ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" жовтня 2021 р. Справа№ 910/3422/21

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання: Звершховської І.А.,

представників сторін:

від позивача: Дороніна О.М.,

від відповідача: Бабченко Ю.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу

Антимонопольного комітету України

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021

у справі № 910/3422/21 (суддя Картавцева Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз»

до Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним та скасування рішення в частині,

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави заявлених вимог.

09.06.2021 Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (далі - АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз») звернулось до Господарського суд міста Києва з клопотанням про призначення судової економічної експертизи та клопотанням про призначення судової техніко-економічної експертизи.

05.07.2021 АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» подало уточнене клопотання про призначення судової економічної експертизи, у якому виклало уточнений перелік питань на експертизу (в частині клопотання про призначення економічної експертизи).

АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» просило поставити на вирішення експертизи такі питання:

1) економічна та товарознавча експертиза (уточнене клопотання):

- чи відносяться лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу до одних і тих же класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері?

- чи мають лічильники природного газу та послуг з розподілу природного газу однакові або схожі характеристики відповідно до вимог Українського класифікатора товарів зовнішньої економічної діяльності?

- чи є лічильники природного газу та послуга з розподілу природного газу однаковими чи схожими за своїм застосуванням?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 наявність числових показників обороту побутових лічильників за 2016, 2017, 2018 роки, а саме в частині: оптового продажу побутових лічильників на території України; роздрібного продажу побутових лічильників на території України; послуг з їх встановлення на території України? Якщо так, то якими були ці показники за 2016, 2017, 2018 роки та якими документами це підтверджується?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи та статистичну інформацію, на підставі яких можливо визначити частки "Групи РГК" як покупця та кожного з її учасників (в тому числі, АТ "Дніпропетровськгаз") в загальній масі закуплених лічильників природного газу всіма суб`єктами господарювання на території України? Якщо так, якими є ці частки?

- чи визначені матеріалами справи частки "Групи РГК" окремо як покупця, як продавця та як надавача послуг з встановлення побутових лічильників та кожного з учасників "Групи РГК" (в тому числі, АТ "Дніпропетровськгаз") на ринках оптового продажу, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників на території України? Якщо так, то якими є ці частки на зазначених ринках?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 вичерпний перелік основних продавців та покупців побутових лічильників природного газу на території України? Якщо так, то якими документами це підтверджується? Чи визнані в матеріалах справи особливості переліку основних продавців та покупців побутових лічильників залежно від виду ринку (оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників)?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 дослідження платоспроможного попиту "Групи РГК" та окремо АТ "Дніпропетровськгаз" на побутові лічильники? Як на частку "Групи РГК" та окремо АТ "Дніпропетровськгаз" на ринках оптового, роздрібного продажу та надання послуг з встановлення побутових лічильників впливають здійснення діяльності з розподілу природного газу та особливості встановлення та використання тарифів на розподіл природного газу?

- чи містять матеріали справи №128-26.13/104-19 документи, які підтверджують факт неможливості або економічної недоцільності закупівлі "Групою РГК" чи будь-яким з її учасників лічильників природного газу поза межами території, де знаходяться газорозподільні системи даних суб`єктів господарювання?

- чи містять матеріали №128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: з 2015 року по листопад 2016 року; з листопада 2016 року по липень 2018 року; з серпня 2018 року по 2019 рік? Якщо так, то як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни? Якщо так, чи які саме фактори впливали на коливання попиту на побутові лічильники у досліджуваний період?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 здатність АТ "Дніпропетровськгаз" (та "Групи РГК") впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так, то яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2016, 2017, 2018 років? У разі наявності зміни часток чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ "Дніпропетровськгаз" ("Групою РГК") з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 окремо у 2016, 2017, 2018 та в цілому у період 2016-2018 років?

- чи підтверджується документально матеріалами справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на території України в період 2016-2018 років?

2) техніко-економічна експертиза:

- в чому полягає сутність випробувань за програмою РМ і якими способами здійснюється визначення змін метрологічних та технічних характеристик побутових лічильників відповідно до цієї Програми?

- які зміни метрологічних характеристик лічильників зафіксовано при випробуваннях, проведених за програмою РМ? Якщо такі зміни наявні: як вони співвідносяться із метрологічними характеристиками лічильників, передбачених стандартами ДСТУ 1359, 3336? Як вони співвідносяться з метрологічними характеристиками, зазначеними виробниками в технічних паспортах та настановах з експлуатації? Що такі зміни (у разі їх наявності) означають для оператора ГРМ?

- які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

- чи можна на підставі протоколів випробувань за програмою РМ спрогнозувати чи створює застосування цих лічильників газу ризики необ`єктивного (помилкового) обліку обсягів газу, спожитих абонентами облгазів?

- чи є інформація, отримана в результаті випробувань, новою, додатковою, порівняно з паспортами, настановами з експлуатації та ДСТУ?

- наскільки додаткова (нова) інформація, відображена в протоколах випробувань (у разі її наявності), є значущою для оператора ГРМ при прийнятті ним управлінських чи господарських рішень щодо придбання лічильників, визначення термінів їх чергової чи позачергової повірки, визначення умов їх експлуатації, інших питань, зокрема:

чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за програмою РМ, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так - в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за програмою РМ змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

- як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

- чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за програмою РМ на природному газі? Якщо так, які саме?

- наскільки випробування газових лічильників в реальних робочих умовах експлуатації саме природним газом переважає випробування їх повітрям і чому?

- чи можна на основі наявних протоколів випробування за РМ підготувати рекомендацій щодо особливостей експлуатування типових лічильників газу організаціям, що здійснюють їх експлуатацію? Якщо так, то які саме рекомендації? Чи можна було б ці рекомендації надати на основі обов`язкових товаросупровідних документів (паспорт, настанова з експлуатації чи повірки)?

- чи наявні в матеріалах справи Комітету дослідження та підтвердження чи спростування висновків, яких дійшли експерти та спеціалісти в ході експертизи?

В обґрунтування поданих клопотань АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вказує, що АМК при розгляді справи виходив лише з тих матеріалів, що зібрані ним під час розслідування порушення, яке, на думку АМК відбулось на ринку розподілу природного газу, тоді-як ринок побутових лічильників, за твердженням АМК, дослідження не вимагає. Так, визначивши, що заявники у справі АМК не брали участі в тендерних закупівлях або їх пропозиції були відхилені в силу низки об`єктивних причин, АМК стверджує про обмеження вимогами про наявність протоколів випробувань РМ конкуренції на ринках побутових лічильників, не маючи ніякого аналізу цих ринків та можливостей поведінки на ньому. АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» також зазначає, що випробування за Програмою РМ дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей експлуатації та дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його поведінку в реальних робочих умовах, коли ним вимірюється саме природній газ, схильність похибок вимірювання тощо.

За наведених підстав АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вважає, що необхідним є дослідження спеціалістів. АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» зазначає, що не мало можливості заявити відповідне клопотання у період розгляду справи АМК за відсутності достатнього часу для ознайомлення з матеріалами справи АМК.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 призначено у справі комплексну судову експертизу, проведення якої доручено атестованим судовим експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз. Пунктом 2 резолютивної частини на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

2.1. Чи вбачається з наявних матеріалів справи №128-26.13/104-19, Рішення №810-р здатність АТ «Дніпропетровськгаз» (та «Групи РГК» ) впливати на оборот лічильників в Україні? Якщо так:

2.1.1. Яким чином змінились частки продавців на ринках побутових лічильників в період 2015, 2016, 2017, 2018, 2019 років?

2.1.2. У разі наявності зміни часток, чи є така зміна наслідком особливостей проведення тендерних закупівель АТ «Дніпропетровськгаз» («Групою РГК») з висуванням вимоги про наявність протоколу випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014?

2.2. Чи підтверджується документально у матеріалах справи №128-26.13/104-19 сталість (незмінність) співвідношення обсягів обороту лічильників (виробництва та імпорту, купівлі і використання) лічильників на ринках на території України в період з 2015-2019 рр?

2.3. Які особливості технічних характеристик чи інших властивостей побутових лічильників, окрім їх метрологічних характеристик, виявлено в результаті випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідно до протоколів випробувань, наданих на дослідження експерту? Чи відповідають такі технічні характеристики та інші властивості їх опису, наведеному в технічних паспортах та настановах з експлуатації виробників? Якщо не відповідають - в чому саме?

2.4. Чи можна на підставі додаткової інформації, що виявлена при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014, визначити розмір виробничо-технологічних витрат та втрат оператора ГРМ на конкретному лічильнику? Якщо так, в якому обсязі вони збільшують чи зменшують обсяг виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу оператора ГРМ на конкретному лічильнику?

2.5. Чи можна на підставі виявлених при випробуваннях за Програмою РМ 081/39.434-2014 змін метрологічних чи інших характеристик лічильників, оцінити заявлений виробником міжповірочний інтервал лічильника та доцільність проведення позачергової повірки? На підставі яких характеристик?

2.6. Як змінюється за результатами випробувань природним газом оцінка терміну виходу лічильника з ладу (непридатність) порівняно із заявленим виробником строком експлуатації?

2.7. Чи є інші зміни в заявлених виробником технічних характеристиках лічильників за наслідками випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на природному газі? Якщо так, які саме?

Зупинено провадження у справі №910/3422/21 на час проведення експертизи; інше.

Ухвала господарського суду першої інстанції мотивована тим, що оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи. При цьому місцевий господарський суд зазначив, що ставить на вирішення судової експертизи ті питання, які стосуються предмету доказування у даній справі, інші питання, які позивач просив поставити на вирішення експертизи, відхиляються.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2021, АМК України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржувану ухвалу про призначення комплексної судової експертизи скасувати та передати справу для продовження розгляду до Господарського суду міста Києва.

В обґрунтування апеляційної скарги АМК посилається на порушення господарським судом першої інстанції норм процесуального права в частині підстав для призначення експертизи та в частині поставлення на вирішення експертизи питань права, надання відповіді на які не відноситься до компетенції експертів, що унеможливлює їх дослідження в межах судової експертизи. Крім того АМК зазначає, що експертизу було призначено з питань, які не стосуються предмета доказування. Також, на думку АМК, позивач не обґрунтував підстави для проведення експертизи та не довів обставини, які перешкоджати йому самостійно надати висновок експерта.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021 та витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.08.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 поновлено Антимонопольному комітету України пропущений строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3422/21. Розгляд справи призначено на 06.09.2021.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 28.08.2021 виправлено описку, допущену у тексті описової частини ухвали Північного апеляційного господарського суду від 17.08.2021 у справі № 910/3422/21.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.09.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Ходаківська І.П. (у зв`язку з відпусткою судді Мартюк А.І.).

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 та протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2021 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Пономаренко Є.Ю. (у зв`язку з відпусткою судді Ходаківської І.П.).

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 прийнято апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3422/21 до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Пономаренка Є.Ю.

Призначене на 06.09.2021 судове засідання у цій справі не відбулось у зв`язку зі зміною складу колегії суддів та зайнятістю судді Пономаренка Є.Ю. в інших судових засіданнях, призначених раніше колегією у постійному складі Пономаренко Є.Ю., Барсук М.А., Руденко М.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 розгляд апеляційної скарги АМК призначено на 05.10.2021.

У судовому засіданні 05.10.2021 оголошувалась перерва до 27.10.2021.

Позиції учасників справи.

АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» надало відзив на апеляційну скаргу, у якому проти доводів апеляційної скарги АМК заперечує, вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою, просить залишити її без змін.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 271 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

24.12.2020 АМК прийняв рішення №810-р, яким, зокрема, визнав групу суб`єктів господарювання, в тому числі позивача, такою, що займала монопольне (домінуюче) становище на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій міст та областей (відповідно до наведеного в п. 1 рішення переліку), де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи, із часткою 100%; визнав дії Групи, що полягали у висуванні в період з 11.11.2016 по 10.07.2018 додаткових необґрунтованих вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробування з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в закупівлях побутових лічильників газу з використанням електронної системи «Prozorro», що призвели до ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання та були б неможливими за умов існування значної конкуренції, - порушенням, передбаченим п. 2 ст. 50, ч. 1 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку послуги з розподілу природного газу в межах територій, де розташовані газорозподільні системи, що перебувають у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації зазначених суб`єктів Групи.

У березні 2021 АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою, у якій просить визнати недійсним та скасувати рішення АМК №810-р від 24.12.2020 в частині, що стосується АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз».

В обґрунтування заявлених вимог АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вказує, що рішення №810-р від 24.12.2020 винесено АМК за неповного з`ясування обставин, які мають значення для справи; відповідачем не доведено обставини, які визнано ним встановленими; викладені у рішенні висновки не відповідають обставинам справи; зазначене рішення прийнято з порушенням норм матеріального права.

Оскаржуючи вказане рішення, АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» серед іншого зазначає, що в рішенні АМК обмежився лише викладенням певних рис функціонування ринку розподілу природного газу, що перебуває у стані природної монополії, та без будь-яких досліджень АМК включив до ринку послуги з розподілу природного газу ще декілька суміжних ринків, в тому числі ринок лічильників природного газу.

АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вказує, що лічильник природного газу є окремим товаром господарського обороту і входить до окремого ринку - ринку лічильників природного газу, який серед іншого згадується АМК у рішенні №810-р, однак дослідження такого ринку не здійснювалось.

Місцевий господарський суд з цього приводу зазначив, що у рішенні №810-р АМК визначив товарні межі ринку - послугу з розподілу природного газу, а часовими межами ринку послуги з розподілу природного газу визначено один рік, при цьому діяльність відповідача у справі АМК досліджувалась за період з 2016 по 2018.

АМК у поданому відзиві підтримав використаний ним в оскаржуваному рішенні підхід до визначення товарних меж ринку саме у вигляді послуги з розподілу природного газу.

Разом з тим, у рішенні №810-р АМК зокрема зазначив: «… вчинення Групою РГК при закупівлі побутових лічильників газу будь-яких неправомірних дій може призводити до ущемлення інтересів суб`єктів господарювання, які здійснюють виробництво та реалізацію побутових лічильників природного газу та, відповідно, до негативних наслідків для конкуренції на ринку побутових лічильників газу.» (п. 255); «… Група РГК протягом 2016-2018 років була значним покупцем на ринку лічильників природного газу...» (п. 382).

АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вказує, що визнаючи його дії, які полягають у висуванні вимог щодо обов`язкової наявності протоколу випробувань з позитивними висновками за РМ 081/39.434-2014 для участі в тендерах на закупівлю побутових лічильників газу, зловживанням монопольним становищем, АМК при розгляді справи не проаналізував ні сутність самих випробувань, ні цінність результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, натомість зробив висновок про необґрунтованість проведення таких випробувань та відсутності необхідності в них.

АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» вважає, що випробування за Програмою РМ 081/39.434-2014 дозволяють оцінити побутові лічильники на предмет особливостей умов їх експлуатації і дають додаткову, порівняно з технічною документацією виробників, інформацію про роботу лічильника, його похибок вимірювання убік тієї чи іншої сторони, стійкість зміни похибок і т д.

Господарський суд першої інстанції зазначив, що відповідно до Програми досліджень метрологічних характеристик промислових та побутових лічильників та витратомірів природного газу в реальних умовах експлуатації РМ 081/39.434-2014, її метою є встановлення зміни метрологічних характеристик лічильників, які виникають чи можуть виникнути внаслідок дії впливних величин та перешкод в межах або поза межами встановлених нормованих робочих умов для засобу вимірювальної техніки. Програмою допускається проведення наступних випробувань для лічильників побутових: випробування на довговічність; випробування на визначення похибки лічильника за визначених меж навколишньої температури і температури газу; випробування впливом перевантажувальної витрати з використанням газу природного в якості робочого середовища; дії постійного спрямованого магнітного поля; дослідження в частині підтвердження характеристик лічильників зазначеної в супроводжувальній документації; дослідження щодо захисту результатів вимірювання.

09.06.2021 АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» звернулось клопотанням про призначення судової економічної експертизи та клопотанням про призначення судової техніко-економічної експертизи.

29.06.2021 від АМК надійшли заперечення на клопотання про призначення експертизи, у яких АМК вказує, що клопотання АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» не відповідає вимогам чинного процесуального законодавства і позивач не навів аргументів, які свідчили би що питання, які він просить поставити на вирішення судової техніко-економічної експертизи, відповідають обґрунтуванню заявлених позовних вимог.

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Частиною 1 ст. 255 ГПК України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 12).

Частинами 1, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 99 ГПК України).

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 99 ГПК України).

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 6 ст. 99 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

За визначенням ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» відповідно до ст. ст. 7, 8 Закону України «Про судову експертизу» та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно зі ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Вирішення питання щодо проведення експертизи перебуває у межах дискреційних повноважень суду, однак такі повноваження не є необмеженими і у кожному випадку суд повинен обґрунтовувати своє рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів.

Предметом доказування в процесі оскарження ухвали про призначення експертизи є наявність або відсутність визначених ст. 99 ГПК України підстав для призначення експертизи.

При розгляді заявлених АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» клопотань суд враховує правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 19.08.2019 у справі №910/12487/18 та від 30.01.2020 у справі №910/14949/18. Зокрема, за приписами п. п. 23 та 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 №169-р), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за №90/299 (далі - Правила), службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Правовий аналіз зазначених норм свідчить про те, що Рішення АМК має містити усі докази, якими обґрунтовуються його висновки.

Водночас положення ст. 40 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та п. 16 названих Правил стосовно прав осіб, які беруть (брали) участь у справі (зокрема, щодо наведення доказів) не обмежують цих осіб у наданні до суду доказів, які раніше не були подані ними в процесі розгляду АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Оскільки АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз», яке вказує, що встановлення ним вимог щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 відповідало принципу самостійного формування своїх програм діяльності та вибору постачальників, одночасно зазначає про суттєвість додаткової інформації, яку надають результати таких випробувань, тому що отримані дані дозволяють йому як оператору ГРМ оцінити терміни повірки, строки експлуатації, спрогнозувати втрати природного газу при вимірюваннях, відтак є необхідність дослідження вказаних обставин щодо того, наскільки дані, які отримуються за наслідками результатів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014, відрізняються від заявлених виробником, після чого оцінити можливу значимість таких даних для Оператора ГРМ, як і оцінити вимоги позивача до учасників тендерних закупівель щодо наявності протоколів випробувань за Програмою РМ 081/39.434-2014 на предмет їх обґрунтованості в цій частині.

Враховуючи наведене в сукупності зі встановленими під час розгляду справи обствинами, а також визначені АТ «ОГС «Дніпропетровськгаз» в обґрунтування позову та клопотань доводи, норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, та оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, з метою забезпечення повного, всебічного та об`єктивного з`ясування обставин справи, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правомірним висновок господарського суду першої інстанції про необхідність призначення судової експертизи.

При цьому апеляційний господарський суд погоджується з переліком питань, поставлених місцевим господарським судом на вирішення судової експертизи, як таких, що стосуються предмету доказування у цій справі.

Щодо тверджень АМК про те, що клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а тому суд безпідставно задовольнив таке клопотання, колегія суддів зазначає таке.

Звертаючись з клопотанням, що розглядається, позивач зазначив, що не міг самостійно подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього був відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції. Водночас на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМК. Питання, щодо яких позивач просить призначити судову експертизу, потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об`єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання.

При цьому в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань, а у сторін (зокрема, позивача) не було можливості надати такі висновки з поважних причин, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. Тобто заявник навів причини неможливості подання відповідних доказів, які при задоволенні клопотання позивача обґрунтовано визнано судом першої інстанції поважними.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що ухвала місцевого господарського суду у цій справі є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування не вбачається; підстави для задоволенні апеляційної скарги - відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3422/21 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 13.07.2021 у справі №910/3422/21 залишити без змін.

Справу №910/3422/21 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 29.10.2021.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді Є.Ю. Пономаренко

В.А. Корсак