ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"18" жовтня 2021 р.м. Одеса Справа № 916/1655/21

Господарський суд Одеської області у складі судді Мостепаненко Ю.І.

при секретарі судового засідання - Петровій О.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури - Кривельова Т.М. (посвідчення №059098 від 11.01.2021р.);

від позивача - не з`явився;

від відповідача 1 - Чернега В.О. (довіреність №265 від 10.03.2021р.);

від відповідача 2 - Білозір О.О. (ордер ВН №1051458 від 05.07.2021р.);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу № 916/1655/21

за позовом керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (65059, м. Одеса, вул. Краснова, 10) в інтересах держави в особі Одеської міської ради (65026, м. Одеса, пл.Думська,1, )

до відповідача-1 Департаменту міського господарства Одеської міської ради (65074, м. Одеса, вул. Косовська, 2-Д, )

до відповідача - 2 товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» (65012, м. Одеса, Італійський бульвар, буд. 1, кв.12, )

про визнання незаконними та скасування рішень, результатів закупівлі, визнання недійсним договору та додаткової угоди,

ВСТАНОВИВ:

10.06.2021р. керівник Київської окружної прокуратури міста Одеси звернувся в інтересах держави в особі Одеської міської ради до Господарського суду Одеської області із позовом до Департаменту міського господарства Одеської міської ради та товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт», в якій просить суд:

1) визнати незаконним та скасувати рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради, яке оформлено протоколом від 08.12.2020р. № 286, про визначення переможцем закупівлі товариство з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт», ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

2) визнати недійсними результати спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003480-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. №286, про визначення переможцем товариства з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» та ухвалення рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю;

3) визнати недійсним договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт» на суму 646 219,20 грн.;

4) визнати недійсною додаткову угоду від 30.12.2020р. № 1 до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950 по об`єкту: Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, укладений між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та товариством з обмеженою відповідальністю «Експрес ліфт»;

Також, просить суд стягнути з відповідачів витрати по сплаті судового збору.

В обґрунтування позовних вимог керівник Київської окружної прокуратури зазначає, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем закупівлі, викладене у протоколі від 08.12.2020р. № 286, укладений за наслідками його розгляду договір та додаткова угода до нього, прийняті за результатами спрощеної закупівлі UA-2020-11-19-003480-b, прийняті та укладені із порушенням вимог ст. 203, 215 ЦК України, ст. 5, 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки прокуратурою встановлено надання учасником процедури закупівлі ТОВ «Експрес ліфт» недостовірних даних щодо відповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним вимогам.

Враховуючи викладене, рішення уповноваженої особи Департаменту та результати спрощеної закупівлі робіт «Капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-Адмірала Луніна, 7А» за ідентифікатором UA-2020-11-19-003480-b, які оформлені протоколом, не відповідають законодавчо визначеним принципам публічних закупівель, переможця процедури спрощеної закупівлі вибрано безпідставно та необ`єктивно, є таким, що суперечить положенням Закону, підлягає визнанню незаконним та скасуванню. У зв`язку із цим, недійсними є і результати скороченої закупівлі, оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту від 08.12.2020р. №286 про визначення переможцем ТОВ «Експрес Ліфт», та ухвалення рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем спрощеної процедури.

У подальшому, між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір на закупівлю підрядних робіт за бюджетні кошти від 22.12.2020р. №950, в якому відсутній обов`язковий пункт про внесення змін до істотних умов договору про закупівлю. Окрім цього, Додатковою угодою №1 від 30.12.2020р. до договору сторонами продовжено строк виконання робіт, за відсутності законодавчо визначених правових підстав. Вказані обставини, на думку керівника прокуратури, є підставою для визнання вказаного договору та додаткової угоди недійсними.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.06.2021р. позовну заяву керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси залишено без руху та встановлено строк протягом десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви.

До Господарського суду Одеської області від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси надійшли клопотання про усунення недоліків позовної заяви (вх. №16603/21 від 18.06.2021р.; вх. №16902/21 від 23.06.2021р.).

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 23.06.2021р прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі № 916/1655/21 за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 09.07.2021р.

30.06.2021р. до Господарського суду Одеської області надійшла заява керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (вх.№2-819/21) про вжиття заходів забезпечення позову.

На підставі розпорядження керівника апарату Господарського суду Одеської області №117 від 30.06.2021р. здійснено повторний автоматичний розподіл заяви про забезпечення позову у справі №916/1655/21, у зв`язку з перебуванням судді Мостепаненко Ю.І. з 29.06.2021р. на тривалому лікарняному.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.06.2021р. суддю Рога Н.В. визначено для розгляду заяви керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (вх.№2-819/21) про забезпечення позову у справі №916/1655/21.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 01.07.2021р. прийнято заяву керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (вх.№2-819/21) про забезпечення позову у справі №916/1655/21 суддею Рога Н.В. до розгляду, призначено судове засідання на 02.07.2021р. в порядку ч.4 ст.140 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.07.2021р. у задоволенні заяви керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси (вх.№2-819/21 від 30.06.2021р.) про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

05.07.2021р. до Господарського суду Одеської області від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси надійшла заява про долучення до матеріалів справи документів (вх.№ 17990/21).

В судовому засіданні 09.07.2021р. представником ТОВ «Експрес ліфт» надано клопотання про об`єднання справ в одне провадження (вх.№18504/21), за наслідками розгляду якого, ухвалою від 09.07.2021р. в задоволенні клопотання відмовлено.

В судовому засіданні 09.07.2021р. оголошено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 18.08.2021р., про що ухвалою суду від 09.07.2021р. повідомлено Одеську міську раду, в порядку ст.120 ГПК України.

16.07.2021р. до Господарського суду Одеської області від ТОВ «Експрес ліфт» надійшов відзив (вх.№ 19130/21), в якому останній вважає позовні вимоги безпідставними та необґрунтованими, оскільки надані ТОВ «Експрес ліфт» документи в складі тендерної пропозиції повністю відповідали вимогам чинного законодавства, а учасник - кваліфікаційним вимогам. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником. При цьому, вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку учасника подавати пояснення відносно причин неподання документів, що не передбачені законодавством.

Обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсною додаткової угоди до договору, відповідач-2 вказує, що рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року №5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн., у зв`язку з чим між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес ліфт» укладено додаткову угоду № 1 від 30.12.2020р. до договору на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950, якою продовжено строк дії договору до 31.12.2021р., а також внесено зміни у Календарний графік виконання робіт (додаток 2) та План фінансування за рахунок коштів місцевого бюджету (додаток 3);

Окремо відповідач-2 зауважує, що ним було виконано роботи за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950 в повному обсязі, що підтверджується підписаним сторонами без заперечень актом приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/950 від 30.06.2021р., довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат б/н від 30.06.2021р. Обсяги виконаних робіт перевірено сертифікованим інженером технічного нагляду, про що на акті приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) № 1/950 від 30.06.2021р. міститься відповідна відмітка.

Крім цього, Департаментом міського господарства Одеської міської ради було сплачено на користь ТОВ «Експрес ліфт» вартість виконаних робіт за договором про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. № 950.

22.07.2021р. до суду від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси надійшла відповідь на відзив (вх.№19730/21), в якій останній, спростовуючи доводи відповідача-2, вказує, що саме на учасника покладається тягар підтвердження наданих відомостей під час участі в процедурах публічних закупівель. Департамент, в свою чергу має перевірити повноту та достовірність наданих учасником документів, однак вказаного обов`язку не виконав.

27.07.2021р. до суду від Департаменту міського господарства Одеської міської ради надійшов відзив на позовну заяву (вх.№20082/21), в якому відповідач-1 вказує, що прокуратурою не доведено підстав для представництва інтересів Одеської міської ради, оскільки не надано доказів бездіяльності органу, уповноваженого на вчинення відповідних повноважень, а з тексту позовної заяви незрозуміло в чому полягає заподіяна шкода, її розмір та можливий порядок відшкодування.

Щодо відповідності учасника кваліфікаційним вимогам, відповідач-1 вказує, що відповідачем-2 виконано у повному обсязі вимоги, встановлені Додатком № 6 оголошення «Перелік документів, які подає учасник у складі своєї позиції для участі у спрощеній закупівлі». Надання ним документа, який не вимагався замовником, не створює для останнього обов`язку перевіряти дані, зазначені у ньому. Ненадання учасником додаткових документів, які б підтверджували факти щодо наявності кваліфікації, освіти, досвіду у працівників, але які не вимагалися замовником у оголошені, не може відповідно породжувати будь-які наслідки як для замовника, так і для учасника.

Зважаючи на викладене, рішення уповноваженої особи Департаменту, оформлене протоколом від 08.12.2020р. №286, є таким, що відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі», а тому не підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Відповідач-1 також пояснює, що продовження строку виконання робіт шляхом укладання між сторонами додаткової угоди №1 від 30.12.2020р. зумовлено зняттям бюджетних призначень згідно рішення Одеської міської ради від 24.12.2020р. №12-VIII.

05.08.2021р. до суду від керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси надійшла відповідь на відзив Департаменту міського господарства ОМР (вх.№20955/21), в якій останній стосовно підстав представництва інтересів держави в суді вказує, що безпідставне, з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», укладання Департаментом господарських договорів, які порушують публічний порядок, спричиняє шкоду економічним інтересам держави та порушує права держави, Одеської міської ради, як представника територіальної громади міста Одеси. Водночас, Одеською міською радою заходи щодо розірвання, визнання недійсним вказаного договору не вживались, не зважаючи на листи прокуратури з вимогою про вжиття заходів реагування та усунення виявлених порушень.

Прокурор також звертає увагу, що в порушення вимог ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст.ст. 14, 41 Закону, умови договору від 22.12.2020р. №950 не відповідають вимогам оголошення про проведення спрощеної закупівлі, оскільки вказаний договір не містить обов`язкового пункту саме щодо підстав внесення змін до істотних умов зазначеного договору, не зважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством України та оголошенням про проведення спрощеної процедури закупівлі.

В контексті зазначеного, оспорюваний договір про закупівлю від 22.12.2020р. №950, Додаткова угода №1 від 30.12.2020р., укладені за результатами проведеної закупівлі робіт (у формі спрощеної закупівлі), яка проведена з порушенням вимог ст. 5, 14 Закону України «Про публічні закупівлі», підлягають визнанню недійсними відповідно до ч.1 ст. 203 та ч. 1 ст. 215 ЦК України, як такі, що суперечать цьому Закону, інтересам держави та суспільства, в тому числі через недотримання принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель за кошти місцевого бюджету, а переможця спрощеної закупівлі було визначено із порушенням процедури здійснення закупівлі.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 18.08.2021р. продовжено строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, підготовче засідання у справі відкладено на 08.09.2021р., попередньо визначено дату та час наступного судового засідання для розгляду справи по суті 12.09.2021р., про що Одеську міську раду та Департамент міського господарства Одеської міської ради повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.09.2021р. закрито підготовче провадження у справі та призначено її до розгляду по суті в судовому засіданні на 15.09.2021р.

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 15.09.2021р. оголошено перерву в судовому засіданні до 07.10.2021р., про що Одеську міську раду повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.

07.10.2021р. до суду від ТОВ «Експрес ліфт» надійшло клопотання про приєднання доказів (вх. №26497/21).

Протокольною ухвалою Господарського суду Одеської області від 07.10.2021р. задоволено клопотання відповідача-2 та долучено до матеріалів справи подані до клопотання докази, оголошено перерву в судовому засіданні до 18.10.2021р., про що Одеську міську раду повідомлено в порядку ст. 120 ГПК України.

08.10.2021р. до суду від ТОВ «Експрес ліфт» надійшла письмова промова у дебатах (вх. №26651/21).

В судовому засіданні 18.10.2021 р.:

представник Київської окружної прокуратури м. Одеса позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити;

представники відповідачів проти задоволення позовних вимог заперечували та просили суд у задоволенні позову відмовити.

Представник Одеської міської ради в жодне судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, причин неявки суду не повідомив, будь-яких клопотань не надав.

В судовому засіданні 18.10.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне.

Департаментом міського господарства Одеської міської ради (далі - Замовник) 28.11.2020р. оприлюднено оголошення про проведення закупівлі робіт з Капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А з очікуваною вартістю предмета закупівлі 667 836,80 грн. (ідентифікаційний номер закупівлі UA-2020-11-19-003480-b).

Пунктом 14 оголошення встановлено перелік додатків до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, а саме: Додаток №1 - інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі; Додаток №2 - гарантійний лист/пропозиція, Додаток №3 - проект договору; Додаток №4 - лист-згода на збір та обробку персональних даних; Додаток №5 - інформація про залучення субпідрядників; Додаток №6 - перелік документів, які надає учасник для участі в спрощеній закупівлі.

Додатком №1 серед інших вимог до виконання робіт визначено: роботи мають бути виконані кваліфікованими робітниками з відповідною освітою; термін виконання робіт визначається календарним планом, виконання робіт до 31.12.2020р.

ТОВ «Експрес Ліфт» у складі пропозиції на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації надано:

- наказ №2К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_1 головним інженером з 21.09.2020р.;

- наказ №3К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_2 інженером з охорони праці з 21.09.2020р.;

- наказ №4К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_3 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020р.;

- наказ №5К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_4 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.;

- наказ №6К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_5 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.;

- наказ №7К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_6 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.

Окрім цього, протоколом № 240920.1 засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020р. ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , присвоєно кваліфікацію електромеханік з ліфтів, 3 розряд. Протокол складено в складі голови комісії ОСОБА_7 , членів комісії: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , затверджено директором ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ОСОБА_8

На підтвердження проведення медичного огляду працівників, в складі тендерної пропозиції ТОВ «Експрес Ліфт» надано медичні довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду від 30.09.2020р. працівниками: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_4 .

Довідкою за вих.№09 від 20.11.2020р. ТОВ «Експрес ліфт» повідомило Департамент міського господарства Одеської міської ради, що відповідно до наказу МОЗ України №246 від 21.05.2007р. «Про затвердження порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій», обов`язковому проходженню медичного огляду підлягають 3 працівника, які знаходяться на посадах - електромеханік з ліфтів. Інші працівники не повинні проходити обов`язковий медичний огляд відповідно до вказаного вище наказу, у зв`язку з чим відповідні довідки на 4-х працівників не надаються.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічної роботи ТОВ «Експрес ліфт» надано копію договору №08/09 від 08.09.2020р., укладеного між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт», предметом якого є виконання робіт із капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості одиниці за адресою: м. Одеси, вул. Дніпропетровська дорога, 96. З акту приймання виконаних робіт за вересень 2020 року №08-09 вбачається, що роботи виконано у вересні 2020 року (дата у акті не зазначена).

Окрім цього, листом за вих.№ 1389 від 20.11.2020р. ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» повідомила Департамент міського господарства ОМР про належне виконання ТОВ «Експрес ліфт» вказаного договору.

Відповідачем-2 також подано декларацію відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, яку зареєстровано в журналі Обліку суб`єктів господарювання у територіальному органі Держпраці - Головному управлінні Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

За результатами оцінки та розгляду пропозиції учасника спрощеної закупівлі, уповноваженою особою Департаменту міського господарства Одеської міської ради Т.Р. Полоус 08.12.2020р. прийнято рішення про визначення ТОВ «Експрес Ліфт» переможцем зазначеної закупівлі, яке оформлено протоколом №286.

22.12.2020р. між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти, згідно п. 1.1. якого, підрядник зобов`язується виконати роботи, згідно об`ємів, погоджених умовами договору, в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів, а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору та за наявності бюджетних коштів на рахунку замовника.

Згідно п. 1.2 договору, об`єкт робіт: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-Адмірала Луніна, 7-А, згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:45310000-3 «Електромонтажні роботи».

Згідно п. 1.4.2 договору, істотні умови договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, серед іншого, продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Згідно п. 3.1 договору, ціна договору становить 646 219,20 грн., в т.ч. ПДВ - 107 703,20 грн.

Згідно п. 4.1 договору, розрахунки проводяться шляхом оплати замовником підряднику виконаних робіт, на підставі підписаних сторонами акту приймання-виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), без зауважень, у строк до 90 календарних днів, за умови наявності бюджетних асигнувань на рахунку замовника.

Згідно п. 4.2. договору, фінансування робіт об`єкта здійснюється за рахунок коштів міського бюджету, згідно з Додатком №3 «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету». Платіжні зобов`язання виникають при наявності відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) та наявності коштів на рахунку замовника.

Згідно п. 5.1. договору, термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна. 7-А, згідно ДСТУ Б. Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:15310000-3 «Електромонтажні роботи» до 31.12.2020р.

Згідно п. 5.2 договору, роботи повинні проводитись згідно з Додатком №2 «Графік виконання робіт».

Згідно п. 5.3. договору, строк виконання робіт на об`єкті може бути продовжено, відповідно до ч. 4 п. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно п. 6.1.2 договору, замовник зобов`язаний приймати виконані роботи згідно актів приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в, довідок про вартість виконаних робіт та витрати за формою КБ-3, актів здачі змонтованого устаткування.

Згідно п. 10.1 договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2020р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання.

Згідно п. 13.5.1 договору, передача закінчених робіт (об`єкта будівництва) підрядником і приймання їх замовником оформляється актом готовності об`єкта до експлуатації, або підписанням остаточних актів виконаних робіт встановленої форми КБ2в та КБ3, для об`єктів, роботи на яких виконуються згідно лише кошторисній документації та не потребують виведення з експлуатації на час проведення робіт, та введення об`єкту в експлуатацію після завершення виконання робіт.

Згідно п. 15.1 договору, невід`ємною частиною договору є: Додаток №1 - «Договірна ціна», Додаток №2 - «Графік виконання робіт», Додаток №3 - «План фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету».

Додатком №2 до договору №950 від 22.12.2020р. сторони погодили термін виконання погоджених договором робіт на суму 646 219,20 грн. - грудень.

Додатком №3 до договору №950 від 22.12.2020р. сторони погодили план фінансування робіт за рахунок коштів місцевого бюджету - період оплати: грудень.

Рішенням Одеської міської ради № 12-VIII від 24.12.2020р. «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік» було внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

30.12.2020р. між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №950 від 22.12.2020р. на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою п. 5.1 договору викладено в наступній редакції: термін виконання робіт на об`єкті: капітальний ремонт ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 1 (одна) одиниця за адресою: м. Одеса, вул. Контр-адмірала Луніна, 7-А, згідно ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», код ДК 021:2015:15310000-3 «Електромонтажні роботи» до 31.12.2021р.».

Пункт 10.1 договору викладено в такій редакції: «цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання».

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 та №3 Договору, встановивши термін виконання та фінансування робіт - грудень 2021р.

30.06.2021р. між ТОВ «Експрес ліфт» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/950 до договору №950 від 22.12.2020р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021р. за примірною формою №КБ-3 на 646 219, 20 грн.

Платіжним дорученням №702 від 07.07.2021р. підтверджується здійснення оплати на користь ТОВ «Експрес ліфт» за договором №950 від 22.12.2020р. на суму 646 219,20 грн.

Вважаючи, що визнання ТОВ «Експрес ліфт» переможцем закупівлі та укладання з останнім договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти №950 від 22.12.2020р. та додаткової угоди, здійснено всупереч вимог чинного законодавства, що порушує інтереси держави, прокурор і звернувся до суду із вказаним позовом.

Враховуючи встановлені обставини, суд зазначає наступне.

Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Обґрунтовуючи наявність підстав для представництва інтересів держави в особі Одеської міської ради, керівник Київської окружної прокуратури м. Одеси вказує, що звернення до суду відбулось в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», згідно положень якої прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Так, прокурор вказує, що зазначені в позові порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» завдають шкоди інтересам Одеської міської ради, як представнику територіальної громади міста Одеси, у вигляді незаконних витрат коштів, що унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотну шкоду охоронюваним інтересам.

Згідно ч. 3 ст. 16 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.

Згідно п. 23 ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до виключної компетенції міської ради віднесено розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.

При цьому, відповідно до п.п 1.1., 1.4 Положення про департамент міського господарства Одеської міської ради у новій редакції, затвердженого рішенням Одеської міської ради № 5451-VII від 11.12.2019 р., Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради (далі - міська рада). Департамент є правонаступником управління житлово-комунального господарства та паливно-енергетичного комплексу міської ради. Фінансування видатків Департаменту здійснюється за рахунок коштів бюджету міста відповідно до затвердженого кошторису.

Згідно п. 2.2.26 Положення, саме на Департамент покладено функції з організації будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства, у тому числі зовнішніх інженерних мереж, об`єктів благоустрою та житлових будинків.

З огляду на те, що Департамент є виконавчим органом Одеської міської ради, фінансується за рахунок коштів бюджету міста Одеси та є підконтрольним і підзвітним міській раді, то саме Одеська міська рада, як представник територіальної громади міста Одеси, має звернутись із позовом до суду для захисту інтересів громадян.

Листом №15/2/1-44вих-21 від 21.01.2021р. Одеська обласна прокуратура повідомила Одеську міську раду про те, що Департаментом міського господарства Одеської міської ради оголошено 74 спрощених закупівель на капітальний ремонт житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирських ліфтів за різними адресами в м. Одесі. Орієнтовна вартість 1 закупівлі становить близько 650 тис. грн., при цьому, з переможцем ТОВ «Експрес ліфт» підписано 74 договори на суму 48,29 грн. грн.

Окрім цього, прокуратурою повідомлено Одеську міську раду про невідповідність ТОВ «Експрес ліфт» кваліфікаційним вимогам до учасника закупівлі, з огляду на що прокурор просив повідомити про здійснення фінансування за спрощеною закупівлею, зокрема, UA-2020-11-19-003480-b, та про визнання недійсними в судовому порядку договорів, укладених в 2020 році між Департаментом та ТОВ «Експрес ліфт».

На виконання доручення заступника міського голови від 26.01.2021р. №02.2-13/67 Департаментом міського господарства Одеської міської ради розглянуто лист від 21.01.2021р. №15/2/1-44вих-21 та листом від 11.02.2021р. №01-69/121 повідомлено, що посилання прокуратури на порушення ч.2 ст. 31 Закону є некоректним, так як зазначена норма регламентує застосування відкритих торгів при проведенні процедури закупівлі, а не спрощеної закупівлі. В той же час, спрощена закупівля не є процедурою закупівлі в розумінні Закону та не регулюється нормами розділу ІV Закону - відкриті торги.

Також повідомлено, що за наявною в Департаменті інформацією відносно зазначених в листі процедур не проводився моніторинг та не відкрито судового провадження.

Листом від 25.05.2021р. за вих. №2151вих-21 Київська окружна прокуратура міста Одеси, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», просила Одеську міську раду та Департамент міського господарства Одеської міської ради надати інформацію з приводу підстав визначення переможцем у 24 закупівлях ТОВ «Експрес ліфт» за умови невідповідності пропозиції умовам, визначеним в оголошенні про проведення закупівель, а також щодо вжитих заходів для усунення виявлених порушень, в тому числі в судовому порядку, та повідомила про намір звернутися до суду з метою недопущення порушень інтересів держави в особі Одеської міської ради, в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», в разі ненадання відповідних відомостей.

Таким чином, Одеська міська рада є органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, проте, її бездіяльність стала підставою для звернення прокурора до суду в інтересах держави за отриманням відповідного захисту.

Отже, судом встановлено наявність у керівника Київської окружної прокуратури м. Одеси суб`єктивного права на звернення до суду в інтересах держави в особі Одеської міської ради з позовною заявою, що розглядається в рамках справи №916/1655/21.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявлених керівником прокуратури позовних вимог, суд виходить з наступного.

Завданням суду при здійсненні правосуддя в силу положень ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» є, зокрема, захист гарантованих Конституцією та законами України, прав і законних інтересів юридичних осіб.

Способи захисту цивільного права чи інтересу підлягають застосуванню з дотриманням положень ст. 55, 124 Конституції України та ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких кожна особа має право на ефективний засіб правового захисту, не заборонений законом.

Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження. При цьому під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам.

За положеннями ст. 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою ст. 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб`єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч. 1 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи-підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», у відповідній редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

За змістом статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до пункту 28 частини 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" спрощена закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону.

За умовами ч. 1, 2 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Порядок проведення спрощеної процедури закупівлі визначений ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої спрощена закупівля проводиться замовником із застосуванням електронного аукціону відповідно до ст. 30 цього Закону.

Спрощена закупівля складається з таких послідовних етапів: 1) оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі; 2) уточнення інформації, зазначеної замовником в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі; 3) подання пропозицій учасниками; 4) проведення електронного аукціону відповідно до статті 30 цього Закону; 5) розгляд на відповідність умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі та вимогам до предмета закупівлі, пропозиції учасника; 6) визначення переможця спрощеної закупівлі та укладення договору про закупівлю; 7) розміщення звіту про результати проведення закупівлі відповідно до статті 19 цього Закону.

Замовник відхиляє пропозицію в разі, якщо:

1) пропозиція учасника не відповідає умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі;

2) учасник не надав забезпечення пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

3) учасник, який визначений переможцем спрощеної закупівлі, відмовився від укладення договору про закупівлю;

4) якщо учасник протягом одного року до дати оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю більше двох разів із замовником, який проводить таку спрощену закупівлю.

Замовник може укласти договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем спрощеної закупівлі, на наступний день після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, але не пізніше ніж через 20 днів.

Договір про закупівлю укладається згідно з вимогами статті 41 цього Закону.

Як на порушення процедури закупівлі керівник прокуратури вказує, що пунктом 8 додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) передбачено, що учасник повинен мати ліцензію на право здійснення (виконання) таких робіт.

Пунктом 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього) передбачено, що переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати: копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 11 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Посилаючись на необхідність надання ТОВ «Експрес ліфт» відомостей про наявність ліцензії на виконання робіт, керівник прокурори в позовній заяві вказує, при цьому, що вимога, передбачена пунктом 8 додатку №1 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі), не відповідала вимогам законодавства України.

Разом з тим, сторонами не доведено, а судом не встановлено, що на момент проведення закупівлі чинним законодавством встановлювались вимоги щодо ліцензування робіт з капітального ремонту ж/фонду, а саме: модернізації, пусконалагоджувальних робіт пасажирського ліфта. Відсутність документів, прямо не передбачених законодавством для учасників у складі тендерної пропозиції, не могло бути підставою для покладання на учасника обов`язку надання додаткових пояснень з приводу ненадання ліцензії. В свою чергу, Департамент міського господарства ОМР не перевірив та не вимагав виконання вищевказаного пункту, оскільки відсутність вимог у законодавстві щодо необхідності отримання ліцензій на проведення відповідних робіт - має наслідком і відсутність права вимагати будь-які пояснення з вказаного приводу, що спростовує доводи керівника прокуратури в цій частині.

Окрім цього, керівник прокуратури вказує про невідповідність ТОВ «Експрес ліфт» встановленим замовником кваліфікаційним вимогам до учасника.

Так, згідно ч. 1,2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, додатком №6 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі встановлено перелік документів, які подає учасник у складі своєї пропозиції для участі у спрощеній закупівлі.

Зокрема, п. 4 Додатку №6 встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку у табличному вигляді, складену та заповнену за формою ІІ, для виконання робіт, що є предметом закупівлі, з урахуванням обсягу виконання робіт, визначеному у Додатку №1 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі. Для документального підтвердження інформації, наведеної у формі ІІ, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу розпорядчого документа про призначення на посаду працівника учасника, оригіналу документа (витягу з документа), що підтверджує наявність трудових відносин таких працівників з учасником, щодо кожного працівника окремо. Надати копію належним чином оформленої медичної довідки (відповідно до п. 2.16 Наказу МОЗ України №246 від 21.05.2007р. Порядок проведення медичних оглядів працівників певних категорій, форма за Додатком №8 до Наказу) про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівника, що підтверджує його придатність виконувати роботи, відповідно до кваліфікації (щодо кожного працівника).

На підтвердження відповідності вказаним вимогам, відповідачем-2 у складі тендерної пропозиції надано довідку №08 від 20.11.2020р. про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено 7 працівників:

- ОСОБА_4 (електромеханік з ліфтів, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: середня, електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи: 6 років, досвід роботи на посаді: 6 років);

- ОСОБА_6 (електромеханік з ліфтів, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: середня, електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи: 35 років, досвід роботи на посаді: 35 років);

- ОСОБА_5 (електромеханік з ліфтів, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: середня, електромеханік з ліфтів, загальний стаж роботи: 12 років, досвід роботи на посаді: 2 роки);

- ОСОБА_7 (директор, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: вища, еколог; загальний стаж роботи: 10 років, досвід роботи на посаді: 2 роки);

- ОСОБА_2 (інженер охорони праці; працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: вища, інженер з охорони праці; загальний стаж роботи: 6 років, досвід роботи на посаді: 6 років);

- ОСОБА_3 (інженер з проектно-кошторисної роботи, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: неповна вища, інженер з проектно-кошторисної роботи, загальний стаж роботи: 45 років, досвід роботи на посаді: 18 років);

- ОСОБА_1 (головний інженер, працює на підприємстві: постійно; освіта та спеціальність: повна, фахівець з руйнівного контролю, загальний стаж роботи: 29 років, досвід роботи на посаді: 4 роки);

Окрім цього, на виконання вимог п.4 Додатку №6, відповідачем-2 в складі тендерної пропозиції надано копії:

- наказу №2К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_1 головним інженером з 21.09.2020р.;

- наказу №3К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_2 інженером з охорони праці з 21.09.2020р.;

- наказу №4К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_3 інженером з проектно-кошторисної роботи з 21.09.2020р.;

- наказу №5К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_4 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.;

- наказу №6К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_5 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.;

- наказу №7К від 18.09.2020р. про прийняття на роботу ОСОБА_6 електромеханіком з ліфтів з 21.09.2020р.

Протоколом № 240920.1 засідання кваліфікаційної комісії від 24.09.2020р. ОСОБА_4 , ОСОБА_6 , ОСОБА_5 та ОСОБА_1 присвоєно кваліфікацію електромеханік з ліфтів, 3 розряд. Протокол складено в складі голови комісії ОСОБА_7 , членів комісії: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , затверджено директором ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ОСОБА_8

Окрім цього, на підтвердження освіти, кваліфікації та розряду робітників ТОВ «Експрес ліфт» до матеріалів справи надано копії дипломів, свідоцтв про присвоєння (підвищення) кваліфікації та трудових книжок на працівників, залучених до виконання робіт.

Обґрунтовуючи ненадання відповідачем-2 належних документів про присвоєння його працівникам відповідної кваліфікації, керівник прокуратури посилається на лист №5/775-29 від 18.12.2020р., яким Директорат професійної освіти Міністерства освіти і науки України повідомив Одеську обласну прокуратуру про відсутність у ТОВ «Учбовий центр «Спеціаліст» ліцензії за професією 7241 Електромеханік з ліфтів.

Разом з тим, суд вказує, що оголошення про проведення спрощеної закупівлі не містило вимоги ні про подання учасником відомостей щодо наявності ліцензії у навчального закладу на проведення навчання за відповідним напрямком, ні доказів на підтвердження освіти, кваліфікації та стажу працівників, а чинним законодавством, в свою чергу, не передбачено обов`язку замовника перевіряти таку інформацію при оцінці наданої учасником тендерної пропозиції документів, у зв`язку з чим суд доходить висновку про необґрунтованість доводів керівника прокуратури на порушення відповідачами процедури закупівлі в частині доведення наявності у відповідача-2 працівників відповідної кваліфікації для виконання робіт, передбачених оголошенням про проведення спрощеної закупівлі та перевірки вказаних відомостей відповідачем-1, як замовником закупівлі.

Керівник прокуратури також звертає увагу, що п. 5 Додатку №6 оголошення встановлено, що для документального підтвердження інформації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, учасник у складі своєї пропозиції повинен надати довідку, у табличному вигляді, складену та заповнену за формою ІІІ. Для документального підтвердження інформації, учасник повинен надати скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу, зазначеного ним у формі ІІІ аналогічного договору, виконаного в повному обсязі, акту (актів) виконаних робіт, що свідчить (свідчать) про виконання цього договору у повному обсязі відповідно до ціни договору, та скановану кольорову копію, зроблену з оригіналу листа-відгуку від замовника за вказаним у формі ІІІ аналогічним договором (із зазначенням дати і вихідного номеру листа-відгуку), про належне виконання учасником цього аналогічного договору, з обов`язковим наведенням номеру та дати укладення договору, предмету договору, ціни договору, строку дії договору, посади, ПІБ, номеру телефону контактної особи замовника.

Аналогічним договором, відповідно до умов цього оголошення, є договір, який підтверджує наявність у учасника досвіду щодо виконання робіт, які можуть бути віднесені до предмету закупівлі (виконання робіт з капітального ремонту ж/фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта).

Формою ІІІ встановлено форму довідки щодо виконання учасником аналогічного договору.

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічної роботи ТОВ «Експрес ліфт» надано довідку №01 від 20.11.2020р., копію договору №08/09 від 08.09.2020р., укладеного між ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» та ТОВ «Експрес Ліфт», предметом якого є виконання робіт із капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості одиниці за адресою: м. Одеси, вул. Дніпропетровська дорога, 96. З акту приймання виконаних робіт за вересень 2020 року №08/09 за примірною формою №КБ-2в вбачається, що роботи виконано у вересні 2020 року (дата у акті не зазначена).

Основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування установлені Національним стандартом України ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до пункту 1.3. якого, його застосування обумовлюється договором.

Так, згідно з пунктами 1.1., 6.1. договору від 08.09.2020р. № 08/09 вбачається, що замовник доручає, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виконанню робіт з капітального ремонту житлового фонду: модернізація, пусконалагоджувальні роботи пасажирського ліфта в кількості 2 (дві) одиниці за адресою: м. Одеса, Дніпропетровська дорога, 96 згідно ДСТУ БД. 1.1-1: 2013 («Електромонтажні роботи» код 45310000-3 за ДК 021- 2015), відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації. Обсяг, характер і перелік робіт визначається кошторисом і договірною ціною, погодженими сторонами.

Роботи, виконані підрядником протягом календарного місяця, приймаються замовником по акту приймання виконаних будівельних робіт - форми КБ-2в незалежно від терміну закінчення повного обсягу робіт на об`єкті.

Таким чином, сторонами погоджено застосування ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013 та погоджено форму акту приймання виконаних будівельних робіт - КБ-2в. Тому, надана копія Акту № 08/09 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2020 року до Договору № 08/09 від 08.09.2020р. повністю відповідає примірній формі № КБ-2в, затвердженій ДСТУ Б.Д. 1.1-1: 2013, а тому відповідає вимогам чинного законодавства України.

Окрім цього, листом за вих.№ 1389 від 20.11.2020р. ТОВ «Керуюча компанія «Суворовський» повідомила Департамент міського господарства ОМР про належне виконання ТОВ «Експрес ліфт» вказаного договору, що з урахуванням вище викладеного спростовує доводи керівника прокуратури в цій частині.

Щодо посилання керівника прокуратури на помилки, допущені у декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки, що свідчить на порушення п. 12 додатку №6 до оголошення про проведення спрощеної закупівлі, суд виходить з наступного.

Відповідно до абз. 1 п. 21 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1107 від 26.10.2011р. (в редакції чинній на момент проведення спрощених закупівель), виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.

Згідно з п. 17 додатку 6 до вказаного Порядку, до переліку видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, належить, зокрема, монтаж, демонтаж, налагодження, ремонт, технічне обслуговування, реконструкція машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, що зазначені у додатках 3 і 7 до зазначеного Порядку.

Пунктом 10 додатку 7 до вказаного Порядку, до переліку машин, механізмів та устаткування підвищеної небезпеки, що експлуатуються (застосовуються) на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, відносяться, зокрема, вантажопідіймальні крани та машини, ліфти, ескалатори, пасажирські конвеєри, підйомники та колиски для підіймання працівників.

Абзацом 4 п. 21 зазначеного Порядку передбачено, що декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці реєструється територіальним органом Держпраці.

Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, надана ТОВ «Експрес ліфт» у складі пропозиції, була зареєстрована Головним управлінням Держпраці в Одеській області за № 430 від 27.07.2020р.

При цьому, відповідно до абз. 3 п. 21 зазначеного Порядку, для реєстрації декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці подається лише сама декларація, відмова в реєстрації якої не допускається (абз. 5 п. 21 Порядку).

Разом з тим, до повноважень Департаменту міського господарства Одеської міської ради, як замовника у спрощеній закупівлі, не належить здійснення оцінки суперечностей у документах учасника, виданих або зареєстрованих іншими органами виконавчої влади або місцевого самоврядування, що спростовує посилання керівника прокуратури на допущення порушень під час процедури закупівлі в цій частині.

Підсумовуючи все вищевикладене, суд доходить висновку про необґрунтованість доводів керівника прокуратури про вчинення Департаментом при прийнятті рішення щодо визначення ТОВ «Експрес ліфт» переможцем спрощеної закупівлі дій всупереч вимогам чинного законодавства України, з огляду на необхідність відхилення останнім поданої відповідачем-2 тендерної пропозиції, - що свідчить про відсутність правових підстав для задоволення вимог про визнання незаконним та скасування рішення уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Експрес ліфт», рішення про намір укласти з переможцем спрощеної процедури договір про закупівлю та визнання недійсними результатів спрощеної закупівлі за ідентифікатором доступу UA-2020-11-19-003480-b, які оформлені протоколом уповноваженої особи Департаменту міського господарства Одеської міської ради від 08.12.2020р. № 286.

При цьому, вважаючи, що рішення уповноваженої особи Департаменту про визначення переможцем ТОВ «Експрес ліфт», оформлене протоколом №286 від 08.12.2020р., постановлено уповноваженою особою Департаменту з порушенням приписів статей 5, 14 Закону України «Про публічні закупівлі», приймаючи до уваги, що договір укладено на підставі проведеної спрощеної закупівлі, керівником прокуратури заявлено вимогу про визнання недійсним договору №950 від 22.12.2020р. та Додаткової угоди №1 від 30.12.2020р.

Окрім цього, окремою підставою для визнання недійсним договору про закупівлю керівник прокуратури визначає його невідповідність вимогам ч.1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦК України, ст. 638 ЦК України, ст. 180 ГК України, ст. 14, 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині відсутності в оскаржуваному договорі обов`язкового пункту щодо підстав внесення змін до істотних умов договору №950 від 22.12.2020р., незважаючи на його обов`язковість, визначену чинним законодавством та п. 1.4.2 п. 1.4 оголошення про проведення спрощеної процедури закупівлі.

Посилаючись на недійсність додаткової угоди до договору, керівник прокуратури вказує на протиправність зміни сторонами істотної умови договору шляхом продовження строків виконання робіт.

Надаючи оцінку посиланням керівника прокуратури в цій частині, суд доходить наступних висновків.

За приписом статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб`єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків.

З урахуванням приписів ст.215 Цивільного кодексу України та ст.207 Господарського кодексу України необхідно розмежовувати види недійсності правочинів, а саме: нікчемні правочини, недійсність яких встановлена законом (наприклад, ч.1 ст.220, ч.2 ст.228 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.207 Господарського кодексу України), і оспорювані, які можуть бути визнані недійсними лише в судовому порядку за позовом однієї з сторін, іншої заінтересованої особи, прокурора.

Статтею 638 Цивільного кодексу України, частинами 2 та 3 статті 180 Господарського кодексу України встановлено, що господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору, крім того істотні умови не відрізняються від умов, що зазначені у закупівлі.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Згідно ч. 1, 2, 4, 5 ст. 41 вказаного Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Так, судом встановлено, що 22.12.2020р. між Департаментом міського господарства Одеської міської ради та ТОВ «Експрес Ліфт» укладено договір №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти.

Пунктом 1.4.2 договору №950 від 22.12.2020р. сторони погодили виключний перелік підстав для внесення змін до істотних умов договору, які кореспондують положенням ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», що спростовує доводи керівника прокуратури про невідповідність змісту договору вимогам чинного законодавства та його недійсність із заявлених останнім підстав.

З матеріалів справи вбачається, що 24.12.2020р. Одеською міською радою прийнято рішення № 12-VIII від «Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 11.12.2019 року № 5453-VII «Про бюджет міста Одеси на 2020 рік», яким внесено зміни у Розподіл видатків бюджету міста Одеси на 2020 рік, зокрема, в частині фінансування видатків Департаменту міського господарства Одеської міської ради на забезпечення надійної та безперебійної експлуатації ліфтів та знято фінансування у розмірі 61 209 000 грн.

На цій підставі, 30.12.2020р. між сторонами укладено Додаткову угоду №1 до договору №950 від 22.12.2020р. на закупівлю підрядних робіт на державні кошти, якою внесено зміни в п. 5.1 договору в частині строку виконання робіт до 31.12.2021р., та в частині строку дії договору - до 31.12.2021р. та до повного виконання сторонами взятих на себе зобов`язань, в частині гарантійних зобов`язань - до закінчення гарантійного строку, а в частині розрахунків - до їх повного виконання».

Окрім цього, сторонами внесено зміни в Додаток №2 Договору, встановивши термін виконання робіт - грудень 2021р.

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що продовження строку виконання робіт та строку дії договору без збільшення суми договору, зважаючи на затримку фінансування витрат замовника, відповідає як вимогам ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», так і положенням пп.3 п. 1.4 договору №950 від 22.12.2020р., а доводи керівника прокуратури щодо відсутності як погоджених підстав для внесення змін до договору, так і підстав для укладання додаткових угод спростовуються встановленими судом обставинами.

З урахуванням встановленого, суд вважає недоведеною керівником прокуратури належними, достатніми та допустимими доказами наявність обставин, з якими закон пов`язує визнання господарським судом оспорюваного договору про закупівлю та додаткової угоди до нього недійсними, а також того, що в момент вчинення правочину сторонами не додержано встановлених статтею 203 ЦК України вимог. При цьому, будь-яких інших підстав для визнання оскаржуваного договору та додаткової угоди до нього недійсними керівником прокуратури у позові не зазначено.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається, що 30.06.2021р. між ТОВ «Експрес ліфт» та Департаментом міського господарства Одеської міської ради підписано акт №1/950 до договору №950 від 22.12.2020р., довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за червень 2021р. за примірною формою №КБ-3 на 646 219,20 грн.

Платіжним дорученням №702 від 07.07.2021р. підтверджується здійснення оплати за договором №950 від 22.12.2020р. на суму 646 219,20 грн.

Таким чином, судом встановлено виконання сторонами взятих на себе зобов`язань за договором №950 на закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 22.12.2020р. в частині виконання узгоджених п. 1.1., 1.2. договору робіт та їх оплати.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що спосіб захисту має бути ефективним. Визнання недійсним вже виконаного договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а ефективним способом захисту одночасно з заявленою вимогою про визнання недійсним договору є заявлення вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Такий висновок суду узгоджується з висновком Верховного Суду, висловленим в постанові від 07.07.2021р. у справі №905/1562/20.

Не надаючи оцінку іншим доводам сторін, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Згідно ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

На підставі повно та всебічно досліджених наявних в матеріалах справи доказів, встановлених між сторонами правовідносин, суд приходить до висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Приймаючи до уваги відмову у задоволенні позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Одеську обласну прокуратуру.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. У задоволенні позову - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до Південно-західного апеляційного господарського суду в порядку ст.256 ГПК України.

Повний текст рішення складено 27 жовтня 2021 р.

Суддя Ю.І. Мостепаненко