ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" вересня 2021 р. Справа №909/1119/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді Кордюк Г.Т.

суддів Кравчук Н.М.

Плотніцького Б.Д.

Секретар судового засідання Матіїшин Х.В.

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 , б/н від 25.06.2021 (вх.№01-05/2270/21 від 05.07.2021)

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 (повний текст рішення складено 08.06.2021)

у справі № 909/1119/20 (суддя Максимів Т.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Арго-Р"

до ОСОБА_1

про стягнення заборгованості по сплаті роялті у розмірі 459666 грн 84 коп.

За участю представників:

від позивача: Гончарук В.В. - адвокат;

від відповідача: Жиляк М.Д. - адвокат;

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Арго-Р" ( далі - ТзОВ "Арго-Р", позивач) звернулось до Господарського суду Івано-Франківської області з позовом про стягнення з ОСОБА_1 ( далі - ОСОБА_1 , відповідач) заборгованості по сплаті роялті у розмірі 459 666, 84 грн.

Позов мотивований неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором комерційної концесії від 01.05.2017 в частині сплати роялті. Зокрема, позивач зазначав, що відповідач частково сплачувала щомісячні платежі протягом липня-вересня 2017 року, після чого припинила сплату роялті, внаслідок чого утворився борг в сумі 459 666, 84 грн.

Рішенням Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі №909/1119/20 позов задоволено. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТзОВ "Арго-Р" 459 666 грн. 84 коп. заборгованості, а також 6 895 грн. 00 коп. судового збору та 6 041 грн. 75 коп. витрат на професійну правничу допомогу. Судові витрати на професійну правничу допомогу в сумі 2197 грн. 00 коп. покладено на позивача.

Приймаючи вказане рішення у справі, місцевий господарський суд виходив з того, що матеріалами справи підтверджено, що відповідач в порушення договірних зобов`язань нараховану за період з 05.07.2017 по 05.05.2020 плату за користування об`єктом інтелектуальної власності позивача в сумі 489 181 грн 17 коп. сплатила лише частково в сумі 29 514 грн 33 коп., а тому позовні вимоги про стягнення роялті в сумі 459 666 грн 84 коп. обґрунтовані та належать до задоволення.

При цьому, суд першої інстанції відхилив покликання відповідача на припинення договору комерційної концесії у зв`язку на несплатою відповідачем протягом двох місяців роялті, що в силу п.3.4.1. договору є безвідкличною пропозицією про розірвання договору, розірванням з 31.12.2017 договору оренди нерухомого майна, яке використовувалось у діяльності відповідача та припиненням відповідачем з 23.07.2018 підприємницької діяльність, з огляду на те, що: матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення позивача про розірвання договору комерційної концесії та повернення Системи, всіх друкованих, електронних та інших матеріалів, що мають відношення до Франчайзингової мережі "Наш край" у зв"язку з припиненням підприємницької діяльності, в порядку погодженому сторонами в договорі; одностороннього припинення дії договору та звільнення від обов`язку щодо сплати роялті внаслідок припинення підприємницької діяльності та розірвання договору оренди приміщення в спірному договорі сторони не передбачили; згідно положень ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 звернулась до Західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі №909/1119/20 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовної заяви відмовити в повному обсязі.

Обґрунтовуючи подану апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що:

- суд першої інстанції порушив норми процесуального права, оскільки розглянув справу фактично за відсутності відповідача та її представника, які належним чином не були повідомлені про дату та час засідання суду;

- підстави для нарахування роялті відсутні, оскільки з 31.12.2017 припинився договір оренди нерухомого майна, яке використовувалось у діяльності відповідача, з 23.07.2018 відповідач припинила підприємницьку діяльність, а в матеріалах справи відсутні докази використання відповідачем торгової марки «Наш Край» відповідно до умов договору протягом періоду з 01.06.2017 по 05.05.2020;

- договір комерційної концесії припинився 01.12.2017, оскільки починаючи з жовтня 2017 року відповідач уже не сплачувала роялті, а відтак надала безвідкличну пропозицію про розірвання договору з її ініціативи відповідно до п.3.4.1. договору;

- про прийняття безвідкличної пропозиції про розірвання договору свідчить вимога ТзОВ "Арго-Р" до ОСОБА_1 від 23.06.2018 вих. №244 про сплату заборгованості, неустойки та припинення ведення бізнесу, яка додається до апеляційної скарги;

- додані до апеляційної скарги докази не були подані до суду першої інстанції з підстав не взяття відповідачем та її представником участі у розгляді справи у суді першої інстанції у зв`язку з невчасним/неналежним повідомленням судом першої інстанції про час, місце та дату судового розгляду справи, що унеможливило реалізацію відповідачем права на подання доказів у даній справі.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу ОСОБА_1 не подав.

Відповідно до ч.3 ст. 263 ГПК України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду справу №909/1119/20 розподілено до розгляду судді - доповідачу Кордюк Г.Т. Введено до складу судової колегії суддів Кравчук Н.М. та ОСОБА_2

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі № 909/1119/20, розгляд справи призначено на 13.09.2021.

Розпорядженням керівника апарату суду №588 від 13.09.2021 у зв`язку зі звільненням судді ОСОБА_2 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу даної справи.

Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.09.2021 вказану справу розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Кордюк Г.Т., суддів Кравчук Н.М. та Плотніцького Б.Д.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 в судовому засіданні з розгляду справи №909/1119/20 оголошено перерву до 27.09.2021.

В судове засідання 27.09.2021 з`явилися представники сторін, які надали пояснення по суті спору та вимог апеляційної скарги.

Представник відповідача в судовому засіданні просив рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі №909/1119/20 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовної заяви відмовити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні просив рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі №909/1119/20 залишити без змін з підстав його законності та обгрунтованості, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права зазначає наступне:

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 01.06.2015 Грегсон Груп ЛТД (Ліцензіар) та ТОВ "Арго-Р" (Ліцензіат) уклали Ліцензійний договір № 1.

Відповідно до п.1.1. Ліцензійного договору, цим Договором регулюються правовідносини у сфері інтелектуальної власності, що виникають з приводу надання Ліцензіаром дозволу Ліцензіатові на використання торговельної марки (знаку для товарів і послуг) в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі. Ліцензіар володіє всіма майновими правами інтелектуальної власності на зареєстровану Торговельну марку (знак для товарів і послуг) "НАШ КРАЙ" (надалі іменується "Знак"), що засвідчується Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 195855 (дата реєстрації 26.01.2015р.) (надалі іменується "Свідоцтво"). Ліцензіар за плату надає Ліцензіату дозвіл на використання Знака (ліцензію) при реалізації товарів та послуг, в обсязі визначеному у п. 1.3 цього Договору.

Згідно з п.1.3. Ліцензійного договору, під використанням Ліцензіатом Знака у цьому Договорі розуміється нанесення його на будь-який товар, інструмент, вивіску, предмет або одяг, прапор, нашивку, бирку, засіб (в тому числі транспортний) при пропонуванні чи здійсненні послуг Ліцензіатом, а також застосування його в діловій документації та/або в рекламі, в тому числі і через мережу Інтернет. Під використанням Ліцензіатом Знака у цьому Договорі розуміється також право на підписання від свого імені суб-ліцензійних договорів з користувачами Торгової марки "Наш Край" (третіми особами), включаючи, але не обмежуючись, договорів комерційної концесії, договорів про надання послуг (маркетингових, мерчендайзингових) тощо. При цьому використання торговельної марки можливе лише в сферах діяльності, які вказані в Свідоцтві згідно міжнародної класифікації товарів і послуг (Клас 35 класифікації).

01.11.2017 ПАТ "Компанія з управління активами "Карпати-Інвест" (Ліцензіар) та ТОВ "Арго-Р" (Ліцензіат) уклали Ліцензійний договір № 1/17.

Відповідно до п.1.1. Ліцензійного договору, цим Договором регулюються правовідносини у сфері інтелектуальної власності, що виникають з приводу надання Ліцензіаром дозволу Ліцензіатові на використання торговельної марки (знаку для товарів і послуг) в порядку та на умовах, визначених у цьому Договорі. Ліцензіар володіє всіма майновими правами інтелектуальної власності на зареєстровану Торговельну марку (знак для товарів і послуг) "НАШ КРАЙ" (надалі іменується "Знак"), що засвідчується Свідоцтвом на знак для товарів і послуг № 195855 (дата реєстрації 26.01.2015р.) (надалі іменується "Свідоцтво"). Ліцензіар за плату надає Ліцензіату дозвіл на використання Знака (ліцензію) при реалізації товарів та послуг, в обсязі визначеному у п. 1.3 цього Договору.

Згідно з п.1.3. Ліцензійного договору, під використанням Ліцензіатом Знака у цьому Договорі розуміється нанесення його на будь-який товар, інструмент, вивіску, предмет або одяг, прапор, нашивку, бирку, засіб (в тому числі транспортний) при пропонуванні чи здійсненні послуг Ліцензіатом, а також застосування його в діловій документації та/або в рекламі, в тому числі і через мережу Інтернет. Під використанням Ліцензіатом Знака у цьому Договорі розуміється також право на підписання від свого імені суб-ліцензійних договорів з користувачами Торгової марки "Наш Край" (третіми особами), включаючи, але не обмежуючись, договорів комерційної концесії, договорів про надання послуг (маркетингових, мерчендайзингових) тощо. При цьому використання торговельної марки можливе лише в сферах діяльності, які вказані в Свідоцтві згідно міжнародної класифікації товарів і послуг (Клас 35 класифікації).

01.05.2017 ТОВ "АРГО-Р" та ФОП Маланюк Тетяна Ярославівна уклали Договір комерційної концесії.

Відповідно до п.2.1. Договору, правоволоділець зобов`язується надати користувачу плату (Роялті) право користування відповідно до встановлених Договором вимог комплекс належних правоволодільцю прав інтелектуальної власності з метою виготовлення, використання, ввезення, пропозицій, продажу і іншого введення в господарський обсяг Товарів, надання послуг і виконання робіт з використанням торгівельної марки "НАШ КРАЙ".

Починаючи з дати відкриття один раз на місяць впродовж 5 (п`яти) календарних днів, наступних за звітним періодом, користувач сплачує Правоволодільцеві Роялті у розмірі 459, 2 Євро по курсу Національного Банку України на день виникнення зобов`язання по сплаті Роялті. Розмір роялті визначається в залежності від розміру торгівельної площі на якій Користувач використовує Торгівельну марку за наступною формулою: розмір роялті за місяці = торгівельна площа Користувача * розмір роялті за 1 м.кв. Сторони погодились для визначення розміру роялті за місяць застосовувати наступний розмір роялті - 3,5 Євро за 1 м.кв. Роялті сплачується в повному обсязі та у національній валюті- гривні (п.3.1. Договору).

Сторони погодили, що прострочення сплати користувачем Роялті протягом двох місяців поспіль є безвідкличною пропозицією користувача про розірвання даного Договору з його ініціативи. (п.3.4.1. Договору).

Відповідно до п.3.6. Договору, у випадку не надходження на адресу Правоволодільця в термін, передбачений для сплати Роялті (п.3.1. даного Договору), мотивованих зауважень Користувача з приводу виконання Правоволодільцем своїх обов`язків по даному Договору, Користувач стверджує, що Правоволоділець в повному обсязі виконав свої обов`язки по даному Договору у відповідному звітному періоді.

Згідно з п.7.1.1. Договору, протягом дії цього Договору Користувач зобов`язаний використовувати торгівельну марку "НАШ КРАЙ" та Систему лише у точці, що знаходиться за адресою: Івано-Франківська обл., с. Микитинці, вул. Українських Декабристів, 58. Торгівельна площа точки складає 131,2 м.кв. Користувач зобов`язується дотримуватися корпоративних домовленостей досягнутих між Правоволодільцем та виробниками, постачальниками товарів (представленість та дольове розміщення товарів на основних та додаткових місцях продажу, умов та термінів оплати та інше). Зміна асортименту товарів, їх представленість та дольове розміщення у франчайзинговій точці можливе за наявності письмової згоди на це Правоволодільця.

Користувач має право змінити розмір торгівельної площі Точки, визначеної у п.7.1.1.1 цього Договору, лише після отримання письмової згоди Правоволодільця (п.7.1.1.8 Договору).

Користувач має право в односторонньому порядку у вказаний ним строк розірвати Договір, письмово повідомивши про це Правоволодільця не менше ніж за 1 місяць до дати розірвання Договору та не пізніше ніж за 30 календарних днів до закінчення дії цього Договору. (п.10.3. Договору).

Відповідно до п. 10.4. Договору у випадку розірвання Договору з ініціативи Користувача, або припинення діяльності у точці без погодження з Правоволодільцем, Користувач зобов`язаний на першу вимогу Правоволодільця, але не пізніше, ніж за 10 календарних днів до дня розірвання Договору, припинити ведення Бізнесу, включаючи, але не обмежуючись вказаним, припинити користування об`єктами інтелектуальної власності Користувача, повернути Правоволодільцеві Систему, всі друковані, електронні та інші матеріали, що мають відношення до Франчайзингової мережі "Наш край" та сплатити Правоволодільцю неустойку в грошовій сумі у розмірі 10 000 (десять тисяч) євро. У випадку розірвання або закінчення дії Договору Користувач зобов"язаний здійснити Правоволодільцю усі платежі за цим Договором та іншими договорами, підписаними між сторонами до дня такого розірвання або закінчення (п.10.5 Договору).

В п. 14.7 Договору, сторони погодили у що всі платежі по цьому Договору сплачуються у національній валюті - гривні по курсу Національного банку України на день виникнення відповідного зобов`язання по сплаті.

Цей Договір набирає сили з моменту підписання його сторонами і діє до 30 квітня 2020 року (п.11.1. Договору).

Суд встановив, що зазначений договір укладений у письмовій формі, підписаний сторонами, підпис відповідачки засвідчений печаткою, що відповідає приписам статей 207, 208 ЦК України; погоджені всі умови договору та досягнута згода щодо виконання умов останнього, отже дотримання положень такого договору є обов`язковим.

Однак, в порушення договірних зобов`язань відповідач нараховану за період з 05.07.2017 - 05.05.2020 плату за користування об`єктом інтелектуальної власності позивача в сумі 489181 грн 17 коп. сплатила частково в сумі 29514 грн 33 коп., що підтверджується приєднаними до матеріалів справи копіями банківських виписок за 29.07.2017 на суму 8036 грн 00 коп., 31.07.2017 на суму 5357 грн 33 коп., 01.09.2017 на суму 8036 грн 00 коп., 01.11.2017 на суму 1750 грн 00 коп та суму 6335 грн 00 коп. Внаслідок чого виникла заборгованість в сумі 459666 грн. 84 коп.

Як стверджував позивач, станом на 21.12.2020 заборгованість відповідача перед позивачем не погашена, письмових повідомлень про розірвання спірного договору від відповідача не надходило, у зв`язку з чим він звернувся до суду за захистом порушеного права.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оцінивши матеріали справи та докази, що містяться у ній в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне:

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставою виникнення зобов`язань є, зокрема, договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків( ч.1 ст. 626 ЦК України).

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Положеннями статей 525, 526 ЦК України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ч. 2 ст. 193 ГК України, кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

За приписами ст.1115 ЦК України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов`язується надати другій стороні (користувачеві) за плату право користування відповідно до її вимог комплексом належних цій стороні прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг.

Відповідно до ст.1116 ЦК предметом договору комерційної концесії є право на використання об`єктів права інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комерційних таємниць тощо), комерційного досвіду та ділової репутації. Договором комерційної концесії може бути передбачено використання предмета договору із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери цивільного обороту. Аналогічна норма міститься у ст.366 ГК України.

Сторонами договору комерційної концесії є правоволоділець і користувач. Ними відповідно до ст.1117 ЦК можуть виступати фізична та юридична особи, які є суб`єктами підприємницької діяльності.

Винагорода за договором комерційної концесії може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором (ст.369 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Невиконання зобов`язання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання) стаття 610 ЦК України визначає, як порушення зобов`язання.

Частиною 1 ст. 612 ЦК України встановлено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідачем не подано суду жодних доказів, які б свідчили про виконання ним вказаного обов`язку по сплаті заборгованості в сумі 459666 грн. 84 коп., а тому суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

Як стверджував представник відповідача в судовому засіданні, відповідач протягом двох місяців не сплатив роялті, 31.12.2017 розірвав договір оренди нерухомого майна, яке використовував у своїй діяльності, а з 23.07.2018 припинив підприємницьку діяльність, внаслідок чого вважає спірний договір припиненим.

Так, відповідно до інформації з Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ФОП Маланюк припинила підприємницьку діяльність 23.07.2018.

У п. 70 постанови Верховного Суду від 05.06.2018 р. у справі №338/180/17 викладений висновок, що у разі припинення підприємницької діяльності фізичною особою як її права, так і обов`язки за укладеними договорами не припиняються, а залишаються за нею як за фізичною особою.

Одностороннього припинення дії договору та звільнення від обов`язку щодо сплати роялті внаслідок припинення підприємницької діяльності та розірвання договору оренди приміщення в спірному договорі сторони не передбачили.

Користувач має право в односторонньому порядку у вказаний ним строк розірвати Договір, письмово повідомивши про це Правоволодільця не менше ніж за 1 місяць до дати розірвання Договору та не пізніше ніж за 30 календарних днів до закінчення дії цього Договору. (п.10.3. Договору).

Відповідно до п. 10.4. Договору у випадку розірвання Договору з ініціативи Користувача, або припинення діяльності у точці без погодження з Правоволодільцем, Користувач зобов`язаний на першу вимогу Правоволодільця, але не пізніше, ніж за 10 календарних днів до дня розірвання Договору, припинити ведення Бізнесу, включаючи, але не обмежуючись вказаним, припинити користування об`єктами інтелектуальної власності Користувача, повернути Правоволодільцеві Систему, всі друковані, електронні та інші матеріали, що мають відношення до Франчайзингової мережі "Наш край" та сплатити Правоволодільцю неустойку в грошовій сумі у розмірі 10 000 (десять тисяч) євро. У випадку розірвання або закінчення дії Договору Користувач зобов"язаний здійснити Правоволодільцю усі платежі за цим Договором та іншими договорами, підписаними між сторонами до дня такого розірвання або закінчення (п.10.5 Договору).

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів письмового повідомлення позивача про розірвання договору комерційної концесії та повернення Системи, всіх друкованих, електронних та інших матеріалів, що мають відношення до Франчайзингової мережі "Наш край" у зв`язку з припиненням підприємницької діяльності, в порядку погодженому сторонами в договорі.

Твердження відповідача про те, що несплата роялті протягом двох місяців, згідно п.3.4.1. договору є безвідкличною пропозицією про розірвання цього договору з її ініціативи, суд відхиляє, оскільки згідно положень ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом, а відповідно до ч.2,3 ст. 188 ГК України сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Покликання відповідача на те, що договір комерційної концесії припинився 01.12.2017, оскільки починаючи з жовтня 2017 року відповідач уже не сплачувала роялті, а відтак надала безвідкличну пропозицію про розірвання договору з її ініціативи відповідно до п.3.4.1. договору.

Відповідно до частин 1, 4, 5 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Згідно зі статтею 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Частиною 3 ст.653 ЦК України, встановлено, що у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.651 ЦК України).

Статтею 188 ГК України визначений порядок зміни та розірвання господарських договорів, згідно якої:

1. Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

2. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

3. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

4. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

5. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Сторони погодили, що прострочення сплати користувачем Роялті протягом двох місяців поспіль є безвідкличною пропозицією користувача про розірвання даного Договору з його ініціативи. (п.3.4.1. Договору).

Однак в порушення п.10.3 договору користувач (відповідач) не повідомив правоволодільця за 1 місяць до розірвання договору письмово, а несплата роялті протягом двох місяців не є вимогою про розірвання договору в односторонньому порядку.

Апелянт стверджує про прийняття безвідкличної пропозиції про розірвання договору свідчить вимога ТзОВ "Арго-Р" до ОСОБА_1 від 23.06.2018 вих. №244 про сплату заборгованості, неустойки та припинення ведення бізнесу, яка додана до апеляційної скарги та не була подана до місцевого господарського суду.

Щодо долучення апелянтом під час апеляційного провадження нових доказів, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч.1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

У частині 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до частин 3, 4 статті 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

За змістом ч. 3 ст. 80 ГПК України відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву.

За змістом частин 4, 8 статті 80 ГПК України, яка врегульовує загальний порядок подання доказів, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу; докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Межі перегляду справи в суді апеляційної інстанції встановлені статтею 269 ГПК України. Частиною 1 якою унормовано, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим частина 3 вказаної статті передбачає, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Відповідно до висновку щодо застосування статей 80, 269 ГПК України, викладеного Верховним Судом у постанові від 18.06.2020 у справі №909/965/16, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого процесуальним законом порядку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких покладений на учасника справи (у даному випадку - відповідача).

Отже, при поданні учасником справи доказів, які не були подані до суду першої інстанції, такий учасник справи повинен письмово обґрунтувати, в чому полягає винятковість випадку неподання зазначених доказів до суду першої інстанції у встановлений строк, а також надати відповідні докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від особи, яка їх подає.

Звертаючись з апеляційною скаргою, відповідач долучив до матеріалів останньої копію вимоги ТзОВ "Арго-Р" до ОСОБА_1 від 23.06.2018 вих. №244 про сплату заборгованості, неустойки та припинення ведення бізнесу

Однак, скаржник не навів причини неможливості подання вищезазначеного документа до суду першої інстанції.

Проте судом апеляційної інстанції встановлено, що скаржник в апеляційній скарзі на виконання вимог частини 4 статті 80, пункту 6 частини 2 статті 258, частини 3 статті 269 ГПК України взагалі не заявляв про долучення додаткових доказів, не наводив їх переліку, не обґрунтовував наявності виняткового випадку неподання зазначених доказів у встановлений строк, як і не доводив неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від відповідача.

Таким чином, оскільки місцевий господарський суд розглядав справу за відсутності зазначених вище доказів, а апелянтом такі долучені лише до суду апеляційної інстанції, проте з порушення вимог ст. 80, ст. 269 ГПК України, колегія суддів не бере їх до уваги.

Щодо покликання апелянта на те, що суд першої інстанції здійснив розгляд справи за відсутності сторони відповідача, вказує що відповідач дізнався про розгляд справи із ухвали суду від 13.05.2021, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 42 ГПК України учасники справи мають право, зокрема, брати участь у судових засіданнях.

Під час підготовки справи до розгляду суд має вжити належних заходів щодо повідомлення учасників справи про дату, час та місце розгляду справи та до початку її розгляду по суті, з`ясувати явку учасників справи у судове засідання та вирішити питання про можливість розгляду справи у разі неявки того чи іншого учасника справи, виходячи з визначеного у пункті 4 частини 5 статті 13 ГПК України обов`язку суду сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними процесуальних прав, у тому числі права на участь у судових засіданнях, надання суду пояснень, наведення своїх доводів і міркувань щодо питань, які виникають під час судового розгляду, а також заперечень проти заяв, клопотань, доводів та міркувань інших осіб (пункти 2, 3 частини 1 статті 42 ГПК України).

Відповідно до ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 була належним чином повідомлена про розгляд даної справи судом першої інстанції. Суд неодноразово відкладав розгляд справи, однак відповідач забезпечив участь уповноваженого представника лише в судовому засіданні 19.05.2021, 31.05.2021 та 01.06.2021 на проголошення рішення. Натомість в судових засіданнях 08.02.2021, 17.03.2021, 19.04.2021, 13.05.2021 відповідач участі уповноваженого представника не забезпечив та не прибув особисто.

Відтак, відхиливши клопотання представника відповідача про залучення третьої особи у справі, клопотання про зупинення розгляду справи та відмову у прийнятті до розгляду відзиву на позовну заяву, суд першої інстанції не порушив норм процесуального права та права відповідача на судовий захист.

При цьому суд враховує приписи статті 129 Конституції України, статті 2 ГПК України за якими своєчасний розгляд справи є одним із завдань судочинства, що відповідає положенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права кожного на справедливий розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.

Враховуючи все викладене вище в сукупності, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у даній справі відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його скасування немає, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, наведених в оскаржуваному рішенні.

Судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покласти на скаржника в порядку ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст.269,270,275,276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, -

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 01.06.2021 у справі №909/1119/20 залишити без змін, апеляційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття.

3. Порядок та строк оскарження встановлені ст. ст.288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя Кордюк Г.Т.

Суддя Кравчук Н.М.

Суддя Плотніцький Б.Д.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 28.10.2021 у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Плотніцького Б.Д. з 28.09.2021.по 07.10.2021 та перебуванням у відпустці головуючого судді Кордюк Г.Т. з 07.10.2021 по 13.10.2021 та тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Кордюк Г.Т. з 18.10.2021 по 27.10.2021.