ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/3366/20
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Головея В.М.

Суддів: Колоколова С.І., Разюк Г.П.,

секретар судового засідання Лінник І.А.,

за участю представників сторін:

від ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» - Дімова Н.С.,

від Південного міжобласного територіального відділення АМКУ - Лещенко Г.В., Вірт С.О.,

від ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будівельний департамент «Південна Пальміра»

на рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2021 року (суддя Малярчук І.А.)

за позовом Приватного підприємства «Будівельний департамент «Південна Пальміра»

до Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Стройсервіс Юг»

про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Південного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №65/12-рк від 27.08.2020 у частині Торгів 1, 2, 3 4, 5, 6, яка стосується ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» (п.1, 3, 4, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 15, 16, 18 рішення), -

ВСТАНОВИЛА:

В листопаді 2020 року ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» звернулось до Господарського суду Одеської області із позовом до Південного міжобласного територіального відділення АМКУ, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ «Стройсервіс Юг», в якому просило рішення адміністративної колегії №65/12-р/к від 27.08.2020 в частині пунктів, які стосуються позивача, визнати недійсними та скасувати.

Позов обґрунтований тим, що на час проведення закупівлі до електронної системи закупівель входила певна кількість (з десяток) авторизованих електронних майданчиків, серед яких є і E-tender. Вибір майданчика для участі у закупівлі віднесено до розсуду учасників закупівель, на який може впливати зручність інтерфейсу, професійність обслуговування і допомоги на майданчику, додаткові переваги і послуги та інші фактори. Учасники є вільними у виборі авторизованого електронного майданчику. На думку позивача, обрання ТОВ «Стройсервіс ЮГ» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» одного майданчику для участі у закупівлі з відображенням співпадіння об`єктивних факторів вибору майданчику, жодним чином не може свідчити про наявність чи відсутність взаємозв`язку між учасниками або узгодженість дій. Позивач вказує, що відповідач не дослідив і не надав оцінку тому факту, що листами ТОВ «Е-Тендер» було повідомлено, що тендерна пропозиція і решти учасників закупівель - ТОВ «ФОРВАТЕР-1B», ТОВ «ЮГ-МОНТАЖ» та ПП «Будівельно монтажне підприємство 2015» також були подані через електронний майданчик Е-Тендер, що засвідчує можливість співпадіння електронних майданчиків без попередньої узгодженості дій.

Позивач зазначає що використання пристроїв, які час від часу підключалися до однакової ІР-адреси обумовлено місцем знаходження позивача та ТОВ «Стройсервіс Юг», оскільки останні орендували офісні приміщення за адресою м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а. Позивачу послуги з доступу до мережі Інтернет з зазначеною IP адресою ( НОМЕР_1 ) надавались ТОВ НВП «ТЕНЕТ». ТОВ «Стройсервіс Юг» не укладало угод та договорів для доступу до мережі інтернет протягом 2018-2019 років. При цьому, позивач здійснював використання доступу до мережі Інтернет засобами wiроутеру, пароль на точку доступу до якого не було встановлено, що давало можливість підключатися і іншим особам, які знаходяться в межах діапазону роздачі точки доступу wi-fi роутеру до мережі Інтернет, у тому числі, і працівникам ТОВ «Стройсервіс Юг» з огляду на їх розташування у сусідньому офісному приміщенні, проти чого позивач не заперечував з огляду на наявність добросусідських відносин між орендарями офісних приміщень.

Також позивач вказує, що у торгах №6 приймав участь з третьою особою з різних ІР адрес. За твердженням позивача, співпадіння формату файлів пропозицій зумовлене об`єктивним зовнішнім фактором - вимогами тендерної документації, яку дотримуватися мають усі учасники, відтак не є унікальною особливістю файлу, а тому у жодному разі не може свідчити про попередню домовленість чи обмін інформацією.

До того ж позивач вважає, що інформація, яка міститься в електронній системі публічних закупівель спростовує висновки і дані, вказані відповідачем у спірному рішенні щодо послідовного завантаження файлів позивачем та третьою особою, що свідчить про безпідставність висновків відповідача, які ґрунтуються на недостовірній інформації.

Позивач вказує, що завантаження більшістю учасників закупівлі своєї тендерної пропозиції у самий останній день подачі пропозицій у приблизно той же час виключає можливість трактувати та розцінювати подібні дії позивача як наслідок попередньої узгодженості з ТОВ «Стройсервіс Юг», та унеможливлює їх пояснення єдиною передумовою - саме попередньою узгодженістю дій.

Також позивач стверджує що під час участі у закупівлі, уповноважені обізнані особи відрізнялися у нього та третьої особи, не перебували одночасно у трудових відносинах з двома вказаними учасниками та не представляли одночасно інтереси обох у закупівлях, не мали вирішального впливу на управління і керівництво обома компаніями чи на прийняття рішень щодо участі або у процесі участі у закупівлях в обох компаніях. Позивач зазначає, що податкову та статистичну звітність до відповідних державних органів він та третя особа здійснювали з різних поштових скриньок, оскільки у дійсності на час проведення закупівлі ТОВ «Стройсервіс Юг» вже не використовував вказану поштову адресу для банківського дистанційного обслуговування. Як вважає позивач, наявність господарських відносин між позивачем та третьою особою не свідчить про узгодженість поведінки під час участі у закупівлях. За твердженням позивача, факт укладення між позивачем та ТОВ «Стройсервіс Юг» договору про поворотну фінансову допомогу, на який відповідач посилається у п.п. 119, 120, 127 оскаржуваного рішення, не може трактуватися як доказ узгодженості дій у публічних закупівлях, оскільки не має жодного відношення до них, а відповідачем зворотнього (причинно-наслідкового зв`язку, впливу та пов`язаності обставин) не було досліджено і встановлено, та не було наведено у рішенні.

На думку позивача, наявність телефонних зв`язків між фізичною особою ОСОБА_1 та директором Позивача ОСОБА_2 у період після 18.09.2018 жодним чином не пов`язана з ТОВ «Стройсервіс Юг», керівництво яким ОСОБА_1 на той момент вже не здійснював, впливу на господарську діяльність не мав та мав відношення до участі у публічних закупівлях, а відтак висновок про обмін інформацією щодо господарської діяльності і усунення конкуренції є безпідставним та необґрунтованим. З огляду на існування між позивачем та третьою особою договірних господарських відносин, є цілком логічним супроводження їх реалізації шляхом обговорення окремих питань засобами мобільного зв`язку.

Також позивач вказує, що відповідачем не враховано, що у торгах 1-6 приймали участь і інші особи, цінові пропозиції яких були меншими за цінові пропозиції ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра», тому електронною системою закупівель автоматично були визнані найбільш економічно вигідними, однак, вони були відхилені замовником через невідповідність вимогам тендерної документації, чого позивач передбачити не міг та не міг на це впливати. Вказує позивач і на те, що тендерні пропозиції ТОВ «Стройсервіс Юг» також були відхилені замовниками у торгах 1-6, але питання дійсної можливості виконання договору по пропозиціям ТОВ «Стройсервіс Юг» за запропонованими ним цінами з урахуванням усіх обставин відповідачем не досліджувалося. Як відмічає позивач, основним видом діяльності ТОВ «Стройсервіс Юг» є будівництво житлових і нежитлових будівель, що створює можливості для будівництва об`єкта по предмету закупівлі. Крім того, ТОВ «Стройсервіс Юг» приймало участь у публічних закупівлях 44 рази (відповідно до інформації з «clarity-project»), за результатами яких було укладено та виконано договори з предметом «Будівництво мереж зовнішнього освітлення житлових будинків № 1-А та №1-Б м. Южного Одеської області», «Амбулаторія загальної практики сімейної медицини по вул. Миру, 111В, в с. Дмитрівка Кілійського району-будівництво» та решта 15 закупівель, за результатами виконання договорів по яким ТОВ «Стройсервіс Юг» було побудовано відповідні об`єкти На думку позивача, про дійсну спроможність конкурувати у аналогічних закупівлях свідчить виконання аналогічних договорів, що підтверджує дійсну наявність у ТОВ «Стройсервіс Юг» працівників, обладнання, фінансового ресурсу та досвіду, що спростовує участь даного учасника у закупівлях в якості «технічного». По торгам 2 позивач додатково вказує, що відповідачем не досліджено та не проаналізовано, яким чином здійснено чи могло бути здійснено вплив на конкуренцію в умовах подання відхилення усіх пропозицій, поданих у закупівлі, та відмові позивача від укладення договору. Щодо торгів 3 позивач окремо зазначає про недослідження відповідачем, яким чином здійснено чи могло бути здійснено вплив на конкуренцію в умовах подання відхилення усіх пропозицій, поданих у закупівлі, та неподання позивачем банківської гарантії, що стало підставою для відхилення.

З приводу торгів 6 позивач вказує, що відповідачем взагалі не взято до уваги та не досліджено, що з 15.01.2019 ТОВ «Стройсервіс Юг» фактично розташовується за іншою адресою - м. Одеса, вул. Паркова, буд.1 Відтак, станом на дату проведення закупівлі - червень 2019 року позивач та ТОВ «Стройсервіс Юг» вже не здійснювали господарську діяльність за однією адресою, а тому обставини попереднього розташування у сусідніх офісах безпідставно описані як доказ узгодження дій у торгах 6.

Крім цього, на думку позивача відповідачем було порушено процедуру розгляду справи та винесення рішення, внаслідок чого позивача було позбавлено можливості надати свої пояснення і заперечення у справі, а також належним чином підготуватися до захисту своїх прав та законних інтересів під час засідання, на якому відбувалося прийняття оскаржуваного рішення, на підставі чого таке рішення прийнято із порушення норм процесуального права. Так, позивачем зазначено, що вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 09.01.2019 у справі №718/3502/18, який набрав законної сили, встановлено, що поштове відправлення № 330, яким була надіслана вимога відповідача про надання інформації, не було вручене позивачу, що листоноша внесла завідомо неправдиві відомості про його вручення у книгу для запису рекомендованих поштових відправлень і повідомлень та в повідомлення про вручення поштового відправлення. Отже, вказаним вироком спростовано ті висновки, які покладено в основу рішення відповідача №12 від 06.08.2018, оскільки позивачу не було відомо про вимогу відповідача про надання інформації та про свій обов`язок надати відповідачу інформацію. Позивач вважає, що при дотриманні відповідачем вимог процесуального закону та наданні можливості позивачу реалізувати свої права, відповідач міг з`ясувати ці обставини, відклавши чи, у разі необхідності, зупинивши в подальшому розгляд справи. Позивач зазначає, що його незаконно було позбавлено права реалізувати свої права на ознайомлення з матеріалами справи, подати докази, пояснення, заперечення, відповіді, клопотання. Відтак, позивач вважає, що оскаржуване рішення приймалося без заперечень і доводів позивача, дослідивши які відповідач прийняв би інше рішення, з огляду на викладені позивачем пояснення щодо кожної обставини, а отже, внаслідок допущення порушень процесуального права було прийнято неправильне рішення, що є підставою для визнання оскаржуваного рішення недійсним та скасування.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 30.07.2021 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що позивачем не було спростовано обставини, які свідчать про вчинення суб`єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з рішення суду першої інстанції, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» звернулось до з апеляційною скаргою до суду, в якій просить рішення скасувати, прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що приймаючи оскаржене рішення господарським судом не було враховано:

- спільного подання з однакових ІР-адреси не було у Торгах 2, 6;

- співпадіння параметрів «Виробник PDF» та «Версія PDF», враховуючи приклади співпадіння їх і між іншими учасниками у цих же Торгах;

- підстави на яких відповідачем встановлювалась синхронність дій, суперечать публічній інформації щодо дати і часу подачі пропозицій, не узгоджуються із датами створення і редагування файлів самим відповідачем;

- уповноважені особи на підготовку і участь у закупівлі у жодних торгах не співпадають. ОСОБА_3 , ОСОБА_4 не працювали одночасно у двох учасників;

- позивач та ТОВ «Стройсервіс Юг» протягом 2018-2019 років фінансову, статистичну та податкову звітність подавали з різних електронних адрес. Підключення час від часу до роутеру, внаслідок чого вихід до мережі Інтернет з однієї ІР-адреси, обумовлено орендою сусідніх офісних приміщень;

- господарські відносини учасників торгів не є забороною для участі в одному і тому же тендері, а сама їх наявність не свідчить про узгодженість поведінки чи відсутність дійсної зацікавленості у отриманні перемоги обома суб`єктами.

Апелянт звертає увагу суду, що позивач звертає увагу, що відповідачем в рішенні АМКУ та судом не було надано жодної оцінки, що при проведенні торгів мала місце цінова конкуренція, і заявник не був позбавлений можливості обирати переможця або відхилити пропозиції учасників.

Пов`язаність позивача з іншими учасником господарськими договорами не може свідчити про існування будь-якого впливу або ймовірності його існування на узгодження дій учасників процедур закупівель. Можливість обміну інформацією не може свідчити про узгодженість поведінки при участі у Торгах, за відсутності будь-яких доказів реального узгодження дій задля усунення конкуренції.

30.09.2021 до апеляційного суду від відділення АМКУ надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останнє зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки її доводи безпідставні, не ґрунтуються на чинному законодавстві, а рішення господарського суду ухвалено враховуючи всі фактичні обставини справи, судом надано належну оцінку всім доказам і доводам учасників справи та вірно застосовано норми процесуального і матеріального права.

В судовому засіданні 06.10.2021 колегія суддів вислухала пояснення представника позивача та оголосила перерву в судовому засіданні до 27.10.2021.

Представник ТОВ «Стройсервіс Юг» в судове засідання 27.10.2021 не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином, проте своїми правами відповідно до ст. ст. 42, 46 ГПК України не скористався.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України визначено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Отже, неявка представника ТОВ «Стройсервіс Юг» не перешкоджає розгляду скарги, оскільки судом явка представників сторін не визнавалась обов`язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

В судовому засіданні 27.10.2021 представники АМКУ надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили суд, рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судових дебатах 27.10.2021 представник позивача підтримала доводи апеляційної скарги та просила суд задовольнити останню, а рішення суду першої інстанції - скасувати.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не обґрунтована та не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» приймало участь у 7 торгах, проведених на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozorro на закупівлю робіт:

- «Будівництво малого групового будинку», які проведені Саратським районним центром соціальних служб для сім`ї, дітей та молоді відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-23-000-492-а (далі - Торги 1);

- «Амбулаторія Великомихайлівського центру загальної практики сімейної медицини по вул. Димитрова, 18а в с. Першотравневе Великомихайлівського району Одеської області - будівництв», які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-13-002608-а (далі - Торги 2);

- «Амбулаторія монопрактики Великомихайлівського ОТГ, провулок Больничний, 6 в с. Гребеники - будівництво», які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської обласної державної адміністрації відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-11-26-002029-c (далі - Торги 3);

- «Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін та відмостки комунального закладу Южненська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів №1 Южненської міської ради Одеської області», які проведені управлінням Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001962-b (далі - Торги 4);

- «Капітальний ремонт фасаду з утеплення стін комунального дошкільного навчального закладу Южненський міський ясла-садочок №1 «Золота рибка» комбінованого типу», які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2018-08-01-001870-b (далі - Торги 5);

- «Будівництво мереж газопостачання для житлових будинків №1-А, №1-Б у ІІ мікрорайоні м. Южного Одеської області», які проведені Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-06-10-002263-b (далі - Торги 6);

- «Капітальний ремонт 4-х поверхової будівлі ОЗОШ №8, розташованої за адресою: м. Одеса, вул. Бреуса, 59», які проведені Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради відповідно до ідентифікатора закупівлі UA-2019-07-31-002240-b (далі - Торги 7).

Рішенням Південного міжобласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України від 27.08.2020 №65/12-р/к у справі №03-02/2020, зокрема, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» визнано винним у вчинені порушення передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 6-ти торгів. За відповідні порушення на позивача накладено штраф у розмірі 408 000,00 грн. (штраф 68 000,00 грн. х за спотворення 6 торгів).

Відповідно до вказаного рішення відділенням АМК встановлено наступне:

- спільне подання тендерних документів ПП «Будівельний департамент «Південна Пальміра» та ТОВ «Стройсервіс Юг» на Торги 1-6: з однакових ІР-адрес

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» здійснювали завантаження тендерних пропозицій для участі в Торгах 1-5, та під час завантаження тендерних пропозицій у 6 Торгах ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажувало тендерні пропозиції з однієї ІР адреси, послуги з доступу до якої надавались протягом 2018-2020 років ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» (м. Одеса, вул. Колонтаївська, 51, кв. 35) за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92А, кв. 303.

Відповідно до сайту 2ір (https://2ip.ua/ru/), ІР адреса, з якої ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» заходило в аукціон під час участі у Торгах 7, не містить інформації щодо сайту провайдера, місцезнаходження Германія.

Згідно з інформацією, яка розміщена сайті https://2ip.ua/ru/services/informationservice/whois, ІР адреси, які використовувались ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» та ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 7, належать провайдеру ТОВ «Локалка.нет».

Вказані обставини, можуть свідчити про певний рівень взаємодії між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» під час участі у Торгах 1-6, а саме, що під час підготовки тендерних пропозицій та участі у торгах, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» діяли спільно, узгоджуючи свої дії, та були обізнані щодо цінових пропозицій один одного.

- особливості електронних файлів.

Свої пропозиції учасники ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг», розмістили в форматі pdf. За результатами аналізу властивостей цих файлів встановлено, що деякі електронні файли ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира», які завантажені в електронну систему закупівель, мають спільні унікальні особливості, які свідчать про єдине джерело походження цих файлів.

Так, у властивостях документів у вкладці опис файлів вказані наступні значення параметрів: 12 параметр «Вироник PDF» - значення «АBBYY FineReader 12», та параметр «Версія PDF» містить значення « 1.5 (Acrobat 6.x)» у Торгах 1-5.

Вказані обставини свідчать про одночасне та послідовне використання сторонами одного і того ж обладнання для виготовлення (створення) файлів, які були завантажені ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг», для участі у Торгах 1-5, та послідовного у незначний проміжок часу завантаження файлів ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира», ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 6, що не може бути випадковим збігом обставин та може свідчити про спільну підготовку сторін.

- синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель.

У торгах 1. ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» заходило в електронну систему закупівель 10.12.2018 о 07:46:55 та о 09:38:56, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 10.12.2018 о 06:34:29 та о 07:54:41. Отже, сторонами було здійснено вхід до кабінету учасників з однієї IP-адреси з незначною різницею у часі, а саме, декілька годин.

Крім цього, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однієї IP-адреси , для участі у Торгах 2.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли 29.11.2018 о 07:35:52 та у проміжок часу з 15:58:49 по 16:07:13, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 29.11.2018 у проміжок часу з 16:33:45 по 16:36:31. Отже, сторонами було завантажено файли з незначною різницею у часі, а саме, близько сорока хвилин. В свою чергу, інші файли ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» було створено у інші дати та час.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій для участі у Торгах 2 замовником було визначено 29.11.2018 до 21 год. 00 хв. Таким чином, у кожного з учасників було достатньо часу для підготовки та завантаження файлів в електронну систему закупівель для участі у Торгах 2.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли для участі у Торгах 3 в електронну систему закупівель 12.12.2018 у проміжок часу з 12:58:39 по 14:26:18, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 12.12.2018 у проміжок часу з 15:20:21 по 15:53:33. Таким чином, учасниками було завантажено файли послідовно з незначною різницею у часі, а саме, декілька годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси для участі у Торгах 4, з незначною різницею у часі, а саме, близько чотирьох годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» завантажували файли в електронну систему закупівель з однакової IP-адреси для участі у Торгах 5. Так, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли в електронну систему закупівель 28.08.2018 у проміжок часу з 11:36:51 по 13:56:01, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 28.08.2018 у проміжок часу з 14:17:51 по 14:23:38. Таким чином, Підприємством та Товариством було завантажено файли з однакової IP-адреси послідовно з незначною різницею у часі, а саме, близько трьох годин.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завантажило файли в електронну систему закупівель для участі у Торгах 6, зокрема, 25.06.2019 у проміжок часу з 09:10:00 по 13:53:00, ТОВ «Стройсервіс Юг» - 25.06.2019 о 08:21:00 та у проміжок часу з 13:50:00 по 17:19:00, тобто учасники завантажили файли послідовно з незначною різницею у часі.

Наведена синхронність дій у часі Підприємства та Товариства свідчить про скоординовану поведінку між ними.

- пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб.

ОСОБА_3 , у період з 18.09.2018 по 16.08.2019 була засновником та керівником ТОВ «Стройсервіс Юг». Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 28.10.2019 № 4291/9/15-32-50-02-06 (вх. № 65-01/2424 від 04.11.2019) надано копії довіреностей, якими ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» було уповноважено Рутковську Т.В. вчиняти від імені Товариства представляти інтереси Довірителя перед ДПІ у Приморському районі м. Одеси ГУ ДФС в Одеській області, подавати від імені Довірителя документи (заяви, запити, довідки тощо), одержувати належні Доверителю документи (відповіді на запити, витяги тощо) та іншу інформацію, підписувати документи і завіряти копії документів, що стосуються Довірителя, здійснювати всі необхідні і доцільні дії, пов`язані з господарською діяльністю Довірителя в рамках захисту його інтересів, що визначені Статутом Довірителя. Довіреність дійсна з моменту її видачі до відклику. Таким чином, ОСОБА_3 , перебуваючи у трудових відносинах з ТОВ «Стройсервіс Юг» була уповноважена представляти інтереси ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» на підставі довіреності.

З 27.08.2018 по 14.09.2018 ОСОБА_3 займала посаду бухгалтера в ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

ОСОБА_5 з 16.08.2019 є засновником, бенефіціарним власником ТОВ «Стройсервіс Юг».

Згідно з інформацією, наданою ТОВ «Стройсервіс Юг» (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), документи під час участі у: Торгах 1, 2, 3, 6 збирала та готувала ОСОБА_3 (директор); Торгах 4,5 збирав та готував ОСОБА_1 (директор); Торгах 7 збирала та готувала ОСОБА_5 (директор). Під час участі у Торгах 1-6 ТОВ «Стройсервіс Юг» не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації.

Також, згідно з інформацією, наданою ТОВ «Стройсервіс Юг» (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), посада головного бухгалтера (уповноваженої особи з правом підпису первинних фінансових документів) не створювалась на підприємстві, а обов`язки головного бухгалтера були покладені на директорів ТОВ «Стройсервіс Юг», а саме на ОСОБА_1 з 12.07.2018 по 17.09.2018, на ОСОБА_3 з 18.09.2018 по 15.08.2019 та на ОСОБА_5 з 16.08.2019 по теперішній час.

ОСОБА_2 з 10.01.2019 був керівником ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» не зверталось до третіх осіб щодо підготовки та/або збору документів, інформації під час участі у Торгах 1-6. Документи під час участі у Торгах 1, 2, 3 збирали та готували: ОСОБА_2 (директор) та ОСОБА_6 (головний бухгалтер з 23.08.2018 по 18.02.2019). Документи під час участі у Торгах 4,5, 6 збирав та готував ОСОБА_2 (директор).

ОСОБА_4 з 10.01.2019 був підписантом ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

В свою чергу, Головним управлінням ДПС в Одеській області листом від 18.11.2019 № 7123/9/15-32-02-04-09 (вх. № 65-01/2620 від 20.11.2019) було надано копію довіреності від якою ТОВ «Стройсервіс Юг» було уповноважено Кобельського М. Г. вчиняти від імені товариства певні дії, зокрема, отримувати, подавати документи у Державних органах, та інших установ, підприємствах та організаціях.

ОСОБА_4 працював в ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» з січня 2019 по вересень 2019, а й отже, був обізнаний про господарську діяльність обох підприємств.

Відділенням було проаналізовано інформацію надану Головним управлінням Пенсійного фонду України в Одеській області лист від 24.10.2019 № 26729/06-3 та встановлено наявність спільної особи, яка по черзі перебувала у трудових відносинах з ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» у період 2018-2019 (період проведення Торгів 1-7).

Вищезазначені обставин дають підстави вважати, що учасники торгів протягом певного періоду в часі були пов`язані між собою через вказаних фізичних осіб що може свідчити про високий ступінь довіри між учасниками з огляду на відповідну черговість працевлаштування таких осіб, що є сприятливою умовою для обміну інформацією та погодження поведінки під час участі ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» .

- спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності.

Згідно з інформацією, отриманою від Державної служби статистики (вх. № 65-01/2592 від 18.11.2019), на адресу приймального шлюзу Держстату від ТОВ «Стройсервіс Юг» протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність та надходило «Повідомлення про реєстрацію електронного цифрового підпису» з електронної поштової скриньки, яку також використовувало ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» для подання податкової звітності до ГУ ДПС в Одеській області. Від ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» протягом 2018-2019 року надходила фінансова звітність. Від ТОВ «РЕ-ЛАЙФ» надходила лише фінансова звітність.

- здійснення господарської діяльності за однією адресою.

У період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ТОВ «Стройсервіс Юг» у період 2018 року є адреса: вул. Троїцька, 45, м. Одеса; у період 2019 року є адреса: вул. Паркова, 1, м. Одеса. При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302, м. Одеса. Відповідно до інформації (вх. № 65-01/83-Кі від 18.05.2020), з 18.10.2017 юридичною та фактичною адресою ТОВ «Стройсервіс Юг»! є: м. Одеса, вул. Троїцька, 45 . З 19.08.2018 юридичною та фактичною адресою ТОВ «Стройсервіс Юг» є: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 302. З 15.01.2019 юридичною та фактичною адресою ТОВ "Стройсервіс Юг» є: вул. Паркова, 1, м. Одеса.

У період проведення Торгів 1-6 місцезнаходженням ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» є адреса: Колонтаївська, 51, кв. 35, м. Одеса.

При цьому фактична адреса місцезнаходження, яка зазначається у тендерній документації є: вул. Ак. Корольова, 92а, оф. 327, м. Одеса.

Згідно з інформацією (вх. № 65-01/1066 від 04.06.2020), ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» орендує частину нежитлового приміщення, площею 79,9 кв.м., розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Корольова, 92-а, 3 поверх, № 303, № 327 на підставі договору оренди нежитлового приміщення.

Вказані обставини дають достатні підстави вважати, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» на протязі 2018-2019 років, зокрема, під час участі у Торгах 1-6, здійснювали господарську діяльність у будівлі за однією фактичною адресою, що є сприятливою умовою щодо можливості оперативного обміну інформацією між учасниками торгів, в тому числі, щодо погодженої поведінки на торгах.

Отже, вказані обставини у сукупності свідчать про те, що ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» співпрацювали один з одним починаючи з 2017 року, та під час участі у Торгах 1-6 не конкурували, а співпрацювали між собою, та були незацікавлені у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів.

- наявність сталих господарських відносин між сторонами.

Між ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» та ТОВ «Стройсервіс Юг» існували сталі господарські відносини, як до проведення Торгів 1- 6, так і під час та після їх проведення, що обумовлювало узгодженість спільної поведінки сторін під час підготовки та участі у відкритих Торгах 1-6 і особливість ведення господарської діяльності.

Підтвердженням господарських відносин між сторонами є інформація, яка міститься у Додатку 5 до податкової декларації з податку на додану вартість (Розшифровка податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів (Д 5)), наданих листом 28.10.2019 № 4291/9/15-32-50-02-06 (вх. № 65-01/2424 від 04.11.2019) та листом від 18.11.2019 № 7123/9/15-32-02-04-09 (вх. № 65-01/2620 від 20.11.2019) ГУ ДПС в Одеській області, яка подавалася Підприємством та Товариством для звітування про свою господарську діяльність протягом 2018- 2019 років. У розділах «Податкові зобов`язання» та «Податковий кредит» зафіксовані факти здійснення господарських операцій між Підприємством та Товариством щодо постачання товарів, виконання робіт, надання послуг та їх оплати.

Крім цього, між ТОВ «Стройсервіс Юг» та ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» укладений договір оренди обладнання від 01.11.2018 № 1/2018, відповідно до якого ТОВ «Стройсервіс Юг» орендує у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» техніку.

ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» співпрацювало з ТОВ «Стройсервіс Юг» за договором субпідряду від 01.11.2017 № 01/11/17.

Також, ТОВ «СТРОЙСЕРВІС ЮГ» та ПП «БУДІВЕЛЬНИЙ ДЕПАРТАМЕНТ «ПІВДЕННА ПАЛЬМИРА» укладені договори з ТОВ «ВКП ВЕЛЕС» на надання послуг з автотранспортної техніки та відповідно до договорів надається в оренду одна й та же техніка.

- особливості формування цінових пропозицій.

За результатами аналізу інформації тендерних пропозицій учасників, зокрема цінових пропозицій, встановлено

Торги 1.

Ціни не змінювались.

Торги 2.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 2 ціни не змінювались, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 45 000, 00 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,49%.

Торги 3.

Ціни не змінювались.

Торги 4.

У «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах крок мінімального пониження склав 117 101,32 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 159 952,13 грн. різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 4 складає 38 550,66 грн.

Торги 5.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 5 крок мінімального пониження склав 142 224,38 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,98%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» крок мінімального пониження склав 513 222,95 грн. різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,94%. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 5 складає 43 464,31 грн.

Торги 6.

У ТОВ «Стройсервіс Юг» під час участі у Торгах 6 крок мінімального пониження склав 14 268,81 грн., різниця між первинною ціновою пропозицією є незначною та складає 0,99%, а у ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» під час участі у Торгах 6 ціни не змінювались. При цьому розмір мінімального кроку пониження ціни визначеного замовником Торгів 6 складає 12 268,81 грн.

Аналізуючи цінові пропози`під час участі у Торгах 1-6, варто звернути увагу, що різниця між первинними ціновими пропозиціями Підприємства та Товариства, під час участі на Торгах 4-6, є майже однаковою та складає 0,98-0,99%. При цьому, ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» завжди встановлює ціни вище ніж у ТОВ «Стройсервіс Юг». Переможцем на Торгах 1 та 6 визнано ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира».

Така сталість поведінки сторін свідчить, що ТОВ «Стройсервіс Юг» приймало участь у Торгах 1-6 в якості «технічного» учасника.

Отже, вказані обставини у сукупності свідчать про те, що учасники не конкурували, а співпрацювали між собою, та про їх незацікавленість у забезпечені об`єктивності процедури обрання Замовником переможця у зв`язку з попередньою обізнаністю щодо результатів торгів. Тобто, цінові пропозиції були результатом домовленостей між ними, а не їх змагання на Торгах 1-6. Такі дії, в умовах конкурсу не були б можливими в умовах самостійної поведінки кожного з учасників.

Отже, причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для скасування Рішення АМКУ від 27.08.2020 № 65/12-р/к в частині, яким встановлено порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції та накладено на останнього штраф.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Тобто законом передбачено, що суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.

Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.

Судова колегія зазначає, що сукупність вставлених у рішенні обставин свідчить, що позивач узгоджував поведінку з іншим учасником торгів, а саме: спільне подання тендерних документів позивачем та ПП на Торги 1-6: з однакових ІР-адрес; особливості електронних файлів; синхронність дій у часі під час завантаження файлів в електронну систему закупівель; пов`язаність суб`єктів господарювання через третіх осіб; спільне подання фінансової, статистичної та податкової звітності; здійснення господарської діяльності за однією адресою; наявність сталих господарських відносин між сторонами; особливості формування цінових пропозицій.

Зазначені обставини у сукупності виключає змагальність учасників торгів.

Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання апеляційного суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) між учасниками торгів своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Доводи позивача про недоведеність Відділенням АМК самого факту спотворення результатів торгів через узгодження поведінки учасниками процедури закупівлі апеляційний суд відхиляє з огляду на те, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою наявність негативних наслідків у виді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів або споживачів. Достатньо встановлення факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Отже, в рішенні Відділення АМК встановлено обставини, які підтверджують порушення ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення цим товариством антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до спотворення результатів торгів.

Зміст апеляційної скарги не спростовує зазначеного висновку. А ні в позовній заяві, а ні апеляційній скарзі ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» не надало доказів на спростування сукупності вище встановлених фактів зазначених у рішенні Відділення АМК. ПП «Будівельний департамент «Південна Пальмира» надало лише пояснення по кожній обставині окремо та зазначило в апеляційній скарзі, що суд першої інстанції приймаючи рішення не надав належної оцінки кожній з обставин.

З огляду на викладене, та зважаючи на сукупність наявних у справі доказів, судова колегія встановила, що дійсно під час підготовки документів для участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовниками торгів, порушивши права замовників на отримання найбільш ефективного для них результатів, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, судова колегія зазначає, що суд першої інстанцій прийняв оскаржуване рішення у справі з огляду на виключні повноваження органів АМКУ здійснювати оцінку та кваліфікацію дій суб`єктів господарювання у справах щодо порушення законодавства про економічну конкуренцію. Отже, аргументи позивача щодо обов`язку суду досліджувати та аналізувати всі дії учасників справи є необґрунтованими та суперечать статтям 7, 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

Натомість, позивач вдається до збору доказів відсутності ознак порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не спростовуючи встановлені Відділенням АМК у справі наявні обставини та обставини, на які посилається господарський суд в оскаржувану рішенні.

Отже, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Підсумовуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам, прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального і процесуального права, тому його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати за розгляд апеляційної скарги необхідно покласти на апелянта відповідно до положень ст.129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства «Будівельний департамент «Південна Пальміра» - залишити без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 30.07.2021 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом строку, який обчислюються відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.10.2021.

Головуючий суддя: Головей В.М.

Судді: Колоколов С.І.

Разюк Г.П.