фактичний корисний відпуск електроенергії по ТКОЕЕ склав 164204 кВт.год.

Ухвалою суду від 20.09.2021 було закрито підготовче провадження у справі та призначено розгляд справи по суті.

В ході розгляду даної справи господарським судом Харківської області, у відповідності до ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строків, встановлених ГПК України.
В ході розгляду даної справи судом було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи - у відповідності до приписів ст. 210 ГПК України, а також з урахуванням положень ч. 2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.
Присутні в судовому засіданні представники сторін погодилися з тим, що судом досліджено всі докази, які надано сторонами у відповідності до ст. 74 ГПК України.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.
У судовому засіданні 13.10.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

З`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно та повно дослідивши надані учасниками судового процесу докази, судом було встановлено наступне.

07.05.2021 військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України (далі - державний замовник) яка відноситься до категорії замовників, що здійснюють закупівлі для потреб оборони, проведено переговорну процедуру закупівлі (UA-2021-05-06-003613-b), за результатами якої 18.05.2021 між державним замовником та ДПЗД «Укрінтеренерго» укладено договір № 44/КЕС-2021 про постачання електричної енергії постачальником останньої надії (ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія). Ціна договору склала 673 828,19 гривень.

Військова частина НОМЕР_1 (перший відповідач) під час здійснення публічних закупівель є замовником згідно пункту 1 частини 1 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII року зі змінами.

Для організації та проведення процедур закупівель Замовником утворено тендерний комітет з метою визначення правового статусу, загальних організаційних та процедурних засад діяльності тендерного комітету, затверджено Положення про тендерний комітет військової частини НОМЕР_1 (надалі - Положення ТК), яке є ідентичним до примірного положення про тендерний комітет, що затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016 року.

Отже, як і всі споживачі електричної енергії, Замовник також має потребу в закупівлі відповідного товару.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до положень Закону України "Про публічні закупівлі" та листа роз`яснення Мінекономіки № 3304-04/54160-06 від 03.09.2020 року «Щодо планування закупівель», військовою частиною НОМЕР_1 було оголошено проведення перших відкритих торгів на закупівлю електричної енергії з потребою на 2021 рік 28 листопада 2020 року, ідентифікатор вказаної закупівлі UA-2020-11-28- 000035-с.

По завершенню періоду відведеного для подання тендерних пропозицій, дані відкриті торги системою електронних закупівель були автоматично переведені в статус «Торги не відбулись» з огляду на відсутність достатньої кількості поданих тендерних пропозицій - «подання для участі в торгах менше двох тендерних пропозицій».

Підтвердженням даних обставин є сформований 14 грудня 2020 року Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-11-28-000035-с.

Надалі, Замовником, було повторне (друге) оголошення про початок проведення відкритих торгів за предметом: код ДК 021:2015 (CPV) -09310000-5 Електрична енергія Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: код 09310000-5 Електрична енергія, яке було оприлюднено в системі електронних закупівель 15 грудня 2020 року (ідентифікатор UА-2020-12-15-007148-b). Враховуючи положення частини З статті 20 Закону, кінцевий строк подання тендерних пропозицій Замовником було встановлено 04 січня 2021 16 год. 00 хв., включно зі святковими та вихідними днями.

Відповідно до статті 3 Бюджетного кодексу України, бюджетний період для всіх бюджетів, що складають бюджетну систему України, становить один календарний рік, який починається 1 січня кожного року і закінчується 31 грудня того ж року. Відтак, діючий у Замовника договір на постачання електроенергії на 2020 рік, втратив свою чинність з 01 січня 2021 року.

Згідно частини першої статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» (далі Закон № 2019-VIII) та підпункту 4 пункту 3.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затвердженні Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018 року (далі - Правила), встановлено, що постачальник «останньої надії» надає послуги з постачання електричної енергії споживачам зокрема у разі необрання споживачем електропостачальника, зокрема після розірвання (припинення) договору з попереднім електропостачальником.

Згідно ч.8 ст. 64 Закону № 2019-VІІІ встановлено, що постачальник "останньої надії" здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником.

Договір постачання електричної енергії між постачальником "останньої надії" і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу.

Разом з тим, другі оголошенні відкриті торги згідно ідентифікатора UА- 2020-12-15-007148-b, також були переведені системою в статус «Торги не відбулись» з огляду на відсутність достатньої кількості поданих тендерних пропозицій. Звіт про результати проведення процедури закупівлі UА- 2020-12-15-007148-b було оприлюднено 04 січня 2021 року.

Отже, Замовник на початок бюджетного періоду 2021 року, не маючи укладеного контракту на постачання електричної енергії, з незалежних від нього обставин, був автоматично переведений на постачальника «останньої надії».

Проведення переговорної закупівлі з підстави передбаченої п.1, ч.2, ст.40 ЗУ "Про публічні закупівлі" на придбання електричної енергії на 2021 рік, починаючи з 06 січня 2021 року зайняло 27 календарних днів від початку планування закупівлі та пошуку постачальника до моменту укладання договору про закупівлю, що не суперечить положенням Закону.

Дані обставини підтверджуються інформацією та документами оприлюдненими в системі електронних закупівель згідно процедури закупівлі з ідентифікатором UА-2021-01-06-000839-а.

Відтак, враховуючи вище наведені обставини Замовник обґрунтував безакцентне прийняття умов договору про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», що відповідає пункту 1.2.9. Правил.

Оскільки, потреба в споживанні електричної енергії за період з 01.01.2021 року по 31.01.2021 року згідно тарифу постачальника «останньої надії» склала 673 828,19 грн. Замовник, враховуючи вимоги Закону провів переговорну процедуру закупівлі згідно аб.6, п.2, ч.2, ст.40 - «укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії».

АТ «Харківобленерго», як оператор системи розподілу, листом від 31.12.2020 № 06-56к/04-8684 повідомило ДПЗД «Укрінтеренерго», як постачальника «останньої надії» про перелік споживачів, яким буде здійснюватися постачання електричної енергії у січні 2021 року.

ДПЗД «Укрінтеренерго», як постачальник «останньої надії», листом від 01.01.2021 № 44/09-0002701/пон повідомило Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України про початок постачання електричної енергії з 30.12.2020 та надано рахунок для сплати за січень 2021 року.

Постачання ДПЗД «Укрінтеренерго» електричної енергії Відповідачу 1 здійснюється протягом строку, визначеного п. 1.1.2. Правил роздрібного ринку електричної енергії, що затверджені Постановою НКРЕКП від 14.03.2018 № 312, тобто на термін до 90 календарних днів.

Відповідно до ст. 64 Закону України «Про ринок електричної енергії», яка кореспондується з умовами, що зазначені в Додатку 1 «Комерційна пропозиція № 2» до Договору, Договір вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу у перший день, наступний за останнім днем постачання електричної енергії попереднім електропостачальником, та діє в частині здійснення розрахунків між Сторонами до повного їх здійснення, а в частині постачання електричної енергії його дія не може перевищувати 90 календарних днів.

Положеннями статті 64 Закону України «Про ринок електричної енергії» встановлено, що постачальник «останньої надії» здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному Правилами, на умовах типового договору постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», що затверджується Регулятором (НКРЕКП), та є публічним договором приєднання. Договір регулює порядок та умови продовження постачання електричної енергії постачальником «останньої надії» споживачу, у разі, якщо обраний споживачем електропостачальник не спроможний постачати електричну енергію, до моменту обрання споживачем нового електропостачальника або до припинення у передбачених чинним законодавством чи Договором випадках та є укладеним сторонами, керуючись статтями 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України з початку фактичного постачання електричної енергії споживачу (пунктом 3.4.4 Правил).

Відповідно до пункту 3.4.4 Правил роздрібного ринку електричної енергії:

3.4.4. Постачальник «останньої надії» здійснює постачання з моменту припинення постачання електричної енергії попереднім електропостачальником. Договір постачання електричної енергії між постачальником «останньої надії» і споживачем вважається укладеним з початку фактичного постачання електричної енергії такому споживачу. У цьому випадку покази засобу вимірювання визначаються постачальником послуг комерційного обліку на дату початку фактичного постачання електричної енергії в порядку, встановленому Кодексом комерційного обліку.

Постачальник «останньої надії» постачає електричну енергію споживачу протягом строку, який не може перевищувати 90 днів. Після завершення зазначеного строку постачальник «останньої надії» припиняє електропостачання споживачу. Якщо споживач постачальника «останньої надії» не уклав договір із новим електропостачальником по закінченню терміну договору про постачання електричної енергії постачальником «останньої надії», розподіл та постачання електричної енергії такому споживачу припиняється шляхом здійснення відключення електроустановки такого споживача.

Згідно з п. 2.1. Договору (предмет Договору) - Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує Постачальнику вартість спожитої (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору, що зазначені в Додатку 1 до Договору (комерційна пропозиція).

Положеннями пункту 3.1.6. розділу III Правил встановлено, що постачання електричної енергії споживачу на роздрібному ринку здійснюється за умови відсутності простроченої заборгованості за договорами про постачання електричної енергії або про надання послуг системи розподілу/передачі.

Дані про обсяг спожитої електричної енергії відповідачем підтверджуються також звітом AT «Харківобленерго» (ОCP) щодо Фактичного відпуску електричної енергії за точками комерційного обліку (площадками вимірювання споживачів постачальника «останньої надії» ДПЗД «Укрінтеренерго» січень 2021.

За січень 2021 року Відповідачем 1 було спожито 164 204 кВт*год, загальна вартість якої становить 673 828,19 грн.

Щодо не виконання вимог Закону України «Про оборонні закупівлі» та не застосування одного із видів закупівлі під час укладання договору №44/КЕС- 2021 від 18.05.2021 року про закупівлю електричної енергії, суд зазначає наступне.

Дійсно 01.01.2021 набрав чинності та почав свою дію Закон України «Про оборонні закупівлі», який визначає загальні правові засади планування, порядок формування обсягів та особливостей здійснення закупівель товарів, робіт і послуг оборонного призначення для забезпечення потреб сектору безпеки і оборони, а також інших товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб безпеки і оборони, а також порядок здійснення державного і демократичного цивільного контролю у сфері оборонних закупівель. Вказаний закон є спеціальним законом у сфері закупівель та підлягає застосуванню відповідними суб`єктами господарювання.

Відповідно до п.10 ч.І ст. 1 Закон України «Про оборонні закупівлі», державними замовниками у сфері оборони є визначені Кабінетом Міністрів України центральні органи виконавчої влади, інші державні органи, військові формування, утворені відповідно до законів України.

Перелік державних замовників у сфері оборони (далі - державних замовників) визначений Постановою Кабінету Міністрів України від 3 березня 2021 року № 363 «Питання оборонних закупівель», відповідно до п.2 якої Міністерство оборони визначено головним органом у сфері здійснення оборонних закупівель, Національну гвардію наряду з іншими державними органами включено до переліку державних замовників.

Військова частина 3005 входить до складу Національної гвардії України, вказаний суб`єкт господарювання є державним замовником у сфері оборони та під час проведення закупівель повинен керуватись нормами Закону України «Про оборонні закупівлі».

Відповідно до ч.2 ст. 2 Закону України «Про оборонні закупівлі», закупівля товарів, робіт і послуг здійснюється державними замовниками відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом.

Статтею 16 Закону України «Про оборонні закупівлі» визначено види закупівель у вказаній сфері.

З аналізу норм Закону України «Про оборонні закупівлі» у випадку проведення закупівель з постачання електричної енергії військовою частиною НОМЕР_1 було застосовано один з передбачених вище видів закупівель, зокрема переговорна процедура, під час якої було проведено закупівлю електричної енергії за ідентифікатором UA-2021-05-06-003613-b.

Проте, як зазначає, відповідач, та, що підтверджується поданими суду доказами, під час публікації даної закупівлі в системі «Ргоzогго» було допущено технічну помилку та підставою застосування переговорної процедури замість аб.6, п.2, ч.2, ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» було помилково обрано п.1, ч.2, ст.40 Закону, яка була помічена лише після публікації договору про постачання електричної енергії постачальником останньої надії № 44/КЕС- 2021 від 18.05.2021 року та формуванні системою Звіту про результати проведення процедури закупівлі UА-2021-05-06-003613-b.

Тому, враховуючи відсутність технічної можливості електронної системи закупівель, щодо усунення даної невідповідності після завершення процедури закупівлі, її було віднесено до формальної помилки, що кореспондується з пунктом 2 Переліку формальних помилок, що затверджено Наказ Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року - «Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції ...», оскільки, всі супровідні документи даної процедури закупівлі, а саме:

- протокол №33 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг від 06.05.2021 року;

- протокол №34 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг від 07.05.2021 року,

містять умови застосування переговорної процедури закупівлі: абзац 6 пункт 2 частини 2 статті 40 Закону - укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Разом з тим, враховуючи позицію Державної казначейської служби України згідно листа №24-10-08/21940 від 11.12.2019 року «Щодо контролю за дотриманням бюджетного законодавства у сфері закупівель» та враховуючи положення про тендерний комітет військової частини НОМЕР_1 НГУ, прийнято рішення про віднесення даних неточностей до формальної помилки, про що надано до матеріалів справи копію Протоколу №37 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг від 21.05.2021 року.

Вказане рішення про віднесення даних неточностей до формальної помилки (Протоколу №37 засідання тендерного комітету військової частини НОМЕР_1 НГУ з питань закупівель товарів, робіт і послуг від 21.05.2021 року) прокурором не оспарюється, воно не визнано недійсним та не скасовано.

Таким чином, суд дійшов висновку, що під час укладення договору №44/КЕС-2021 від 18.05.2021 року про закупівлю електричної енергії, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України діяла відповідно до вимог Законів України «Про публічні закупівлі» та «Про оборонні закупівлі».

Щодо відсутності публікації оголошень від 28.11.2020 та від 15.12.2021 на англійські мові, суд не приймає до уваги посилання прокурора, оскільки останнім не було обґрунтовано які саме іноземні компанію могли приймати участь в торгах.

Так, згідно п. 2 ч. 2 ст. 40 Закону замовник має право як виняток застосувати переговорну процедуру закупівлі у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, в наслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи. Правові, економічні та організаційні засади функціонування ринку електричної енергії, відносини, пов`язані з виробництвом, передачею, розподілом, купівлею-продажем, постачанням електричної енергії для забезпечення надійного та безпечного постачання електричної енергії споживачам з урахуванням інтересів споживачів, розвитку ринкових відносин, мінімізації витрат на постачання електричної енергії та мінімізації негативного впливу на навколишнє природне середовище визначає Закон України «Про ринок електричної енергії».

Відповідно до абзацу 16 пункту 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» тимчасово, на період з 1 січня 2019 року по 31 грудня 2020 року, універсальні послуги, крім побутових та малих не побутових споживачів, надаються постачальником таких послуг також бюджетним установам незалежно від розміру договірної потужності та іншим споживачам, електроустановки яких приєднані до електричних мереж з договірною потужністю 150кВт, поширюються всі права та обов`язки, передбачені Законом України «Про ринок електричної енергії» для малих не побутових споживачів щодо отримання універсальних послуг, передбачених статтею 63 цього Закону.

Стаття 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначає засади діяльності постачальника універсальних послуг.

Відповідно до частини 2 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» у межах території здійснення діяльності одного постачальника універсальних послуг не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг (абз. 4).

Частиною 4 статті 63 Закону України «Про ринок електричної енергії» визначено, що постачальник універсальних послуг здійснює постачання електричної енергії у порядку, визначеному правилами роздрібного ринку, та на умовах договору постачання універсальних послуг.

Відповідно до абзацу 2 пункту 3.1.1 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Постанова НКРЕКП 14.03.2018 №312, місцем провадження господарської діяльності електропостачальника є територія України, крім постачальників універсальної послуги та постачальників «останньої надії», для яких місцем провадження господарської діяльності є територія, визначена в умовах конкурсу, проведеного у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

У межах території діяльності одного постачальника універсальних послуг або постачальника «останньої надії» не допускається здійснення діяльності іншими постачальниками універсальних послуг або постачальниками «останньої надії» відповідно.

Абзацами 2, 4 пункту 13 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок електричної енергії» передбачено, що з метою забезпечення надійного та безперервного постачання електричної енергії побутовим та малим не побутовим споживачам відокремлення оператора системи розподілу, кількість приєднаних споживачів до системи розподілу якого перевищує 100 тисяч, здійснюється з урахуванням вимог цього пункту, а саме: упродовж 4-х років з 1 січня 2019 року таких електропостачальник, який отримав ліцензію на провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії виконує функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території, яка визначається як область, міста Київ та Севастополь, Автономна Республіка Крим, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими ( локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання.

Відповідно до інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, оприлюдненої на офіційному веб-сайті НКРЕКП за посиланням http://www.nerc.gov.ua/?news=7842, станом на 1 серпня 2018 року на виконання Закону України «Про ринок електричної енергії» вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання було створено відповідні суб`єкти господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та які упродовж двох років виконують функції постачальника універсальних послуг на закріпленій території.

Про результати моніторингу виконання вертикально інтегрованими суб`єктами господарювання вимог пункту 13 розподілу ХVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо створення відповідних суб`єктів господарювання, які отримали ліцензії з постачання електричної енергії споживачу, відповідно до вимог постанови НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, НКРЕКП було повідомлено Кабінет Міністрів України листом від 17.08.2018 № 7034/21.1/7-18. Згідно з переліком суб`єктів господарювання, створених у результаті здійснення заходів з відокремлення, функцію постачальника універсальних послуг на території Харківської області (закріплена територія, на якій до відокремлення провадив свою діяльність з передачі електричної енергії місцевими (локальними) електричними мережами та постачання електричної енергії за регульованим тарифом вертикально інтегрований суб`єкт господарювання АТ «ХАРКІВОБЛЕНЕРГО») покладено на ПрАТ «Харківенергозбут».

Стосовно визнання договору на поставку електричної енергії недійсним, слід зазначити наступне.

Згідно зі статтею 217 ЦК України правочин не може бути визнаний недійсним у цілому, якщо закону не відповідають лише його окремі частини й обставини справи свідчать про те, що він був би вчинений і без включення недійсної частини. У цьому разі відповідно до статті 217 ЦК України суд може визнати недійсною частину правочину, з`ясувавши думку сторін правочину. Якщо у недійсній частині правочин був виконаний однією зі сторін, суд визначає наслідки його недійсності залежно від підстав, з яких він визнаний недійсним.

Згідно зі статтями 16, 203, 215 ЦК для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорювання правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду. Таке розуміння визнання правочину недійсним як способу захисту є усталеним у судовій практиці.

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення - відшкодувати вартість того, що одержано. Якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини (стаття 217 ЦК України).

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 5 вересня 2019 року у справі № 638/2304/17 зроблено висновок, що "недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим".

Електрична енергія це енергія, що виробляється на об`єктах електроенергетики і є товаром, призначеним для купівлі-продажу.

Особливістю зазначеного товару від більшості товарів є те, електричної енергії виробляється рівно стільки скільки споживають споживачі. Відповідно, електропостачальник, яким є ДПЗД «Укрінтеренерго», може придбати електричної енергії у ПрАТ «НЕК «Укренерго» рівно стільки скільки спожили споживачі постачальника «останньої надії».

Таким чином, повернення спожитої електроенергії є неможливим.

Крім того, суд приймає до уваги й факт виконання бюджетного фінансового зобов`язання за договором про постачання електричної енергії постачальником останньої надії № 44/КЕС-2021 від 18.05.2021 року. Так, на виконання договірних зобов`язань за цим договором, військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, 03.08.2021 перераховано на рахунки ДПЗД «Укрінтеренерго» кошти в сумі 667 330,61 грн, як часткову оплату за електричну енергію.

Щодо інших аргументів сторін, суд зазначає, що вони були досліджені у судовому засіданні та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються судом в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа «Серявін проти України», рішення від 10.02.2010). Крім того, аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі № 127/3429/16-ц.

Відповідно до статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі статтею 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, cуд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

Судовий збір, відповідно приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається судом на прокурора.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 1, 4, 5, 20, 73, 74, 76-79, 86, 126, 129, ст. ст. 236-239 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Згідно із ст. 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга відповідно до ст. 256 Господарського процесуального кодексу України на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга може бути подана учасниками справи до Східного апеляційного господарського суду через господарський суд Харківської області (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України).

УЧАСНИКИ СПРАВИ

Прокурор, яким подано позов - Керівника Харківської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері об`єднаних сил (61045, м. Харків, вул. Клочківська, 228-ж).

Позивач Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов.).

Перший відповідач - Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ НОМЕР_2 ) ,

Другий відповідач - Державне підприємство зовнішньоекономічної діяльності "Укрінтеренерго" (04080, м. Київ, вул. Кирилівська, 85, ).

Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні 2 відповідача - Акціонерне товариство "Харківобленерго" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, ).

Повне рішення складено 23.10.2021.

Суддя Прохоров С.А.