Господарський суд
Житомирської області
________________________________________________________________________
_______________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2021 р. м. Житомир Справа № 906/291/21

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача1: не прибув;

від позивача2: Обєщенко - посвідчення АБ №003641 від 09.09.2019;

від відповідача: Алєксєєв С.М. - ордер ЖТ 064204 від 20.04.2021;

прокурор: Дереча І.В. - посвідчення №057589 від 22.10.2020,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Коростишівської окружної прокуратури Житомирської області в інтересах

держави в особі

1. Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області

2. Північного офісу Держаудитслужби в собі Управління північного офісу

Держаудитслужби в Житомирській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо"

про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення безпідставно сплачених коштів у сумі 552 555,28 грн

Коростишівська місцева прокуратура в інтересах держави в особі Сектора освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області та Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулась до суду з позовом, згідно якого просить:

1. Визнати недійсною додаткову угоду №2 від 08.05.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №83 від 05.04.2018, укладену між відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо".

3. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 02.08.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №83 від 05.04.2018, укладену між відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Житомироблпаливо".

4. Стягнути з ТОВ "Житомироблпаливо" на користь сектора освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області безпідставно сплачені кошти в сумі 552555,28 грн.

5. Стягнути з ТОВ "Житомироблпаливо" судовий збір у сумі 12 828,34грн на користь Житомирської обласної прокуратури.

Ухвалою від 22.03.2021 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 20.04.2021.

У зв`язку з перебуванням судді Вельмакіної Т.М. на лікарняному, справа №906/291/21, призначена на 20.04.2021 о 10 год. 30 хв., в судове засідання не вносилась.

Ухвалою від 29.04.2021 продовжено строк для надання відповідачем відзиву на позовну заяву до 30.04.2021 та призначено підготовче засідання на 12.05.2021.

Ухвалою від 12.05.2021 замінено у справі Коростишівську місцеву прокуратуру Житомирської обласної прокуратури на її правонаступника - Коростишівську окружну прокуратуру Житомирської обласної прокуратури. Замінено позивача у справі - сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області на його правонаступника - Житомирську районну державну адміністрацію Житомирської області.

Також ухвалою від 12.05.2021 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів; продовжено строк представнику відповідача для надання відзиву на позовну заяву до 14.05.2021, відкладено підготовче засідання на 26.05.2021.

Ухвалою від 26.05.2021 відкладено підготовче засідання на 08.06.2021.

Ухвалою від 08.06.2021 продовжено строк підготовчого провадження на підставі ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України від 17.07.1997 до 12.07.2021, відкладено підготовче засідання на 12.07.2021.

Ухвалою від 12.07.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу №906/291/21 до судового розгляду по суті на 02.09.2021.

Ухвалою від 02.09.2021 відкладено розгляд справи на 15.09.2021.

Ухвалою від 15.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 21.09.2021.

Ухвалою від 21.09.2021 суд відклав розгляд справи на 22.09.2021.

Ухвалою від 22.09.2021 прийнято до розгляду заяву прокурора №53-82-2291вих.21 від 10.09.2021 та відкладено розгляд справи на 29.09.2021.

В судовому засіданні 29.09.2021 було оголошено перерву до 13.10.2021.

В судовому засіданні 13.10.2021 прокурор позов підтримала у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, з урахуванням заяви №53-82-2291вих.21 від 10.09.2021 (а.с. 68-70, т.2).

Представник позивача-1 в судове засідання не з`явився, про причини неявки суд не повідомив, хоча про час та місце розгляду справи повідомлений вчасно та належним чином, що вбачається з поштового повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 103, т.2).

Представник позивача-2 вимоги прокурора підтримав, просив позов задовольнити.

Представник відповідача позовні вимоги заперечив з мотивів, викладених у запереченнях на заяву прокурора про зміну підстав позову (а.с. 86-87, т.2).

Дослідивши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, представників позивача-2 та відповідача, суд

ВСТАНОВИВ:

В.О. керівника Коростишівської місцевої прокуратури у позовній заяві зазначає, що останньою за результатами опрацювання відомостей на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель встановлено, наявність достатніх правових підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.

З`ясовано, що 19.01.2018 відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації (далі - замовник) на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UA-2018-01-19-002351-b про проведення відкритих торгів на закупівлю товару: вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) код ДК 021:2015: 09110000-3 "Тверде паливо". Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 4 515 000, 00 грн.

Як вказує прокурор, за результатами проведеної процедури закупівлі 05.04.2018 між Замовником та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено договір про закупівлі товарів за державні кошти № 83 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов`язаний поставити 1050 тонн кам`яного вугілля ДГКОМ (13-100) за ціною 2 999, 047619 гривень за 1 тонну, а всього на суму 3 149 000,00 грн.

Зазначає, що 05.04.2018 між замовником та ТОВ "Житомироблпаливо" укладено додаткову угоду №1 до Договору, відповідно до якої слова в пункті 3.3 Договору "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2988760,00 грн" замінено словами "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2573410,00 грн". При цьому, сума договору, ціна за одиницю товару, строки постачання не змінювались.

Вподальшому, як вказує прокурор, сторонами було укладено Додаткові угоди №2 від 08.05.2018, №3 від 13.06.2018 та №4 від 02.08.2018, якими зменшено обсяг поставленого вугілля та збільшено його вартість.

На думку прокурора, додаткові угоди №2 від 08.05.2018 та №4 від 02.08.2018 підлягають визнанню недійсними, як такі, що не відповідають вимогам ч. 4 ст. 36 ЗК "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент спірних правовідносин), п. 11.8. розділу 12 Договору та суперечать вимогам ч.1,2 ст. 193 ГК України.

Зокрема, як вказує прокурор, висновок Житомирської торгово-промислової палати від 12.02.2018 № В-1148 та довідка Головного управління статистики в Житомирській області від 12.02.2018 №05-18/58, на підставі яких було укладено Додаткову угоду №2 від 08.05.2018, містять інформацію щодо середньої споживчої ціни на кам`яне вугілля у січні та лютому 2018 року, тобто, підтверджують наявність обставин, які існували до моменту укладання первісного договору, тому не можуть бути доказом коливання ціни вугілля на ринку в бік збільшення в період між укладанням Договору та Додаткової угоди №2.

Зазначає, що у довідці Головного управління статистики у Житомирській області № 05-18/164 від 13.07.2018, яка стала підставою для укладення додаткової угоди №4, зазначено, що середня ціна на кам`яне вугілля у травні - червні 2018 не змінювалася і складала 4300 грн. за одну тонну. За вказаного, на думку прокурора, зазначена довідка не підтверджує коливання ціни на вугілля на ринку в бік збільшення між укладанням додаткових угод №3 та №4 до Договору з 13.06.2018 по 02.08.2018 року.

Вважає, що відповідач, всупереч інтересів держави, без будь - яких належних на те підстав, в порушення ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, що діяла на момент правовідносин), та положень Договору, укладено додаткові угоди № 2, № 4, якими підвищено ціну на предмет договору на постачання вугілля кам`яне ДГКОМ ( 13-100), а також зменшено обсяги постачання кам`яного вугілля ДГКОМ (13-100), який планується закупити.

Вказане, на думку прокурора, призвело до того, що на виконання Договору, за цінами визначеними додатковими угодами №2 від 08.05.2018 та №4 від 02.08.2018 сектор освіти Черняхівської РДА за 2018 рік перерахував на рахунок ТОВ "Житомироблпаливо" на суму 552,555 28 грн більше, ніж передбачено умовами укладеного договору за результатами торгів Договору та тендерною пропозицією ТОВ "Житомироблпаливо".

При обґрунтуванні заявлених вимог, прокурор зсилається на ст. 8, 131-1 Конституції України, ст. 23, 24 ЗУ "Про прокуратуру", ст. 42, 180, 208 ГК України, ст. 6, 16, 203, 215, 216, 228, 1212 ЦК України, ст. 3,7, 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", ст. 1,2,18 ЗУ "Про місцеві державні адміністрації", ст. 22 Бюджетного кодексу України, правовий висновок ВС у постанові від 12.02.2020 у справі №913/166/19 (згідно заяви про зміну підстав позову - правовий висновок ВС від 18.06.2021 ВС у справі №027/491/19).

Згідно заяви від 20.09.2021 №53-82-2291вих21 про зміну підстав позову, прокурор, у зв`язку з тим, що згідно з правовими висновками від 18.06.2021 у справі №927/491/19, Верховний суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати відступив від правового висновку, який міститься у постанові Верховного суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК України внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", просив суд повернути частину сплачених коштів у розмірі 552555,28грн, відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України (а.с. 68-70, т.2).

У запереченнях на заяву прокурора про зміну підстав позову (а.с. 84-85, т.2), відповідач звернув увагу, що така заява подана після закриття провадження у справі 12.07.2021, при цьому, постанова Верховного Суду об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19 від 18.06.21 була оприлюднена в ЄДРСР 29.06.2021, а тому суд не обмежував право прокурора звернутися з відповідною заявою про зміну підстав або предмету позову до закінчення підготовчого провадження і його закриття 12.07.2021.

Вважає, що підлаштовуючись під правові позиції Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19, наведені у постанові від 18.06.21, прокурор намагається змінити підставу заявлених позовних вимог, тоді, як самі вимоги залишає без змін.

Пояснив, що на виконання саме умов Договору від 05.04.2018 №83 про закупівлю товарів відповідач взяв на себе обов`язок постачання кам`яного вугілля відділу освіти Черняхівської районної держадміністрації в обсязі 1050 тон за ціною 2999,047619 грн. за одну тону, а всього на суму 3149000,00 грн. Згідно з п. 10.1 Договору, він діє з моменту його підписання і до повного виконання сторонами своїх зобов`язань. Визнаючи недійсними, або нікчемними Додаткові угоди до основного Договору, а саме: № 2 від 08.05.2018, № 3 від 13.06.2018, № 4 від 02.08.2018, внаслідок яких фактично підвищено ціну за 1 тонну вугілля кам`яного марки ДГКОМ ( 13-100) з 2999,047619 до 3990 грн., при цьому зменшено його обсяг поставки за основним Договором закупівлі за державні кошти з 1050 тонн до 830,197 тонн, з підстав вказаних у первісній редакції позову, залишається вимога про стягнення 552555,28 грн як безпідставно сплачених коштів на підставі ст.1212 ГК України. Разом з тим, позовні вимоги не містять вимог, щодо визнання Договору від 05.04.2018 №83 про закупівлю товарів недійсним, на що звертає увагу ВС у зазначеній постанові.

Зауважив, що в разі визнання судом, вищевказаних додаткових Договорів недійсними (нікчемними), основний Договір від 05.04.2018 №83 продовжує мати юридичну силу, а саме, щодо повного виконання сторонами його умов. Тобто, в даному випадку має місце факт неповного його виконання, а саме, недопоставки в повному обсязі товару (кам`яного вугілля), за визначеною договором ціною за одну тонну і обсягах, за які фактично сплачено кошти.

Вважає, що наявність дійсності умов взятих на себе зобов`язань за договором від 05.04.2018, про закупівлю товарів, він не безпідставно, на той час, отримав кошти за товар, а лише не виконав поставку кам`яного вугілля у повному обсязі, а саме - 219,803 тонн. Однак, як зазначає відповідач, в позовній заяві прокурор не ставить вимогу про допоставку товару чи повернення сплачених за нього грошової суми, у відповідності до ч.1 ст.670 ЦК України, а не на підставі ст. 1212 ЦК України.

Вважає, що на підставі Додаткових угод № 2, 3 та 4 не відбулось зміни загальної суми закупівлі, визначеної умовами тендеру та сплачені відділом освіти кошти не перевищують її.

На думку відповідача, ч.1 ст. 670 ЦК України передбачає альтернативність вжитих наслідків, вразі передачі продавцем меншої кількості товару та вимагання повернення сплаченої за нього грошової суми є лише правом, а не безальтернативним обов`язком повернення цих коштів.

Звертає увагу, що саме Черняхівський відділ освіти, в інтересах якого заявлений прокурором позов, є не тільки стороною укладених Договорів, як основного так і додаткових, тобто є учасником взаємовідносин, представники якого саме і укладали додаткові угоди, діючи в інтересах відділу освіти, а тому мали б також нести солідарну відповідальність, за допущені порушення закону, як вказує прокурор у позовній заяві, яким має бути надана оцінка в межах кримінального провадження.

Оскільки, згідно заяви від 26.05.2021 (а.с. 257-263, т.1), відповідач просив суд залишити позов без розгляду, у зв`язку з тим, що у прокурора відсутні повноваження і підстави на представництво інтересів держави у даній справі, прокурор у відповіді на заяву про залишення позову без розгляду додатково навів обґрунтування підстав звернення до суду в інтересах держави в особі позивачів (а.с. 15-24, т.2), аналогічні, викладеним у позовній заяві.

Позивач-1 у письмових поясненнях (а.с. 231-234, т.1) навів обставини, виявлені Управлінням в ході проведеної з 13.08.2020 по 16.10.2020 перевірки процедури відкритих торгів UA-2018-01-19-002351-b за предметом закупівлі ДК 021:2015: 09110000-3 "Тверде паливо", та які покладено в обгрунтування позовних вимог. Вважає позовні вимоги Коростишівської місцевої прокуратури обгрунтованими.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, врахувавши пояснення учасників судового процесу, господарський суд дійшов висновку про правомірність звернення прокурора з даним позовом в інтересах держави в особі визначених ним позивачів, при цьому суд встановив безпідставність позовних вимог.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до п. 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч.3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч.ч.3-4 ст.53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно з ч. 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч.4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п.3 ч.2 ст.129 Конституції України).

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Обґрунтовуючи підстави звернення до суду в особі Північного офісу Держаудитслужби, прокурор зсилається на ст. 7-1 ЗУ "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 2, п. 1, 7, 8, 10 ч.1 ст.10, ч. 2 ст. 12 ЗУ "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Положення про Державну аудиторську службу України, затверджену Постановою КМУ від 03.02.2016 №43 (далі - Положення) та вказує, що відповідно до п. 4 Положення, Держаудитслужба здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень. Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби та його відокремлений підрозділ - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах. Водночас повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", дотримання яких є обов`язковим в силу частини 2 статті 19 Конституції України, не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю та стягнення безпідставно сплачених коштів.

Судом встановлено, що листом від 30.12.2020 Коростишівською місцевою прокуратурою повідомлено Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про представництво інтересів держави в суді (а.с. 147-149, 169-171, т.1), у відповіді на який Управління просило Прокуратуру вжити заходи для відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, в тому числі шляхом пред`явлення цивільного позову у рамках відкритого кримінального провадження (а.с. 150-151, т.1).

Оскільки Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому правом на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, не наділена, прокурор самостійно, в межах наданих йому повноважень, звернувся до суду в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог чинного законодавства.

Аналогічна позиція міститься у постанові ВС від 17.04.2018 справа № 915/600/17.

Також, прокурор звертається до господарського суду в особі сектору освіти Черняхівської районної державної адміністрації з посиланням на те, що відповідно до пункту 3 частини 2 статті 22 Бюджетного кодексу України, головними розпорядниками бюджетних коштів за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, є виключно місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників.

Вказує, що оскільки у даному випадку сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації є юридичною особою публічного права, замовником державних закупівель, і водночас є стороною у спірному договорі, то прокуратурою визначено позивачем сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації, а ТОВ "Житомироблпаливо" - відповідачем у справі.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (п.38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор. Оскільки таку позовну вимогу вправі заявити, зокрема, будь-яка сторона правочину, відповідний орган як така сторона може бути позивачем. У такій ситуації прокурор для представництва інтересів держави в особі компетентного органу як сторони правочину має продемонструвати, що цей орган не здійснює або неналежним чином здійснює захист відповідних інтересів. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.01.2021 у справі № 917/341/19, від 02.02.2021 у справі № 922/1795/19, від 07.04.2021 у справі № 917/273/20.

Листом від 30.12.2020 Коростишівською місцевою прокуратурою надіслано на адресу сектора освіти Черняхівської РДА лист за № 34-92- 4745 вих- 20, з детальним викладенням допущених відповідачами порушень законодавства у сфері публічних закупівель, клопотанням про звернення до суду, а також повідомлення про вжиття прокуратурою заходів з представництва інтересів держави в суді у разі невжиття таких заходів (а.с. 152-154, т.).

У відповіді на зазначений лист сектор освіти Черняхівської РДА повідомив, що з позовною заявою до ТОВ "Житомироблпаливо" звертатися не буде оскільки, з урахуванням практики розгляду аналогічних справ ( Постанова Північно - Західного Апеляційного суду від 20.10.2020 року справа № 906/117/19) такий позов не має перспективи, а його подання призведе до втрати судового збору та витрат на участь у справі представника у справі (а.с. 155, т.1).

Тобто, прокурор правильно визначив позивача у цій справі, адже Відділ є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів, яка здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.

Аналогічна позиція міститься у Постанові ВС від 18.06.2021 у справі № 927/491/19).

Оскільки в процесі розгляду справи, головою Житомирської обласної державної адміністрації 31.12.2020 прийнято розпорядження №755 про утворення комісії із реорганізації Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області шляхом приєднання до Житомирської районної державної адміністрації Житомирської області з відповідним складом, згідно додатку до даного розпорядження, ухвалою від 12.05.2021 позивача у справі - сектор освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області замінено на його правонаступника - Житомирську районну державну адміністрацію Житомирської області (а.с. 241-242, т.1).

Додатково, 02.02.2021 та 03.02.2021 Коростишівською місцевою прокуратурою були направлені листи начальнику Північного офісу Держаудитслужби, начальнику сектору освіти Черняхівської РДА та Начальнику Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (а.с. 169-177, т.1) з повідомленням про намір звернутися до суду з позовом про визнання недійсними додаткових угод до договору про закупівлю, стягнення безпідставно сплачених коштів, відповідей на які матеріали справи не містять.

Разом з тим, враховуючи попередньо направлені прокуратурою листи позивачам, а також відповіді на них, враховуючи, що позивач1 протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, вказане є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності.

Аналогічний висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що сектор освіти Черняхівської РДА (замінено на Житомирську обласну державну адміністрацію) не вбачає за необхідне звертатись до суду з таким позовом, а Північний офіс Держаудитслужби в особі Управління північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області не має таких повноважень, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України, обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді.

Також суд враховує, що порушення інтересів держави обгрунтовано тим, що внесення сторонами відповідних змін до договору про закупівлю, суперечить вимогам законодавства, є прямим порушенням інтересів держави як основного гаранта забезпечення реалізації суспільних відносин виключно у правовому полі. В свою чергу, як вказує прокурор, правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а недійсність додаткових угод по договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти, на підставі яких ці кошти витрачені, відповідають суспільному інтересу.

З огляду на наведене, у даному випадку, прокурор правомірно звернувся з позовом на захист прав та інтересів держави.

Досліджуючи наведені прокурором в обгрунтування позовних вимог обставини, суд встановив, що згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 16.02.2018 (а.с. 35-36, т.1) переможцем процедури закупівлі в електронній системі закупівель UA-2018-01-19-002351-b на закупівлю товару: вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100), визнано ТОВ "Житомироблпаливо" з остаточною тендерною пропозицією 3 149 000,00 грн (а.с. 34, т.1).

Також суд встановив, що 05.04.2018 між Відділом освіти Черняхівської районної державної адміністрації Житомирської області (замовник) та ТОВ "Житомироблпаливо" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти № 83 (а.с. 37-41, т.1), відповідно до п. 1.1. якого постачальник зобов`язався у 2018 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, що є додатком до цього Договору і його невід`ємною частиною, а замовник прийняти та оплатити товар - код ДК 021:2015-19110000-3 - "Тверде паливо" (вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) кількістю 1050 т, згідно з додатком №1 (Специфікація).

За умовами п. 1.3. Договору, обсяги закупівлі товарів можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та/або потреби замовника.

Відповідно до п. 3.1. Договору, сума останнього становить 3149000,00грн (три мільйона сто сорок дев`ять тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ. Ціна включає вартість поставки.

За умовами п. 3.2. Договору, сума останнього не повинна відрізнятись від ціни пропозиції, в тому числі за одиницю товару. Сума договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін у випадках, передбачених законом. В замовника виникають бюджеті зобов`язання за цим Договором у разі наявності та в межах відповідних бюджетних асигнувань.

Сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2988760,00 грн (два мільйона дев`ятсот вісімдесят вісім тисяч сімсот шістдесят гривень 00 копійок) з ПДВ (п. 3.3. Договору).

Строк поставки товарів: до 31.12.2018 року (п. 5.1. Договору).

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2018, але в будь - якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 10.1 Договору).

У відповідності до п.11.8 Договору, його істотні умови не можуть змінюватися після підписання Договору до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми визначеної в договорі...

За п. 11.10., 11.11. Договору, зміна істотних умов може здійснюватися за згодою сторін у випадках, що передбачені ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", про що укладається додаткова угода із подальшим оприлюдненням таких змін відповідно до вимог ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі". Інші зміни, що не стосуються істотних умов договору, згідно ЦКУ, ГКУ та ЗУ "Про публічні закупівлі", вносяться шляхом укладання додаткової угоди без оприлюднення таких змін у електронній системі "Рrozorro".

Матеріалами справи підтверджено, що сторони підписали Специфікацію (додаток №1 до Договору (а.с. 42, т.1), згідно якої погодили кількість поставки - 1050 т, ціну за одиницю виміру - 2999,047619 (без ПДВ) та 3149000,00грн (з ПДВ).

Також маткріалами справи підтверджено, що 05.04.2018 сторони уклали додаткову угоду №1 до Договору (а.с. 43, т.1), відповідно до якої слова в пункті 3.3 Договору "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2988760,00 грн." замінено словами "сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2573410,00 грн". При цьому, сума договору, ціна за одиницю товару, строки постачання не змінювались.

Листом б/д за №03/04-18 ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що: за даними Головного управління статистики у Житомирській області в січні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 3924,28 грн за тонну; відповідно до експертного висновку №В-1148 від 12.02.2018 Житомирської торгово-промислової палати вартість вугілля кам`яного марки ДГ 13-100 станом на лютий 2018 становить 3900-4100 грн за тону. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір до договору №83 від 05.04.2018 року про закупівлю товару за державні кошти (а.с. 46-47, т.1).

До листа додано лист Головного управління статистики у Житомирській області №05-18/89 від 10.04.2017 та експертний висновок №В-1148 від 12.02.2018 (а.с. 48-50, т.1).

Суд встановив, що 08.05.2018 року між сторонами укладено додаткову угоду № 2 до Договору (а.с. 44, т.1) про таке: 1) відповідно до п.2 част.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі № 83 від 05.04.2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню станом на 08.05. 2018 року становить 3298 грн 95 грн. без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - Вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 954,546 т.; 3) внести зміни до пункту 2.1: постачальник повинен поставити Замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам Замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 954,546 тонн...

До вказаної додаткової угоди №2 сторони підписали Специфікацію, згідно якої кількість одиниць визначено 954,546 т, ціна за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт - 3298,95 грн, всього, 3149000,00 грн (а.с. 45, т.1).

Листом б/н від 11.06.2018 ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що: за даними Головного управління статистики у Житомирській області квітні-травні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 4287,47 грн за тонну. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір до договору про закупівлю товару за державні кошти (а.с. 52-53,т.1).

До листа додано лист Головного управління статистики у Житомирській області №05-18/144 від 11.06.2018, згідно якого середня споживча ціна на кам`яне вугілля у квітні 2018 року склала 4274,93 грн, у травні 2019 року - 4300,00 грн (а.с. 54, т.1).

Також суд встановив, що 13.06.2018 сторони підписали Додаткову угоду №3, згідно якої погодили наступне: 1) відповідно до п.2 част.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня року №922-VIII змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі № 83 від 05.04.2018 року про закупівлю товарів за державні кошти а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню становить 3628,00 грн без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - Вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 884,697 т; 3) внести зміни до пункту 2.1.: постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 884,697 тонн...

До вказаної додаткової угоди №3 сторони підписали Специфікацію, згідно якої за 184,410 тонн вугілля кам`яного визначено ціну 3298,95 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; за 700,287 тонн - ціну 3628,00 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, всього 884,697 тонн на загальну суму 3149000,00грн (а.с. 51, т.1).

Суд встановив, що 13.06.2018 сторони також уклали Додаткову угоду №4 (а.с. 55, т.1) про наступне: 1) відповідно до п.2 част.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII змінити ціну за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у Договорі № 83 від 05.04.2018 року про закупівлю товарів за державні кошти, а саме: ціна 1 тонни вугілля кам`яного марки ДГКОМ (13-100), що підлягає постачанню становить 3990,00 грн без ПДВ; 2) внести зміни до пункту 1.2: кількість товарів - вугілля кам`яне марки ДГКОМ (13-100) - 830,197т.; 3) внести зміни до пункту 2.1: постачальник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає затвердженим стандартам України та вимогам замовника, викладеним в тендерній документації, а саме: вугілля кам`яне ДГКОМ (13-100) - 830,197 тонн...

До вказаної додаткової угоди №4 сторони підписали Специфікацію, згідно якої визначено, що 184,410 тонн - за ціною 3298,95 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; 99,607 тонн - за ціною 3628,00 за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт; 546,182 тонн - за ціною 3990,00 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт, всього 830,197 тонн на загальну суму 3149000,00грн (а.с. 56, т.1).

Листом за №26-1 від 26.07.2018 ТОВ "Житомироблпаливо" повідомило Відділ освіти Черняхівської РДА про те, що: за даними Головного управління статистики у Житомирській області, в липні місяці 2018 року середня споживча ціна на кам`яне вугілля склала 4300 грн за тонну. За вказаного, ТОВ "Житомироблпаливо" просило розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти додатковий договір (а.с. 57-58,т.1).

До листа додано лист №05-18/128 від 24.05.2018 та лист №05-18/164 від 13.07.2018 Головного управління статистики у Житомирській області, згідно яких середня споживча ціна на кам`яне вугілля у травні - червні 2018 року була 4300,00 грн, у березні - 4249,71грн, у квітні - 4274,93 грн (а.с. 59-60, т.1).

Також суд встановив, що 15.08.2018 сторони підписали Додаткову угоду №5 (а.с. 61, т.1), згідно якої слова в пункті 3.3. Договору замінено на "Сума бюджетних асигнувань на 2018 рік становить 2303343,00 грн (два мільйона триста три тисячі триста сорок три гривні 00 копійок) з ПДВ.

Додатковою угодою №7 від 29.12.2018 (а.с. 62, т.1) сторони внесли зміни до п. 10.1., яким визначили строк дії Договору до 31.03.2019 включно, але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Додатковою угодою №8 від 14.01.2019 (а.с .63, т.1) сторони визначили суму додаткової угоди у розмірі 460665,45 грн (чотириста шістдесят шість шістсот шістдесят п`ять грн 45 коп) з ПДВ та визначили строк дії останньої - до 31.03.2019.

До зазначеної угоди сторонами було підписано Специфікацію №1, якою визначено кількість вугілля кам`яного ДГКОМ (13-100) - 115,455 тонн за ціною 3990,00 грн за одиницю виміру без ПДВ, із врахуванням транспортних витрат, розвантажувальних робіт, загальна вартість 460665,45 грн (а.с. 64, т. 1).

Оскільки предметом позову у даній справі є, зокрема, визнання недійсними додаткової угоди №2 від 08.05.2018 та додаткової угоди №4 від 02.08.2018 до договору про закупівлю товарів за державні кошти №83 від 05.04.2018, як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", суд враховує таке.

Відповідно до ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

За ч. 1-3, 5 ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення (Постанова ВС від 16.02.2021 №916/286/20).

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - ЗУ № 922-VIII (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин)), договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 36 ЗУ № 922-VIII).

За ч. ч. 1-3 ст. 180 Господарського кодексу України, зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямовані на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Відповідно до ст. 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Положеннями ч. 2 ст. 189 ГК України визначено, що ціна є істотною умовою господарського договору.

Частиною 1 статті 37 ЗУ № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ № 922-VIII, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; з м і н и ц і н и за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у р а з і к о л и в а н н я ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Однак, при дослідженні матеріалів справи (поданих суду доказів), судом було встановлено відсутність підтверджуючих документів про к о л и в а н н я ціни товару на ринку на час укладення оспорюваних додаткових угод.

Так, у листах №03/04-18 (а.с. 46-47, т.1), від 11.06.2018 (а.с .52-53, т.1) від 26.07.2018 за №36-1 (а.с .57-58, т.1) ТОВ Житомироблпаливо" просило відділ Освіти Черняхівської РДА розглянути питання щодо зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків без збільшення суми, визначеної в договорі, про що укласти договір до договору №83 від 05.04.2018, з посиланням на відомості, що містяться у довідках Головного управління статистики у Житомирській області.

Суд враховує, що відповідно до ст. 3 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" торгово-промислові палати створюються з метою сприяння розвиткові народного господарства та національної економіки, її інтеграції у світову господарську систему, формуванню сучасних промислової, фінансової і торговельної інфраструктур, створенню сприятливих умов для підприємницької діяльності, всебічному розвиткові усіх видів підприємництва, не заборонених законодавством України, науково-технічних і торговельних зв`язків між українськими підприємцями та підприємцями зарубіжних країн.

Згідно з ч. 2 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні» методичні та експертні документи, видані торгово-промисловими палатами в межах їх повноважень, є обов`язковими для застосування на всій території України.

У постанові від 29.03.2019 у справі № 826/6926/17 Верховний Суд зазначив, що довідки торгово-промислової палати, яка є повноважним органом що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містять інформацію щодо ціни на певні нафтопродукти та паливно-мастильні матеріали на певну дату, а отже з аналізу наявної в них інформації та ціни за одиницю продукції визначеної у договорах, укладених між позивачем та відповідачем, можна прослідкувати динаміку цін, а отже встановити її рух у бік збільшення чи зменшення та встановити факт наявності коливання ціни.

Разом з тим, у даній справі:

- довідка Головного управління статистики у Житомирській області від 10.02.2018 № 05-18/58 та експертний висновок Житомирської торгово - промислової палати від 12.02.2018 № В-1148 (а.с. 48-49, т.1), які були підставою для укладення додаткової угоди №2 від 08.05.2018, містять дані щодо середньої споживчої ціни у січні та лютому 2018 року, тобто підтверджують наявність обставин, які існували до моменту укладання первісного договору, тому не можуть бути доказом коливання ціни вугілля на ринку в бік збільшення в період між укладанням Договору та Додаткової угоди №2;

- довідка Головного управління статистики у Житомирській області № 05-18/164 від 13.07.2018 (а.с. 59, т.1), яка була підставою для укладення додаткової угоди №4 від 02.08.2018, містить дані, що середня ціна на кам`яне вугілля у травні - червні 2018 н е з м і н ю в а л а с я і складала 4300 грн. за одну тонну, тому н е підтверджує к о л и в а н н я ціни на вугілля на ринку в бік збільшення між укладанням додаткових угод №3 та №4 до Договору з 13.06.2018 по 02.08.2018 року).

Інформації про середню ціну на кам`яне вугілля у серпні місяці матеріали справи не містять.

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами статей 76, 77 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оскільки відповідачем не доведено коливання ціни на вугілля на ринку в період, коли укладалися додаткові угоди №2 та №4, суд дійшов висновку про відсутність підстав для укладення додаткових угод №2 від 08.05.2018 та №4 від 02.08.2018. За вказаного, суд встановив, що останні укладено з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 ЗУ № 922-VIII, тому в силу ст. 37 ЗУ № 922-VIII додаткова угода №2 від 08.05.2018 та №4 від 02.08.2018 є нікчемними.

При цьому, суд враховує правовий висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18), де зазначено, що за наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Враховуючи, що суд дійшов висновку про нікчемність в силу закону Додаткової угоди №1 від 05.04.2018 та Додаткової угоди №4 від 02.08.2018, тому останні не потребують визнання їх недійсними судом. За вказаного, у задоволенні позову в цій частині суд відмовляє.

Оскільки, згідно позовної заяви, прокурор просив суд стягнути безпідставно отримані кошти на підставі ст. 1212 ЦК України, а вподальшому, у зв`язку з тим, що згідно з правовими висновками від 18.06.2021 у справі №927/491/19, Верховний суд у складі колегії суддів Об`єднаної палати відступив від правового висновку, який міститься у постанові Верховного суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі статті 1212 ЦК України, внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі", згідно заяви про зміну підстав позову (а.с. 67-70, т.2), просив суд повернути частину сплачених коштів в розмірі 552555,28грн, відповідно до положень ч. 1 ст. 670 ЦК України.

Суд враховує, що за частиною 1 ст. 670 ЦК України, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, а б о відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Перш за все, суд вважає за доцільне зазначити, що на відміну від ст. 1212 ЦК України, вимоги згідно якої можуть бути пред`явленні, як наслідок визнання угоди недійсною (встановленням їх нікчемності), ст. 670 ЦК України має самостійне значення, її застосування не випливає та не пов`язане із визнанням угод недійсними (встановленням їх нікчемності)

Слід зазначити, що згідно п. 10.1 Договору від 05.04.2018 №83, він є чинним до повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

Крім того, ст. 670 ЦК України передбачає альтернативність наслідків, у разі порушення продавцем умов чинного догору. Із вказаного вбачається, що лише Житомирська РДА може самостійно обрати спосіб захисту - вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, а б о відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Однак, матеріали справи не містять позиції Житомирської РДА щодо зазначеного.

При цьому, оскільки позов подано прокурором, останній перед зверненням до суду мав з`ясувати відповідну позицію Житомирської РДА (вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, а б о відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми), і лише після отримання відповідної відповіді, або неотримання відповіді в розумний строк, звернутись за захистом інтересів держави з відповідним позовом.

З огляду на викладене, позовні вимоги прокурора щодо повернення коштів є передчасними, тому у задоволенні позову в цій частині слід відмовити.

Витрати по сплаті судового збору з відповідачів не стягуються.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 25.10.21

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - у справу;

2 - позивачу1 (рек.);

3 - позивачу2 - (рек.);

4 - відповідачу - (рек.);

5 - прокуратурі Жит. обл. - (рек.)