ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2021м. ДніпроСправа № 904/6449/21

Суддя Господарського суду Дніпропетровської області Новікова Р.Г. за участю секретаря судового засідання Барабанова Д.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» м. Дніпро

до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро

про визнання недійсними та скасування пунктів 3, 4, 7, 8 рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 в частині, що стосується ТОВ «НВК «Технобуд Аудит».

Представники:

від позивача: Момот В.Л., в порядку самопредставництва;

від відповідача: Сирота М.О., в порядку самопредставництва.

СУТЬ СПОРУ: Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробнича компанія Технобуд Аудит м. Дніпро звернулось до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро з позовом про визнання недійсними та скасування пунктів 3, 4, 7, 8 рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 в частині, що стосується ТОВ НВК Технобуд Аудит.

В обґрунтування заявлених вимог позивач посилається на отримання 14.05.2021 оспорюваного рішення; неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, отримання висновків та кваліфікації порушень, викладених в рішенні, що не відповідають дійсним обставинам справи, що в свою чергу спричинило неправильне застосування норм матеріального права; відсутність належних та допустимих доказів, які давали б можливість зробити висновки про те, що в діях позивачів наявні антиконкурентні узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, а поведінка позивачів повністю відповідає вимогам діючого законодавства.

Позивач зазначає, що рішенням Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 визнані дії ТОВ Науково-виробнича компанія Технобуд Аудит та ТОВ ВІК Трансбуд Технолоджі антиконкурентними узгодженими під час участі у закупівлях UA-2017-02-28-001271-а та UA-2017-02-28-000451-с, застосовано штрафні санкції.

Позивач стверджує, що вперше отримав оспорюване рішення 14.05.2021 разом з позовом Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про стягнення штрафу і пені.

Позивач вказує, що оскаржуване рішення не містить доказу того, що відповідач встановив та довів існування обміну між ТОВ ВІК Трансбуд Технолоджі та ТОВ НВК Технобуд Аудит інформацією під час підготовки тендерних пропозицій.

Позивач наполягає на тому, що готував та подавав документи для участі у торгах самостійно, незалежно діяв по відношенню до інших осіб, не був обізнаний та не здійснював обмін інформацією під час участі у торгах, що підтверджується жорсткою конкуренцією під час аукціону. Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками. Учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни.

Позивач зазначає, що відповідачем не здійснено аналізу цінових пропозицій учасників у закупівлях, що в свою чергу свідчить про прийняття оспорюваного рішення з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи.

В позові вказано, що відповідач фактично не досліджував і не встановлював обставини саме узгодження поведінки учасників торгів під час підготовки тендерних пропозицій, зокрема, способу, у який узгоджувалась поведінка учасників; засоби обміну інформацією та координування дій на торгах; осіб, що безпосередньо здійснювали такий обмін інформацією щодо участі у торгах. Також відповідачем не враховано економічну обґрунтованість цін, зокрема пояснення позивача та ТОВ ВІК Трансбуд Технолоджі.

Позивач стверджує, що для застосування штрафу за антиконкурентні дії під час публічних закупівель відповідач має довести в сукупності, що:

- існувала протиправна домовленість (факт змови або узгодження іншим чином) між учасниками аукціонів, спрямована на усунення, недопущення або обмеження конкуренції у процесі проведення аукціонів;

- предметом такої домовленості був саме зміст цінових пропозицій (оскільки саме завдяки високій запропонованій ціні забезпечується перемога учасника в аукціоні);

- фактично був відсутній конкурс / конкуренція внаслідок узгодження учасниками аукціонів відповідної поведінки;

- через дії учасників аукціонів настали негативні наслідки у вигляді спотворення результатів торгів.

Позивач наполягає на тому, що відповідач не встановив в оскаржуваному рішенні жодної з наведених обставин. Оскаржуване рішення не містить доказів, які свідчать про наявність обставин щодо обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок певних дій позивача або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів. Зокрема, відсутні докази на яких встановлено фактичні обставини.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 19.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 09.08.2021.

На адресу суду 05.08.2021 надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог з огляду на наступне.

Відповідач вважає, що позивачем пропущений встановлений ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" присікальний двомісячний строк оскарження рішення адміністративної колегії, що є підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.

На адресу суду 09.08.2021 надійшло клопотання позивача про відкладення підготовчого судового засідання. В обґрунтування позивач посилається на необхідність часу для складання відповіді на відзив в межах строків, визначених ухвалою суду.

В судовому засіданні від 09.08.2021 оголошено перерву до 14.09.2021, про що судом без виходу до нарадчої кімнати постановлено ухвалу, зміст якої занесений до протоколу судового засідання від 09.08.2021.

На адресу суду 16.08.2021 надійшла відповідь на відзив, в якому позивач підтримує заявлені позовні вимоги та зазначає наступне.

Позивач не заперечує проти факту отримання поштового відправлення №719 саме 27.07.2020, але заперечує факт надходження у зазначеному поштовому відправленні саме Рішення адміністративної колегії №54/18-р/к від 30.06.2020 або витягу з нього.

Позивач зазначає, що повідомлення про вручення поштового відправлення є інформаційним документом, що засвідчує прийняття отримувачем зареєстрованого поштового відправлення та при цьому тільки поштові відправлення з оголошеною цінністю з описом вкладення підтверджують, які саме документи пересилались стороною.

Позивач вважає, що відповідач не заперечує про протиправність висновків оскаржуваного висновку, а зазначає лише про пропуск строку.

На адресу суду 25.08.2021 надійшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає наступне.

Відповідач вважає, що співробітниками органу поштового зв`язку було ідентифіковано вміст поштового відправлення, про що на рекомендованому повідомленні були зроблені відповідні написи, а саме "1875" (номер супровідного листа "№54-02/1875") та "Ігн." (прізвище виконавця "Ігнатенко Н.В.").

Відповідач підтримує свою правову позицію щодо пропуску позивачем строку на оскарження рішення адміністративної колегії відповідача.

На адресу суду 14.09.2021 надійшли додаткові пояснення позивача.

У поясненнях позивач зазначає, що оскаржуване рішення адміністративної колегії було опубліковано на офіційному веб-сайті відповідача, з позначкою "завантажено 30 червня 2020 о 11:23", однак згідно з інформацією з офіційного веб-сайту відповідача засідання Колегії з питання проведення слухання та прийняття рішення у справі №54/12-19 відбудеться 30.06.2020 о 13:30год.

Позивач підтримує свою правову позицію щодо відсутності пропуску строку для оскарження рішення адміністративної колегії.

На адресу суду 14.09.2021 надійшло клопотання позивача про огляд доказів за їх місцезнаходженням.

У підготовчому судовому засіданні від 14.09.2021 представники сторін підтримали раніше викладені правові позиції. Також судом було проведено огляд доказів за їх місцезнаходженням. Судом оглянуто зміст архіву Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України рішень за 2020 рік та встановлено наявність файлу з рішенням №54/18-р/к від 30.06.2020 та зазначених обсягу, дати і часу завантаження цього файлу, а саме - "Рішення №54/18-р/к від 30.06.2020 р. (pdf, 969.14 KB), завантажено 30 червня 2020 о 11:23". Представники сторін підтримали раніше викладені правові позиції.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів. Оголошено перерву в підготовчому засіданні до 29.09.2021

На адресу суду 27.09.2021 надійшли заперечення відповідача на додаткові письмові пояснення.

У запереченнях відповідач підтримує свою правову позицію щодо пропуску позивачем строку пропуску строку для оскарження рішення адміністративної колегії та наслідків такого пропуску.

Відповідач зазначає, що позначка на офіційному веб-сайті відповідача "завантажено 30 червня 2020 о 11:23" є помилковою. В обґрунтування відповідач посилається на проведення реорганізації відповідача та автоматичного перенесення інформації з сайту Дніпропетровського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на суб-сайт Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідач зазначає, що при перевірці на офіційному веб-сайті відповідача самого файлу у форматі "PDF", в якому міститься оскаржуване рішення, зазначено дату створення файлу, а саме "08.07.2020 о 11год.16хв.31сек."

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 29.09.2021 закрите підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 19.10.2021.

З`ясувавши обставини справи та перевіривши їх доказами в межах заявлених позовних вимог, заслухавши пояснення представників учасників справи, суд установив таке.

Пунктами 3, 4, 7, 8 рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 у справі №54/12-19:

- визнано дії ТОВ «ВІК «Трансбуд Технолоджі», ТОВ «НВК «Технобуд Аудит», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях за державні кошти «Технічний нагляд за виконанням реконструкції стрілочних переводів на дільниці Кривий Ріг Головний Комиш Зоря регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-02-28-001271-а, які проводились регіональною філією «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладений штраф на ТОВ «НВК «Технобуд Аудит» відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 35000грн.

- визнано дії ТОВ «ВІК «Трансбуд Технолоджі», ТОВ «НВК «Технобуд Аудит», які полягають в узгодженні ними своїх дій під час підготовки та участі у закупівлях за державні кошти «Технічний нагляд за виконанням реконструкції колії на дільниці Кривий Ріг Головний Комиш Зоря регіональної філії «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця», ідентифікатор закупівлі в системі UA-2017-02-28-000451-с, які проводились регіональною філією «Придніпровська залізниця» ПАТ «Укрзалізниця» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», визначеного пунктом 4 частини 2 статті 6 цього Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів.

- за вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції накладений штраф на ТОВ «НВК «Технобуд Аудит» відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» в розмірі 35000грн.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» №3659-XII від 26.11.1993 (із змінами та доповненнями) основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» №3659-XII від 26.11.1993 (із змінами та доповненнями) у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч.1 статті 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001 (із змінами та доповненнями) рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Стаття 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2001 (із змінами та доповненнями) визначає, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

Звертаючись 14.07.2021 з позовом про визнання частково недійсними рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 у справі №54/12-19, Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» стверджує, що вказане рішення було отримано товариством вперше 14.05.2021 і тому строк на оскарження не пропущений.

Звертаючись до суду, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (частини перша та третя статті 74 Господарського процесуального кодексу України).

При цьому відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі статтею 77 Господарського процесуального кодексу України допустимість доказів полягає у тому, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до статті 79 Господарського процесуального кодексу України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

Важливим елементом змагальності процесу є стандарти доказування - спеціальні правила, якими суд має керуватися при вирішенні справи. Ці правила дозволяють оцінити, наскільки вдало сторони виконали вимоги щодо тягаря доказування і наскільки вони змогли переконати суд у своїй позиції, що робить оцінку доказів більш алгоритмізованою та обґрунтованою.

Суд також звертає увагу на те, що із внесенням 17.10.2019 змін до Господарського процесуального кодексу України його статтю 79 викладено у новій редакції, чим фактично впроваджено у господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".

Зазначений стандарт підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надають позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію вказаного стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї їх кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Іншими словами, тлумачення змісту статті 79 Господарського процесуального кодексу України свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Одночасно статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Таким чином, з`ясування фактичних обставин справи має здійснюватися судом із застосуванням критеріїв оцінки доказів, передбачених статтею 86 Господарського процесуального кодексу України, щодо відсутності у доказів заздалегідь встановленої сили та оцінки кожного доказу окремо та їх сукупності в цілому.

Позивач стверджує, що до 14.05.2021 не одержував рішення адміністративної колегії Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 у справі №54/12-19.

Відповідно до змісту листів Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54-02/1635 від 19.06.2020, №54-02/1875 від 06.07.2020 на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» направлялись копія з подання про попередні висновки у справі №54/12-19, копія витягу з рішення адміністративної колегії від 30.06.2020 №54/18-р/к.

В тексті рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №719 в графі «вид та категорія відправлення» надрукований номер « 1875», що відповідає кінцевому номеру листа відповідача №54-02/1875 від 06.07.2020.

Відповідно до змісту рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення №719, №657, листа Дніпропетровської Дирекції АТ «Укрпошта» №39-А-02-521 від 05.07.2021 поштові відправлення були вручені представникові ТОВ «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» 08.07.2020 та 27.07.2020.

Суд відхиляє твердження позивача про отримання 27.07.2020 саме попередніх висновків у справі №54/12-19 від 18.06.2020, а не тексту оспорюваного рішення. В матеріалах справи наявні докази направлення на адресу товариства попередніх висновків листом №54-02/1635 від 19.06.2020. Позивачем не спростував належними та допустимими доказами отримання 08.07.2020 іншого документу від відповідача.

Додатково слід зазначити, що листом №01-29/09-2020 від 29.09.2020 ТОВ «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» доводило до відома Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про сплату штрафу в розмірі 35000грн. платіжним дорученням №223 від 24.09.2020 відповідно до рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020.

З огляду на викладене, суд вважає доведеною та не спростованою обставину отримання позивачем оспорюваного рішення 27.07.2020. Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» звернулось до суду з позовом 14.07.2021 за межами встановленого законом строку.

Закінчення строку, визначеного частиною першою статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», незалежно від причин його пропуску заінтересованою особою, є підставою для відмови в позові про визнання недійсним рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України та його органів. Отже, передбачений цією статтею строк є присічним. Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 27.06.2020 у справі №905/1605/19, від 12.02.2019 у справі №915/352/18, від 08.07.2019 у справі №915/756/18, від 27.08.2019 у справі №922/3685/18 від 23.04.2019 у справі №910/6538/18.

Враховуючи викладене,суд відмовляє у задоволені позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» м. Дніпро до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро про визнання недійсними та скасування пунктів 3, 4, 7, 8 рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 в частині, що стосується ТОВ «НВК «Технобуд Аудит».

З огляду на положення статті 129 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку з відмовою в задоволенні позовних вимог, судові витрати позивача покладаються на нього.

Керуючись нормами Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-III від 11.01.2011 (із змінами та доповненнями), Закону України «Про Антимонопольний комітет України» №3659-XII від 26.11.1993 (із змінами та доповненнями), статтями 3, 4, 13, 14, 20, 41, 42, 46, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 129, 237, 238, 240, 241, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-виробнича компанія «Технобуд Аудит» м. Дніпро до Південно-Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Дніпро про визнання недійсними та скасування пунктів 3, 4, 7, 8 рішення Південно-східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №54/18-р/к від 30.06.2020 в частині, що стосується ТОВ «НВК «Технобуд Аудит».

В судовому засіданні 19.10.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Рішення суду може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня підписання рішення шляхом подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складений 29.10.2021.

Суддя Р.Г. Новікова