ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2021 р. Справа№ 911/3241/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шаптали Є.Ю.

суддів: Хрипуна О.О.

Яковлєва М.Л.

при секретарі Токаревій А.Г.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 06.10.2021.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС"

на рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 (суддя Шевчук Н.Г., повний текст рішення складено 12.07.2021 року)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "СПБ-Інвест"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС"

про стягнення 2 599 306,85 грн збитків

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "СПБ-Інвест"

про стягнення 249 380,35 грн заборгованості за договором генерального підряду № 8 від 08.10.2014

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» (далі ТОВ «СПБ-Інвест», позивач) звернулось до господарського суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» (далі ТОВ «ЄІС», відповідач) про стягнення 2 599 306,85 грн збитків за додатковою угодою № 57 від 03.10.2018, якою погоджено нову редакцію договору генерального підряду № 8 від 08.10.2014.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилався на статті 224, 849 Цивільного кодексу України та зазначав, що він на виконання умов вказаного договору (з урахуванням додаткових угод), укладеного між сторонами у справі, перерахував на користь відповідача за виконання передбачених договором робіт суму авансу. Однак у зв`язку з численними порушеннями генеральним підрядником графіку виконання робіт позивач на підставі частини другої статті 849 Цивільного кодексу України відмовився від договору та отримав право вимагати відшкодування збитків в заявленому розмірі (частина попередньої оплати, що становить різницю між сплаченою сумою і вартістю виконаних відповідачем робіт).

ТОВ «ЄІС» звернулось до господарського суду із зустрічною позовною заявою з вимогами до ТОВ «СПБ-Інвест» про стягнення заборгованості у розмірі 249 380,35 грн за виконані додаткові будівельні роботи за актом приймання-передачі виконаних робіт №16 згідно договору генерального підряду № 8 від 08.10.2014.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку із непідписанням позивачем акта приймання-передачі виконаних робіт № 16 за травень-лютий 2019 року за позивачем утворилась заборгованість з його оплати. Враховуючи, що у відповідача наявна була сума авансу у розмірі 2 599 306,85 грн, ним було здійснено зарахування зустрічних вимог за договором генпідряду, після чого неоплаченими залишились додаткові роботи на суму 249 380,35 грн, яка і заявлена відповідачем до стягнення в зустрічному позові.

Рішенням Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 первісний позов задоволено повністю.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» грошові кошти у сумі 2 599 306 грн 85 коп. та судовий збір у сумі 38 989 грн 60 коп.

У зустрічному позові відмовлено повністю.

Щодо первісного позову суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем невірно визначена правова природа заявленої вимоги, оскільки обов`язок особи повернути залишок авансової оплати після розірвання договору, на підставі якого ця оплата була отримана, передбачений статтею 1212 Цивільного кодексу України, на підставі чого за висновком суду вимоги первісного позову про стягнення 2 599 306,85 грн є правомірними і підлягають задоволенню у повному обсязі.

Стосовно зустрічного позову суд, дослідивши доводи позивача за зустрічним позовом зазначив, що ТОВ «ЄІС» виконав вказані в акті №16 роботи без вирішення замовником питання про необхідність їх проведення, а тому він, як генеральний підрядник, не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи, підстави для зарахування зустрічних однорідних вимог відсутні, а тому зустрічний позов задоволенню не підлягає.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «ЄІС» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» до Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» про стягнення 2 599 306,85 грн збитків відмовити, а зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» до Товариства з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» про стягнення 249 380,35 грн грошових коштів задовільнити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до наступного:

- жодного належного, допустимого і достовірного доказу, який би підтвердив завдання відповідачем позивачу збитків у розумінні ч.2 ст. 22 ЦК України до позовної заяви додано не було, а тому на переконання апелянта у суду не було підстав для задоволення первісного позову, оскільки заявлена сума є авансом (попередньою оплатою), сплаченою в рахунок виконання будівельних робіт за договором;

- скаржник вважає, що між сторонами було здійснено зарахування зустрічних однорідних вимог за договором генпідряду, після чого залишились неоплаченими відповідачем додаткові роботи за актом приймання - передачі виконаних робіт №16 за лютий - березень 2019 у сумі 249 380,35 грн.

05.08.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Хрипун О.О., Пашкіна С.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» на рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 залишено без руху. Надано Товариству з обмеженою відповідальністю «ЄІС» строк тривалістю десять днів з дня отримання копії даної ухвали для усунення недоліку апеляційної скарги, а саме, надання доказів сплати судового збору в сумі 64 109,40 грн.

30.08.2021 від скаржника через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшла заява про усунення недоліків

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.09.2020 у справі №911/3241/20 поновлено Товариству з обмеженою відповідальністю «ЄІС» строк для подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 та відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.

Учасникам справи повідомлено про право подати відзив на апеляційну скаргу, відповідь на відзив, заяви, клопотання, заперечення та встановлено строки на їх подання.

Розгляд апеляційної скарги призначено на 06.10.2021.

23.09.2020 через відділ забезпечення документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому позивач за первісним позовом заперечує проти доводів, викладених в апеляційній скарзі та просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, зазначаючи наступне:

- щодо задоволення первісного позову позивач погоджується з висновками суду, вважаючи, що невірне застосування приписів ЦК України не є підставою для відмови у позові;

- стосовно зустрічного позову та доводів апелянта щодо не підписання акту приймання - передачі виконаних робіт №16 позивач зазначає, що акт у разі його підписання може свідчити лише про факт виконання умов договору, та не є домовленістю сторін щодо встановлення відповідних прав та обов`язків чи їх частини, а жодних негайних підстав для виконання спірних додаткових робіт в інтересах замовників не було.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду № 09.1-08/4913/21 від 04.10.2021, у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2021 матеріали справи, разом з апеляційною скаргою передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Шаптала Є. Ю., судді: Хрипун О.О., Яковлєв М. Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.10.2020 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» на рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 прийнято до свого провадження колегією суддів у визначеному складі. Ухвалено розгляд справи здійснювати за раніше визначеною датою та часом.

В судове засідання 06.10.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

Представник скаржника підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю «СПБ-Інвест» заперечив проти доводів, викладених в апеляційній скарзі, з урахуванням відзиву на апеляційну скаргу, поданого під час апеляційного провадження та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення - частковому скасуванню з наступних підстав.

Щодо вимог за первісним позовом судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, між ТОВ «СПБ-Інвест» (замовник) та ТОВ «ЄІС» (генпідрядник) 08.10.2014 укладений договір генерального підряду №8 на виконання робіт по об`єкту «Реставрація з пристосуванням для потреб сучасного використанні готелю, розташованого на бульварі Т.Шевченка, 4 у м. Києві».

Додатковою угодою №57 від 03.10.2018 сторонами погоджено нову редакцію договору №8 генерального підряду від 08.10.2014.

Відповідно до договору №8 від 08.10.2014 в редакції додаткової угоди №57 від 03.10.2018 (далі - Договір) генеральний підрядник зобов`язується на сій ризик власними та (або) залученими силами та засобами у відповідності до проектної документації, Карти технічних рішень (Додаток №7 до цього Договору), умов цього Договору і діючих будівельних норм і правил та в обумовлений Договором строк виконати роботи з будівництва об`єкту «Реставрація з пристосуванням для потреб сучасного використанні готелю, розташованого на бульварі Т.Шевченка, 4 у м.Києві» та передати замовнику закінчені роботи в обсязі, визначеному цим Договором.

Забезпечення виконання робіт матеріалами покладається на генерального підрядника. Матеріали, які будуть використані генеральним підрядником та не затверджені в твердому кошторисі, підлягають погодженню шляхом укладання додаткової угоди та підписанні в новій редакції твердого кошторису. Для виконання робіт, визначених у твердому кошторисі (додаток №1 до цього Договору), замовник має право забезпечити генерального підрядника необхідними матеріалами для виконання робіт по Договору у будь-який момент дії Договору. У цьому випадку сторони укладають додаткову угоду до Договору з викладенням твердого кошторису в новій редакції з відображенням переданих матеріалів від замовника генеральну підряднику за нульовою вартістю (пункти 3.1, 3.2 Договору).

За умовами пунктів 3.6, 3.8, 3.9, 3.10 Договору Генеральний підрядник повинен в письмовому вигляді до закупівлі матеріалів узгодити з замовником питання щодо вибору продавців (постачальників) та ціни матеріальних ресурсів перед їх придбанням. Генеральний підрядник застосовує в процесі виконання робіт лише ті матеріали, ціна яких узгоджена з замовником в додатку№1, що є невід`ємною частиною цього Договору, або в письмовій формі. У разі, якщо матеріали, які необхідні для виконання робіт, передбачених в цьому Договорі, відсутні в додатку №1 до Договору, генеральний підрядник зобов`язується перед виконанням відповідних робіт узгодити необхідні матеріали та їх ціну з замовником у поряду, визначеному в пункті 3.6 цього Договору. У разі, якщо ціна за одиницю матеріального ресурсу, узгоджена сторонами в додатку №1 до Договору, змінюється, генеральний підрядник повинен узгодити (у порядку, визначеному пунктом 3.6 цього Договору) таку ціну з замовником до закупівлі матеріалів. Ціна за одиницю матеріального ресурсу не підлягає перегляду, якщо такі матеріали необхідні для виконання робіт з порушенням строку їх виконання, якщо це порушення строку виникло з вини генерального підрядника.

У разі, якщо генеральний підрядник придбав матеріали за цінами за одиницю матеріального ресурсу більшими, чим погоджено сторонами в порядку, передбаченому даним Договором, різниця сплачується за рахунок генерального підрядника та відшкодуванню замовником не підлягає (пункт 3.14).

Використання генеральним підрядником матеріалів понад погоджені сторонами або нормативно визначені об`єми та норми витрат здійснюється за рахунок генерального підрядника та відшкодуванню замовником не підлягає, якщо це не підтверджено дефектними актами, затвердженими сторонами (пункт 3.15).

Відповідно до пункту 4.1 Договору договірна ціна будівництв об`єкта складається з окремих видів робіт, які визначені на підставі твердого кошторису - додаток №1 «Твердий кошторис», який є невід`ємною частиною Договору та окремо від нього не розглядається, та вартості матеріалів, необхідних для виконання робіт.

Договірна ціна включає в себе вартість робіт та матеріалів, всіх необхідних витрат для виконання умов Договору,визначена на підставі твердого кошторису (додаток №1 до Договору) та складає всього з ПДВ 12 306 067,04грн (пункт 4.2 Договору).

Пунктом 4.3 Договору Пунктом 4.3 Договору визначений вичерпний перелік випадків, за яких договірна ціна може бути змінена за згодою сторін, що оформлюється додатковою угодою.

За умовами пункту 4.4 Договору у разі необхідності зміни договірної ціни генеральний підрядник надсилає (на вказану у цьому пункті електронну адресу або на зазначену в Договорі поштову адресу) замовнику на розгляд розрахунок нової договірної ціни повністю або її окремого розділу з підтверджувальними документами (рахунки-фактури/прайс-листи) та додаткову угоду. Замовник розглядає надані документи, погоджує для підписання або надає свої зауваження у строк, що не перевищує 5 (п`ять) робочих днів з дати отримання відповідних документів. Після погодження додаткової угоди сторони підписують її.

Пунктом 4.5 Договору встановлено, що у випадку виконання генеральним підрядником додаткових робіт, не передбачених проектною документацією та (або) виконання робіт, не узгоджених із замовником, оплата вартості таких робіт, а також обладнання та інших ресурсів, необхідних для таких робіт, здійснюється за рахунок генерального підрядника і не підлягає компенсації з боку замовника, за винятком випадків, прямо передбачених цим Договором або законом.

Загальний строк виконання робіт кожного виду та термін початку виконання робіт і кінцевий термін завершення всіх робіт за Договором визначаються календарним графіком виконання робіт (додаток №2 до цього Договору). Загальні строки виконання робіт, зазначені в календарному графіку виконання робіт, можуть бути переглянуті сторонами у визначених підпунктами 5.2.1 - 5.2.4 випадках з внесенням відповідних змін до цього Договору виключно за додатковими угодами (пункти 5.1, 5.2).

Згідно пунктів 6.1, 6.2 оплата за цим Договором проводиться шляхом перерахування замовником вартості прийнятих ним робіт (з урахуванням вартості оплачених авансових платежів; розрахунки за виконані роботи здійснюються на підставі підписаних платіжних пакетів протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання відповідного платіжного пакету, з вирахуванням раніше сплачених авансів при умові відсутності у замовника та інженера технічного нагляду зауважень до виконаних робіт.

Генеральний підрядник до 05 числа наступного за звітним місяця готує два примірники платіжного пакету та скріплює своєю печаткою документи і передає їх замовнику. Замовник протягом 5 (п`яти) робочих днів після отримання платіжного пакету зобов`язаний прийняти виконані належним чином роботи шляхом підписання документів, та повернути генеральному підряднику один примірник підписаного платіжного пакету або відмовити у прийомі з наданням обґрунтованої відмови з переліком виявлених недоліків. В разі ненадання у зазначений термін інформації щодо підписання платіжного пакету або вмотивованої відмови від підписання вважається, що платіжний пакет підписаний та погоджений замовником.

Пунктами 6.7 - 6.9 Договору передбачено здійснення замовником авансових платежів на придбання матеріалів.

З метою закупівлі матеріалів для виконання робіт генеральний підрядник має право ініціювати виплату авансового платежу на придбання матеріалів згідно цього Договору під час підготовки плану робіт на наступний місяць, який подає на розгляд замовнику не пізніше 01 числа місяця, на який розроблено план (пункт 6.7).

Остаточний розрахунок між сторонами за виконані роботи звітного періоду проводиться на підставі підписаних документів платіжного пакету за вирахуванням суми раніше сплаченого авансового платежу (пункт 6.10).

Замовник має право відмовитися від Договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генеральний підрядник з власної вини своєчасно не розпочав роботу або виконує її з запізненням з власної вини не менш ніж на 25 календарних днів і закінчення її у терміни, передбачені Договором, стає явно неможливим (пункт 7.4.3); в процесі виконання робіт вносити зміни та доповнення до договірної документації та обсягів робіт за умови погодження таких змін з генеральним підрядником за 15 календарних днів до початку таких робіт, якщо інше не встановлено Договором (пункт 7.4.5; якщо генеральний підрядник затримує терміни виконання певних видів робіт відповідно до календарного графіка виконання робіт (додаток №2 до цього Договору) більше, ніж на 14 календарних днів, замовник, крім випадків, коли таке прострочення мало місце з його вини, має право доручити виконання робіт третій особі та компенсувати за рахунок генерального підрядника витрати, понесені у зв`язку з цим (пункт 7.4.6).

Умовами пункту 8.9.2 Договору встановлено, що якщо в процесі виконання робіт генеральним підрядником або замовником будуть внесені зміни до проектної документації, які матимуть наслідком виконання додаткових робіт або додаткових обсягів робіт, не передбачених цим Договором, але які необхідно провести та проведення яких призведе до збільшення договірної ціни, генеральний підрядник повинен протягом 3 (трьох) робочих днів письмово повідомити про це замовника, який зобов`язаний протягом 3 (трьох( робочих днів надати письмову відповідь на таке звернення.

Генеральний підрядник зобов`язаний не проводити додаткові роботи до прийняття рішення замовником щодо зміни (уточнення) договірної ціни та підписання відповідної додаткової угоди.

Якщо генеральний підрядник своєчасно не повідомив замовника про необхідність проведення додаткових робіт або обсягів робіт та/або розпочав виконання таких додаткових робіт до вирішення замовником питання про необхідність їх проведення, генеральний підрядник позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, а також на зміну (уточнення) договірної ціни, якщо не доведе,що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Замовник має право вносити зміни в роботи з метою зменшення, збільшення або модифікації робіт з наданням письмового повідомлення генеральному підряднику з описом характеру змін не пізніше ніж за 20 календарних днів до початку виконання таких робіт. По факту отримання письмового повідомлення про внесення змін генеральний підрядник протягом 5 календарних днів надає замовнику детальну пропозицію по таких змінах, яка включає в себе можливе коригування договірної ціни робіт, а також можливу зміну термінів завершення робіт. У випадку письмового погодження пропозиції генерального підрядника замовником сторонами підписується додаткова угода до Договору з відповідним коригуванням договірної уціни робіт та терміном завершення виконання робіт (пункт 9.1).

Пунктом 9.2 Договору встановлено, що ніякі додаткові роботи або зміни в роботах на вважаються прийнятими та не підлягають оплаті без їх письмового погодження замовником до початку їх виконання , якщо з Договору не випливає інше.

Порядок розірвання Договору та односторонньої відмови замовника і генерального підрядника від виконання Договору передбачене статтею 16 цього Договору.

Зокрема, відповідно до пункту 16.4 замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від виконання Договору повністю або частково у випадку, якщо генеральний підрядник не може усунути будь-яке з перелічених у цьому пункті порушень протягом 15 календарних днів з моменту отримання письмово повідомлення замовника з вказівкою про таке порушення: генеральний підрядник у встановлений строк не розробив та не погодив з замовником календарний графік виконання робіт; генеральний підрядник не може розпочати роботи у відповідності до умов договору; генеральний підрядник не можу виконати роботи таким чином, щоб завершити їх якісно та у відповідності до умов Договору та будівельних норм і стандартів. Якщо замовник приймає рішення повністю відмовитись від виконання Договору, Договір буде вважатися розірваним у порядку, визначеному пунктом 16.10.

Згідно пункту 16.6 Договору замовник має право в односторонньому порядку відмовитись від виконання Договору повністю або частково в порядку,передбаченому пунктом 16.10 Договору, у разі: неякісного виконання робіт за Договором; несвоєчасного виконання робіт (прострочення більш ніж на 14 календарних днів; здійснення будь-яких дій (бездіяльності) генеральним підрядником, що призвели до збільшення договірної ціни виконання робіт з будівництва об`єкту.

Остаточні розрахунки між сторонами у випадку дострокового розірвання Договору проводяться після підписання акту приймання-передачі будівельного майданчика за фактично виконаний обсяг робіт (пункт 16.8).

Відповідно до пункту 16.9 Договору у разі одностороннього або дострокового розірвання Договору замовник зобов`язаний оплатити фактично виконані роботи та витрати, понесені генеральним підрядником на виконання цих робіт, у порядку, визначеному статтею 8 цього Договору.

Пунктом 16.10 Договору встановлено, що дострокове розірвання (відмова від Договору) здійснюється замовником з підстав, передбачених даним Договором та чинним законодавством України, шляхом направлення письмового повідомлення на адресу генерального підрядника, зазначену в даному Договорі. Зобов`язання за Договором вважаються припиненими через 15 днів з дати вручення повідомлення під розпис уповноваженого представника генерального підрядника. Генеральний підрядник протягом 5 робочих днів з дати розірвання договору (відмови від договору)зобов`язаний повернути аванс, перерахований на придбання матеріалів, за виключенням вартості залишку матеріалів та фактично виконаних робіт на об`єкті, які ще не були передані за актом замовнику та повинні бути передані замовнику протягом 15 робочих днів з метою завершення остаточних розрахунків.

Додатковими угодами №59 від 02.01.2019, №60 від 03.01.2019, №61 від 22.01.2019, №62 від 07.02.2019, №63 від 02.04.2019, №64 від 15.04.2019 у зв`язку із зміною (зменшенням або збільшенням) обсягу робіт сторонами зменшувалась або збільшувалась договірна ціна робіт, яка остаточно була визначена сторонами у 27 525 396,23грн.

Графіком виконання робіт (додаток №2 до Договору) визначено завершення робіт по об`єкту не пізніше 29.11.2019.

За своєю правовою природою укладений сторонами Договір є договором будівельного підряду.

Відповідно зі статтею 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Власником об`єкта будівництва або результату інших будівельних робіт є замовник, якщо інше не передбачено договором стаття 876 Цивільного кодексу України).

Згідно статті 877 цього Кодексу підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (частина третя зазначеної статті).

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Статтею 878 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно статті 879 Цивільного кодексу України оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін.

Відповідно до статті 843 цього Кодексу у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.

Статтею 844 Цивільного кодексу України визначено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі.

Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Зміни до твердого кошторису можуть вноситися лише за погодженням сторін.

У разі перевищення твердого кошторису усі пов`язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.

Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.

У разі істотного зростання після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

Відповідно до статті 846 цього Кодексу строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 849 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (частина друга цієї статті).

Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до частини першої статті 173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частина перша статті 626 Цивільного кодексу України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Приписами статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень статті 598 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом. Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (стаття 599 ЦК України).

Згідно статті 601 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

За змістом частин першої - четвертої статті 13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у частині першій статті 74 Господарського процесуального кодексу України.

Судом встановлено, що на виконання Договору замовником сплачено генеральному підряднику грошові кошти на загальну суму 13 269 965,24грн (платіжні доручення №46 від 27.08.2018, №106 від 26.10.2018, 32 від 09.11.2018, №145 від 22.12.2018, №156 від 03.01.2019, №200 від 21.02.2019, №211 від 11.03.2019, №214 від 18.03.2019, №224 від 18.03.2019, №225 від 01.04.2019).

Генеральним підрядником виконані роботи на загальну суму 6 015 817,13грн, що підтверджується актами приймання виконаних робіт №1, №2, №3, №4 №5, №6, №7, №8, №9, №10, №11, №12, №13, №14 та №15 за січень 2020 року та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за січень 2020 року, а також надані послуги згідно актів надання послуг №41 від 30.11.2018, №64 від 28.12.2018, №21 від 28.02.2019,№42 від 31.03.2019, №77 від 30.04.2019 на загальну суму 360 000,00грн.

ТОВ «СПБ-Інвест» за вих.№1 від 09.10.2020 направило цінним листом з описом вкладення на адресу ТОВ «ЄІС» повідомлення про дострокове розірвання Договору генерального підряду №8 від 08.10.2014 в редакції додаткової угоди №57 від 03.10.2018, додаткової угоди №58 від 06.12.2018, додаткової угоди №59 від 02.01.2019, додаткової угоди №60 від 03.01.2019, додаткової угоди №61 від 22.01.2019, додаткової угоди №62 від 07.02.2019, додаткової угоди №63 від 02.04.2019, додаткової угоди №64 від 15.04.2019 з посиланням на частину третю статті 651, частину другу статті 849 Цивільного кодексу України та положення Договору, в якому також заявило вимогу про повернення сплаченої по Договору попередньої оплати в розмірі 2 599 306,85грн.

Це повідомлення отримане відповідачем 24.10.2020, що підтверджується роздруківкою з інтернетсайту Укрпошти за штрих кодовим ідентифікатором.

Оскільки і законом, і Договором передбачене право замовника відмовитись від договору підряду, то відповідно до пункту 16.10 Договору він є припиненим через 15 днів з дня отримання цього повідомлення - п`ятнадцятим днем є 08.11.2020.

Суд також встановив, що ТОВ «ЄІС» платіжними дорученнями №909 від 30.07.2019 на суму 168 700,36грн, №993 від 14.08.2019, №961 від 08.08.2019 на суму 323 786,20грн, №960 від 07.08.2019 на суму 500 000,00грн, №955 від 07.08.2019 на суму 500 000,00грн, №949 від 06.08.2019 на суму 500 000,00грн, №947 від 05.08.2019 на суму 500 000,00грн, №943 від 02.08.2019 на суму 500 000,00грн, №940 від 02.08.2019 на суму 500 000,00грн повернуло ТОВ «СПБ-Інвест» авансові платежі на загальну суму 3 516 486,56грн та по акту приймання-передачі матеріальних цінностей по Договору від 24.01.2020 повернуло матеріали на суму 587 538,71грн, що в загальній сумі становить 4 104 025,27грн.

Зважаючи на ці обставини залишок авансової оплати становить 2 790 122,84грн (13 269 965,24грн - 6 015 817,13грн - 360 000,00грн - 4 104 025,27грн = 2 790 122,84грн).

15 травня 2019 року ТОВ «СПБ-Інвест» (замовник) та ТОВ «Інтергал-Буд» (генеральний підрядник) укладений договір №15/05-2019 генерального підряду на капітальне будівництво - на виконання робіт по об`єкту «Реставрація з пристосуванням для потреб сучасного використанні готелю, розташованого на бульварі Т.Шевченка, 4 у м.Києві».

Отже, Договір між позивачем та відповідачем є припиненим.

Однак, позивачем ТОВ «СПБ-Інвест» у позові неповернута відповідачем та заявлена до стягнення сума авансового платежу визначена у розмірі 2 599 306,85грн заявлена до стягнення як збитки, а тому, оскільки визначення розміру позовних вимог є виключним правом позивача, суд розглядає первісний позов в межах заявленої вимоги про стягнення 2 599 306,85 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що докази повернення зазначеної суми відповідачем ТОВ «ЄІС» позивачу ТОВ «СПБ-Інвест» відсутні.

Також суд першої інстанції, дослідивши обставини справи та доводи первісної позовної заяви дійшов висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову, зазначивши, що позивачем невірно визначена правова природа заявленої вимоги, оскільки обов`язок особи повернути залишок авансової оплати після розірвання договору, на підставі якого ця оплата була отримана, передбачений статтею 1212 Цивільного кодексу України.

Однак з таким висновком колегія суддів Північного апеляційного господарського суду не вбачає за можливе погодитись з огляду на наступне.

Судом апеляційної інстанції перевірено зміст позовних вимог за первісним позовом та встановлено, що позивач в обґрунтування позовних вимог з посиланням на статті 224, 849 Цивільного кодексу України зазначає, що він на виконання умов вказаного договору (з урахуванням додаткових угод), укладеного між сторонами у справі, перерахував на користь відповідача за виконання передбачених договором робіт суму авансу. При цьому у зв`язку з численними порушеннями генеральним підрядником графіку виконання робіт позивач на підставі частини другої статті 849 Цивільного кодексу України відмовився від договору та вважає, що отримав право вимагати відшкодування збитків на підставі частини 2 статті 22 ЦК України в заявленому розмірі (частина попередньої оплати, що становить різницю між сплаченою сумою і вартістю виконаних відповідачем робіт).

У відповідності до ст.11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини. Правочин, різновидом якого є договори - основний вид правомірних дій - це волевиявлення осіб, безпосередньо спрямовані на виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків. При цьому, ст.12 ЦК України передбачає, що особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Згідно зі ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Отже, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, ніж тим, що встановлений договором або законом. Застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Суд зобов`язаний з`ясувати характер спірних правовідносин (предмет і підстави позову), наявність / відсутність порушеного права чи інтересу та можливість його поновлення / захисту в обраний спосіб. Така правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22 січня 2019 року у справі № 912/1856/16 та від 14 травня 2019 року у справі № 910/11511/18.

За змістом статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно зі статтею 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (стаття 22 Цивільного кодексу України).

Під збитками в розумінні частини другої статті 224 Господарського кодексу України розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов`язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (стаття 225 Господарського кодексу України).

Для застосування такої відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

При цьому саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. У свою чергу відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Натомість, позивачем за первісним позовом не обґрунтовано завдання відповідачем збитків у розумінні вищевказаних приписів.

Згідно із частиною першою статті 162 Господарського процесуального кодексу України у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування.

Відповідно до пунктів 4, 5 частини третьої статті 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них, а також виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

З викладеного вбачається, що предмет позову - це певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення, яка опосередковується відповідним способом захисту прав або інтересів. Підстави позову - це обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

За змістом положень вище зазначених норм права розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає в наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором. Суд забезпечує захист осіб, права й охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються, шляхом здійснення провадження у справах.

При цьому суд має встановити наявність в особи суб`єктивного права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких особа звернулася до суду, адже на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання саме її прав, свобод чи інтересів, а також у разі звернення до суду органів і осіб, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні та суспільні інтереси.

Крім того, суд з`ясовує наявність чи відсутність факту їх порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє в захисті, встановивши безпідставність та (або) необґрунтованість заявлених вимог.

Для ефективного судового захисту цивільного права або інтересу важливим також є обраний зацікавленою особою спосіб захисту, який має відповідати природі такого права або охоронюваного законом інтересу, характеру незаконного посягання та бути ефективним.

За таких обставин, враховуючи вищевикладені положення, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що позивач помилково як на матеріально-правову підставу свого позову посилається на положення ст. 22, ЦК України, яка регулює відшкодування шкоди (збитків), оскільки позивачем у позові заявлено вимогу про повернення залишку авансової оплати після розірвання договору, на підставі якого ця оплата була отримана, що не можна вважати збитками в силу вказаних вище приписів.

Отже, беручи до увагу предмет та підстави позову, суд першої інстанції правильно зауважив, що позивачем невірно визначена правова природа заявленої вимоги.

Згідно з ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У відповідності до ч.1 ст.73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Таким чином, оцінивши наведене позивачем у позовній заяві обгрунтування порушення його прав, виходячи з системного аналізу вищевикладеного та з огляду на визначені позивачем матеріально - правові підстави позову, судова колегія не вбачає правових підстав для задоволення первісного позову.

Отже, колегія суддів погоджується з твердженнями скаржника про відсутність підстав для задоволення первісного позову, оскільки заявлена сума є авансом (попередньою оплатою), сплаченою в рахунок виконання будівельних робіт за договором, у той час як позивачем заявлено до стягнення вказану суму як збитки на підставі ч.2 ст. 22 ЦК України.

Відтак, колегія суддів вбачає наявність правових підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення з прийняттям нового рішення, яким слід відмовити у задоволенні первісних позовних вимог.

Щодо зустрічних позовних вимог судова колегія зазначає наступне.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані тим, що у зв`язку із непідписанням позивачем акта приймання-передачі виконаних робіт № 16 за травень-лютий 2019 року за позивачем утворилась заборгованість з його оплати. Враховуючи, що у відповідача наявна була сума авансу у розмірі 2 599 306,85 грн, ним було здійснено зарахування зустрічних вимог за договором генпідряду, після чого неоплаченими залишились додаткові роботи на суму 249 380,35 грн, яка і заявлена відповідачем до стягнення в зустрічному позові.

Відповідно до статті 601 ЦК України, зобов`язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги. Зарахування зустрічних вимог може здійснюватися за заявою однієї із сторін.

Зарахування зустрічних однорідних вимог є способом припинення одночасно двох зобов`язань, в одному із яких одна сторона є кредитором, а інша - боржником, а в другому - навпаки (боржник у першому зобов`язанні є кредитором у другому). Допускаються випадки, так званого часткового зарахування, коли одне зобов`язання (менше за розміром) зараховується повністю, а інше (більше за розміром) - лише в частині, що дорівнює розміру першого зобов`язання. В такому випадку зобов`язання в частині, що залишилася, може припинятися будь-якими іншими способами.

Вимоги, які можуть підлягати зарахуванню, мають відповідати таким умовам: 1) бути зустрічними (кредитор за одним зобов`язанням є боржником за іншим, а боржник за першим зобов`язанням є кредитором за другим); 2) бути однорідними (зараховуватися можуть вимоги про передачу речей одного роду, у зв`язку з чим зарахування як спосіб припинення зазвичай застосовується до зобов`язань по передачі родових речей, зокрема грошей). Правило про однорідність вимог розповсюджується на їх правову природу, але не стосується підстави виникнення такої вимоги. Отже, допускається зарахування однорідних вимог, які випливають із різних підстав (різних договорів тощо); 3) строк виконання щодо таких вимог настав, не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги.

При цьому, ТОВ «ЄІС» у зустрічному позові стверджує, що грошові кошти у сумі 2 599 306,85 грн зараховані як зустрічні однорідні вимоги в оплату виконаних генеральним підрядником додаткових робіт по Договору загальною вартістю 2 848 687,20 грн, які відображені в акті приймання-передачі виконаних робіт №16 за лютий-травень 2019 року, який підписаний генеральним підрядником в односторонньому порядку.

Щодо виконаних відповідачем додаткових робіт, відображених в акті приймання-передачі виконаних робіт №16 за лютий-травень 2019 року у розмірі 2 848 687,20грн, для погодження яких ТОВ «ЄІС» звертався до ТОВ «СПБ-Інвест» з пропозицією укласти додаткову угоду №65 (супровідний лист №01/04-1 від 01.04.2020 направлений на адресу ТОВ «СПБ-Інвест» цінним листом з описом вкладення), суд також встановив таке.

Як визначено умовами Договору та відповідно з приписами закону, проведення додаткових робіт і збільшення кошторису можливе за умови досягнення замовником і підрядником (генеральним підрядником) домовленості щодо проведення таких робіт до початку їх проведення шляхом укладення відповідної додаткової угоди до Договору.

Генеральний підрядник зобов`язаний не проводити додаткові роботи до прийняття рішення замовником щодо зміни (уточнення) договірної ціни та підписання відповідної додаткової угоди.

Якщо генеральний підрядник своєчасно не повідомив замовника про необхідність проведення додаткових робіт або обсягів робіт та/або розпочав виконання таких додаткових робіт до вирішення замовником питання про необхідність їх проведення, генеральний підрядник позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, а також на зміну (уточнення) договірної ціни, якщо не доведе,що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема, у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Пунктом 9.2 Договору встановлено, що ніякі додаткові роботи або зміни в роботах на вважаються прийнятими та не підлягають оплаті без їх письмового погодження замовником до початку їх виконання , якщо з Договору не випливає інше.

Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності (частина третя статті 877 Цивільного кодексу України).

Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва (частина четверта статті 877 Цивільного кодексу України).

Додаткова угода №65 до Договору, а також акт приймання-передачі виконаних робіт №16 за лютий-травень 2019 року (додаткових робіт) замовником ТОВ «СПБ-Інвест» не були підписані, про що також зазначає скаржник у своїй апеляційній скарзі (п.25,26), вказуючи що «відповідач листом №0605/1 від 06.05.2021 відмовив позивачу у підписанні додаткової угоди №65 та акту приймання-передачі виконаних робіт №16 за лютий-травень 2019 року».

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що докази необхідності негайного проведення цих додаткових робіт в інтересах замовника відсутні, при цьому ТОВ «ЄІС» виконав вказані в акті №16 роботи без вирішення замовником питання про необхідність їх проведення, а тому він, як генеральний підрядник, не вправі вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи. Відповідно, ТОВ «СПБ-Інвест» не є боржником ТОВ «ЄІС».

За таких обставин, колегія суддів визнає обґрунтованим твердження суду першої інстанції про те, що підстави для зарахування зустрічних однорідних вимог відсутні.

Разом з тим, колегією суддів враховано доводи апелянта про те, що заява про зарахування є правочином, а тому відповідно до статті 204 ЦК України діє презумпція правомірності правочину, оскільки відповідачем не надано докази щодо недійсності такого правочину та не подано позову щодо вказаного, що на думку скаржника свідчить про те, що такий правочин є правомірним, однак, враховуючи висновки суду про відсутність підстав для зарахування зустрічних однорідних вимог, відповідні доводи судом апеляційної інстанції відхиляються.

Також апелянт зазначає, що оскаржуване рішення було ухвалене без всебічної та належної оцінки всіх доказів у справі, зокрема що стосується переписки позивача і відповідача щодо вартості таких додаткових робіт та наданого позивачем за зустрічним позовом висновку експерта за результатами проведення будівельно-технічного дослідження №9523 від 23.06.2020, виконаного судовим експертом незалежного інституту судових експертиз.

Судовою колегією перевірено доводи апеляційної скарги з даного приводу, досліджено докази, на які посилається скаржник, враховано заперечення позивача за первісним позовом, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, разом з тим проаналізовано вищевикладені обставини у їх сукупності та встановлено, що за вказаних обставин наведені докази не спростовують правильних висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для зарахування зустрічних позовних вимог та як наслідок - висновків щодо відсутності підстав для задоволення зустрічних позовних вимог.

Апеляційний господарський суд, перевіривши матеріали справи та дослідивши доводи учасників справи, дійшов висновку, що скаржником в апеляційній скарзі вищенаведені висновки суду першої інстанції щодо зустрічних позовних вимог не спростовано.

Отже, оскаржуване рішення у вказаній частині відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Таким чином, апеляційний господарський суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині та відповідно скасування оскаржуваного рішення в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.

Підсумовуючи вищеописані обставини, колегія суддів дійшла наступних висновків:

- щодо первісного позову: з огляду на наведене позивачем у позовній заяві обгрунтування порушення його прав та визначені ним матеріально - правові підстави позову, колегія не вбачає правових підстав для задоволення первісного позову, а тому апеляційна скарга в цій частині є обґрунтованою та підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване рішення підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення, яким слід відмовити у задоволенні первісних позовних вимог;

- щодо зустрічного позову: судова колегія вважає, що висновки суду першої інстанції у вказаній частині про встановлені обставини і правові наслідки відповідають дійсним обставинам справи, а при апеляційному перегляді не встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права щодо винесення судом першої інстанції рішення щодо відмови в задоволенні зустрічного позову, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає.

Згідно з ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини, як джерело права.

За змістом рішення Європейського суду з прав людини у справі «Кузнєцов та інші проти Російської Федерації» зазначено, що одним із завдань вмотивованого рішення є продемонструвати сторонам, що вони були почуті, вмотивоване рішення дає можливість стороні апелювати проти нього, нарівні з можливістю перегляду рішення судом апеляційної інстанції.

Така позиція є усталеною практикою Європейського суду з прав людини (справи «Серявін та інші проти України», «Проніна проти України») і з неї випливає, що ігнорування судом доречних аргументів сторони є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини зазначає, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Суд апеляційної інстанції зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Таким чином, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судом першої інстанції при задоволенні первісного позову було неправильно застосовано норми матеріального права, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України є підставою для скасування оскаржуваного рішення, з огляду на що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» підлягає частковому задоволенню, а рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 підлягає частковому скасуванню з прийняттям нового рішення, яким слід відмовити у задоволенні первісних позовних вимог.

Водночас, в частині висновків щодо відмови в задоволенні зустрічного позову рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, а тому апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄІС» у вказаній частині є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає, а підстав для скасування оскаржуваного рішення в частині щодо відмови у задоволенні зустрічного позову не вбачається.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС" - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 - скасувати частково.

3. Прийняти нове рішення, яким в задоволенні первісних позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "СПБ-Інвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС" про стягнення 2 599 306,85 грн збитків - відмовити.

4. В решті рішення Господарського суду Київської області від 01.07.2021 у справі №911/3241/20 залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СПБ-Інвест" (01004, місто Київ, бульвар Т.Шевченка, будинок 4, літера А, Г, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄІС" (08161, Київська область, Києво-Святошинський район, село Тарасівка, вулиця Київська, будинок 77/5, ) 61779 (шістдесят одну тисячу сімсот сімдесят дев`ять) грн. 92 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

6. Доручити Господарському суду Київської області видати відповідні накази.

7. Матеріали справи № 911/3241/20 повернути до господарського суду першої інстанції.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та строки, передбачені ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 18.10.2021.

Головуючий суддя Є.Ю. Шаптала

Судді О.О. Хрипун

М.Л. Яковлєв