РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.10.2021Справа № 910/6331/20

Господарський суд міста Києва у складі судді Ягічевої Н.І., за участі секретаря судового засідання Гарашко Т.В., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи

за позовом Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (вул. Київська, буд.2-Б, м. Вишневе, Києво-Святошинський район, Київська область, 08132, )

до Фізичної особи-підприємця Шмигіна Ігоря Юрійовича ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 )

про стягнення 55 953, 01 грн,

Представники сторін: згідно протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Приватне акціонерне товариство "Київобленерго" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Фізичної особи-підприємця Шмигіна Ігоря Юрійовича про стягнення суми 55 953, 01 грн вартості необлікованої електричної енергії згідно рішення комісії по розгляду акту про порушення К 037471 від 24.05.2019, оформленого протоколом №179 від 04.12.2019.

Позовні вимоги мотивовані тим, що працівниками позивача було виявлено факт пошкодження цілісності (спрацювання індикатора дії впливу магнітних полів встановленого ПрАТ "Київобленерго" лічильника).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.05.2020 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

11.06.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про призначення електротехнічної експертизи.

Також 11.06.2021 до відділу діловодства суду від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.06.2020 постановлено справу №910/6331/20 розглядати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 22.07.2020.

13.07.2020 до відділу діловодства суду від Фізичної особи-підприємця Шмигіна Ігоря Юрійовича надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач визначив поданий позов безпідставним, таким, що не ґрунтується на нормах права, та заперечив проти задоволення позовних вимог з тих підстав, що існують сумніви щодо оригінальності встановленої позивачем магнітної пломби, фіксація впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку не є фактом вчинення відповідачем порушення та втручання у прилад обліку, електролічильник був встановлений працівниками позивача навпроти оглядового вікна, та з огляду на потрапляння на нього сонячного випромінювання, гарантійний строк магнітної пломби становив лише 36 місяців, рішення комісії по розгляду акту про порушення не є належним та допустимим доказом, оскільки прийнято одноосібно тією ж особою, що складала акт, розрахунок за недообліковану електричну енергію був здійснений на підставі нечинних норм Правил роздрібного ринку електричної енергії, під час експертного дослідження №9392 від 15.10.2019 експертом не було враховано дату випуску магнітної пломби, в акті не зазначено, яким чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників.

22.07.2020 на електронну пошту суду від позивача надійшли заперечення на клопотання про призначення електротехнічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 22.07.2020 підготовче засідання відкладено на 12.08.2020.

27.07.2020 до відділу діловодства суду надійшли заперечення на клопотання про призначення електротехнічної експертизи, раніше надіслані позивачем на електронну пошту.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Шмигіна Ігоря Юрійовича про призначення електротехнічної експертизи, призначено у справі № 910/6331/20 судову електротехнічну експертизу, на вирішення експертизи поставлено наступні питання:1) Чи відповідає індикатор магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску, встановленим в Україні нормам, стандартам і правилам встановлення охоронних пломб?; 2) Чи відповідає місце розташування індикатора магнітного поля №М9333132 який був встановлений на лічильнику НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску, встановленим в Україні нормам, стандартам і правилам встановлення охоронних пломб?; 3) Якою має бути сила магнітного поля, що воно було б здатне вплинути на реагування індикатора магнітного поля №М9333132 який був встановлений на лічильнику НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску ?; 4) Якою повинна бути мінімальна сила магнітного поля, що була б здатна вплинути на правильність роботи лічильника НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску ?; 5) Чи можуть вплинути на порушення цілісності індикатора магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску зовнішні та інші фактори не пов`язані з втручанням споживача в його роботу (зокрема, заводський дефект магнітної пломби-індикатора; сплив терміну придатності магнітної пломби-індикатора, попадання на магнітну пломбу- індикатор вологи; тривалого впливу сонячних променів, та тривалого впливу високої температури); 6) Чи наявні ознаки безпосереднього зовнішнього втручання у роботу лічильника НІК 2302 АПЗВ №1 року випуску, в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів шляхом впливу на нього силою магнітного поля?, провадження у справі зупинено на час проведення судової експертизи.

06.10.2020 від Київського науково-дослідного інституту із супровідним листом надійшло клопотання від 28.09.2020 про надання додаткових матеріалів.

Відповідно до змісту поданого клопотання судовий експерт КНДІСЕ Леонід Полєшко, якому доручено виконання судової експертизи № 23570/20-46, заявив клопотання щодо лічильника електричної енергії НІК 2301 АПЗВ № 1078739 до отримання необхідних матеріалів проведення експертизи призупинено.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.11.2020 провадження у справі поновлено та призначено розгляд справи на 11.11.2020 для надання усних та/або письмових роз`яснень щодо поданого клопотання від 28.09.2020 про надання додаткових матеріалів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.11.2020 розгляд справи призначено на 25.11.2020.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2020 задоволено клопотання судового експерта, зобов`язано позивача надати Київському науково-дослідному інституту судових експертиз лічильник електричної енергії НІК 2302 АПЗВ №1 для проведення судової електротехнічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2020, провадження у справі № 910/6331/20 зупинено на час проведення судової експертизи.

27.07.2021 року до суду з експертної установи повернулися матеріали справи з супровідним листом б/н від 23.07.2021 року, разом із висновком експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи №23570/20-46 від 23.07.2021, акт здачі-приймання та лічильник НІК 2301 АПЗВ зав. №1078739.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.12.2021 поновлено провадження у справі № 910/6331/20, підготовче засідання призначено на 18.08.2021.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/6331/20 до судового розгляду по суті на 15.09.2021.

14.09.2021 до відділу діловодства суду представником позивача подано письмові пояснення, у яких зазначено, що відповідачем допущено порушення ПРРЕЕ, яке полягає у пошкодженні сертифікованого індикатора магнітного поля "МагнеТ" №М9333132, що підтверджують обидва експертні висновки, наявні у матеріалах справи.

У судовому засіданні 15.09.2021 оголошено перерву розгляду справи по суті до 06.10.2021.

У судовому засіданні 06.10.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав, просив задовольнити, в свою чергу представник відповідача проти задоволення позову заперечив, просив відмовити.

У судовому засіданні 06.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частину рішення відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представника позивача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд -

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, фізична особа-підприємець Шмигін Ігор Юрійович є споживачем електричної енергії за адресою вул. Соборна 58, с. Пухівка, Броварський р-н, Київська область.

24.02.2014 року працівниками позивача було передано на відповідальне збереження прилад обліку НІК 2302 АП3В №1078739 та пломби, встановлені на ньому, у тому числі пломбу-наклейку №М9333132, що підтверджується Актом про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому №369356 від 24.02.2014.

24.05.2019 за вказаною адресою уповноваженим працівником позивача було здійснено перевірку дотримання споживачами Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), за результатами якої було складено акт про порушення №К037471, а саме п.п. 8 та п.п. 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ - пошкодження цілісності (спрацювання індикатора дії впливу магнітних полів, встановленого ПрАТ "Київобленерго" лічильника).

Після вилучення даного приладу обліку його було направлено працівниками позивача на експертне дослідження, за результатами якого було складено висновок експерта №9392 від 15.10.2019.

У даному висновку експертом зазначено, що зміна форм магнітних суспензій індикатора магнітного поля №М9333132, який наклеєний на прозорій кришці лічильника електричної енергії, свідчить про те, що на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП3В №1 року випуску відбувся вплив постійного магнітного поля з індукцією більше 100мТл.

04.12.2019 Приватним акціонерним товариством "Київобленерго" було проведено засідання комісії з розгляду Акту про порушення №К 037471 та прийнято рішення, оформлене протоколом №179 від 04.12.2019, яким визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії - 20954 кВт/год, 55 953, 01 грн.

19.12.2019 відповідачу було вручено протокол засідання комісії №179 від 04.12.2019 по розгляду акту №К 037471, розрахунок по акту та рахунок на оплату недорахованої електричної енергії, однак вказані вимоги залишені останнім без задоволення, що і стало причиною звернення до суду з даним позовом.

В той же час, відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог з тих підстав що фіксація впливу індикатором постійного магнітного поля на прилад обліку не є фактом вчинення відповідачем порушення та втручання у прилад обліку, оскільки, електролічильник був встановлений працівниками позивача навпроти оглядового вікна, та з огляду на потрапляння на нього сонячного випромінювання, гарантійний строк магнітної пломби становив лише 36 місяців, позивачем не доведено належними та допустимими доказами, яким саме чином відбувалось втручання в роботу лічильника, як це вплинуло на роботу лічильника, чи призвело це до заниження показників.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, та, враховуючи та, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

Відповідно до частини 1 статті 173 Господарського кодексу України (далі - ГК України) господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

За змістом статті 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Суд встановив, що між сторонами виникли договірні правовідносини з постачання електричної енергії, а відповідно до частини 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов`язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України "Про ринок електричної енергії".

Положеннями частини 1 статті 4 Закону України "Про ринок електричної енергії" визначено, що учасники ринку електричної енергії провадять свою діяльність на ринку електричної енергії на договірних засадах. Для забезпечення функціонування ринку електричної енергії укладаються договори, зокрема, про постачання електричної енергії споживачу.

Частиною 3 статті 58 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що споживач зобов`язаний: сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; надавати постачальникам послуг комерційного обліку, з якими він уклав договір, доступ до своїх електроустановок для здійснення монтажу, технічного обслуговування та зняття показників з приладів обліку споживання електричної енергії; дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; врегулювати у порядку, визначеному кодексом систем розподілу, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу.

Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом (ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").

Частиною 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" встановлено, що правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо.

14.03.2018 постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), які набрали чинності 19 квітня 2018 року, у зв`язку з чим Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 втратили чинність.

Пунктом 1.1.1 ПРРЕЕ визначено, що ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії, визначеними цими Правилами.

Отже, до спірних правовідносин підлягають застосуванню Правила роздрібного ринку електричної енергії, затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Пунктом 1.1.2 ПРРЕЕ визначено, що споживач електричної енергії - це фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, або юридична особа, що купує електричну енергію для власного споживання.

За змістом пп. 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний 1) користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); 2) сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів; 3) за умови неповної оплати за спожиту електричну енергію припинити власне електроспоживання відповідно до умов договору; 4) здійснювати оплату рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; 5) дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; 6) забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; 7) врегулювати у порядку, визначеному Кодексом систем розподілу та цими Правилами, відносини щодо технічного забезпечення розподілу електричної енергії з оператором системи розподілу шляхом укладення окремого договору про надання послуг із забезпечення перетікань реактивної електричної енергії (або у формі додатка до договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії); 8) забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; 9) невідкладно повідомляти оператора системи та постачальника послуг комерційного обліку про недоліки в роботі засобу вимірювання;

Згідно положень пункту 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.

У відповідності до вказаних норм 24.05.2019 позивачем було складено акт про порушення №К037471, а саме п.п. 8 та п.п. 9 п. 5.5.5. ПРРЕЕ - пошкодження цілісності (спрацювання індикатора дії впливу магнітних полів.

Відповідно до ст. 216, ч. 2 ст. 217 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Ст. 218 Господарського кодексу України встановлено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Пунктом 8.2.4 ПРРЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Зокрема, підпунктом 4 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ встановлено, що визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень як, зокрема, фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

Так, за визначенням, наведеному у ПРРЕЕ, індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів - пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника.

За змістом пункту 8.4.3 ПРРЕЕ оператором системи з метою запобігання розкраданню електричної енергії можуть бути встановлені індикатори на лічильники електричної енергії споживача. Індикатори встановлюються споживачу безоплатно. Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення лічильників із вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на лічильник полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ.

На вимогу споживача електричної енергії під час встановлення представниками оператора системи індикаторів на лічильники або лічильників із вмонтованими індикаторами мають надаватися копії сертифіката про сертифікацію та/або свідоцтва про атестацію цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами.

Факт установлення індикаторів та їх стан мають бути зафіксовані в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на/у лічильниках (у тому числі передбачених виробником лічильника), відповідність їх стану (неспрацьований) та передачу цих лічильників, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками оператора системи у присутності споживача (власника або користувача об`єкта) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

З урахуванням викладеного 04.12.2019 Приватним акціонерним товариством "Київобленерго" було прийнято рішення, яким визначено обсяг та вартість недооблікованої електричної енергії - 20954 кВт/год, 55 953, 01 грн.

В той же час, приписами пункту 8.4.5. ПРРЕЕ встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 4 пункту 8.4.2 цієї глави, положення цієї глави не застосовуються у випадку закінчення строку експлуатації індикатора (але не більше шести років) або терміну повірки лічильника (якщо індикатор схемотехнічно вмонтований у лічильник), визначеного його виробником.

Отже, з аналізу наведених положень вбачається, що для застосування господарсько-правової відповідальності а саме оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості необлікованої електричної енергії внаслідок фіксації індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів постачальником повинен бути доведений факт сертифікації та/або атестації цих індикаторів або лічильників із вмонтованими індикаторами. При цьому строк експлуатації індикатора має бути не закінченим.

Згідно інформації, наведеної у п.п. 7.1. Паспорту "Індикатора Магнітного поля "МагнеТ" (з чутливістю 100 мТл) вказано, що пломбу слід встановлювати способом, який унеможливить потрапляння сонячного випромінювання на пломбу, і тільки у такому випадку гарантійний термін експлуатації зазначеної пломби становить 36 місяців, але не більше 84 за умов дотримання правил щодо встановлення.

При цьому, з метою повного, всебічного та і об`єктивного з`ясування обставин справи, враховуючи доводи сторін по справі, ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.08.2020 задоволено клопотання Фізичної особи-підприємця Шмигіна Ігоря Юрійовича та призначено у справі № 910/6331/20 судову електротехнічну експертизу.

27.07.2021 року до суду з експертної установи повернулися матеріали справи з супровідним листом б/н від 23.07.2021, разом із висновком експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи №23570/20-46 від 23.07.2021, акт здачі-приймання та лічильник НІК 2301 АПЗВ зав. №1078739.

Відповідно до ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Під час дослідження, судовим експертом встановлено наступні обставини: "враховуючи те, що індикатор магнітного поля М9333132 був встановле ний на лічильник електричної енергії НІК 2301 АПЗВ зав. № 1078739 24.02.2014 року (арк. 5 М.С.), а акт про порушення був складений 04.05.2019 року, тому термін експлуатації зазначеного індикатора магнітного поля склав більше ніж 5 років, що більше гарантії виробника, яка становить 3 роки".

Таким чином, на момент фіксації індикатором впливу на лічильник електричної енергії строк експлуатації індикатора закінчився, що є підставою для незастосування до відповідача відповідальності у вигляді стягнення вартості необлікованої електричної енергії.

Окрім того, оскільки метою застосування даного виду відповідальності є запобігання розкраданню електричної енергії (шляхом впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів), суд враховує наступні обставини, встановлені експертом та наведені у висновку №23570/20-46 від 23.07.2021:

За результатами результатами проведення судової електротехнічної експертизи у господарській справі № 910/6331/20 було встановлено, що індикатор магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2301 АП3В №1 року випуску згідно Сертифікату відповідності №ОДС-059-0043, відповідає вимогам технічного опису "Індикатор магнітного поля "МагнеТ" та виготовляється відповідно вимог ТУУ 26.5-2. Правил і стандартів щодо згаданого виробу в Україні не існує; враховуючи ті обставини, що правил і стандартів на даний час в Україні не існує, тому місце розташування індикатора магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2301 АП3В №1 року випуску, визначають за домовленістю енергопостачальна організація та споживач; в результаті проведеного дослідження було визначено, що величина індукції магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2301 АП3В №1 року випуску, має бути величиною близько 60 мТл і більше; в результаті проведеного дослідження було встановлено, що величина індукції магнітного поля, яка здатна вплинути на правильність роботи лічильника НІК 2301 АП3В №1 року випуску має бути величиною не менше 300 мТл, а повна зупинка обліку відбувається при 500 мТл і більше; зовнішні фактори, а саме тривалий період експлуатації (більше ніж 5 років) під дією впливу сонячного випромінювання та високої температури в літній період експлуатації, що стосується досліджуваного випадку можуть вплинути на порушення цілісності індикатора магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2301 АП3В № 1 року в випуску.

При цьому, у дослідній частині вказаного експертного висновку зазначено наступне:

"Відповідно до наданих матеріалів справи (арк. 146 М.С.) лічильник НІК 2301 АПЗВ зав. № 1078739 був встановлений всередині металевого щита з ві концем для візуального огляду лічильника та протягом цього часу піддавався впливу сонячного випромінювання (арк. 146 М.С.) та дії високої температури в літній період експлуатації лічильника, що може перевищувати допустиму тем пературу на час експлуатації, яка визначена не більше ніж + 60°С.

В результаті проведеного дослідження було встановлено, що всі чотири сегменти суспензії частково розпливлися рівномірно навколо місць первісного розташування на поверхні основи наклейки індикатора під ковпаком капсули (рис. 5). На внутрішній поверхні капсули частки магнітної суспензії відсутні. Це свідчить про те, що індикатор магнітного поля не піддавався впливу дії маг нітного поля. У разі дії магнітного поля на індикатор магнітного поля на внут рішній поверхні ковпака капсули залишились би частки доменів магнітної суспензії.

Проведеним дослідженням встановлено, що в результаті тривалого періо ду експлуатації (більше ніж 5 років) під дією впливу сонячного випромінювання та високої температури в літній період експлуатації сегменти магнітної су спензії частково розпливлися рівномірно навколо первісних місць їх розташу вання на поверхні основи наклейки індикатора магнітного поля М933132, що був встановлений на лічильнику НІК 2301 АПЗВ зав № 1078739.

З урахуванням викладеного вище є підстави констатувати, що наявних ознак зовнішнього втручання у роботу лічильника НІК 2301 АПЗВ №1 року випуску, в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни їх показів шляхом впливу на нього силою магнітного поля не виявлено".

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у рішенні Європейського суду з прав людини від 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") наголошено, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". …Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.12.2020 у справі №904/1103/20 та від 25.06.2020 у справі №924/266/18.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

У зазначеному аспекті слід зазначити, що за результатом оцінки наданих сторонами доказів, цілком вірогідним є факт спрацювання індикатора магнітного поля №М9333132, який був встановлений на лічильнику НІК 2301 АП3В № 1, під впливом зовнішніх факторів, таких як тривалий період експлуатації (більше ніж 5 років) під дією впливу сонячного випромінювання та високої температури в літній період експлуатації, а не внаслідок втручання відповідачем в роботу лічильника.

При цьому, не спростовують наведені обставини висновки, викладені у висновку експерта №9392 від 15.10.2019, оскільки за насліками проведення даного дослідження виявлено лише факт впливу магнітного поля на індикатор, а не факт втручання у роботу лічильника, також експертом не було враховано строку експлуатації індикатора як і не спростовано можливості його спрацювання під впливом зовнішніх факторів.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами факту фіксації індикатором впливу на лічильник електричної енергії під час дії строку його експлуатації, як і не доведено будь-яких фактів втручання відповідача у роботу лічильника, що мало б призвести до заниження показників.

Відтак, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, оцінивши їх відповідно до свого внутрішнього переконання як більш вірогідні, ніж докази, надані позивачем на підтвердження вказаних обставин, суд дійшов висновку відмову у задоволенні позовних вимог.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

На підставі викладеного, враховуючи положення ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача у повному обсязі.

Керуючись ст. 86, 232, 233, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене у строки та порядку, встановленому розділом ІV ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 26.10.2021

Суддя Наталія ЯГІЧЕВА