ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"20" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/779/21
Господарський суд Одеської області у складі судді Смелянець Г.Є.

при секретарі судового засідання Нагібіна І.В.

розглянувши у судовому засіданні в порядку загального позовного провадження

справу № 916/779/21

за позовом The Swedish Club Greece в особі уповноваженого представника адвоката Сукачова Євгена Сергійовича

до відповідача Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: 1. COSTAMARE SHIPPING CO SA, 2. UNDINE SHIPPING CO.

про визнання Гарантійного листа таким, що не підлягає виконанню, та його повернення

за участю представників:

від позивача: Сукачов Є.С. ордер серія ВН №1030162 від 05.03.2021р.;

від відповідача: Андреєв А.Е. /самопредставництво/;

від третьої особи: Сукачов Є.С. ордер серія ВН №1030164 від 05.03.2021р.;

від третьої особи: Сукачов Є.С. ордер серія ВН №1030163 від 05.03.2021р.

В С Т А Н О В И В:

Позивач, із врахуванням заяви про зміну підстави позову за вх.№13243/21 від 17.05.2021р., та заяви про зміну підстав позову (уточнена) за вх.№14212/21 від 26.05.2021р., просить суд визнати гарантійний листі від 14.04.2017р. наданий Шведським Клубом Греція The Swedish Club Greece Одеській філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України, таким, що не підлягає виконанню та зобов`язати ДП «Адміністрація Морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України повернути Гарантійний лист від 14.03.2017р. Шведському Клубу Греція The Swedish Club Greece.

Заяви, клопотання, інші процесуальні дії у справі.

05.04.2021р. господарським судом постановлено ухвалу, якою позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та підготовче засідання призначено на 28.04.2021р.

Під час підготовчого провадження підготовчі засідання відкладалися господарським судом та строк підготовчого провадження продовжувався на 30 днів, про що судом постановлені відповідні ухвали, які занесено до протоколу судового засідання 28.04.2021р., 19.05.2021р., 02.06.2021р., 23.06.2021р., 05.07.2021р., 14.07.2021р.

Окрім того, у підготовчому засіданні 19.05.2021р. за участю представників сторін, судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою задоволено заяву позивача за вх.№13618/21 від 19.05.2021р. та до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача залучено COSTAMARE SHIPPING CO SA та UNDINE SHIPPING CO., із встановленням останнім строку на подання до суду письмових пояснень щодо позову протягом 7 днів із дня отримання ухвали. Також третім особам запропоновано надати до суду реєстраційні документи.

У підготовчому засіданні 05.07.2021р. за участю представників сторін, судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою залучено до матеріалів справи письмові пояснення відповідача від 05.07.2021р., разом із додатками; задоволено клопотання учасників справи від 05.07.2021р. про розгляд справи у розумні строки та відкладено підготовче засідання на 14.07.2021р.

14.07.2021р. господарським судом постановлено ухвалу, якою клопотання Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) про поновлення пропущеного процесуального строку на долучення до справи доказів, що додані до письмових пояснень за вх.№18038/21 від 05.07.2021р. задоволено частково

Поновлено ДП «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) пропущений процесуальний строк та долучено до матеріалів справи наступні докази: - лист адвоката Ковальчук В.С. від 29.03.2018р. із додатками; лист компанії «Dias Marine Consulting РС» № 1412 від 14.12.2017р.; завірена адвокатом Ковальчук В.С. копія технічного звіту огляду причалу №16-3, виготовлений Академією будівництва України; витяг із журналу нагляду за технічним станом і режимом експлуатації портових споруд; витяг із паспорту технічного стану гідротехнічної споруди причалу 16-з; проектно-вишукувальні роботи по корегуванню паспорта технічного стану причалу №16-з докового пірса з корегуванням паспорта, інв. №102097, проведені ДП «Державний проектно-вишукувальний та науково-дослідний інститут морського транспорту «Чорномордніпроект»; супровідний лист №43 від 02.07.2021р. Відмовлено Державному підприємству «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) у поновленні пропущеного процесуального строку на долучення до матеріалів справи Звіту №2310 про незалежну оцінку вартості.

Окрім того, у підготовчому засіданні 14.07.2021р. за участю представників сторін, судом постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання, та якою закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.08.2021р. о 15:00, із викликом учасників справи у судове засідання, про що представники сторін повідомлені під розписку.

Також у підготовчому провадженні сторонами надано до суду:

відзив на позовну заяву за вх.№ 11867/21 від 28.04.2021р.;

відповідь на відзив за вх.№12728/21 від 12.05.2021р.;

заяву The Swedish Club Greece в особі уповноваженого представника адвоката Сукачова Євгена Сергійовича про зміну підстави позову за вх.№13243/21 від 17.05.2021р.;

заперечення Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України за вх.№13522/21 від 19.05.2021р.;

заяву позивача про залучення третіх, які не заявляють самостійних вимог на стороні позивача за вх.№13618/21 від 19.05.2021р.;

заяву позивача про зміну підстав позову (уточнена) за вх.№14212/21 від 26.05.2021р;

пояснення позивача на заперечення за вх.№14355/21 від 27.05.2021р.;

пояснення третьої особи UNDINE SHIPPING CO. щодо позову за вх.№14641/21 від 31.05.2021р.;

пояснення третьої особи COSTAMARE SHIPPING CO SA щодо позову за вх.№14642/21 від 31.05.2021р.;

заперечення на заяву про зміну підстав позову за вх.№14772/21 від 01.06.2021р.;

клопотання третьої особи UNDINE SHIPPING CO. про долучення документів до матеріалів справи за вх.№14897/21 від 02.06.2021р.;

клопотання третьої особи COSTAMARE SHIPPING CO SA про долучення документів до матеріалів справи за вх.№14898/21 від 02.06.2021р.;

клопотання позивача про долучення до матеріалів справи документів за вх.№14901/21 від 02.06.2021р.;

клопотання третьої особи COSTAMARE SHIPPING CO SA про долучення документів до матеріалів справи за вх.№15587/21 від 09.06.2021р.;

клопотання третьої особи UNDINE SHIPPING CO. про долучення документів до матеріалів справи за вх.№15589/21 від 09.06.2021р.;

клопотання третьої особи UNDINE SHIPPING CO. про долучення документів до матеріалів справи за вх.№18010/21 від 05.07.2021р.;

заява відповідача про застосування практики ЄСПЛ щодо розумності строків розгляду справи та відкладення підготовчого засідання за вх.№18007/21 від 05.07.2021р.;

клопотання позивача та третіх осіб про продовження стадії підготовчого засідання на розумний строк з урахуванням практики ЄСПЛ щодо розумності строків розгляду справи за вх.№18008/21 від 05.07.2021р.;

клопотання третьої особи COSTAMARE SHIPPING CO SA про долучення документів до матеріалів справи за вх.№18013/21 від 05.07.2021р.;

письмові пояснення відповідача за вх.№18038/21 від 05.07.2021р.;

заперечення позивача на письмові пояснення від 05.07.2021р. №19-01-06.01-10-63 за вх.№18827/21 від 13.07.2021р.;

клопотання позивача про відкладення розгляду справи за вх.№20432/21 від 02.08.2021р.;

клопотання позивача про відкликання клопотання про відкладення розгляду справи від 30.07.2021р. за вх.№20785/21 від 04.08.2021р.;

клопотання позивача про відкладення розгляду справи за вх.№23015/21 від 01.09.2021р.;

клопотання позивача про долучення документів до матеріалів справи за вх.№24721/21 від 20.09.2021р.;

заяву позивача про стягнення судових витрат за вх.№27770/21 від 20.10.2021р.

Під час розгляду справи по суті у судовому засіданні оголошувалася перерва до 02.09.2021р., до 20.09.2021р., 13.10.2021р., 20.10.2021р., про що судом постановлені відповідні ухвали, які занесені до протоколу судового засідання.

На підставі ст. 240 ГПК України у судовому засіданні 20.10.2021р. за участю представників сторін та третіх осіб, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Стислий виклад позиції позивача:

- гарантійний лист передбачає два випадки втрати своєї дійсності: 1) виплати відшкодування понад вже сплаченого авансу відповідно до висновку експерту з оцінки шкоди та угоди сторін, або за остаточним рішенням суду про стягнення відшкодування заданої шкоди; 2) повернення відповідачем Гарантійного листа позивачу;

- із метою реалізації порядку отримання відшкодування відповідно до 1 випадку, Відповідач повинен залучити спеціаліста для оцінки шкоди, заданої причалу №16з внаслідок Інциденту. У разі, якщо оцінена шкода перевищує розмір вже сплаченого авансового платежу, направити вимогу щодо сплати надлишкового відшкодування із підтверджуючими документами до позивача. Якщо ж позивач проігнорував таку вимогу про сплату відшкодування, або б необґрунтовано відмовив би у сплаті надлишкового відшкодування, відповідач мав би право звернутися до українського суду із вимогою про відшкодування завданої внаслідок інциденту шкоди

- згідно з ч.1 ст.530 ЦК України зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Підстави заявлення вимог відповідача до позивача чітко зазначені у Гарантійному листі, а саме, обумовлено настанням наступної події якщо витрати на ремонт заподіяної шкоди до причалу №16з в результаті контакту з боку VANTAGE 11 березня перевищує суму 148 728, 92 дол. США. У даному випадку зобов`язання підлягає виконанню з настанням цієї події, що має неминуче настати. Як вбачається з матеріалів справи на протязі чотирьох років, подія, яка мала неминуче настати, так і не настала. У відповіді на адвокатський запит від 15.10.2020р. №2459/19-01-06/вих/19 зазначається що на теперішній час не проведено ані незалежну оцінку майна з метою визначення розмірів збитків, розрахунки збитків завданих навалом судна «VANTAGE» на причал 16-з та відповідні ремонтні роботи. З огляду на це Гарантійний лист не підлягає виконанню, на підставі того, що гарантійний випадок так і не настав.

Стислий виклад заперечень відповідача:

- Гарантійним листом клуб зобов`язується перед кредитором повністю або частково відповідати за виконання судновласником (членом цього клубу) його зобов`язання за морською вимогою;

- Гарантія є одним із способів забезпечення боржника перед кредитом та одностороннім правочином, за яким банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед Кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником та має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом та боржником;

- Позивач, надаючи гарантійний лист від 14.03.2017р. (односторонній правочин самостійно визначив дві обставини, до настання яких -гарантія є дійсною: поки Undine Shipping Co., не сплатить Адміністрації відповідну суму, визначену угодою або рішенням належного Одеського суду, що не може бути оскаржене; до моменту, коди Гарантія буле повернута позивачу для скасування;

- у заяві про зміну підстав позову позивач вважає, що гарантійний лист підлягає поверненню через ненастання гарантійного випадку- факту порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією. Однак гарантійний лист не містить умов щодо його дійсності в залежності від настання гарантійного випадку. Крім того, в гарантійному листі не зазначено строку звернення Адміністрації до боржника з вимогою про стягнення коштів. строку настання гарантійного випадку, після спливу якого гарантія підлягає поверненню. На даний час умови, за яких Адміністрація має можливість пред`явити гарантію до виконання не настали, але така можливість досі не втрачена, не припинена. За відсутності проведеної судновласниками оцінки та визначення фактичної суми збитків від навалу судна, відмови чи згоди на добровільну сплату шкоди (без застосування гарантії) висновки про те, що гарантійний випадок не настане, є передчасним;

- з огляду на те, що власник не сплатив Адміністрації суму, на яку видано гарантію, події, з настанням яких пов`язано недійсність гарантії не наступили, тобто жодна з умов для припинення зобов`язання позивача перед Адміністрацією, визначена ч. 1 ст. 568 ЦК України, не настала, умов щодо недійсності гарантії у зв`язку з ненастанням гарантійного випадку Гарантійний лист не містить, а тому зобов`язання за Гарантійним листом не припинено і позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню в повному обсязі.

- сплив позовної давності не виключає наявність у кредитора права вимоги та є підставою для відмови у позові лише за умови, якщо про застосування позовної давності у суді заявила одна із сторін;

- надані адвокатом Ковальчук В.С. технічний звіт не є належним доказом підтвердження суми збитків завданих державному майну, а лише визначають характер ушкоджень, оскільки документом, який містить висновки про вартість майна та підтверджує виконані процедури з оцінки майна суб`єктом оціночної діяльності є звіт про оцінку майна відповідно до ст.ст.7, 11 Закону України «Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні»;

- наразі на замовлення Адміністрацією проведено незалежну оцінку, якою встановлено реальний розмір шкоди, який піддягає відшкодуванню внаслідок події. Оцінку отримано 02.07.2021р. відповідно до супровідного листа №43 від 02.07.2021р.;

- щодо позовних вимог про повернення гарантійного листа, то провадження у справі в цій частині позовних вимог підлягає закриттю, із врахуванням правових позицій, викладених у постанові ВП ВС від 05.06.2018р. по справі №338/180/17 та в абз. 18 п.п. 21,23 постанови від 04.04.2019р. по справі №910/5723/18, а також у постанові ВС від 21.03.2019р. у справі №910/5726/18;

- доводи позивача про те, що висновки, які викладені у постановах ВС не підлягають застосуванню у даній справі, оскільки дана справа не є тотожною зі справами ВС, в яких предметом спору є банківська гарантія та інші підстави для визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню спростовуються тим, що банківська гарантія та гарантійний лист, який є предметом спору у даній справі за своєю суттю є аналогічними документами, за якими гарант гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Дійсно підстави для визнання гарантій також що не підлягає виконанню, у даному випадку та у наведених позиціях Верховного Суду різні. В той же час, слід зазначити, що наведені правові позиції стосуються неможливості обрання такого способу захисту як повернення гарантії, а не конкретних обставин та підстав для визнання її такою, що не підлягає виконанню;

- у матеріалах справи відсутній договір про надання правової допомоги б/н від 24.04.2020р., про наявність якого зазначено у ордері, згідно з яким правова допомога The Swedish Club Greece надається адвокатом Сукачовим Є.С.

Стислий виклад позиції третіх осіб Undine Shipping Co. та COSTAMARE SNIPPING CO SA.

- відповідно до умов гарантійного листа компанія Undine Shipping Co. зобов`язана сплатити надлишкову суму, якщо сума збитків буде перевищувати 148 728,92 дол. США. Однак станом на день звернення до суду з позовом відповідач не здійснив жодної дії спрямованої на розрахунок збитків, або залучення незалежного експерта/сюрвейера для здійснення такого розрахунку. Більш того, починаючи з 2017р. по 2021р. причал №16з використовувався під час інших заходів суден в акваторії Одеського морського порту та упродовж всього цього часу на причалі №16з могли відбуватися інші інциденти, аварійні ситуації, тощо.

Обставини справи, встановлені судом на підставі поданих доказів.

Згідно з інформацією, яка наявна у Судновому свідоцтві із реєстру Мальти, виданому відповідно до ст.19 Закону про торговельне мореплавство та оновленому 26.11.2013р. замість виданого, власником судна VANTAGE IMO №9628192 є Undine Shipping Co., та менеджером судна є COSTAMARE SNIPPING CO SA. Строк дії цього Свідоцтва спливає 07.11.2023.

Згідно з інформацією про судно VANTAGE IMO №9628192 (прапор Мальта), які наявні у EQUASIS, з 08.11.2013р. власником судна є Undine Shipping Co., та менеджером судна є COSTAMARE SNIPPING CO SA.

Сертифікатом про юридичний та фінансовий статус компанії Міністерства закордонних справ республіки Ліберія від 06.05.2021р. засвідчується, що компанія Undine Shipping Co., була належним чином зареєстрована і почала юридичне існування в якості ліберійської корпорації нерезидента після подачі Статуту корпорації, схваленого відповідно до розділу 4.7 Закону про комерційні корпорації 22.03.2011р.

Сертифікатом Генерального консульства Республіки Панама у Греції від 21.05.2021р. GS 00660 засвідчується, що панамська компанія COSTAMARE SNIPPING CO SA. створена відповідно до законів Панами та належним чином зареєстрована у Державному реєстрі Панами

Згідно з оновленої інформацією, яка наявна у GISIS (відомості про судна і компанія) COSTAMARE SNIPPING CO SA, ММО номер компанії: 0517660, адреса компанії: Будинок Костамаре, 60, вул. Зефіру та проспект Сінгру, 175 64 Афіни, Греція, країна реєстрації: Панама, статус компанії: активна. Знаходяться в обслуговуванні: кораблі як оператор: 3; кораблі як менеджер: 67; кораблі як груповий бенефіціарний власник: 19.

Свідоцтво про дозвіл та нагляд за вих. № FI 19-17169 від 02.09.2019р. свідчить, що The Swedish Club (реєстраційний номер ) є страховою компанію зареєстрованою і ліцензованою в Швеції і знаходиться під наглядом Finansinspektionen. Страхова компанія має право, без обмежень, здійснювати такі класи або групи класів страхування в Швеції і за кордоном як пряме та непряме страхування відповідальності судна.

Згідно Статуту The Swedish Club , затвердженого загальними зборами 14.06.2018р. останнє є асоціацією, членами якої є особи, що отримали поліси.

Свідоцтвом про вступ до клубу страхування на умовах «Захист та відшкодування» засвідчується, що Undine Shipping Co. у якості Власників та COSTAMARE SNIPPING CO SA. у якості Менеджерів, з 20.02.2017р. по 20.02.2018р. являються членами Шведського клубу та судно VANTAGE IMO №9628192 знаходиться під повним покриттям Шведського клубу відповідно до Страхування у умовах Захист та відшкодування згідно з чинними правилами захисту та відшкодування.

Урядовий листок Грецької республіки від 29.11.2005р. свідчить про схвалення міністрами національної економіки та комерційного судноплавства Греції рішення про утворення в Греції офісу чи філії компанії The Swedish Club зареєстрованої у Швеції.

11.03.2017р. комісією з позачергового обстеження технічного стану причалу №16з адміністрації Одеського морського порту у зв`язку з навалом на причал т/х «Vantage» прапор Мальти, що стався 11.03.2017р. складений Акт, який затверджений Головним інженером адміністрації ОМП, та згідно з яким за результатами проведеного огляду конструкцій причалу №16з комісія прийшла до висновку, що унаслідок навалу носовою частиною т/х «Vantage» був зруйнований залізобетонний оголовок причалу (від ПК 7+4,0 до ПК 8+3,0), деформовано шпунтову стінку, зірвано два відбійних пристрої (резинові циліндри O 400м.). Орієнтовна вартість виконання ремонтних робіт складає 4 000 000 грн. з ПДВ. Остаточну вартість робіт можливо буде визначити після виконання обстеження конструкцій спеціалізованої проектною організацією та складання проектної документації на виконання ремонтних робіт.

Згідно з інформацією, яка наявна у листі ДП «Адміністрація морських портів України» Адміністрація Одеського морського порту від 11.03.2016р. №21А/191, 11.03.2017р. при швартуванні судна VANTAGE до причалу №42 адміністрації Одеського морського порту вищеозначене судно своєю носовою частиною (бульбом) здійснило навал на причал №16з. В результаті візуального огляду встановлено руйнування залізобетонного оголовку причалу інші пошкодження можливо буле встановити після проведення повного огляду.

14.03.2017р. ДП «АМПУ» в особі Одеської філії виставлено рахунок №800021 на оплату 148728,92 дол. США, який оплачений Undine Shipping Co., що не заперечується відповідачем.

Також 14.03.2017р. The Swedish Club Greece видано Адміністрації Одеського морського порту гарантійний лист щодо судна MC «VANTAGE» - IMO №9628192 та інциденту: Зіткнення із причалом №16з в Одесі 11.03.2017р.наступного змісту: враховуючи, що ви звільняєте та/або утримуєтесь від арешту або іншого затримання або втручання щодо VANTAGE у зв`язку із вищезазначеним інцидентом, ми цим гарантуємо, що у випадку, якщо витрати на ремонт заподіяної шкоди до причалу №16з в результаті контакту з боку судна 11 березня перевищує суму 148 728,92 дол. США (яку вам вже авансували на рахунок Undine Shipping Co., Власники судна) згідно до рахунків-фактур, що мають бути надані адміністрацією Одеського морського порту, а надання суми понад 148 728,92 дол. США (далі-надлишкова сума) погоджується незалежним експертом /сюрвейером, який призначається та оплачується власниками (котрий повинен отримати безкоштовний та безперешкодний доступ до причалу №16з під час ремонту та має отримати копії всієї відповідної документації, яку він може обґрунтовано вимагати), Власники нададуть надлишкову суму вам або вашому представнику за вашою першою вимогою, за умови, що завжди для Власника та нас спільна максимальна відповідальність за умовами цієї письмової гарантії не повинна перевищувати суми 500 000 дол. США, включаючи відсотки та витрати.

Ми погоджуємося з тим, що у випадку, якщо незалежний експерт / сюрвейер, якого призначать власники, не погодиться з надлишковою сумою, про що свідчать рахунки-фактури, що надаються адміністрацією Одеського морського порту, спірна сума буде переглянута до компетентних судів в Одесі для винесення рішення, і ми також цим зобов`язуємось, що Власники перерахують будь-яку надлишкову суму, призначену Вам за рішенням компетентних судів в Одесі, що не підлягають оскарженню протягом трьох робочих днів з Вашого запиту, у противному випадку ми зобов`язуємося перерахувати надлишкову суму, встановлену таким чином Вам або Вашому представнику за Вашою першою вимогою.

Наша гарантія не повинна тлумачитися як визнання власником відповідальності, і вона визнається повністю без шкоди для будь-яких прав, захисту, імунітету або обмежень, які можуть мати власники, жодне з яких не вважається скасованим.

Наша гарантія залишається дійсною до того моменту поки Undine Shipping Co., не сплатить Вам відповідну суму, визначену або угодою або рішенням належного Одеського сулу, що не може бути оскаржене, тоді гарантія стає недійсною; або до того моменту коли вона буде повернута нам для скасування.

У листі Dias Marine Consulting PC, які є офіційним кореспондентом Клубу взаємного Старування «The Swedish P & I Club», в якому застрахована відповідальність судновласників т/х «Vantage» перед третіми особами, від 14.12.2017р. за вих. №1412-01 начальника адміністрації Одеського морського порту повідомлено, що судновласники судна /Клуб взаємного страхування призначили незалежних експертів на Україні для проведення підводного і надводного огляду пошкодженого причалу, а також підрахунку збитків, нанесеного причалу, після проведення візуальних оглядів. За підрахунками експертів розмір збитків, нанесених причалу 16з становить 3 874553 грн. (приблизно 144250 дол. США) на момент закінчення експертних робіт 10.11.2017р. Також у листі заявлено прохання анулювати лист гарантію Клубу, виданий 14.02.2017р. на суму 500 000 дол. США і прийняти новий лист гарантію від Клубу Взаємного Страхування на суму, що не перевищує 500 000 дол. США у доповнення до переводу 148 278 дол. США.

28.02.2018р. адвокатом Undine Shipping Co. Ковальчук В.С. складено адвокатський запит начальнику Адміністрації ОМП, в якому заявлено вимогу термінового надання інформації щодо підтвердження анулювання листа-гарантії Клубу взаємного Страхування ««The Swedish P & I Club» від 14.03.2017р. на суму 500 000 дол. США та прийняття нового листа гарантії на суму, що не перевищує 50 000 дол. США додатково до сплачених 148 728 дол. США у зв`язку із тим, що відповідно до Висновку незалежного експерта призначеного власником судна та страховим клубом, який здійснив підводний та надводний огляд пошкодженого причалу 16з, вартість збитків, завданих причалу, на момент завершення експертних робіт 10.11.2017р. становить 3 874 552 грн. (станом на 27.02.2018р. 143 778 дол. США).

У листі від 14.03.2018р. №19-08А-14/358 адвокату Ковальчук В.С. повідомлено, що листом від 06.06.2017р. №84/06 до адміністрації ОМП звернулося Dias Marine Consulting PC, які є офіційним кореспондентом Клубу взаємного Старування «The Swedish P & I Club» де застрахована відповідальність судновласників т/х «Vantage» перед третіми особами. У зазначеному листі повідомлялося, що судновласники готові призначити незалежних експертів для проведення підводного та надводного огляду пошкодженого причалу №16-з з метою оцінки завданого збитку. Однак до теперішнього часу до адміністрації ОПМ не надавалися документи щодо проведення незалежної оцінки. Також у листі запропоновано надати оригінали документів щодо проведеного експертного оцінювання завданих збитків.

Листом від 29.03.2018р. адвокатом Ковальчук В.С. надано посвідчену копію Технічного звіту обстеження причалу №16-з із повідомленням про те, що оригінал звіту був виданий в одному екземплярі та перебуває у замовника оцінювання ПП «Діас Морські консультації» , та проханням повідомити про результати подальшого розгляду запиту.

19.10.2020р. адвокатом The Swedish Club Greece Євгеном Сукачовим складено звернення щодо повернення Гарантійного листа за вих.№1/16-10, в якому викладено прохання повернути Гарантійний лист від 14.03.2017р., у зв`язку із тим, що із Свідоцтва про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації №СП-22-105-4-198-17 від 26.12.2017р. та Акту огляду гідротехнічної споруди №105-4-413-19 причал 16з є придатним до використання за його цільовим призначенням, що було підтверджено відповідними документами на підставі повноцінного огляду. На дату подання цього звернення виданий Гарантійний лист не був використаний, будь-яка третя особа щодо додаткової виплати по вказаному вище інциденту не зверталася до The Swedish Club Greece особи, яка Гарантійний лист видала. Гарантійний лист від 14.03.2017р. більше не є дійсним за відсутністю підстав для пред`явлення таких вимог та фактом здійснення виплати покриття матеріальних збитків за виставленим рахунком.

У листі від 30.10.2020р. за №2597/19-01-06/Вих/19 адвоката Сукочова Є. повідомлено, що не вбачається законних правових підстав для повернення гарантійного листа від 14.03.2017р., оскільки з урахуванням умов, викладених у гарантійному листі, зобов`язання за ним залишається чинними до настання певних умов. Наразі зазначені умови не настали та остаточно сума шкоди, заподіяна державному майну в результаті навалу судна VANTAGE, не визначена та пред`явлена до оплати.

У відповіді від 18.11.2020р. за вих.№1/18-11 на лист №2597/19-01-06/Вих/19 від 30.10.2020р. адвокатом Сукачовим Є.С. зазначено, що твердження Адміністрації Одеського морського порту, що остаточна сума шкоди, заподіяна державному майну в результаті навалу судна VANTAGE не визначена та не пред`явлена до оплати протирічить об`єктивним обставинам даної справи, оскільки: по-перше: відповідно до рахунку 800021 від 14.03.2020, ТОВ БІ ЕС ЕЙ ЮКРЕЙН ЛТД, як агент т/х VANTAGE, сплатив на користь Одеської філії Державного підприємства Адміністрація морських портів України (Адміністрація Одеського морського порту 148 728, 92 дол. США в якості компенсації матеріальних збитків. Тобто, Одеською філією Державного підприємства Адміністрація морських портів України було отримано грошові кошти для відшкодування шкоди завданої причалу № 16з. Однак, твердження Адміністрації Одеського морського порту про те, що шкода завдана причалу № 16з не була оцінена, свідчить про те, що 148 728, 92 дол. США в якості компенсації матеріальних збитків були отримані Адміністрацією Одеського морського порту без достатньої правової підстави, тобто незаконно. Тобто, зміст Листа № 2597/19-01- 06/Вих/19 від 30.10.2020 надає право витребування безпідставно сплаченого відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 148 728, 92 дол. США на підставі ст. 1212 ЦК України. По-друге: Оскільки перший передбачений Гарантійним листом випадок недійсності не може відбутися, до виконання залишається тільки другий випадок - повернення Гарантійного листа видавнику. Вимога із простроченою позовною давністю не може бути прийнята, тому будь-які вимоги заявлені після 11.03.2020 є безпідставними та незаконними. Завершення строку позовної давності для звернення із вимогою, що забезпечена Гарантійним листом, є достатньою правовою підставою для повернення Гарантійного листа.

У листі від 25.11.2020р. за №2788/19-01-06/Вих адвоката Сукачова Є. повідомлено, що не вбачається законних підстав для повернення гарантійного листа від 14.03.2017р.

15.12.2020р. адвокатом Сукачовим Є. складено повторну вимогу щодо повернення Гарантійного листа від 14.03.2017р. за вих.№1/15-12.

У листі від 31.12.2020р. №3268/19-01-06/Вих адвоката Сукачова Є. повідомлено, що не вбачається законних правових підстав для повернення гарантійного листа від 14.03.2017р., оскільки за попередніми оцінками фахівців розмір заданої навалом судна VANTAGE на причал шкоди перевищує сплачену в якості компенсації суму 148 728, 92 дол. США. Будь-яких авансових платежів від судновласників та/або їх представників адміністрація порту не отримувала. З урахуванням умов, викладених у гарантійному листі, зобов`язання за ним залишаються чинними до настання певних умов, які наразі не настали, остаточна сума шкоди, заподіяна державному майну в результаті навалу, не пред`явлена до оплати.

Окрім того, у матеріалах справи наявні:

- Паспорт причалу 16з (бивший причал 16 СРЗ «Україна») складений 12.12.2003р. станом на 10.05.2013р. , із датою коректування 25.06.2009р. , до якого внесені зміни станом на 24.10.2017р. , згідно з якими технічний стан причалу задовільний з обмеженнями, які вимагають ремонтних робіт

- Паспорт технічного стану гідротехнічної споруди причал 16з, у додатку 1.3. до якого станом на 24.10.2017р. встановлено, що технічний стан гідротехнічної споруди задовільний з обмеженнями, які вимагають ремонтних робіт (пошкоджена ділянка ПК7+4,2 м ПК8+2,2 м, дефекти лицевої стінки, оголовка та інше. Рекомендації до подальшої експлуатації: доцільно організувати постійні інструментальні спостереження за технічним станом причалу відповідно до вимог /6/. Допустиме рівномірно розподілене навантаження обмежене відповідно до п.п. 4.3.

При цьому, відповідні корегування станом на 24.10.2017р. внесені до вищевказаних Паспортів на підставі Проектно-пошукових робіт з коректування паспорта технічного стану причалу 16з докового пірсу с корегуванням пірсу інв. №102097, які викладені ДП «Держаний проектно-вишукувальний та науково дослідний інститут морського транспорту «Чорноморндніпроект».

- Витяг з Журналу надзору за технічним станом і режимом експлуатації портових споруд щодо причалу 15з-16з, в якому наявні записи щодо результатів оглядів та запланованих заходів по виявленню дефектів, а саме: запис 11.03.2017р., згідно з яким в результаті навалу на причал судна «Vantage» сталося ушкодження конструкції причалу. Записи 16.05.2017р., 16.06.2017р., 16.08.2017р., 15.09.2017р., 16.10.2017р., 16.11.2017р., 18.12.2017р. згідно з якими причал 16 з у нормальному технічному стані з обмеженнями. Записи 17.01.2018р. причал 16з в нормальному технічному стані з обведеннями. Необхідно виконати ремонт пліт перекриття технологічної комунікаційної втрати та запис 28.10.2018р. щодо виконання ремонту та відновлення пліт перекриття. Записи 16.02.2018р., 16.03.2018р., 16.04.2018р., 16.05.2018р., 15.06.2018р. 16.07.2018р., 16.08.2018р., 16.09.2018р., 16.10.2018р., 16.11.2018р., 17.12.2018р. причал №16 з у задовільному технічному стані з обмеженням. Записи 16.01.2019р. 16.12.2019р. причал №16 з у задовільному технічному стані з обмеженням. Записи 16.01.2020., 17.02.2020р., 16.03.2020р.,16.04.2020р., 16.05.2020р. причал №16 з у задовільному технічному стані з обмеженням.

- Свідоцтво про придатність гідротехнічної споруди до експлуатації №СП-22-105-4-198-17 від 26.12.2017р. щодо причалу №16з докового пірсу, згідно з яким зазначена у цьому свідоцтві гідротехнічні споруди за їх технічним станом визнані придатними до експлуатації. До виконання ремонтно-відновлювальних робіт Дія Свідоцтва не поширюється на ділянку від ПК7-ПК9.ю на ширині у тил до 4,0 м., із Актом огляду гідротехнічної споруди №105-4-463-17, згідно з яким 11.12.2017р. проведений щорічний огляд причалу №16з докового пірсу та надано висновок щодо видачі Свідоцтва про придатність ГТС до експлуатації причалу №16з Одеської філії ДП «АМПУ» при цьому потребує виконання: у 2018р. організувати інструментальні спостереження за деформованим саном причалу 16-з з внесенням основних результатів у паспорт. Надати до Регістру плану-графіку виконання ремонтно-відновлювальних робіт із терміном виконання до наступного огляду ГТС.

- Акт огляду гідротехнічної споруди №105-4-526-18, згідно з яким 11.12.2018р. проведений щорічний огляд причалу №16з докового пірсу та надано висновок підтвердити дію Свідоцтва про придатність ГТС до експлуатації причалу №16з Одеської філії ДП «АМПУ» при цьому потребує виконання: надати до Регістру плану-графіку виконання ремонтно-відновлювальних робіт із терміном виконання до наступного огляду ГТС.

- Акт огляду гідротехнічної споруди №105-4-413-19, згідно з яким 18.11.2019р. проведений щорічний огляд причалу №16з докового пірсу та надано висновок підтвердити дію Свідоцтва про придатність ГТС до експлуатації причалу №16з Одеської філії ДП «АМПУ». Свідоцтво не розповсюджується на ділянку ПК7+4,2 м-ПК8=2,2 м.

- Витяг з бази даних гідротехнічних споруд Регістру Судноплавства України

- Звіт №2310 про незалежну оцінку вартості розміру збитків, завданих пошкодженням майна ДП «АМПУ» 11.03.2017р., внаслідок навалу на причал №16з, що рахується на балансі Одеської філії ДП «АМПУ» та стався під час поставки т/х «Vantage» (прапор Мальти) до причалу, який складений ТОВ «Експертне агентство «Укрконсалт» станом на 23.02.2021р., та згідно з яким на дату оцінки 11.03.2017р., розмір збитків (ринкова вартість ремонтно-відновлювальних робіт без ПДВ становить 4 020 253,79 грн. без ПДВ, та 4 824 316,55 грн. з ПДВ. Супровідним листом ТОВ «Експертне агентство «Укрконсалт» від 02.07.2021р. за вих.№43 Звіт про незалежну оцінку направлено до Одеської філії ДП «АМПУ».

- Технічний звіт обстеження причалу №16-з, докового пірса, інв.№1022097 Одеської філії ДП АМПУ, який складено експертом Пантилей Г.Ф. та головним інженером Плоткін А.В., та згідно з яким установлено, що внаслідок навалу судна т/х «VANTAGE» 11.03.2017р. на причал №16-з Докового пірсу інв. №102097 ОФ ДП «АМПУ» розрушений з

бетонний оголовок між ПК7+4,5 м до ПК8+3,0 м, деформована шпунтова стінка на ділянці довжиною 8,5 п.м. Порушено кріплення 2-х відбійних пристроїв O400мм, L=2000мм. Інших пошкоджень причалу внаслідок навалу судна не виявлено. Вартість відновлювального (капітального ремонту) розрахунково складає 3 874 553 грн.

Висновок суду:

Відповідно до ст.560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Відповідно до ч.1 ст.561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

У ч.4 ст.563 ЦК України встановлено, що кредитор може пред`явити вимогу до гаранта в межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, згідно ст. 563 ЦК України, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта в межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Тобто, порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією і є гарантійним випадком. У відносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, беніфіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед беніфіціаром. Гарантія - це односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-беніфіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта та порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією є гарантійним випадком.

Як свідчить зміст гарантійного листа, який виданий Страховою компанією 14.03.2017р., остання гарантує перед Кредитором (Порт, Бенефіціар) виконання боржником (Власник судна) свого обов`язку сплатити згідно рахунків-фактур, що мають бути надані адміністрацією Одеського морського порту, заподіяну внаслідок Інциденту шкоду у розмірі, який буде перевищувати 148 728,92 дол. США .

Отже, забезпеченим гарантією є зобов`язання боржника сплатити кредитору згідно рахунків фактур заподіяну внаслідок Інцидент шкоду у розмірі, що буде перевищувати 148 728,92 дол. США.

При цьому, як у зобов`язанні боржника є певний строк його виконання, так і обов`язок гаранта обмежується певним строком в межах якого кредитор може пред`явити відповідну вимогу до гаранта, а саме в силу вимог ч.4 ст.563 ЦК України в межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Зобов`язання гаранта перед кредитором припиняється у разі закінчення строку дії гарантії. Отже, в межах зазначеного строку бенефіціар повинен звернутися до гаранта з вимогою про виплату гарантійної суми. Що стосується позову до суду про стягнення заборгованості за гарантією, то він може бути пред`явлений до гаранта протягом строку позовної давності.

Відповідно до ст.251 ЦК України строком є певний період у часі, зі сплавом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Терміном є певний момент у часі, з настанням якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Строк та термін можуть бути визначені актами цивільного законодавства, правочином або рішенням суду.

У ст.252 ЦК України встановлено, що строк визначається роками, місцями, тижнями, днями або годинами. Термін визначається календарною датою або вказівкою на подію, яка неминуче має настати.

Таким чином, у розумінні цивільного законодавства, умови гарантії про те, що гарантія залишається в силі до того моменту поки Боржник не сплатить Кредитору відповідну суму, визначену або угодою або рішенням належного Одеського суду, що не може бути оскаржене; або до того моменту коли вона буде повернута Гаранту для скасування, не можна вважати ані строком, який визначається роками, місцями, тижнями, днями або годинами, ані терміном, адже такі умови не є подією яка неминуче має настати, оскільки залежить від дій або бездіяльності як Кредитора (Бенефіціара), так і від дій Боржника (Принципала).

Водночас господарський суд вважає, що у розмінні цивільного законодавства, гарантія є строковим зобов`язанням. Законодавець не передбачає можливості видачі безстрокової гарантії. Строк дії гарантії повинен бути вказаний в гарантії і є її істотною умовою. За відсутності умови про строк гарантійне зобов`язання вважається таким, що не виникло. Вказаний строк є преклюзивним (припиняючим). З його припиненням припиняється обов`язок гаранта виплатити визначену в гарантії суму і, відповідно, кореспондуюче йому право бенефіціара заявляти грошову вимогу гаранту. Незалежно від причин пропуску строку він не може бути зупинений, не може перериватися чи бути поновлений судом.

При цьому, господарським судом враховується, що попередній розмір спричиненої внаслідок інциденту шкоди 148 728,92 дол. США сплачений Кредитору саме Боржником, ані особисто Гарантом. Також особисто Гарантом не здійснювалося жодних дій щодо виконання умов відповідної гарантії, окрім вимог до Кредитора щодо повернення цієї гарантії.

Згідно зі статтею 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень статті 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Статтею 16 ЦК України, положення якої кореспондуються з положеннями статті 20 ГК України, встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого немайнового або майнового права та інтересу. Зокрема, згідно з пунктами 3, 5, 7 частини 2 статті 16 ЦК України такими способами є припинення дії, яка порушує право, примусове виконання обов`язку в натурі, припинення правовідношення. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках. Частиною 2 статті 20 ГК України передбачено визнання наявності або відсутності прав; установлення, зміну чи припинення господарських правовідносин, як одні із способів захисту прав суб`єктів господарювання. Разом з тим, такі вимоги будуть належними способами захисту цивільних прав, якщо вони самостійно будуть призводити до поновлення порушених прав. У випадку, якщо такі вимоги є пов`язаними з іншим способом захисту цивільних прав, зокрема, вимогою про стягнення грошових коштів за зобов`язаннями, вони не можуть самостійно розглядатися в окремій справі та підлягають розгляду разом з вимогами, що забезпечують дійсне поновлення прав позивача.

Такі висновки Великої Палати Верховного Суду щодо застосування способів захисту цивільних прав надано у постанові 21.08.2018 у справі №910/14144/17 (пункти 22, 32 Постанови).

Згідно з правовим висновком щодо застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 04.04.2019р. у справі №910/5723/18, та який враховується судом відповідно до ч.4 ст.236 ГПК України, Верховний Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанції про можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх порушених прав як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про припинення одностороннього правочину (гарантії). Разом з тим, суд вважає такою, що є неналежним способом захисту цивільних прав вимогу позивача про повернення банківської гарантії

З огляду на вищевикладене, а також враховуючи встановлені обставини, які свідчать про те, що у позивача не виникло гарантійного зобов`язання за відповідним гарантійним листом, господарський суд вважає, що визнання гарантійного листа таким, що не підлягає виконанню є самостійною вимогою, яке призведе до відновлення порушених прав гаранта та є належним способом захисту порушеного права позивача.

При цьому, обставини щодо наявності зобов`язання боржника (власник судна) відшкодувати відповідачу шкоду у розмірі, що буде перевищувати 148 728,92 дол. США, та строків виконання цього зобов`язання боржником не досліджуються господарським судом в межах розгляду даної справи.

З огляду на вищевикладене, господарський суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання гарантійного листа таким, що не підлягає виканню та закриття провадження у справі за позовною вимогою про зобов`язання відповідача повернути гарантійний лист на підставі п.1 ч.1 ст.231 ГПК України, оскільки вона не буде самостійним способом захисту цивільних прав, та стороною обрано спосіб захисту, який не може бути реалізований згідно із статтею 12 ГПК України.

Щодо заявлених до стягнення з відповідача судових витрат з оплати судового збору, то їх розподіл здійснюється судом на підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України, якою встановлено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 129, п. 1 ч. 1 ст. 231, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

1.Позов The Swedish Club Greece до Державного підприємства Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: 1. COSTAMARE SHIPPING CO SA, 2. UNDINE SHIPPING CO про визнання Гарантійного листа таким, що не підлягає виконанню, та його повернення задовольнити частково.

2.Визнати Гарантійний лист від 14.03.2017р. наданий Шведським Клубом Греція (The Swedish Club Greece) Одеській філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (65026, м. Одеса, площа Митна, буд. 1, ) таким, що не підлягає виконанню.

3.Закрити провадження у справі №916/779/21 в частині позовним вимог про зобов`язання Державне підприємство Адміністрація морських портів України в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України повернути Гарантійний лист від 14.03.2017р. Шведському Клубу Греція The Swedish Club Greece (5 поверх, 87 Акти Миаоули GR - 185 38 Пірей, Греція).

4.Стягнути з Державного підприємства Адміністрація морських портів України (01135, м. Київ, Проспект перемоги, буд. 14, ) в особі Одеської філії державного підприємства Адміністрація морських портів України (65026, м. Одеса, площа Митна, буд. 1, ) на користь Шведського клубу Греція (The Swedish Club Greece) (5 поверх. 87 Акти Миаоули GR - 185 38 Пірей, Греція; адреса для листування: 65062, м. Одеса, Французький бульвар 66/2, оф. 301) в особі уповноваженого представника адвоката Сукачова Євгена Сергійовича витрати по сплаті судового збору у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 01 листопада 2021 р.

Суддя Г.Є. Смелянець