ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"18" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1472/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Бездолі Д.О.,

секретар судового засідання Овчар А.С.

розглянувши справу за позовом: Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси (вул. Отамана Головатого, 89, м. Одеса, 65003) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (площа Думська, 1, м. Одеса, 65026)

до відповідачів: 1) Департаменту міського господарства Одеської міської ради (вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074) та 2) Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт (вул. Італійський бульвар, 1, кв.12, м. Одеса, 65012)

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсними договору та додаткових угод,

за участю представників учасників справи:

прокурор: Кривельова Т.М.;

від позивача: не з`явився;

від відповідача-1: Чернега В.О.;

від відповідача-2: Білозір О.О.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт, в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 14.12.2020 №314, про визначення переможцем закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт, ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UА-2020-11-28-000194-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 14.12.2020 №314, про визначення переможцем Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

- визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт на суму 664686,00 грн;

- визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020 №1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 № 917 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт;

- визнати недійсною додаткову угоду від 14.05.2021 №2 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес ліфт.

Позиції учасників справи

В обґрунтування підстав позову прокурор посилається на те, що пропозиція відповідача-2 у спірних правовідносинах не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому його пропозиція мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткові угоди до нього. Як зазначає прокурор, при проведенні спірної закупівлі мали місце такі невідповідності пропозиції відповідача вимогам оголошення про проведення спрощеної процедури:

- у вимогах до виконання робіт зазначено, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт, разом з цим, не зважаючи, що вказана вимога не відповідає вимогам законодавства, відповідач-1 взагалі не перевірив та не вимагав виконання цього пункту оголошення, а відповідач-2 не надав жодних пояснень з цього приводу;

- у вимогах до виконання робіт зазначено, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою, разом з цим, відповідачем-2 не надано належних документів на підтвердження наявності освіти та кваліфікації у робітників ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які лише за два місяця до оголошення закупівлі 21.09.2020 були прийняті на роботу на посади електромеханік ліфтів, а з доданих наказів не зрозуміло їх розряд, що не дозволяє встановити який перелік робіт останні мають право виконувати. Крім цього, відповідачем-2 не надано інформації щодо освіти зарахованих ним на посади інженерів з охорони праці ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а також не надано доказів відповідності ОСОБА_4 посаді головного інженера, який повинен мати вищу освіту відповідного напрямку та стаж роботи за професіями керівників нижчого рівня відповідного професійного спрямування не менше 5 років;

- відповідачем-2 у пропозиції надано декларацію, зареєстровану у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці Головному управлінні Держпраці в Одеській області за №430 від 27.07.2020, разом з цим, відповідно до наданих відповідачем-2 документів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які зазначені у декларації відповідальними особами згідно з наказами від 10.06.2020, прийняті на посади товариства відповідно до наказів №2к та №3к лише з 21.09.2020, тобто після видачі декларації;

- відповідачем-2 не виконано вимог щодо надання документально підтвердженої інформації про наявність досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки наданий відповідачем-2 акт не містить дати його складення;

- відповідачем-2 не надано протоколів технічного стану всіх технічних засобів, які останній планував використовувати при виконанні робіт;

- долучена відповідачем до пропозиції довідка про втрату чинності протоколом перевірки технічного стану транспортних засобів на підставі постанови КМУ від 10.03.2017 №141 не відповідає вимогам п.3 Додатку 6 оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки навантажувач Л-34 та Фонтон BJ1043 не відносяться до транспортних засобів, які звільняються від процедури проведення обов`язкового технічного контролю та отримання протоколу перевірки технічного стану;

- відповідачем-2 надані довідки про проходження обов`язкових медичних оглядів не щодо всіх працівників.

Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України, ГК України та Закону України Про публічні закупівлі, оскільки не містить обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов цього договору. Як зазначає прокурор, оскільки розрахунок з відповідачем-2 за закупівлею має здійснюватись за рахунок бюджетних коштів місцевого бюджету, зазначені у позові порушення вимог Закону України Про публічні закупівлі завдають шкоду інтересам Одеської міської ради як представнику територіальної громади міста Одеси. Між цим, наголошуючи на тому, що відповідач-1 є структурним підрозділом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольним і підзвітним позивачу, прокурор зазначає, що згідно Закону України Про місцеве самоврядування в Україні саме Одеська міська рада повинна звернутись до суду з відповідним позовом, натомість остання, всупереч інтересам територіальної громади, за їх захистом до суду не звертається.

16.07.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» до суду надійшов відзив на позов (а.с.1-81, т.2), відповідно до якого відповідач-2 просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі, наголошуючи, що пропозиція відповідача-2 в повному обсязі відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної процедури та пояснивши суду, що:

- вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» не зобов`язують учасника процедури закупівлі подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством;

- від учасника процедури закупівлі не вимагалось надання будь-яких документів про освіту, кваліфікацію, навчання працівників, окрім зазначення відповідної інформації у довідці в табличному вигляді, що відповідачем-2 було здійснено. Водночас відповідач-2 наголосив, що оцінка кваліфікаційних знань з питань охорони праці працівників ТОВ «Експрес-Ліфт» здійснено не безпосередньо ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», а кваліфікаційною комісією у складі директора ТОВ «Експрес-Ліфт» ОСОБА_6 , директора ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» Яріної А.А. та в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області Померанц С.В., при цьому відповідач-2 зазначив, що він не може нести відповідальність або зазнавати інших негативних наслідків за порушення, ймовірно допущені іншим суб`єктом;

- відповідач-2 наголосив на тому, що його працівники мають відповідні розряди електромеханіків ліфтів, проте на підтвердження цих обставин відповідні документи не подавались у складі тендерної пропозиції, оскільки не вимагались замовником;

- відповідач-2 зазначає, що до переліку документів, які мав надати учасник у складі тендерної пропозиції, не включено подання документів про освіту та стаж інженера з охорони праці та головного інженера, а лише вимагалось зазначення відповідної інформації у довідці. При цьому відповідач-2 повідомив суду, що його працівники ОСОБА_5 та ОСОБА_4 мають повну вищу освіту та стаж роботи на відповідних посадах, на підтвердження чого ним до відзиву надаються відповідні докази;

- відповідач-2 пояснив, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ «Експрес ліфт» у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за №430 від 27.07.2020, при цьому Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки встановлено, що для реєстрації декларації подається лише сама декларація, а відмова в реєстрації декларації не допускається;

- відповідач-2 наголосив, що подані ним у складі пропозиції докази в повному обсязі підтверджують виконання ТОВ «Експрес ліфт» аналогічного договору, а сама по собі відсутність дати в акті виконаних робіт не може свідчити про відсутність відповідного досвіду у ТОВ «Експер Ліфт»;

- як зазначає відповідач-2 вимоги оголошення не містили конкретних вимог щодо певної кількості транспортних засобів, необхідної для виконання робіт, а тому відповідачем-2 надано інформацію щодо всіх наявних у нього транспортних засобів, проте ТОВ «Експрес ліфт» не планувало використовувати навантажувач Л-34 та Фонтон BJ1043 при виконанні робіт;

- ТОВ «Експрес Ліфт» у складі пропозиції надало медичні довідки стосовно тих працівників, які виконують роботу, для якої є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд.

Щодо вимог прокурора про визнання недійсним договору та додаткових угод відповідач-2 у відзиві наголосив, що договір укладений на підставі законного рішення уповноваженої особи відповідача-1, договір не містить критеріїв, які б свідчили про його невідповідність інтересам держави та суспільства. При цьому укладення додаткової угоди було обумовлено затримкою фінансування замовника на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII, а тому сторонами дотримано вимоги п.4 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім цього відповідач-2 зауважив, що роботи за договором виконані та прийняті замовником без зауважень, а також оплачені відповідачем-1 в повному обсязі.

27.07.2021 до суду надійшов відзив на позов Департаменту міського господарства Одеської міської ради (а.с.92-126, т.2), відповідно до якого відповідач-1 просить суд відмовити прокурору у задоволенні позову в повному обсязі, наголосивши, що: прокурором не доведено наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави у спірних правовідносинах та не обґрунтовано в чому полягає заподіяна шкода, її розмір та можливий порядок відшкодування; відповідач-1 наполягає на відповідності пропозиції відповідача-2 оголошенню про проведення спрощеної процедури, а також законності прийнятого уповноваженою особою департаменту рішення про визначення ТОВ «Експрес ліфт» переможцем спірної процедури закупівлі. Відповідач-1 наголошує, що договір укладений з відповідачем-2 як з переможцем спрощеної закупівлі, а твердження прокурора про відсутність у договорі положень щодо внесення змін до його істотних умов не відповідають дійсності. Як і відповідач-2 Департамент повідомив суду, що необхідність в укладенні спірної додаткової угоди викликана саме прийняттям Одеською міською радою рішення від 24.12.2020 №12-VIII, яким з відповідача-1 у повному обсязі було знято бюджетне призначення на загальну суму 61209000,00 грн за класифікацією видатків «Забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів».

У відповіді на відзив відповідача-2 (а.с.127-142, т.2) прокурор відносно пояснень ТОВ «Експрес ліфт» наголосив, зокрема, що: відповідач-2 жодним чином не пояснює обставину присвоєння ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» працівникам ТОВ «Експрес Ліфт» кваліфікації електромеханіків з ліфтів за відсутності відповідної ліцензії; у п.4 додатку 6 оголошення міститься вимога про необхідність документального підтвердження інформації про наявність у працівників учасника відповідної кваліфікації, знань та досвіду, а тому відповідач-1 був зобов`язаний перевірити документи, які підтверджують цю інформацію; відповідач-2 не спростовує інформацію про невідповідність даних поданої ним декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, а лише зазначає, що відповідач-1 не був зобов`язаний здійснювати оцінку суперечностей у документах учасника; прокурор наполягає на тому, що дата акту виконаних робіт є обов`язковим реквізитом даного виду документу, а тому з поданих відповідачем-2 документів у складі пропозиції не можливо встановити дати виконання відповідачем-2 аналогічного договору; відповідач-2 повинен був надати результати здійснення технічного контролю щодо всіх транспортних засобів, які вказані у поданій пропозиції; вимогами оголошення про проведення закупівлі визначено обов`язок надавати медичні довідки щодо всіх працівників, які будуть задіяні учасником до виконання робіт.

У відповіді на відзив відповідача-1 (а.с.143-165, т.2), прокурор додатково відзначив, зокрема, що: прокуратурою неодноразово на адресу позивача скеровувались листи з вимогами про вжиття заходів реагування на усунення виявлених порушень в частині укладення між відповідачами спірних договору та додаткових угод до нього, натомість Одеською міською радою жодних заходів щодо самостійного захисту інтересів територіальної громади м. Одеси не вживалось, а тому наявність підстав для здійснення представництва держави у спірних відносинах прокурором доведено; пропозиція відповідача-2 не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, а тому в будь-якому випадку мала бути відхилена відповідачем-1 не зважаючи на кількість учасників, що приймали участь у закупівлі; відповідач-1 самостійно в оголошенні встановив вимогу до учасників закупівлі щодо наявності ліцензії на право здійснення (виконання) відповідних робіт, що не може виключати її виконання учасником закупівлі та здійснення замовником перевірки відповідності учасника в цій частині; твердження відповідача-1 щодо надання відповідачем-2 достатніх документів на підтвердження виконання робіт кваліфікованими працівниками з відповідною освітою не відповідають дійсності з врахуванням викладених прокурором у позовній заяві пояснень; відповідачем-1 залишено поза увагою факт невідповідності даних, зазначених відповідачем-2 у декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця, вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

13.10.2021 до суду надійшла письмова промова відповідача-2 у судових дебатах (а.с.1-9, т.3), в яких останній, серед іншого, наголосив на тому, що мета, яку переслідує прокурор у цій справі, жодним чином не буде досягнута, оскільки роботи за договором відповідачем-2 у повному обсязі виконані та прийняті відповідачем-1, а тому у разі визнання недійсним спірного договору все одержане відповідачем-1 має бути повернене відповідачу-2, а в даному випадку, це відшкодування вартості виконаних робіт, що призведе до додаткових втрат місцевого бюджету.

Під час розгляду справи по суті прокурор позовні вимоги до відповідачів в повному обсязі підтримав та просив суд їх задовольнити. Відповідачі проти позову заперечували, просили суд відмовити прокурору у його задоволенні. Позивач під час розгляду справи у судові засідання не з`являвся, жодних доказів та пояснень суду не подав, при цьому про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 31.05.2021 позовну заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси було залишено без руху із встановленням строку для усунення виявлених судом недоліків позовної заяви десять днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху, шляхом надання до суду: доказів сплати судового збору в сумі 2270,00 грн; доказів направлення на адресу Одеської міської ради повідомлення в порядку ст.23 Закону України Про прокуратуру від 18.05.2021 за №53-1543вих-21. Також, ухвалою суду від 31.05.2021 судом було повернуто Заступнику керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси заяву про забезпечення позову за вх. ГСОО № 2-689/21 від 27.05.2021.

Приймаючи до уваги усунення прокурором недоліків позовної заяви у строк, встановлений судом, ухвалою суду від 18.06.2021 позовну заяву Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі №916/1472/21; ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження з викликом учасників справи; призначено підготовче засідання на "19" липня 2021 о 10:30.

Ухвалою суду від 08.07.2021 судом було повернуто з Державного бюджету України на користь Одеської обласної прокуратури сплачений за подання заяви про забезпечення позову судовий збір у розмірі 1135,00 грн.

У судовому засідання 19 липня 2021 судом було проголошено протокольну ухвалу про продовження строків підготовчого провадження на 30 днів та відкладення підготовчого засідання на 30 серпня 2021 о 10:00.

30.08.2021 судом було протокольно ухвалено закрити підготовче провадження у цій справі та призначити її до розгляду по суті у судовому засіданні на 16 вересня 2021 о 14:00.

16 вересня 2021 судом протокольною ухвалою було оголошено перерву у судовому засіданні до 04 жовтня 2021 об 11:00, а 04.10.2021 до 18 жовтня о 14:00.

У судовому засіданні 18.10.2021 судом було проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Обставини справи

28.11.2020 на сайті публічних закупівель «Prozorro» було опубліковано оголошення про проведення Департаментом міського господарства Одеської міської ради спрощеної процедури закупівлі UА-2020-11-28-000194-b на закупівлю робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5 (а.с.33-36, т.1).

Згідно з оголошенням про проведення спрощеної закупівлі, затвердженого рішенням уповноваженої особи відповідача-1, оформленим протоколом від 27.11.2020 №168 (а.с.37-40, т.1; далі Оголошення), єдиним критерієм оцінки пропозицій на дану закупівлю є ціна, яка проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв замовника. Розрахунки за виконання робіт проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами Акту приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) без зауважень у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника (післяплата), джерело фінансування місцевий бюджет. Строк виконання робіт з дати підписання договору до 31 грудня 2020 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 686898,40 грн. Невід`ємною частиною оголошення є: Додаток №1 Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток №2 Гарантійний лист/пропозиція; Додаток №3 проект договору; Додаток №4 Лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток №5 Інформація про залучення субпідрядників; Додаток №6 Перелік документів, які надає учасник для участі у спрощеній закупівлі.

Додатком №1 до оголошення (а.с.41-47, т.1; далі Додаток №1) визначено, зокрема, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) робіт та роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою.

Додатком №6 до оголошення (а.с.51-55, т.1; далі Додаток №6) встановлено перелік документів, які учасник у складі своєї пропозиції подає для участі у спрощеній закупівлі, зокрема:

- п. 3. Для документального підтвердження інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази учасник, у складі своєї пропозиції, повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою І, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, що є предметом спрощеної закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеного у Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, та відповідати заявленим у кошторисній документації, що надана учасником у складі його пропозиції. Учасник також в довідці повинен зазначити інформацію про базу (гараж) розміщення/зберігання транспортних засобів під час виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1. До довідки надаються скановані копії наступних документів, виготовлених з оригіналів, а саме: свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів; протоколи перевірки технічного стану транспортних засобів. У разі залучення учасником транспортних засобів, що не є його власністю, також надаються скановані копії з оригіналів договорів найму (оренди) транспортних засобів/лізингу з чітко визначеним переліком технічної бази, що передасться в найм (оренду)/лізинг та актами приймання-передачі цих засобів. У разі залучення транспортних засобів за договорами найму (оренди) з екіпажем до договорів повинні надаватись перелік осіб - працівників, якими укомплектовано кожний залучений транспортний засіб. Документи надаються у вигляді сканованих копій з оригіналів, що забезпечують нормальну та безпечну експлуатацію транспортного засобу відповідно до його призначення, а саме: посвідчень працівників, які мають право на керування транспортними засобами; медичні довідки про проходження медогляду кожного працівника, який має право на керування транспортним засобом. Кількість та призначення транспортних засобів у довідці повинна в повному обсязі відповідати вимогам щодо забезпечення безперервного та своєчасного виконання робіт з капітального ремонту відповідно до Додатку № 1;

- п.4. Для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою II, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку № 1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі II, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригінала документу (витягу з документу), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Падати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 наказу МОЗ України № 246 від 21.05.2007 «Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій», форма за Додатком 8 до наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника);

- п.5. Для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного(их) договору(ів) учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою III. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі III аналогічного договору, виконаного у повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі III аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, П.І.Б. і номеру телефону контактної особи замовника. Аналогічним договором відповідно до умов цього оголошення є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта);

- п.12. Скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу Дозволу охорони праці або Декларації учасника на виконання робіт підвищеної небезпеки.

Як пояснює прокурор та підтверджується матеріалами справи, для прийняття участі у вищевказаній процедурі спрощеної закупівлі відповідач-2, на виконання вимог Додатку №6 до оголошення, надав, зокрема, такі документи:

- виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт», який містить, зокрема, відомості про основний вид економічної діяльності підприємства 43.29 Інші будівельно-монтажні роботи (а.с.75-76, т.1); довідку за підписом директора ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №02 про достовірність інформації, вказаної у поданих у складі пропозиції документах (а.с.118, т.1); довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №04 про відсутність підстав для відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.120, т.1); довідку-пояснення ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №05, в якій відповідач-2 пояснив про відсутність можливості надати документи (баланс, звіт про фінансові результати), визначені в п.6 Додатку №6 до оголошення (а.с.121, т.1); довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №06 про загальні відомості щодо учасника (а.с.122, т.1); довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №10 (а.с.126, т.1), якою підприємство повідомило про код доступу до результатів надання адміністративних послуг у сфері державної реєстрації, за яким можливо отримати Статут товариства; лист-згоду ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №11 на збір та обробку персональних даних (а.с.127, т.1).

Як встановлено судом, обставина щодо належності виконання відповідачем-2 умов закупівлі шляхом подання вищевказаних документів прокурором в межах цієї справи не заперечується.

На виконання п.3 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма І) від 04.12.2020 про наявність наступного обладнання та матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі (а.с.119, т.1): 1) приміщення з територією 200 кв.м. (база з розміщення транспортних засобів), місцезнаходження: Одеська обл., Біляївський район, с/рада Усатівська, автодорога (Київ-Одеса) Нерубайське Усатове Цементний завод, 7 км + 100 м, б/н; 2) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 ; 3) Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 ; 4) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 ; 5) таль ручка шестеренна (ТРШС), типу HSZ в/п 5,9 т.; 6) Лебідка електромонтажна Tiflor, Т-532; 7) Трансформатор зварювальний ТР СТШ-251 у2; 8) Кутошліфувальна машина Power Tools; 9) Дриль електрична PSB BOSCH; 10) Таль ручка ТРШ-1,0; 11) Стіл; 12) Бензогенератор; 13) Перфоратор ел. BOSCH; 14) Вольтметр; 15) Побутівка; 16) Набір інструментів MIOL94 предмета (58-110) (а.с.119, т.1);

- договір оренди техніки, приладів, устаткування та інших технічних засобів, укладений 20.09.2020 між ТОВ «ДРСУ-КОМ» (орендодавець) та ТОВ «Експрес Ліфт» (орендар), за умовами якого та на підставі акту прийому-передачі від 20.09.2020 відповідач-2 прийняв у платне користування наступну техніку та техзасоби: 1) навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , рік випуску 1988; 2) Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , рік випуску 2005; 3) Тойота, д.н. НОМЕР_2 , рік випуску 2006; 4) Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , рік випуску 1992 (а.с.95-98, т.1). На підтвердження належності зазначеної техніки ТОВ «ДРСУ-КОМ» відповідачем-2 надані відповіді свідоцтва (а.с.129-135, т.1). Також відповідачем-2 було надано протокол перевірки технічного стану транспортного засобу від 23.06.2020 №01079-00456-20 щодо вантажного самоскиду ЗИЛ-ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , яким підтверджено, що транспортний засіб після технічного контролю визнано технічно справним, дата наступна обов`язкового технічного контролю не пізніше 23.06.2021 (а.с.136, т.1). Щодо решти транспортних засобів протоколи перевірки технічного стану відповідачем-2 у складі пропозиції щодо предмету закупівлі не подавались, що визнається відповідачем-2;

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №07 (а.с.123, т.1), якою відповідач-2 повідомив, що надати в складі тендерної документації (пропозиції) протоколи перевірки транспортних засобів, якими плануються виконувати роботи, стало не можливим у зв`язку з втратою чинності таких протоколів на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 10.03.2017 №141. Одночасно відповідач-2 гарантував, що вся спеціалізована та інша техніка, що планується використовуватись під час проведення робіт, знаходиться у справному технічному стані.

Наголошуючи на тому, що ТОВ «Експрес Ліфт» не планувало при виконанні робіт, які є предметом закупівлі, використовувати Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 , Фонтон BJ1043, д.н. НОМЕР_4 , Тойота, д.н. НОМЕР_2 та Вантажний самоскид ЗИЛ ММ3 4502, д.н. НОМЕР_1 , відповідач-2 посилається на те, що у Підсумковій відомості ресурсів та Протоколі узгодження цін на матеріальні ресурси (а.с.55-60, т.2) відсутнє посилання на зазначені машини та механізми, а отже цінова пропозиція відповідача-2 не містила у собі витрат на зазначені транспортні засоби. Так, у вказаній підсумковій відомості зазначено такі будівельні машини, враховані у складі загальновиробничих витрат: пістолет монтажний, лебідки електричні.

На виконання п.4 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма ІІ) від 04.12.2020 №08 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.124, т.1), а саме: 1) ОСОБА_1 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 2) ОСОБА_3 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 35 років, досвід роботи на посаді 35 років; 3) ОСОБА_2 електромеханік з ліфтів, освіта середня, спеціальність електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи 12 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 4) ОСОБА_6 директор, освіта вища, спеціальність еколог, загальний стаж роботи 10 років, досвід роботи на посаді 2 роки; 5) ОСОБА_5 інженер з охорони праці, освіта вища, спеціальність інженер з охорони праці, загальний стаж роботи 6 років, досвід роботи на посаді 6 років; 6) ОСОБА_7 інженер з проектно-кошторисної роботи, спеціальність інженер з проектно-кошторисної роботи, освіта неповна вища, загальний стаж роботи 45 років, досвід роботи на посаді 18 років; 7) ОСОБА_4 головний інженер, освіта вища, спеціальність фахівець з неруйнівного контролю, загальний стаж роботи 29 років, досвід роботи на посаді 4 роки. Крім цього, на підтвердження обставин щодо кваліфікації, освіти та досвіду роботи працівників ТОВ «Експрес Ліфт» відповідач-2 додатково долучив до матеріалів справи копії: трудових книжок ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 ; посвідчень щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_8 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 ; дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_4 (а.с.38-54, т.2);

- наказ від 01.07.2020 №3 про призначення на посаду директора ТОВ «Експрес Ліфт» ОСОБА_6 (а.с.77, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №2К про прийняття на роботу ОСОБА_4 на посаду головного інженера з 21.09.2020 (а.с.78, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №3К про прийняття на роботу ОСОБА_5 на посаду інженера з охорони праці з 21.09.2020 (а.с.79, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №4К про прийняття на роботу ОСОБА_7 на посаду інженера з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020 (а.с.80, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №5К про прийняття на роботу ОСОБА_1 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.81, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №6К про прийняття на роботу ОСОБА_2 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.82, т.1);

- наказ від 18.09.2020 №7К про прийняття на роботу ОСОБА_3 на посаду електромеханіка з ліфтів з 21.09.2020 (а.с.83, т.1);

Додатково відповідач-2 надав документ, який окремо в оголошенні не вимагався замовником, а саме протокол засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020 №240920.1 (а.с.85, т.1), відповідно до якого комісія у складі: голови комісії Волової О.С. директор ТОВ «Експрес Ліфт», члену комісії ОСОБА_10 директор ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст», за участю ОСОБА_11 в.о. начальника відділу нагляду в будівництві та котлонагляді Головного управління Держпраці в Одеській області встановила присвоїти слухачам: ОСОБА_1 , ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 кваліфікації електромеханіків з ліфтів 3 категорії;

- медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ТОВ «Експрес Ліфт», які видані 30.09.2020 та дійсні до 30.09.2021: електромеханіку з ліфтів ОСОБА_2 , електромеханіку з ліфтів ОСОБА_3 , електромеханіку з ліфтів ОСОБА_1 (а.с.92-94, т.1);

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» від 04.12.2020 №09 (а.с.125, т.1), якою підприємство повідомило, що відповідно до наказу МОЗ України від 21.05.2007 №246 обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника товариства, які працюють на посадах електромеханіків з ліфтів, а всі інші працівники (4 особи) обов`язковий медичний огляд не повинні проходити.

На виконання п.5 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав наступні документи:

- довідку ТОВ «Експрес Ліфт» (Форма ІІІ) від 04.12.2020 №01 щодо виконання аналогічного договору; договір від 08.09.2020 №08/09, укладений між ТОВ «Експрес Ліфт» (підрядник) та ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» (замовник), відповідно до якого відповідач-2 зобов`язався у термін вересень 2020 року виконати роботи з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта у кількості 2 (дві) одиниці, за адресою: Дніпропетровська дорога, 96, м. Одеса; додатки до договору (графік виконання робіт, план фінансування); довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за вересень 2020 року; акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09; лист-відгук ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» від 01.12.2020 №1458/1, яким замовник робіт підтвердив обставину належного виконання відповідачем-2 своїх обов`язків за договором (а.с.100-117, т.1);

На виконання п.12 Додатку №6 до оголошення відповідач-2 надав:

- декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яка зареєстрована у журналі обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці 27.07.2020 №430 (а.с.86-91, т.1) та відповідно до якої директор ТОВ «Експрес Ліфт» ОСОБА_6 підтвердила відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання робіт з підвищеною небезпекою та/або експлуатації (застосування) вказаних у декларації машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, відповідно до «Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки». В декларації також містяться відомості, що на виконання вимог ст.15 Закону України «Про охорону праці» в ТОВ «Експрес Ліфт» особою, відповідальною за охорону праці, призначено інженера з охорони праці ОСОБА_5 , яка пройшла навчання і чергову перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки і електробезпеки у встановленому порядку. Також у декларації зазначено, що наказами призначені відповідальні особи, зокрема, ОСОБА_5 та ОСОБА_4 на підставі відповідних наказів, які датовані 10.06.2020.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи (а.с.182-188, т.2), Головним управлінням Держпраці в Одеській області були проведені позапланові заходи державного нагляду щодо додержання ТОВ «Експрес Ліфт» законодавства у сфері охорони праці, про що складено відповідний акт від 28.07.2021 №ОД505/358/АВ. Так, в ході перевірки встановлено, що при поданні керівництвом товариства Декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки були зазначені наступні працівники: ОСОБА_12 та ОСОБА_4 , з якими не були належним чином оформлені трудові відносини, між цим керівником товариства цю помилку було виявлено та усунуто шляхом належного оформлення зазначених осіб. У зв`язку з виявленням цих порушень Головним управлінням Держпраці в Одеській області було винесено постанову про накладення на ТОВ «Експрес Ліфт» штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, а саме накладено на відповідача-2 штраф в розмірі 120000,00 грн (а.с.19-22, т.3).

14.12.2020 уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради було прийнято спірне у цій справі рішення, яким визначено Товариство з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт переможцем закупівлі за предметом «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5». Вказане рішення уповноваженої особи оформлено протоколом від 14.12.2020 №314 (а.с.56, т.1).

21.12.2020 між Департаментом міського господарства Одеської міської ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт (підрядник) було укладено договір на закупівлю підрядних робіт за державні кошти №917 (а.с.57-66, т.1; далі договір), за умовами якого відповідач-2 зобов`язався виконати в повному обсязі та відповідно до вимог чинних нормативних документів роботи, погоджені договором, а відповідач-1 зобов`язався прийняти та оплатити такі роботи. Об`єкт робіт: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Висоцького, 5.

Пунктом 1.4. визначено істотні умови договору та погоджено, що:

1.4.1. Істоті умови договору не будуть змінюватися після його підписання до повного виконання сторонами своїх зобов`язань, крім випадків, передбачених чинним законодавством України.

1.4.2. Істоті умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) покращення якості предмета закупівлі, за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

5) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валют, зміни біржових котирувань або показників Plats, Argus регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі, у разі встановлення в договорі порядку зміни ціни;

1.4.3. Згідно Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі» істотними (основними) умовами договору є: предмет договору; сума договору, в тому числі строк дії договору та строк виконання робіт.

1.4.4. Зміна істотних (основних) умов договору може здійснюватися за згодою сторін у випадках, які передбачені ч.5 сг.41 Закону України «Про публічні закупівлі», про що укладається відповідна додаткова угода, яка оприлюднюється відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі». Інші зміни, що не стосуються істотних (основних) умов договору, згідно ЦК України, ГК України та Закону України «Про публічні закупівлі», вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін відповідно до вимог ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами п. 3.1. договору ціна договору становить 664686,00 грн з ПДВ, яка визначається у Додатку №1 «Договірна ціна», а відповідно до п.4.1. договору розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт на підставі підписаних сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма КБ-3) у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Відповідно до п. 4.2. договору фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету згідно з Додатком №3 План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету, при цьому платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно з п.п.5.1., 5.2., 5.3. договору визначено термін виконання робіт до 31.12.2020, які повинні проводитися згідно з Додатком №2 «Графік виконання робіт». Строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено відповідно до ч.4 п.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) від 25.12.2015 №922-VII.

За умовами п.10.1., 10.3. договору він набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020 та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків до їх повного виконання. Внесення змін до договору оформлюється додатковими угодами.

Додатком №1 до договору (а.с.69-70, т.1) відповідачами погодженого договірну ціну до договору. Додатком №2 відповідачами визначено графік виконання робіт (а.с.68, т.1). Додатком №3 договору відповідачами погоджено план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету із визначення його суми 664686,00 грн (а.с.67, т.1).

Рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 №12-VIII «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 №5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Додаток №3 до рішення «Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік», в тому числі, зменшено фінансування видатків відповідача-1 на забезпечена надійної та безперебійної експлуатації ліфтів на суму 61209000,00 грн (а.с.61-67, т.2).

30.12.2020 між відповідачами було укладено додаткову угоду №1 до договору (а.с.71-72, т.1), відповідно до якої внесено зміни в додаток №2 та додаток №3 до договору, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664686,00 грн за рахунок коштів місцевого бюджету грудень 2020 року грудень 2021 року. Далі, 14.05.2021 між відповідачами було укладено додаткову угоду №2 до договору (а.с.73-74, т.1), якою було внесено зміни в додатки №2 та №3, погодивши графік виконання робіт та план фінансування робіт в сумі 664686,00 грн за рахунок коштів місцевого бюджету травень без зазначення року.

14.05.2021 на підтвердження виконання відповідачем-2 та прийняття відповідачем-1 робіт за договором між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес Ліфт» було підписаний акт приймання виконаних будівельних робіт за травень 2021 року до договору (а.с.68-76, т.2). Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті міститься відповідна відмітка.

Вартість виконаних відповідачем-2 робіт у розмірі 664686,00 грн відповідачм-1 було сплачено в повному обсязі, що підтверджується наявним у справі платіжним дорученням від 14.05.2021 №379 (а.с.77, т.2).

Звертаючись до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі позивача до відповідачів та наголошуючи на тому, що пропозиція відповідача-2 не відповідала вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі прокурор, зокрема, відзначив, що відповідачем-2 не виконано вимоги Додатку №1, які визначають, що роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою. Щодо цих обставин прокурор посилається на: відповідь Головного управління Держпраці в Одеській області від 28.04.2021 №15/01-40-3915 (а.с.139-140, т.1) на запит прокурора (а.с.137-138, т.1), в якій повідомлено, що за результатом проведеної перевірки на підприємстві - ТОВ «Експрес Ліфт» були виявлені чисельні порушення підприємством законодавства з питань з охорони праці та праці, у зв`язку з чим був виданий відповідний акт та приписи щодо усунення виявлених зауважень. Також, листом від 18.12.2020 №5/775-20 Директорат професійної освіти Міністерства освіти і науки України на звернення прокурора повідомив (а.с.99, т.1), що за наданою ДП «Інформресурс» інформацією та відповідно до даних Єдиної державної електронної бази з питань освіти відсутня інформація, що стосується видачі ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ліцензії у сфері професійної (професійно-технічної) освіти за професією 7241 Електромеханік з ліфтів. Крім цього, прокурором надано відповідь Головного управління Пенсійного фонду України в Одеській області про надання інформації на запит слідчого відділу поліції Одеського районного управління поліції №1 ГУНП в Одеській області від 01.02.2021 (а.с.84, т.1), в якій зазначено про відсутність можливості надання інформації щодо працевлаштованих осіб у ТОВ «Експрес Ліфт» у період з 01.01.2019 по 31.08.2020, у зв`язку з тим, що такі відомості до реєстру застрахованих осіб Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування не надходили.

03.12.2020 Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернуся до начальника Південного офісу Держаудитслужби із запитом (а.с. 141-144, т. 1) про отримання інформації щодо вжиття Держаудитслужбою заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі. У відповіді на запит прокурора Південний офіс Держаудитслужби надав відповідь від 10.12.2020 №151531-17/6487-2020 (а.с.145-146, т.1), в якій повідомив, що спрощена закупівля у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» не відноситься до процедур закупівель та не може бути об`єктом моніторингу, у зв`язку з чим моніторинг спірної закупівлі не проводився та заходи щодо звернення до суду з відповідним позовом не вживались. Крім цього, 04.12.2020 та 21.01.2021 прокурор з метою вирішення питання наявності/відсутності підстав для вжиття заходів реагування представницького характеру в порядку ст.23 Закону України «Про прокуратуру» звертався з листом до Одеської міської ради (а.с.147-154, т.1), в якому просив повідомити про вжиття позивачем заходів щодо здійснення моніторингу закупівель, проведених відповідачем-1, зокрема, спірної у цій справі. У наданих на вищевказані запити прокурора відповідях (а.с.155-159, т.1), Департамент міського господарства Одеської міської ради відзначив, що розглянувши наведену прокурором у приклад спрощену закупівлю, учасник ПАТ «Виробниче об`єднання «Стальканат-Сілур» не звертався за роз`ясненнями щодо підстав відхилення його пропозиції. При цьому за наявною у Департаменту інформацією відносно спірної процедури не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Законодавство, застосоване судом до спірних відносин

Частиною 1 ст. 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: 1) визнання права; 2) визнання правочину недійсним; 3) припинення дії, яка порушує право; 4) відновлення становища, яке існувало до порушення; 5) примусове виконання обов`язку в натурі; 6) зміна правовідношення; 7) припинення правовідношення; 8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; 9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди; 10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Частиною 3 статті 53 ГПК України передбачено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

За змістом ч.ч.1,3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом. Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.3 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут і далі в редакції, станом на день виникнення спірних відносин, далі - Закон) цей Закон застосовується: 1) до замовників, визначених пунктами 1 - 3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; 2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень; 3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частини другої цієї статті. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.14 Закону спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону. Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Пунктом 19 частини 1 статті Закону визначено, що переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

За умовами ч.ч.12, 13 ст.14 Закону за результатами оцінки та розгляду пропозиції замовник визначає переможця. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю замовник оприлюднює в електронній системі закупівель. У разі відхилення найбільш економічно вигідної пропозиції відповідно до частини тринадцятої цієї статті замовник розглядає наступну пропозицію учасника, який за результатами оцінки надав наступну найбільш економічно вигідну пропозицію. Наступна найбільш економічно вигідна пропозиція визначається електронною системою закупівель автоматично. Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо: 1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі; 2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю; 4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю (у тому числі через неукладення договору з боку учасника) більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Відповідно до ч.15 ст.14 Закону замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Згідно з ч.ч.1, 2 ст.16 Закону замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до ч.11 ст.26 Закону документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції / пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції / пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

За змістом ч.1 ст.41 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У відповідності до ч.ч.4-6 ст.41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті. У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником за яким є суб`єкт, визначений у частині першій статті 2 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. Дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно з ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Відповідно до ч.ч.1-3, 5 ст.203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Статтею 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Частиною 1 статті 216 ЦК України визначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 1 статті 17 Закону України «Про охорону праці» визначено, що роботодавець зобов`язаний за свої кошти забезпечити фінансування та організувати проведення попереднього (під час прийняття на роботу) і періодичних (протягом трудової діяльності) медичних оглядів працівників, зайнятих на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де є потреба у професійному доборі, щорічного обов`язкового медичного огляду осіб віком до 21 року. За результатами періодичних медичних оглядів у разі потреби роботодавець повинен забезпечити проведення відповідних оздоровчих заходів. Медичні огляди проводяться відповідними закладами охорони здоров`я, працівники яких несуть відповідальність згідно із законодавством за відповідність медичного висновку фактичному стану здоров`я працівника. Порядок проведення медичних оглядів визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затверджений наказом Міністерство охорони здоров`я від 21.05.2007 № 246. Додатком №5 до Порядку визначено перелік робіт, для виконання яких є обов`язковим попередній (періодичні) медичний огляд працівників: Робота на висоті , верхолазні роботи і роботи, пов`язані з підійманням на висоту, а також з обслуговування підіймальних механізмів; Робота машиніста крана; Робота ліфтера (до прийняття на роботу ліфтером звичайних ліфтів протипоказань немає); Електротехнічний персонал, що виконує роботи з оперативного обслуговування і ремонту діючих електроустановок напругою 127 В і вище змінного струму і 110 В постійного струму, а також монтажні та налагоджувальні роботи, дослідження та вимірювання у цих електроустановках; Роботи у лісовій охороні, по валу, сплаву, транспортуванню та первинній обробці лісу; Роботи у нафтовій та газовій промисловості та при морському бурінні; Усі види підземних робіт; Робота на гідрометеорологічних станціях, спорудженнях зв`язку; Геологорозвідувальні, топографічні, будівельні та інші роботи (у тому числі вахтово-експедиційним методом, при роботах, що пов`язані з бурінням); Роботи, що виконуються згідно з організованим набором в районах Крайньої Півночі та прирівнених до них місцевостях; Роботи, що пов`язані з обслуговуванням ємностей під тиском; Машиністи (кочегари), оператори котельних, працівники служби газ нагляду; Роботи, що пов`язані з застосуванням вибухових речовин, роботи у вибухово- і пожежонебезпечних виробництвах; Роботи у військовій охороні, службах спецзв`язку, апараті інкасації, банківських структурах, інших закладах та службах, яким дозволено носити вогнепальну зброю та її застосовувати; Газорятувальна служба, добровільні газорятувальні дружини, військові частини і загони з попередження виникнення і ліквідації відкритих газових і нафтових фонтанів, військові гірничі, гірничорятувальні служби міністерств та закладів, пожежна охорона; Аварійно-рятувальні служби (роботи) з ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру; Роботи на механічному обладнанні (токарних, фрезерних та ін. станках, штампувальних пресах тощо).

Постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256 «Деякі питання ліцензування будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками» було затверджено перелік видів робіт із провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів із середніми та значними наслідками, які підлягають ліцензуванню, зокрема: Будівництво об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту (ліфтів, ескалаторів, підйомників, канатних доріг тощо). Вказана постанова втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 13.03.2020 № 219 «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду».

Відповідно до п.21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці. Декларація за формою згідно з додатком 8 подається роботодавцем, виробником або постачальником не пізніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатації (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки. Декларація подається роботодавцем, виробником або постачальником, уповноваженою ним особою або надсилається поштою до територіального органу Держпраці або адміністратора центру надання адміністративних послуг у паперовій формі або в електронній формі через Єдиний державний веб-портал електронних послуг, у тому числі через інтегровану з ним інформаційну систему Держпраці. Територіальний орган Держпраці здійснює реєстрацію декларацій на безоплатній основі протягом п`яти робочих днів з дня їх отримання. Відмова в реєстрації декларації не допускається. У разі зміни відомостей або виявлення суб`єктом господарювання помилки в поданій декларації суб`єкт господарювання в порядку, встановленому цим пунктом для подання декларації, подає оновлену декларацію протягом п`яти робочих днів з дня настання таких змін або з дня подання декларації в разі виявлення помилки. Посадові особи територіального органу Держпраці протягом п`яти робочих днів з дня отримання оновленої декларації вносять зміни до реєстру.

Згідно з ч.ч.1-2 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 статті 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ч.ч.1-2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Позиція суду

Заступник керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до господарського суду з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради до відповідачів з вимогами про визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірної закупівлі, визнання недійсними результатів спірної закупівлі, а також визнання недійсним укладеного за результатом процедури закупівлі договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917 разом з додатковими угодами до договору №1 від 30.12.2020 та №2 від 14.05.2021.

Так, за переконанням прокурора, пропозиція відповідача-2 у спірних правовідносинах не відповідала умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, а тому його пропозиція мала бути відхилена відповідачем-1, натомість останній прийняв спірне рішення та уклав з відповідачем-2 спірний договір та додаткові угоди до нього. Крім цього прокурор наголошує на тому, що умови спірного договору не відповідають положенням ЦК України, ГК України та Закону України Про публічні закупівлі, оскільки не містить обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов цього договору.

Вирішуючи питання щодо наявності/відсутності у спірних відносинах обставин невідповідності пропозиції відповідача-2 вимогам оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі, з урахуванням наявних у справі доказів та пояснень сторін, суд зазначає про таке.

У Додатку №1 до оголошення замовником визначені вимоги, що учасник спрощеної процедури закупівлі повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) відповідних робіт. Водночас, як було встановлено судом, постанова Кабінету Міністрів України від 30.03.2016 №256, якою роботи з будівництва об`єктів транспортної інфраструктури - вертикального транспорту, зокрема, ліфтів, було віднесено до переліку робіт, що підлягають ліцензуванню, станом на час проведення спірної закупівлі втратила чинність. За цих обставин та враховуючи, що положення ч.11 ст.26 Закону звільняють учасника процедури закупівлі від обов`язку надання у складі пропозиції документів, що не передбачені законодавством, суд дійшов висновку, що неподання відповідачем-2 відповідної ліцензії та/або пояснень щодо відсутності необхідності подання цього документу не може свідчити про не відповідність в цій частині пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі.

Додатком №1 до оголошення визначено загальні умови, що роботи за предметом закупівлі мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою. Водночас, п.4 Додатку №6 до оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації учасник у складі пропозиції повинен надати: складену та заповнену учасником довідку за формою ІІ; документ про призначення працівника учасника на посаду та наявності трудових відносин працівників з учасником; медичну довідку відповідно до наказу МОЗ від 21.05.2007 №246 про проходження медичного огляду працівників учасника, що підтверджує придатність виконувати роботи відповідно до кваліфікації. Як було встановлено судом, на виконання цих вимог замовника відповідач-2 у складі поданої ним пропозиції зазначені документи у повному обсязі надав. При цьому доводи прокурора щодо неподання відповідачем-2 доказів наявності у його працівників освіти, кваліфікації та стажу роботи судом до уваги не приймаються, оскільки у оголошенні замовником було встановлено, що для підтвердження таких обставин учасник має подати лише довідку за формою ІІ, а тому підстав для відхилення пропозиції відповідача-2, з урахуванням висунутих вимог, у відповідача-1 на час ухвалення спірного рішення не було. Крім цього, доводи прокурора про невідповідність кваліфікації та освіти робітників відповідача-2, з урахуванням вимог Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників, додатково спростовуються поданими відповідачем-2 під час розгляду справи копіями трудових книжок ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_4 , посвідченнями щодо присвоєння відповідних кваліфікацій ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 , а також дипломів про вищу освіту ОСОБА_9 та ОСОБА_4 .

Також, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи доводи прокурора щодо неподання відповідачем-2 медичних довідок відносно всіх без виключення працівників ТОВ «Експрес Ліфт», оскільки, як було встановлено судом, у складі пропозиції відповідач-2 надав медичні довідки про проходження 30.09.2020 попереднього (періодичного) медичного огляду працівників ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , на посади яких розповсюджується дія наказу Міністерства охорони здоров`я України від 21.05.2007 №246, як це вимагалось замовником у додатку №6 до оголошення. Разом з цим прокурором не доведено суду обставини віднесення посад інших працівників відповідача-2 до переліку працівників відповідних категорій, які потребують обов`язкового проведення медичних оглядів згідно з вимогами вищевказаного наказу МОЗ.

Крім цього, судом було встановлено, що на виконання вимог п.3 Додатку №6 відповідач-2 на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази у складі своєї пропозиції надав довідку за формою І, в якій він дійсно зазначив про наявність у нього транспортних засобів, зокрема: Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувача Л-34, д.н. НОМЕР_3 та щодо яких не було подано протоколів перевірки технічного стану. Разом з цим, як вбачається з наявної у справі Підсумкової відомості ресурсів до зведеного кошторисного розрахунку вартості будівництва (а.с.55-58, т.2), у складі загальновиробничих витрат для виконання робіт за предметом спірної закупівлі були враховані будівельні машини: пістолет монтажний та лебідки електричні, тобто транспортні засоби Тойота Fortuner, д.н. НОМЕР_2 , та Навантажувач Л-34, д.н. НОМЕР_3 не були задіяні відповідачем-2 при виконанні робіт за предметом закупівлі. За цих обставин суд вважає, що прокурором не доведено, що ця обставина стала порушенням та є достатньою підставою для задоволення позову прокурора, оскільки вказання відповідачем-2 техніки, яка не мала використовувалась при виконанні робіт, було факультативним.

У позовній заяві прокурор наполягає на тому, що відповідач-2 не виконав вимог п.5 Додатку №6 до оголошення щодо підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки поданий ТОВ «Експрес Ліфт» акт приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року №08/09 не містить дати його підписання, що не дозволяє встановити дату виконання робіт. Із зазначеними доводами прокурора суд не погоджується, оскільки подані відповідачем-2 у складі пропозиції докази в повній мірі дозволяються встановити, що роботи за договором від 08.09.2020 №08/09, укладеним між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт», виконані протягом вересня 2020 року, зокрема, з урахуванням дати укладення договору та визначеного цим договором терміну виконання робіт. Більше того, прокурором взагалі не обґрунтовано, яким чином відсутність числа місяця у акті спростовує всі інші подані відповідачем-2 докази на підтвердження обставини наявності у ТОВ «Експрес Ліфт» відповідного досвіду виконання договору.

Водночас, оцінюючи доводи прокурора щодо невідповідності поданої відповідачем-2 у складі пропозиції на виконання п.12 Додатку №6 до оголошення декларації, суд враховує, що в даному випадку мала місце помилка (порушення) ТОВ «Експрес Ліфт», яка виразилась у неоформлені відповідачем-2, станом на час подання декларації, працівників ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , з якими ТОВ «Експрес Ліфт» на той час перебувало у трудових відносинах. Разом з цим, з матеріалів справи вбачається, що станом на час проведення спірної закупівлі ця помилка відповідачем-2 була усунута шляхом прийняття зазначених осіб на роботу у відповідності до вимог законодавства, що також було встановлено Головним управлінням Держпраці в Одеській області у постанові про накладення штрафу за порушення законодавства про працю й зайнятість населення від 09.09.2021 №ОД505/358/АВ/П/ТД-ФС.

Суд відзначає, що відповідно до оголошення єдиним критерієм оцінки пропозиції спірної закупівлі було визначено ціну, а питома вага критерію оцінки (ціни) визначена як 100%. Водночас, як встановлено судом, звертаючись до господарського суду з відповідним позовом з метою захисту інтересів територіальної громади м. Одеси в частині недопущення непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, прокурором не порушувалось питання щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 в частині визначеної вартості робіт, які входять до предмету закупівлі.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що доводи прокурора щодо невідповідності пропозиції відповідача-2 у спірних правовідносинах умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам предмета закупівлі, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи, а незначні недоліки пропозиції відповідача-2 не вплинули на проведення процедури закупівлі та не призвели до негативних наслідків, як-то, непрозорого, необґрунтованого та незаконного витрачання бюджетних коштів, а також не вплинули на якість виконаних робіт відповідачем-2, які відповідачем-1 прийняті без зауважень та обсяги яких перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду. Іншого прокурором та позивачем в межах цієї справи не доведено.

За вищевикладених обставин, судом не встановлено наявності підстав для визнання недійсним та скасування рішення уповноваженої особи відповідача-1 про визнання відповідача-2 переможцем спірної закупівлі, а також визнання недійсними результатів спірної закупівлі.

Вирішуючи питання щодо вимог прокурора про визнання недійсним укладеного між відповідачами-2 за результатом спірної закупівлі договору та додаткових угод, суд зазначає про таке.

Так, у позовній заяві прокурор наголошує на наявності підстав для визнання недійсним укладеного між відповідачами за результатом спірної закупівлі договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 21.12.2020 №917, зазначивши зокрема, що вказаний договір не містить обов`язкового пункту щодо внесення змін до істотних умов договору. Разом з цим, дослідивши зміст оскаржуваного договору судом встановлено, що доводи прокурора не відповідають дійсності, оскільки положеннями п.1.4. договору сторони визначили як його істотні умови, так і порядок внесення змін до цих умов, що не суперечить загальним вимогам ЦК України та ГК України, а також вимогам спеціального закону Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, як було встановлено судом, необхідність в укладенні між відповідачами спірних додаткових угод до договору, якими внесено зміни до істотних умов в частині продовження термінів виконання робіт, обумовлена саме затримкою фінансування витрат відповідача-1, як замовника, на підставі рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 12-VIII, а тому укладення спірних додаткових угод жодним чином не суперечить вимогам договору та положенням ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження іншого прокурором та позивачем не подано суду доказів.

Отже, дослідивши матеріали справи, доводи та заперечення учасників справи, суд, враховуючи, що підставою для визнання договору недійсним є встановлені судом обставини щодо його невідповідності актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, дійшов висновку, що в межах цієї справи прокурором не доведено наявності обставин, з якими закон пов`язує можливість визнання оспорюваного договору недійсним.

Крім цього, у постанові від 07.07.2021 у справі №905/1562/20 Верховним Судом було зроблено висновок, що на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

Так, предметом спірного у цій справі договору є виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфту, які, як було встановлено судом, відповідачем-2 виконані в повному обсязі та без будь-яких зауважень прийняті замовником відповідачем-1. Отже, у випадку визнання судом недійсним спірного договору, у відповідача-1, фінансування якого забезпечується за рахунок місцевого бюджету, може виникнути зобов`язання перед відповідачем-2 щодо відшкодування вартості матеріалів/робіт чи повернення виконаного в натурі, що може бути вищим за ціну договору (прокурором даної обставини не здійснено оцінки).

При цьому суд зауважує, що прокурором не заявлено вимог щодо застосування судом правових наслідків недійсності оспорюваного у цій справі договору, при цьому в силу вимог закону суд позбавлений можливості застосувати такі наслідки за власною ініціативою.

За вищевикладених обставин суд вважає, що прокурором не доведено ефективності визначеного ним способу захисту в частині визнання недійсним вже виконаного договору та не обґрунтовано, яким чином задоволення позову судом відновить порушені інтереси територіальної громади м. Одеси, на захист яких прокурором був заявлений позов.

З урахуванням викладеного, у задоволенні позову Заступника керівника Суворовської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю Експрес Ліфт про визнання незаконним та скасування рішення, визнання незаконними результатів спрощеної закупівлі, визнання недійсними договору та додаткових угод слід відмовити у повному обсязі.

Розподіл судових витрат

Згідно з ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи те, що позов прокурора не підлягає задоволенню, сплачений останнім при поданні позову судовий збір не підлягає відшкодуванню за рахунок інших учасників справи.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги у строки, визначені ст. 256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 28 жовтня 2021 р.

Суддя Д.О. Бездоля