ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/940/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №5

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Глущенко Т.А.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Салата І.І., за довіреністю;

від відповідача: не з`явився;

від третьої особи-1: не з`явився;

від третьої особи-2: не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради

на рішення Господарського суду Миколаївської області

від 04 червня 2021 року (повний текст складено 22.06.2021)

по справі № 915/940/18

за позовом Приватного акціонерного товариства "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8"

до відповідача: Комунального підприємства "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради

за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

1. Миколаївської обласної ради

2. Миколаївської обласної державної адміністрації

про: стягнення 43 263 414,86 грн.,-

суддя суду першої інстанції: Коваль С.М.,час та місце винесення рішення: 07.06.2021, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 27.10.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2018 року Приватне акціонерне товариство (ПрАТ) "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (позивач) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовом до Комунального підприємства (КП) "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради (відповідач) про стягнення 43 263 414,86 грн. вартості безпідставно отриманих невід`ємних поліпшень, товарів, матеріалів, устаткування, робіт та послуг на підставі статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України.

Позивач обґрунтував свої вимоги тим, що відповідачем були набуті в будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району. Миколаївської області поліпшення нерухомого майна та змонтоване устаткування вартістю 43 263 414,86 грн., які є результатом здійсненого позивачем капітального ремонту. Виконання будівельних робіт на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» здійснювалось позивачем на бездоговірних засадах, а тому, безпідставне збагачення відповідача за рахунок позивача може бути усунуте тільки на підставі статей 1212, 1213 Цивільного кодексу України. При цьому, за договором про проведення протиаварійних робіт від 10.05.2017 (орієнтовною вартістю 980 000 грн.) сторонами не були погоджені види робіт, а відповідачем, на виконання положень договору не передавалась проектно - кошторисна документація, у зв`язку з чим позивач будь-яких робіт за цим договором не виконував, договір укладено з порушенням приписів Закону України «Про публічні закупівлі», Цивільного кодексу України, тому договір є таким, що не відбувся.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 року позов задоволено частково; стягнуто з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" на користь ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" 39 814 005,21 грн.; в іншій частині позову відмовлено. Крім того, вказаним рішенням стягнуто з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" на користь ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" 567 549,01 грн. судового збору.

При цьому, при винесенні рішення суд першої інстанції встановив, що між позивачем та відповідачем не укладався договір підряду на виконання будівельних робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району. Миколаївської області"; виконання робіт будівельного підряду здійснювалось позивачем на бездоговірних засадах; будівельні роботи виконувались позивачем за власні кошти, обладнання та устаткування, яке було встановлено на об`єкті відповідача, також придбавалось позивачем самостійно; вартість фактично виконаних будівельних робіт без урахування індексу зміни вартості будівельних робіт згідно з експертним висновком становить 39 814 005,21 грн.; відповідач набув, зберігає та використовує майно (результати проведеного ремонту, придбане обладнання та устаткування) позивача без достатніх правових підстав.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 скасовано рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі. Стягнуто з ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" на користь КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" судовий збір у сумі 895 815,12 грн.

Суд апеляційної інстанції скасовуючи рішення місцевого суду та приймаючи нове про відмову у задоволенні позову зазначив про те, що факт виконання будівельних робіт (капітального ремонту) по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області" підтверджується матеріалами справи; предметом спору у даній справі є стягнення за виконані будівельні роботи (капітальний ремонт) по об`єкту будівлі аеровокзалу; фактично ремонт аеровокзалу дійсно здійснений саме позивачем ПАТ "БК "Житлопромбуд-8"; між сторонами у справі існувала усна домовленість, а кошти, які позивач просить стягнути, - це вартість фактично виконаних будівельно-підрядних робіт (капітальний ремонт) будівлі аеровокзалу за вказаним усним договором, який недійсним у судовому порядку не визнавався, тому ці кошти не можуть бути витребувані відповідно до положень статті 1212 Цивільного кодексу України як безпідставне збагачення.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 18.06.2020 рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.04.2019 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2019 у справі №915/940/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до Господарського суду Миколаївської області.

При цьому, у своєї постанові Верховним Судом зазначено, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними, оскільки останніми, зокрема, не визначено та не встановлено чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій не досліджено і не встановлено наявність або відсутність правової підстави для набуття або збереження майна та безпосередньо сам факт набуття або збереження майна.

Також, Верховний Суд звернув увагу на те, що попередніми судами не встановлено обставини проведення позивачем підрядних робіт, погодження та обізнаність замовника як про проведення протиаварійних робіт (орієнтовною вартістю 980 000 грн.), так і виконання підрядником й інших будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області".

Водночас, Верховним судом було зауважено, що встановивши зазначене, в контексті правовідносин, що склалися, суду слід врахувати, що відповідач є бюджетною установою, тому узгодження виконання спірних робіт на заявлену суму мало б відбутися з дотриманням Закону України "Про публічні закупівлі".

Після нового розгляду справи №915/940/18, Господарським судом Миколаївської області (суддя Коваль С.М.) було прийнято рішення від 04.06.2021р. у даній справі, яким позовні вимоги ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" до КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради задоволено частково: стягнуто з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" на користь позивача 39 272 854, 78 грн. В іншій частині позову відмовлено. Крім того, вказаним рішенням стягнуто з відповідача на користь ПрАТ «Будівельна компанія Житлопромбуд-8» 559 816,41 грн. судового збору.

Також, в порядку повороту виконання постанови Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.02.2020 у справі №915/940/18 стягнуто з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" користь ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" витрати на сплату судового збору в сумі 895 815,12 грн. за розгляд апеляційної скарги.

У вказаному рішенні суд першої інстанції встановив, що договір підряду від 10.05.2017 на виконання протиаварійних робіт - є неукладеним між сторонами, оскільки в цьому договорі не були погоджені істотні умови останнього, а саме: предмет договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом), а також, під час підписання спірного договору підряду від 10.05.2017 відбулись порушення вимог ст. 875 Цивільного кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, суд першої інстанції врахував висновки проведеної в межах даної справи судової будівельно-технічної експертизи від 22.01.2019 №19-3/4/279-286 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, відповідно до якого, зокрема, вартість фактично виконаних будівельних робіт без урахування індексу зміни вартості будівельних робіт становить 39 814 005,21 грн. і ця сума є частиною фактично набутого КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" у приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: Миколаївська обл., Новоодеський район, с. Баловне, вул. Київське шосе, 9.

При цьому, місцевий господарський суд встановив, що відповідні роботи проводились саме ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", а будівельні роботи, здійснені позивачем, в результаті яких відповідач набув спірне майно, а також будівельні матеріалів які були спожиті і є невід`ємними поліпшенням об`єкту відповідача.

Суд першої інстанції також дійшов висновку, що правовідносини, що склалися між відповідачем та позивачем не можна вважати усним договором, а враховуючи те, що матеріалами справи підтверджується приріст майна у позивача (невід`ємних поліпшень та устаткування), які є результатом здійсненого позивачем капітального ремонту аеровокзалу, та які проведені без укладення договору підряду, при вирішенні даного cпору застосуванню підлягають саме ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України.

Водночас, частково відмовляючи у задоволенні позовних вимог, місцевий господарський суд зазначив, що індекс зміни вартості будівельних робіт та прибуток позивача, не входить до предмету позовних вимог, а тому, відповідна сума у розмірі 264 3415,86 грн. стягненню не підлягає.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Комунальне підприємство "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.06.2021 у справі №915/940/18 та ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

Зокрема, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" вважає, що ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", формуючи свої вимоги з позиції неналежного виконання зобов`язань по договору від 10.05.2017, одночасно вимагає повернути вартість майна, яке на його думку набув відповідач, в процесі надання позивачем майна відповідачу, під час виконання ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" ремонтних робіт у будівлі аеровокзалу. При цьому, правовою підставою позивач зазначає як норми матеріального права, що регулюють питання підряду так і ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України, що є взаємовиключними за своїм змістом.

Зазначаючи, що правова конструкція позову з доданими доказами та наведеними аргументами є суперечливою і взаємовиключною з огляду на вимоги ст. ст. 11, 16, 837, 875, 1212, 1213 Цивільного кодексу України, скаржник наполягає на тому, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту порушеного права, не дає зрозуміти суть такого права, встановити дійсні обставини справи.

Скаржник наполягає на тому, що договір від 10.05.2017 є чинним і дійсним; сторонами вчинялись відповідні дії з його виконання (передача будівельного майданчика відповідачу, призначення відповідачем виконроба, фактичному виконанні робіт з записом в журналі від 12.05.2017); судового рішення про визнання його недійсним не існує, а тому позивач і відповідач зобов`язані виконати всі його умови, що підтверджує наявність договірних відносин, які виключають підстави застосовувати приписи ст. 1212 Цивільного кодексу України до таких правовідносин.

Відповідач зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку, що виконання робіт в будівлі на об`єкті аеровокзалу здійснювалось позивачем на бездоговірних засадах.

Звертаючи увагу на те, що позивачем заявлена вимога про стягнення коштів, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" вважає, що зазначивши у своєму рішенні, що договір підряду від 10.05.2017 є не укладеним, суд надав доказам позивача статусу самостійної вимоги, що нівелює сам юридичний факт який входить до підстав позову.

При цьому, апелянт посилається на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16, згідно з якою вимога щодо встановлення певних фактів не може бути самостійним предметом розгляду в господарському суді, оскільки до повноважень останнього не належить встановлення фактів, що мають юридичне значення.

Разом з цим, відповідач вважає, що оскільки ціна договору від 10.05.2017 про проведення протиаварійних робіт становить 980 000,00 грн., що є значно меншою, ніж це передбачено абзацом 2 ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі", то наведене виключає проведення відкритих торгів, отже, норми вказаного Закону порушені не були.

Більш того, відповідач вказує, що посилання суду на експертизу, проведену в рамках розгляду цієї справи, саме як доказ є безпідставним, а сама судова експертиза від 22.01.2019 №19-3/4/279-286 була вчинена з порушенням вимог законів України.

Так, одним з доказів факту виконання позивачем будівельних робіт відповідачу і набуття майна у відповідному розмірі, суд зазначає висновок будівельно-технічної експертизи від 22.01.2019 №19-3/4/279-286, яку експерти визначили як додаткову, з висновком первинної судової експертизи №18-2760/4299/4306-4313 від 23.10.2018, проведеної в рамках справи №915/340/18. При цьому, за твердженням апелянта, експертами було підтверджено, що за основу експертизи у даній справі №915/940/18 були взяті матеріали експертизи №18-2760/4299/4306-4313 від 23.10.2018. Водночас, відповідач наполягає на тому, що експертам при розгляді справи №915/340/18 ставились зовсім інші питання за предметом і характером позовних вимог, що не узгоджується з цією справою - №915/940/18.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що експертиза зауважує про вартість виконаних будівельних робіт, що не узгоджується з питаннями за ухвалою суду про призначення експертизи та свідчить про вихід за межі поставлених запитань. Водночас, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" наполягає на тому, що у матеріалах справи відсутні документи, які б могли засвідчувати реальність здійснення позивачем господарських операцій у взаємовідносинах з контрагентами саме в інтересах відповідача так і з самим відповідачем; підтвердження витрат позивача на придбання обладнання, матеріалів, устаткування тощо, які начебто здобув відповідач на виконання відповідних зобов`язань у матеріалах справи також відсутні. Скаржник зауважує, що в основу експертного дослідження лягли накладні, надані позивачем. При цьому, деякі з них надавались позивачем до позову в двох і більше екземплярах, що збільшувало заявлену суму матеріалів та устаткування (товарів). Однак, вказане залишилось поза увагою суду.

Водночас, скаржник зауважує, що суд не міг дійти висновку, що відповідачем не спростовано належними та допустимими доказами доводи позивача стосовно неузгодження обсягів та видів будівельних робіт згідно ДБН України, та відсутності проектно-кошторисної документації на виконання протиаварійних робіт за договором підряду від 10.05.2017, оскільки суд не зазначає перелік належних та допустимих доказів які на його думку мав би надати відповідач в цьому випадку.

Більш детально доводи КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" на рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.06.2021 у справі №915/940/18; встановлено позивачу строк на подання відзиву; розгляд справи призначено на 22 вересня 2021.

06.09.2021 до Південно-західного апеляційного суду від ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" надійшов відзив на апеляційну скаргу КП "Миколаївський міжнародний аеропорт", в якому відповідач не погоджується з доводами останньої та просить залишити її без задоволення, а рішення оскаржуване місцевого господарського суду - без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.09.2021 судовому засіданні оголошено перерву до 27 жовтня 2021 року об 11:00 год.

21.10.2021 від КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги, з посиланням на те, що 15.10.2021 протокольним рішенням №38 Державної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій встановлено з 18 жовтня 2021 року "червоний" рівень епідемічної небезпеки поширення гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на території Донецької, Дніпропетровської, Запорізької та Одеської областей та запроваджено обмежувальні протиепідемічні заходи.

При цьому, представник КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" Ходикін М.М. та новопризначений керівник КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" Кизим Петро Іванович (за розпорядженням від 24.09.2021 №279-рк) станом на 21.10.2021 не мають у своєму розпорядженні сертифіката про вакцинацію при COVID-19, що за твердженням заявника, унеможливлює фізичну присутність вказаних представників у судовому засіданні, призначеному на 21.10.2021. Зазначаючи, що представниками відповідача вживаються заходи щодо отримання відповідних сертифікатів про вакцинацію, заявник вказує, що наведені вище обставини є виключними, та просить суд визнати поважною неявку в судове засідання 27.10.2021 об 11:00 год своїх представників та відкласти розгляд справи на іншу дату.

27.10.2021 до початку судового засідання від апелянта до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява, якою КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" просить надати його представнику - Ходикіну Миколі Михайловичу (електронна адреса ІНФОРМАЦІЯ_1 , телефон НОМЕР_1 ) можливість участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів - через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon".

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.10.2021 вказане клопотання було задоволено. Також, вказаною ухвалою заявника повідомлено, що ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо, несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Проте, у зв`язку з тим, що представник відповідача не зміг 27.10.2021 за допомогою власних технічних засобів з`єднатись через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon" з Південно-західним апеляційним господарським судом, судове засідання в режимі відеоконференції не відбулось, а було проведено у звичайному режимі.

Крім того, також 27.10.2021 від ПрАТ "Будівельна компанія Житлопромбуд-8" до суду надійшло заперечення на клопотання про відкладення, в обгрунтування якого, з посиланням на п.3 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 №1236, позивач зазначає, що обмежувальні протиепідемічні заходи та відсутність COVID-19-сертифікатів у представника відповідача Ходикіна М.М. та новопризначеного директора КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" (які доказами не підтверджено) не є перешкодою для прибуття в судове засідання з міста Миколаєва до міста Одеси.

Розглянувши клопотання КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" про відкладення розгляду справи на іншу дату, судова колегія дійшла висновку про відмову у задоволенні останнього, з огляду на наступне.

Згідно п.3 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09.12.2020, міжобласні перевезення пасажирів у регіонах із "жовтим", "помаранчевим" чи "червоним" рівнем епіднебезпеки будуть дозволені за умови наявності у всіх водіїв, екіпажу авіатранспорту та пасажирів (крім перевезень легковими автомобілями з кількістю пасажирів, включаючи водія, до п`яти осіб без урахування осіб віком до 14 років або більшою кількістю пасажирів за умови, що вони є членами однієї сім`ї) одного із цих документів: - документа, що підтверджує отримання повного курсу вакцинації або документа, що підтверджує отримання однієї дози дводозної вакцини для регіонів «жовтого» рівня епідемічної небезпеки; - міжнародного, внутрішнього сертифіката або іноземного сертифіката, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини, дозволених ВООЗ для використання в надзвичайних ситуаціях, - негативний результат тестування методом полімеразної ланцюгової реакції або одужання особи від зазначеної хвороби, чинність якого підтверджена за допомогою Єдиного державного вебпорталу електронних послуг, зокрема з використанням мобільного додатка Порталу Дія (Дія); - негативного результату тестування на COVID-19 методом ПЦР або експрес-тесту на визначення антигену коронавірусу SARS-CoV-2, який чинний 72 години.

Таким чином, відсутність COVID-19-сертифікату не є підставою для абсолютної неможливості бути присутнім у судовому засіданні.

Більш того, враховуючи задоволення клопотання відповідача щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції за допомогою власних технічних засобів через систему відеоконференцзв`язку "EasyCon", колегія суддів вважає, що КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" мав усі можливості прийняти участь у судовому засіданні 27.10.2021. Те, що представник відповідача не зміг зв`язатись із судом через вищевказану систему відеоконференцзв`язку, судовою колегією не враховується, оскільки ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо, несе учасник справи, який подав відповідну заяву.

Разом з тим, апеляційною колегією враховано, що пояснення по суті справи представниками КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" було надано у судовому засіданні 22.09.2021. Крім того, свою позицію по справі КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" виклав в апеляційній скарзі.

Отже, 27.10.2021 представники КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" та третіх осіб в судове засідання не з`явились. Про час, дату та місце розгляду справи повідомлялись належним чином

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Положеннями вказаної статті передбачено право, а не обов`язок суду відкласти апеляційний розгляд справи. За висновками суду неявка представників сторін не перешкоджає розгляду апеляційної скарги за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою; враховуючи те, що матеріалів справи достатньо для розгляду справи та ухвалення рішення, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників відповідача та третіх осіб.

При цьому, судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

У судовому засіданні 27.10.2021 у справі №915/940/18 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

З огляду на матеріали справи, 10.05.202017 року між Комунальним підприємством "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради (Замовник) та Приватним акціонерним товариством "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" (Підрядник) був укладений договір (далі по тексту - Договір), відповідно до умов якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, Підрядник зобов`язався виконати на свій ризик та за рахунок Замовника роботи, визначені в додатках до Договору, які є невід`ємною частиною цього Договору (пункт 1.1 Договору).

Відповідно п. 1.2. Договору, Сторони погодили, що вартість робіт, яка визначена в Додатках до договору, є орієнтовною і підлягає уточненню під час прийняття робіт за Актами прийому - передачі виконаних робіт, згідно обсягу виконаних робіт і виходячи з узгоджених сторонами цін.

За умовами п. 2.1. Договору, вартість робіт за цим Договором складає суму вартості робіт, яка зазначена в Додатках до Договору.

Також, 10.05.2017 між Сторонами було підписано Доповненням №1 до вищевказаного договору, яким було визначено та узгоджено, що за договором підряду від 10.05.2017 мають бути виконані протиаварійні роботи, орієнтовною вартістю 980 000,00 грн. Вказані роботи мають бути проведені за адресою: Миколаївська обл., Новоодеський р-н, с.Баловне, вул. Київське Шосе, 9; загальна вартість робіт визначається сумою підписаних сторонами актів виконаних робіт; розрахунок проводиться поетапно, у міру виконання робіт, протягом п`яти робочих днів від дати підписання актів прийому-передачі виконаних робіт; строк виконання робіт визначається за домовленістю сторін.

Пунктом 5.1.1. Договору підряду від 10.05.2017 визначено, що Замовник зобов`язується, зокрема, надати Підряднику фронт робіт, забезпечити вільний доступ на об`єкт Замовника, передати дозвільні документи тощо.

Відповідно до п. 5.2.1. Договору, Підрядник зобов`язаний виконати роботи відповідно до діючих в Україні стандартів, технічних вимог Замовника, проектно - кошторисної документації, а також умов, обумовленими в цьому Договорі.

10.05.2017 Сторонами підписаний акт приймання-передачі будівельного майданчику, відповідно до якого Замовник передав, а Підрядник прийняв будівельний майданчик для виконання протиаварійних робіт на об`єкті: КП "Миколаївський міжнародний аеропорт".

У подальшому, шляхом обміну електронними листами та усно на об`єкті, Сторонами було погоджено додаткове виконання Підрядником й інших будівельних робіт на об`єкті "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області".

Судова колегія звертає увагу, що у матеріалах справи відсутня проектно - кошторисна документація з виконання протиаварійних робіт за договором підряду від 10.05.2017.

Водночас, як встановлено місцевим господарським судом, на виконання завдання КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" ФОП Любенко І.В. проведено технічне обстеження будівлі аеровокзалу та складено Технічний звіт від 02.03.2017 про обстеження будівлі (споруди) «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області».

Відповідно до висновку вказаного Технічного звіту, будівля аеровокзалу потребувала проведення комплексного капітального ремонту, у зв`язку з чим відповідачем було замовлено розробку проектної документації на «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне Новоодеського району, Миколаївської області».

Відповідачем не заперечується факт розробки проектно - кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне Новоодеського району, Миколаївської області», яка була виконана ФОП Любенко Ігорем Вікторовичем у відповідності до договору на виготовлення кошторисної документації від 10.04.2017 №2 та завдання на проектування КП "Миколаївський міжнародний аеропорт".

За твердженням позивача, відповідні матеріали проектно-кошторисної документації "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області", надсилались на виконання позивачу представниками Замовника (зокрема, начальником диспетчерської служби аеропорту - Чуркіним О.О.), розробниками проектно - кошторисної документації: генпроектувальником ФОП Любенко І.В. та головним інженером проекта Давидовим В.Б. Крім того, вказана документація також надавалась на паперових носіях (без печаток та підписів розробників) на місці проведення будівельних робіт, погоджувались закупівлі необхідних матеріалів, обладнання та устаткування.

Матеріали справи свідчать, що за результатами виконання будівельних робіт по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» позивачем було складено акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма КБ-3) на суму 43 263 414,86 грн.

10.04.2018 позивач звернувся до відповідача із вимогою вих. № 295, в якій просив розглянути та підписати Акти приймання виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області". У даному листі-вимозі Підрядник також просив оплатити виконані будівельні роботи на суму 43 263 414,86 грн.

Замовник (відповідач) листом від 11.04.2018 за вих. № 189 повідомив позивача, що надані документи ним були розглянуті, однак у зв`язку з тим, що жодних договорів щодо проведення ПАТ "БК "Житлопромбуд-8" робіт по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Києвське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області" не укладалось, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" не має правових підстав для задоволення вимоги ПАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8".

Матеріали справи свідчать, що в процесі її розгляду, Господарським судом Миколаївської області було призначено судову будівельно-технічну експертизу, що підтверджується відповідною ухвалою суду від 26.12.2018 у справі №915/940/18.

За результатами проведеної експертизи судом отримано Висновок експерта від 22.01.2019 (т. 11, а.с. 3-14), згідно з яким загальна вартість фактично набутого КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" у приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: Миколаївська обл., Новоодеський район, с. Баловне, вул. Київське шосе, 9 станом на січень 2019 року становить 42 457 421,07 грн., в т.ч.: 39 814 005,21 грн. - вартість фактично виконаних будівельних робіт без урахування індексу зміни вартості будівельних робіт; 2 643 415,86 грн. - індекс зміни вартості будівельних робіт до періоду на 01.01.2018, з урахуванням визначеного індексу інфляції станом на 16.01.2019. Фактична вартість будівельних матеріалів та устаткування, фактично набутого КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" у вказаних приміщеннях будівлі аеровокзалу, складає 22 156 183,51 грн.

Крім того, експертами зазначено, зокрема, що фактично виконані поліпшення нерухомого майна (будівлі аеровокзалу) відповідають вимогам діючих в Україні будівельних норм та стандартів. Відокремити (зняти/демонтувати/інше) та повернути в натурі фактично виконані позивачем будівельно-монтажні роботи та використані матеріали та устаткування неможливо. Спроба розібрати та демонтувати будівельні вироби, устаткування (обладнання) призведе до їх знецінення та знищення.

20.08.2018 Підрядник направив Замовнику вимогу за №01/1-20/08-18 щодо повернення вартості безпідставно отриманих невід`ємних поліпшень, товарів, матеріалів, устаткування, робіт та послуг, які були набуті останнім під час виконання ремонтних робіт у будівлі аеровокзалу, що розташована за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне Новоодеського району Миколаївської області у загальній сумі 43 263 414,86 грн.

Вказана вимога була отримана КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" 20.08.2018 за вх. № 243, про що свідчить відбиток вхідного штампу підприємства-відповідача на вимозі.

Однак, вказана вимога залишена відповідачем без задоволення, що стало підставою для звернення ПАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" до господарського суду з відповідним позовом за захистом свого порушеного права.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо твердження апелянта стосовно того, що Договір від 10.05.2017 є чинним та дійсним, що підтверджує наявність договірних відносин, які виключають підстави застосовувати приписи ст. 1212 Цивільного кодексу України до спірних правовідносин.

Згідно з частиною 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ - преюдиція. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки вони вже встановлені у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами.

За змістом вищенаведеної наведеної норми, преюдицію утворюють лише ті обставини, які безпосередньо досліджувалися і встановлювалися судом, що знайшло відображення в мотивувальній частині судового акта, а важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб`єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Апеляційна колегія зазначає, що одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Брумареску проти Румунії" №28342/95, пункт 61, ECHR 1999-VII).

Таким чином, у розумінні положень частини 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України однією із цілей цієї норми законодавець визначив, у тому числі, уникнення можливості різних висновків і тлумачень щодо наявних між сторонами обставин і правовідносин, що не відповідатиме принципу юридичної визначеності.

Отже, правило про преюдицію спрямовано не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив у законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження та оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 28.01.2020р у справі №909/181/19, від 31.01.2020р. у справі №916/2724/18, від 21.01.2020р. у справі №911/3883/16, від 16.01.2020р. у справі №910/11470/18 та ін.

Апеляційною колегією встановлено, що в межах справи №915/340/18, в якій розглядались вимоги ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" про стягнення за договором підряду від 10.05.2017 з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" 43 263 414,86 грн. заборгованості за виконані будівельні роботи по об`єкту "Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області", господарським судом встановлено, що договір підряду від 10.05.2017 є неукладеним (таким, що не відбувся).

У зв`язку з цим, суд дійшов висновку відмовити ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" у задоволенні позовних вимог щодо стягнення з КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" заборгованості на підставі договору підряду від 10.05.2017.

Окремо, судова колегія звертає увагу, що при розгляді справи №915/340/18 позиція КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" (при аналогічних обставинах справи) була цілком протилежної позиції, яку відповідач підтримує у даній справі - №915/940/18, оскільки саме КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" наполягав на тому, що договір від 10.05.2017 не можна вважати укладеним між сторонами з огляду на те, що останній не містить всіх істотних умов, що пред`являються до договорів будівельного підряду.

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.03.2019 у справі №915/340/18 набрало 23.04.2019.

У вказаному рішенні досліджено та встановлено факт, що має істотне значення та не підлягає повторному доказуванню, а саме: факт відсутності укладеного договору підряду між сторонами.

Тобто, вищезазначеним судовим рішенням, яке має преюдиціальне значення при вирішенні питання щодо твердження апелянта про існування між сторонами укладеного, чинного та дійсного договору, встановлено саме відсутність договірних відносин.

А тому, твердження апелянта про відсутність підстави для застосування ст.1212 Цивільного кодексу України є помилковим.

Враховуючи, що вищенаведене судове рішення набрало законної сили, воно є остаточними та не може бути поставлено під сумнів.

Ураховуючи вищевикладене, апеляційний суд зазначає, що посилання апелянта на постанову Великої Палати Верховного Суду від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 є безпідставним, оскільки відповідний факт був встановлений судом в іншому рішенні.

Окремо судова колегія зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовниками у розумінні вказаного Закону є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків(п.9 ч.1 ст.1 Закону).

Частиною 1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що цей закон застосовується, зокрема до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Таким чином, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" як замовник закупівлі робіт із предметом закупівлі менше 1,5 мільйона гривень під час здійснення такої закупівлі зобов`язане дотримуватись принципів закупівлі, визначених Законом України «Про публічні закупівлі».

Матеріали справи свідчать, що КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" є юридичною особою, яка забезпечує потреби територіальної громади Миколаївської області як замовник будівельних робіт на загальну суму, яка перевищує 1,5 млн. грн. Тобто, до такого замовника робіт застосовуються положення Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, відповідно до ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено обов`язок здійснення закупівель відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Вказана норма не встановлює обмежень щодо закупівель до 1,5 мільйона гривень або вище, тому поширюється на всі закупівлі, які планується вчинити в поточному році замовником.

У пунктах 3,4,6,7 форми річного плану закупівель, затвердженої наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" зазначається: конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; процедура закупівлі.

Проте, КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (www.prozoro.gov.ua) електронні документи (додаток до річного плану та зміни до нього), які б підтверджували планування відповідачем закупівель протиаварійних робіт, які є предметом договору підряду б/н від 10.05.2017; не визначено конкретний предмет закупівлі відповідно до вимог законодавства на підставі Національного класифікатора України "Єдиний закупівельний словник" ДК 021:2015 та вимог Державних будівельних норм України; не передано позивачу проектно - кошторисну документацію, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт.

Якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся) (ч. 8 ст.181 Господарського кодексу України).

Враховуючи вищенаведене, апеляційна колегія погоджується із судом першої інстанції, що непогодження у договорі істотних умов, а саме предмета договору (найменування об`єкта, обсяги і види робіт, передбачених проектом), а також порушення вимог ст. 875 Цивільного кодексу України, ст.ст.2, 3, 4 Закону України "Про публічні закупівлі", під час його підписання, є наслідком його не укладення, а тому договір підряду б/н від 10.05.2017 на виконання протиаварійних робіт - є неукладеним.

Також, з огляду на особливості визначені Законом України «Про публічні закупівлі», правовідносини, що склалися між відповідачем та позивачем не можна вважати усним договором, тому що це прямо суперечить положенням Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, апеляційна колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, що виконання робіт в будівлі на об`єкті аеровокзалу здійснювалось ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" на бездоговірних засадах.

Щодо фактичного здійснення позивачем відповідних робіт.

Цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти (ст. 11 Цивільного кодексу України).

З огляду на матеріали справи, виконання робіт в будівлі на об`єкті аеровокзалу здійснювалось ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" на підставі матеріалів проектно-кошторисної документації, яка розроблювалась на замовлення відповідача ФОП Любенко І.В.

Факт виконання будівельних робіт (капітального ремонту) по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ-2в (підписані лиши позивачем); довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (підписані лише позивачем); розрахунками загальновиробничих витрат до локального кошторису; актами вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт; сертифікатами якості на матеріали; висновками державної санітарно-епідеміологічної експертизи; сертифікатами відповідності; актами на закриття прихованих робіт (підписані лише позивачем); рахунками-фактури; журналами зварювальних робіт; журналами обліку, збирання та видалення відходів і вторинної сировини; журналами з монтажу сталевих конструкцій; актами випробування систем внутрішньої каналізації і водостоків; актами перевірки системи водопостачання, каналізації і регулювання санітарно-технічних приладів; актами проведення промивання (продування) трубопроводів; актами гідростатичного (гідравлічного) випробування внутрішніх систем холодного і гарячого водопостачання на герметичність; актами гідростатичного (гідравлічного) випробування систем опалення на герметичність; загальними журналами робіт (№1, №2, №3; №4); паспортами на металеві вироби; документами про якість; паспортами на металопластикові конструкції; паспортами радіаційної якості; видатковими накладними.

Крім того, у матеріалах справи не міститься будь-яких документів (у тому числі договорів, актів, тощо), які підтверджують факт виконання сторонньою особою (окрім позивача) будівельних робіт (капітального ремонту) будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області.

Навпаки, Звітом про фінансовий стан за 2017 рік ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8", наявним у матеріалах справи, підтверджується облік будівельних матеріалів, у т.ч. використаних в будівлі аеровокзалу відповідача (без ПДВ).

Водночас, апеляційний суд погоджується з місцевим господарським судом, який зазначив, що доводи відповідача про відсутність його згоди та необізнаність щодо обсягів будівельних робіт, що виконувались позивачем в будівлі аеровокзалу, (зокрема монтаж дороговартісного устаткування, реконструкція стелі, колон, сходів, монтаж системи освітлення та опалення, утеплення та реконструція фасаду, встановлення дверей вікон та металопластикових конструкцій, та інше) є необґрунтованими з огляду на те, що в аеровокзалі постійно здійснюється різноманітний відповідний контроль будь-якої дії.

Більш того, на підтвердження здійснення позивачем ремонтно - будівельних робіт свідчить висновок експерта від 22.01.2019 №19-3/4/279-286, який був отриманий судом за результатом проведеної судової будівельно-технічної експертизи у справі №915/940/18.

Зокрема, експертами встановлено, що ремонтно - будівельні роботи, проведені позивачем, відповідають вимогам діючих в Україні будівельних норм/стандартів та проектно-кошторисній документації, розробленої ФОП Любенко І.В. Саме це і є головним свідченням факту наявності проектно-кошторисної документації у позивача, оскільки провести роботи такої складності без наявності креслень та схем проекту технічно не можливо.

Таким чином, враховуючи вищевказане та приймаючи до уваги факт здійснення будівельних робіт в будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області та відповідність цих робіт проектно-кошторисній документації, розробленій ФОП Любенко І.В. за завданням відповідача згідно договору від 10.04.2017 №2, а також, з огляду на те, що означений об`єкт нікому крім позивача не передавався, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ремонт аеровокзалу дійсно був здійснений саме позивачем з відома відповідача.

Водночас, знов звертаючись до правової позиції відповідача при розгляді справи №915/340/15, колегія суддів зазначає, що останнім не заперечувалось здійснення позивачем ремонтно - будівельних робіт, а лише зазначалось, що для початку виконання будь-яких будівельних робіт у позивача не було на жодних правових підстав.

Щодо доводів апелянта про те, що експертний висновок як доказ у даній справі є безпідставним, оскільки судова експертиза від 22.01.2019 №19-3/4/279-286 була вчинена з порушенням вимог законів України.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" передбачено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

У відповідності до ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Матеріали справи свідчать, що ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2018 у справі №915/940/18 була призначена судова будівельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені наступні питання: який перелік майна (матеріалів, устаткування, обладнання) набутий Комунальним підприємством «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради у приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області?, яка вартість майна, фактично набутого Комунальним підприємством «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області?, чи відповідають фактично виконані поліпшення нерухомого майна, а саме будівлі (приміщення) аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області вимогам діючих в Україні будівельних норм та стандартів?, чи можуть у подальшому використовуватись за призначенням приміщення будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області, в яких були проведені поліпшення?, чи можливо використовувати обєкт «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області» за його цільовим призначенням?, чи можливо відокремити (зняти/демонтувати/інше) та повернути в натурі фактично виконані ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» будівельно-монтажні роботи та використані матеріали та устаткування на обєкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9, с.Баловне, Новоодеського району, Миколаївської області»?

Для вирішення поставлених питань серед вихідних даних для проведення експертизи по справі №915/940/18 долучено також висновок судової експертизи №18-2760/4299/4306-4313 від 23.10.2018 по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області».

При цьому, незгода апелянта з висновками експертів у якості доказу, будується саме на долученні до документів, наданих на експертизу у даній справі №915/940/18 висновку експертизи, проведеної у справі №915/340/18, оскільки за твердженням відповідача, експертам у справі №915/340/18 ставились зовсім інші питання за предметом і характером позовних вимог, ніж у справі №915/940/18.

Разом з цим, матеріали справи свідчать, що відповідно до ухвали суду від 10.05.2018 у справі №915/340/18 на вирішення будівельно-технічної експертизи були поставлені наступні питання: який перелік, види та обсяги фактично виконаних ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» будівельно-монтажних робіт, використаних матеріалів та устаткування на обєкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул.Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області»?, чи відповідають фактично виконані будівельні роботи на обєкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул.Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» проектній документації, вимогам будівельних стандартів та норм?, яка вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт та інших видів робіт на обєкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул.Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» та чи відповідають обсяги та вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт та інших видів робіт на обєкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул.Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» обсягам та вартості, визначених у звітній документації, а саме: у Довідці про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) та в Актах приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в)?, який перелік, види, обсяги та вартість фактично виконаних ПрАТ «Будівельна компанія «Житлопромбуд-8» протиаварійних робіт на обєкті: Комунальне підприємство «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради?

Таким чином, поставлені експертам питання як при розгляді справи №915/340/18, так і при розгляді справи №915/940/18 загалом є майже однаковими, а тому, судова колегія зазначає про хибність відповідних тверджень апелянта, що експертний висновок як доказ у даній справі є безпідставним.

За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи по справі №915/940/18 судом отримано висновок експерта від 22.01.2019 № 19-3/4/279-286.

Зокрема, експертами визначено, що виконані ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" будівельні роботи пов`язані з технічним переоснащенням і поліпшенням об`єкта, які класифікуються як невід`ємні поліпшення нерухомого майна.

Перевірка обсягів будівельних робіт та їх фактична вартість на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 в с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» проводилася експертами відповідно до Методики встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією, розробленою Харківським НДІ судових експертиз.

Відповідно до експертного висновку загальна вартість фактично набутого Комунальним підприємством «Миколаївський міжнародний аеропорт» у приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: Миколаївська обл., Новоодеський район, с.Баловне, вул. Київське шосе, 9 станом на січень 2019 року становить 42 457 421,07 грн., в т.ч.: 39 814 005,21 грн. вартість фактично виконаних будівельних робіт без урахування індексу зміни вартості будівельних робіт; 2643415,86 грн. індекс зміни вартості будівельних робіт до періоду на 01.01.2018р. з урахуванням визначеного індексу інфляції станом на 16 січня 2019 року. Фактична вартість будівельних матеріалів та устаткування фактично набутого Комунальним підприємством «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради у вказаних приміщеннях будівлі аеровокзалу складає 22 156 183,51 грн. (Додаток №5 том №2 до висновку).

Судова колегія звертає увагу, що в процесі розгляду даної справи саме відповідачем було заявлено клопотання про призначення у справі №915/940/18 судової будівельно-технічної експертизи. При цьому, жодного зауваження або заперечення щодо визначення документів, необхідних експертам для здійснення відповідних експертних досліджень, під час проведення експертизи, відповідачем до суду не надано.

Крім того, у разі впевненості відповідача, що експертиза у даній справі вчинена з порушенням вимог законів України, він не був позбавлений права у відповідності до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Окремо, судова колегія звертає увагу на те, що з огляду на матеріали справи, відповідна судова експертиза була проведена не лише на підставі наданих документів, а і з безпосередніми необхідними діями експертів на спірному об`єкті. Так, відповідно до матеріалів експертизи, перевірка обсягів будівельних робіт та їх фактична вартість на об`єкті «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 в с. Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» проводилася експертами шляхом інструментального обміру їх в натурі і зіставлення з даними Актів КБ-2в №№1-34, розрахованих ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» в період з 10.05.2017 по березень 2018, складених за типовою формою КБ-2в, що відповідає п.7 «Методиці встановлення фактичних обсягів та вартості виконаних будівельних робіт за звітною документацією», розробленою Харківським НДІ судових експертиз. Тому, зауваження скаржника, що в основу експертного дослідження лягли лише накладні, надані позивачем, є безпідставним.

Щодо тверджень апелянта про обрання позивачем неналежного способу захисту.

Відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

В свою чергу, спосіб захисту - це конкретні закріплені чи санкціоновані законом правоохоронні заходи (засоби), за допомогою яких усуваються порушення прав, у зв`язку з чим застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа та від характеру його порушення.

Як зазначив Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 15.11.1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54), норма Конвенції гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається статтею 13 Конвенції повинен бути «ефективним» як у законі, так і на практиці. Іншими словами, у кінцевому результаті ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Звертаючи до суду з позовом в межах справи №915/940/18 Приватне акціонерне товариство "Будівельна компанія "Житлопромбуд-8" посилалось на приписи ст.ст. 1212, 1213 Цивільного кодексу України.

Положення статті 1212 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією із сторін у зобов`язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Аналіз наведених норм права дає підстави для висновку, що цей вид зобов`язань породжують такі юридичні факти: 1) набуття особою майна або його збереження за рахунок іншої особи; 2) відсутність для цього правових підстав або якщо такі відпали.

Таким чином, норма ст. 1212 Цивільного кодексу України регулює випадки набуття майна або його збереження за відсутності належних правових підстав для такого набуття.

Водночас, відповідно до ст. 1213 Цивільного кодексу України набувач зобов`язаний повернути потерпілому безпідставно набуте майно в натурі. У разі неможливості повернути в натурі потерпілому безпідставно набуте майно відшкодовується його вартість, яка визначається на момент розгляду судом справи про повернення майна.

Як зазначалось вище, факт виконання будівельних робіт (капітального ремонту) по об`єкту «Капітальний ремонт будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с.Баловне, Новоодеського району Миколаївської області» також підтверджується наявними у матеріалах справи актами приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в (підписані лиши позивачем); довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (підписані лише позивачем); розрахунками загальновиробничих витрат до локального кошторису; актами вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт; сертифікатами якості на матеріали; висновками державної санітарно-епідеміологічної експертизи; сертифікатами відповідності; актами на закриття прихованих робіт (підписані лише позивачем); рахунками-фактури; журналами зварювальних робіт; журналами обліку, збирання та видалення відходів і вторинної сировини; журналами з монтажу сталевих конструкцій; актами випробування систем внутрішньої каналізації і водостоків; актами перевірки системи водопостачання, каналізації і регулювання санітарно-технічних приладів; актами проведення промивання (продування) трубопроводів; актами гідростатичного (гідравлічного) випробування внутрішніх систем холодного і гарячого водопостачання на герметичність; актами гідростатичного (гідравлічного) випробування систем опалення на герметичність; загальними журналами робіт (№1, №2, №3; №4); паспортами на металеві вироби; документами про якість; паспортами на металопластикові конструкції; паспортами радіаційної якості; видатковими накладними.

Судовими експертами встановлено, що на I - II та частково на III пусковому комплексі I черги будівлі аеровокзалу за адресою: вул. Київське шосе, 9 у с. Баловне Новоодеського району, Миколаївської області, ПрАТ «БК «Житлопромбуд-8» виконані будівельні роботи пов`язані з технічним переоснащенням і поліпшенням об`єкта, які класифікуються як невід`ємні поліпшення нерухомого майна .

Відповідно до експертного висновку загальна вартість фактично набутого КП «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради у приміщеннях будівлі аеровокзалу за адресою: Миколаївська обл., Новоодеський район, с.Баловне, вул. Київське шосе, 9 станом на січень 2019 року становить 42 457 421,07 грн., в т.ч.: 39 814 005,21 грн. вартість фактично виконаних будівельних робіт без урахування індексу зміни вартості будівельних робіт; 2643415,86 грн. індекс зміни вартості будівельних робіт до періоду на 01.01.2018 з урахуванням визначеного індексу інфляції станом на 16 січня 2019 року. Фактична вартість будівельних матеріалів та устаткування фактично набутого Комунальним підприємством «Миколаївський міжнародний аеропорт» Миколаївської обласної ради у вказаних приміщеннях будівлі аеровокзалу складає 22 156 183,51 грн. (Додаток №5 том №2 до висновку).

Також, експертами визначено, що відокремити (зняти/демонтувати/інше) та повернути в натурі фактично виконані позивачем будівельно-монтажні роботи та використані матеріали та устаткування неможливо. Спроба розібрати та демонтувати будівельні вироби, устаткування (обладнання) призведе до їх знецінення та знищення. Крім цього, устаткування після його демонтування переходить в розряд вживаних матеріалів, які неможливо повернути до магазину в первісному стані і, як наслідок, отримати кошти як за новий товар. Крім того, роботи по демонтажу будівельних конструкцій, будівельних матеріалів, устаткування та інше призведуть не тільки до зниження несучої здатності (можливо руйнування) конструкції будівлі, але і до неможливості використання об`єкта за своїм цільовим призначенням та неможливості отримання економічних вигод.

Враховуючи встановлення судом факту здійснення робіт з боку ПрАТ "Будівельна компанія "Житлопромбуд - 8" на бездоговірних засадах та облікування КП «Миколаївський міжнародний аеропорт» у себе набутого майна, користування результатами проведених позивачем робіт на об`єкті, який фактично належить відповідачу, судова колегія зазначає, що позивач в даному випадку обрав належний спосіб захисту свого порушеного права, позовні вимоги є законними та обґрунтованими, відповідачем не спростовані, а тому стягненню підлягає вартість фактично набутого відповідачем майна у приміщеннях будівлі аеровокзалу.

З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів доходить висновку, що судом попередньої інстанції було надано скаржникові вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Отже, наведені КП "Миколаївський міжнародний аеропорт" в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного судового рішення і ухвалення нового рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.06.2021 у справі №915/940/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Комунального підприємства "Миколаївський міжнародний аеропорт" Миколаївської обласної ради - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 04.06.2021 у справі №915/940/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складено 01.11.2021.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 27.10.2021 у справі №915/940/18 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).