ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 915/2163/19
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Діброви Г.І.,

Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання - Бебик А.М.

за участю представників учасників судового процесу:

від прокуратури: Ейсмонт С.О., за посвідченням;

від ТОВ «Гранд Інвест Сервіс»: не з`явився;

від Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради: не з`явився;

від Южноукраїнської міської ради: не з`явився;

від Комунального підприємства "Критий ринок м. Южноукраїнська": не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури

на рішення Господарського суду Миколаївської області

від 08 червня 2021 року (повний текст складено 18.06.2021)

по справі № 915/2163/19

за позовом Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів:

1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Гранд Інвест Сервіс"

2. Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради

3. Южноукраїнської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Комунального підприємства "Критий ринок м. Южноукраїнська"

про визнання незаконним та скасування рішень Южноукраїнської міської ради, визнання недійсним інвестиційного договору та договору оренди земельної ділянки, повернення майна та земельної ділянки, -

суддя суду першої інстанції: Ржепецький В.О.

час та місце винесення рішення: 08.06.2021, м. Миколаїв, вул. Адміральська, 22, Господарський суд Миколаївської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 20.10.2021 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2019 року керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області (надалі - прокурор, позивач) звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою в інтересах держави до Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ) "Гранд Інвест Сервіс" (відповідач-1, Товариство), Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради (відповідач-2, Департамент), Южноукраїнської міської ради (відповідач-3), про:

- визнання недійсним Інвестиційного договору щодо реалізації Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок" від 26.04.2017, укладеного між управлінням житлово-комунального господарства (департаментом інфраструктури міського господарства) Южноукраїнської міської ради та ТОВ "Гранд Інвест Сервіс" та додаткові угоди від 27.06.2017 та 25.04.2018;

- визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 13.06.2017, укладеного між Южноукраїнською міською радою та ТОВ "Гранд Інвест Сервіс", на підставі якого передано в оренду земельну ділянку з кадастровим номером :04:004:0009 площею 3,1684 га.;

- визнання незаконним та скасування рішення Южноукраїнської міської ради №650 від 27.04.2017, яким затверджено інвестиційний договір щодо реалізації Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок" від 26.04.2017;

- визнання незаконним та скасування рішення Южноукраїнської міської ради №734 від 25.05.2017, яким надано згоду на укладення договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:004:0009 з ТОВ "Гранд Інвест Сервіс";

- зобов`язання ТОВ "ранд Інвест Сервіс» повернути у розпорядження територіальної громади в особі Южноукраїнської міської ради об`єкт комунальної форми власності "Критий ринок", що складається з матеріальних цінностей у кількості 360 одиниць, розташований по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську Миколаївської області;

- зобов`язання ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» повернути у розпорядження територіальної громади в особі Южноукраїнської міської ради земельну ділянку з кадастровим номером :04:004:0009 площею 3,1684 га, розташовану по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську Миколаївської області.

В процесі розгляду справи місцевим господарським судом до участі в останньої було залучено Комунальне підприємство "Критий ринок м. Южноукраїнська" в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача.

В обґрунтування позовних вимог, прокурор посилався на те, що інвестиційний конкурс, який проводився на виконання рішення Южноукраїнської міської ради №566 від 23.03.2017 та яким затверджено проект «Реконструкція та розбудова об`єкту «Критий ринок», проведений з порушенням вимог Закону України «Про інвестиційну діяльність», Положення про здійснення інвестиційної діяльності у м. Южноукраїнську, затвердженого рішенням міської ради №564 від 23.03.2017, Умов проведення інвестиційного конкурсу щодо реалізації Інвестиційного проекту «Реконструкція та розбудова об`єкту «Критий ринок», затверджених рішенням ради №566 від 23.03.2017. Єдиним учасником конкурсу - ТОВ «Гранд Інвест Сервіс», при поданні пропозиції про участь у конкурсі, в порушення п.7.12.3, п.7.12.20 вказаного Положення, не було підтверджено можливості забезпечити фінансування інвестиційної діяльності на суму 15 млн. грн. та не надано документів щодо досвіду та можливості фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту, що в свою чергу відповідно до п.7.15 Положення, мало бути підставою для відхилення пропозиції учасника. Проте, конкурсною комісією ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» було допущено до участі у конкурсі, розглянуто його пропозицію та визнано переможцем конкурсу. За результатами проведеного конкурсу 26.04.2017 між ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» та управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради укладено Інвестиційний договір щодо реалізації Інвестиційного проекту «Реконструкція та розбудова об`єкту «Критий ринок», який затверджено рішенням ради №650 від 27.06.2017. Крім того, додатковою угодою від 27.06.2017, що затверджена рішенням ради №780 від 13.07.2017 та угодою від 25.04.2018 до вказаного вище договору внесено зміни в частині визначення переліку робіт, що підлягали виконанню інвестором за умовами договору та збільшено обов`язки замовника за договором. Таким чином, інвестиційний договір та додаткові угоди до нього укладено, а рішення ради про його затвердження прийнято в порушення норм законодавства, зокрема Закону України «Про інвестиційну діяльність» та актів органу місцевого самоврядування, які прийняті з метою урегулювання питань щодо інвестиційної діяльності на території міста Южноукраїнська.

Крім того, прокурором вказувалось, що укладений за наслідками конкурсу інвестиційний договір є удаваним правочином оренди комунального майна, оскільки його умови свідчать про фактичну передачу у користування суб`єкту господарювання об`єкта комунальної власності, а тому, з урахуванням положень ст. 235 Цивільного кодексу України, договір підлягає визнанню недійсним, оскільки він суперечить вимогам законодавства, зокрема ст. Закону України «Про оренду державного та комунального майна», інтересам держави, суспільства та громади м. Южноукраїнська.

З урахуванням викладеного, прокурор також просив визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 13.06.2017, що укладений на виконання зазначеного інвестиційного договору та рішення міської ради №734 від 25.05.2017 про надання згоди на його укладення.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 у справі №915/2163/19 (суддя Ржепецький В.О.) у задоволені позову Керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області в інтересах держави відмовлено повністю.

У вказаному рішенні суд першої інстанції дійшов висновку про про відсутність підстав для скасування рішення Южноукраїнської міської ради №650 від 27.04.2017, оскільки прокурором не доведено його незаконність з урахуванням положень ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України, ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", а рішення конкурсної комісії та виконавчого комітету міської ради щодо визначення переможця інвестиційного конкурсу прийняті органом місцевого самоврядування на власний розсуд в межах дискреційних повноважень.

Крім того, місцевий господарський суд зазначив, що в положеннях інвестиційного договору не вбачається умов, які б свідчили про його удаваність, а невиконання інвестором своїх зобов`язань та твердження прокурора про наявність тих чи інших недоліків положень Договору не можуть бути підставою для визнання його недійсним.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Перший заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 по справі №915/2163/19 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, прокурор зазначає, що оскаржуване рішення постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права (ст.ст.203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 59, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 1, 2, 7 Закону України «Про інвестиційну діяльність» та ст. 10 Закону України «Про оренду державного та комунального майна»), порушенням норм процесуального права (ст. 236 Господарського процесуального кодексу України) та з неповним з`ясуванням обставин справи.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви та зводяться до того, що ТОВ «Гран Інвест Сервіс» був єдиним учасником конкурсу, при поданні пропозиції про участь у конкурсу, в порушення Положення про здійснення інвестиційної діяльності у м. Южноукраїнську; Товариством не підтверджено можливості забезпечити фінансування інвестиційної діяльності та не надано документів щодо досвіду та можливості фінансового і організаційного забезпечення реалізації інвестиційного проекту, що є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Також, апелянт наполягає на тому, що інвестиційний договір є удаваним правочином оренди комунального майна, оскільки його умови свідчать про фактичну передачу користування суб`єкту господарювання об`єкту комунальної власності, а тому, з урахуванням положень ст. 235 Цивільного кодексу України, договір підлягає визнанню недійсним.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено, що дохід за оскаржуваним договором отримує лише інвестор.

Більш детально доводи Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури викладені в апеляційній скарзі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 у справі №915/2163/19, продовжено розгляд апеляційної скарги прокурора на розумний строк, справу призначено до розгляду на 06.10.2021.

23.09.2021 до Південно-західного апеляційного господарського суду від ТОВ "Гранд Інвест Сервіс" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач не погоджується з її доводами, вважає рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 у справі №915/2163/19 цілком обґрунтованим та законним та просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Крім того, ТОВ "Гранд Інвест Сервіс" заявлено клопотання щодо вирішення питання про розподіл судових витрат та визначено попередній розрахунок витрат на оплату послуг адвоката у зв`язку з розглядом апеляційної скарги у розмірі 12 500,00 грн.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 у судовому засіданні оголошено перерву до 20 жовтня 2021 року о 10:30 год.

18.10.2021 від відповідача-1 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява про приєднання до матеріалів справи документів, якими підтверджується надання професійної правової допомоги на суму 12 500,00 грн.

20.10.2021 в судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив останню задовольнити, а оскаржуване рішення - скасувати. Представники відповідачів та третя особа у судове засідання не з`явились, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Частиною 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Судова колегія зазначає, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обов`язковою та те, що матеріалів справи достатньо для розгляду справи та ухвалення рішення, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності представників відповідачів та третіх осіб.

При цьому, судом врахований принцип ефективності судового процесу, який діє у господарському судочинстві і направлений на недопущення затягування процесу, а також враховано положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яким передбачено, що справа має бути розглянута судом у розумний строк.

У судовому засіданні 20.10.2021 оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Заслухавши пояснення представника прокуратури, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як свідчать матеріали справи, рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 23.03.2017 №564 затверджено Положення про здійснення інвестиційної діяльності у місті Южноукраїнську та затвердження складу Конкурсної комісії з проведення інвестиційного конкурсу в місті Южноукраїнську (надалі - Положення №564).

Відповідно до пункту 1.1. Положення №564 вказане положення визначає умови та порядок здійснення інвестиційної діяльності у м. Южноукраїнськ.

За умовами п.2.7. Положення №654 Южноукраїнська міська рада приймає рішення про розробку інвестиційного проекту і у разі необхідності - проекту відведення земельної ділянки, згідно із сформованим переліком.

Об`єктом інвестування може бути, зокрема, майно, що перебуває у комунальній власності територіальної громади м. Южноукраїнськ (п. 2.9 Положення №564).

Способом залучення інвестора є інвестиційний конкурс (п.6.1. Положення №564).

Розділом 7 вказаного Положення встановлені умови участі в інвестиційному конкурсі.

Так, пунктами 7.1., 7.2. Положення №564 визначено, що проведення інвестиційного конкурсу здійснюється за наявністю не менше як двох учасників; при наявності одного учасника, у разі відповідності його пропозиції кваліфікаційним вимогам, за рішенням конкурсної комісії його може бути визначено переможцем конкурсу.

За змістом п. розділу 8 Положення №564 рішення про проведення інвестиційного конкурсу та про затвердження переможця конкурсу приймає колегіальний орган - конкурсна комісія, склад якої затверджується міською радою, шляхом оформлення відповідного протоколу. Рішення про визначення переможця конкурсу набирає чинності після його затвердження виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради.

Протягом 10 робочих днів після визначення переможця конкурсу укладається інвестиційний договір (п.10.1. Положення №564).

Згідно із пунктами 10.2., 10.3., 10.5. Положення №564, зокрема, проект інвестиційного договору, який затверджується рішенням Южноукраїнської міської ради, розробляється відповідно до чинного законодавства України та умов конкурсу і містить умови здійснення інвестиційного проекту; інвестиційний договір, який укладається між переможцем конкурсу та уповноваженим виконавчим органом Южноукраїнської міської ради або відповідним комунальним підприємством, набуває чинності після його підписання сторонами і затвердження Южноукраїнською міською радою.

Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Южноукраїнської міської ради №565 від 23.03.2017 затверджено перелік об`єктів інвестування, до п. п. 1, 4 якого включено об`єкт комунальної форми власності "Критий ринок", розташований за адресою вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську, та земельну ділянку площею 0,5 га, розташовану по вул. Дружби Народів у м. Южноукраїнську між об`єктом "Критий ринок" та виробничо-адміністративною будівлею "Чайка".

Рішенням міської ради №566 від 23.03.2017 затверджено Інвестиційний проект "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок", зобов`язано комісію з проведення інвестиційного конкурсу у м. Южноукраїнськ в термін до 19.04.2017 провести інвестиційний конкурс із визначення кращої пропозиції щодо об`єкту інвестування та передано управлінню житлово-комунального господарства та будівництва міської ради повноваження на укладення договору з переможцем інвестиційного конкурсу.

Відповідно до зазначеного Інвестиційного проекту в розділі "IV. План-графік реалізації проекту" вказано, що "Передача в управління (користування) об`єкта "Критий ринок" інвестору на строк 15 років з встановленням плати за користування вказаним вище майном недостаючі кошти для утримання 3 штатних одиниць КП "Критий ринок м. Южноукраїнськ" або до 15 тис. гри. в місяць (плата може переглядатись)."

Згідно розділу "V. Очікувані результати проекту", в результаті реалізації проекту буде збережено робочі місця працівників, які працювали в КП "Критий ринок м. Южноукраїнська", інвестор гарантуватиме створення близько 100 нових робочих місць (наймані працівники інвестора, працівники задіяні в розбудові ринку та нові торговельні місця).

Крім того, зазначеним рішенням міської ради встановлені основні критерії визначення інвестора, зокрема: найкращі умови використання об`єкту інвестування "Критий ринок"; інвестор вкладатиме достатні кошти для відновлення занедбаного стану основних засобів об`єкту "Критий ринок"; збереження робочих місць, безпечних умов праці та створення нових робочих місць; ліквідація основного середовища розростання несанкціонованої (стихійної) торгівлі тощо.

Таким чином, за твердженням ТОВ "Гранд Інвест Сервіс", метою Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок" є зацікавлення Інвестора вкладати кошти в розвиток об`єкту "Критий ринок", а засобами досягнення вказаної мети, перш за все, є відновлення існуючого стану основних засобів та впорядкування його торгівельних рядів на внутрішньому дворі для сприяння зменшення обсягів стихійної торгівлі на прилеглій до ринку території. Крім цього, існує і соціальна мета проекту, яка передбачає як збереження робочих місць у існуючих працівників КП "Критий ринок м. Южноукраїнськ", так і створення нових робочих місць у комунальному підприємстві.

Місцевим господарським судом встановлено, що 31.03.2017 у місцевій газеті "Контакт" Виконавчим комітетом Южноукраїнської міської ради будо оприлюднено оголошення про проведення інвестиційного конкурсу за вказаним вище проектом, зокрема, характеристики об`єктів інвестування та орієнтовний план реалізації проекту, якими передбачались умови і строки здійснення інвестування переможцем конкурсу в об`єкт "Критий ринок" коштів розмірі 15 350 000,00 грн.

12.04.2017 для участі в конкурсі було подано заяву лише одним учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю "Гранд Інвест Сервіс».

21.04.2017 конкурсною комісією з проведення інвестиційного конкурсу здійснено відкриття та розгляд поданої заяви; з посиланням на п.7.2. Положення №№564, конкурсною комісією визнано ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» переможцем конкурсу, за умови якщо підприємство у термін до 25.04.2017 надасть документі, які підтверджують спроможність ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» реалізувати інвестиційний проект. Вказане рішення оформлено протоколом конкурсної комісії №2.

Згідно із протоколом від 25.04.2017 №3, конкурсною комісією з проведення інвестиційного конкурсу розглянуто наданий ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» гарантійний лист від 21.04.2017 №02/04-17 щодо реалізації проекту «Реконструкція та розбудова об`єкта «Критий ринок»; визнано вказаний гарантійний лист документом, що підтверджує фінансову спроможність підприємства щодо реалізації проекту та визначено ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» переможцем інвестиційного конкурсу. Крім того, доручено управлінню економічного розвитку Міської ради винести на розгляд виконавчому комітету Южноукраїнської міської ради проект рішення щодо затвердження рішення конкурсної комісії про визначення ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» переможцем відповідного інвестиційного конкурсу; доручено Управлінню житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради в термін до 26.04.2017 укласти з ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» інвестиційний договір щодо реалізації Інвестиційного проекту «Реконструкція та розбудова об`єкта «Критий ринок».

Результати інвестиційного конкурсу є чинними, не оспорюваними, докази щодо підтвердження порушення конкурсною комісією умов такого Інвестиційного конкурсу у матеріалах справи відсутні.

Апеляційною колегією встановлено, що рішенням виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради від 26.04.2017 №109 затверджено рішення Конкурсної комісії з проведення інвестиційного конкурсу у місті Южноукраїнську про визначення переможцем конкурсу щодо реалізації Інвестиційного проекту «Реконструкція та розбудова об`єкта «Критий ринок» ТОВ «Гранд Інвест Сервіс».

Вказане рішення є дійсним та не оскаржується жодною стороною у даній справі.

Також, матеріали справи свідчать, що 26.04.2017 між ТОВ "Гранд Інвест Сервіс»" (інвестор) і Управлінням житлово-комунального господарства та будівництва Южноукраїнської міської ради (в подальшому реорганізовано у департамент інфраструктури міського господарства) (замовник) укладено Інвестиційний договір щодо реалізації Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок" (далі - Договір), який затверджено рішенням міської ради №650 від 27.06.2017 (т.1, а.с.92-119).

За п. п. 1.1., 1.4., 3.1. цього Договору Товариство отримало у користування терміном на 15 років об`єкт комунальної форми власності "Критий ринок" та прийняло обов`язок здійснити за рахунок власних, позичених та залучених коштів роботи по реконструкції та розбудові цього об`єкту в порядку, визначеному Договором, на суму 15 350 000,00 грн.

Відповідно до пункту 1.2. Інвестиційного договору, під об`єктом інвестування "Критий ринок" сторони домовились вважати таке майно, а саме: будівля "Критий ринок А-2Н", адміністративно-побутовий корпус АБК-В-2н, навіс-Б-1, бетонне, асфальтове вимощення №І-ХІІ, газони, фонтан-№15, підпірна стінка-№16-21, огородження, ворота та інші об`єкти благоустрою згідно з технічним паспортом, виготовленим комунальним підприємством "Бюро технічної інвентаризації міста Южноукраїнська" від 31.05.2013 №134 та інше майно комунальної форми власності, що знаходиться на території об`єкту "Критий ринок", розташованого за адресою: Миколаївська область, місто Южноукраїнськ, вул. Дружби Народів, 19Б, згідно з додатком 1, що є невід`ємною частиною даного договору.

Пунктом 1.3. Договору визначена характеристика об`єкту інвестування, згідно плану території ринку "Критий ринок", затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради від 31.07.2014 №1329:

Земельна ділянка загальною площею - 3,1684 га,

Кількість торгових місць - 1200 од., торговельна площе -4750 кв.м. та 214 м.п.,

Загальна площа АБК (з вбудованим туалетом) - 263,7 кв.м.,

Загальна площа будівлі торгового павільйону - 2273,3 кв.м.,

Площа стоянки - 522,5 кв.с., 50 місць для розміщення автотранспортних засобів,

Площа земельної ділянки торговельного майданчику "Привокзальний ринок" об`єкту "Критий ринок" по вул. Дружби Народів, розташованої між об`єктом "Критий ринок" та виробничо-адміністративною будівлею "Чайка" - 0.5 га.

Згідно з пунктом 1.5. Інвестиційного договору, реалізація інвестиційного договору має здійснюватися відповідно о погодженого сторонами плану-графіку реалізації проекту (додаток 1), що є невід`ємною частиною цього договору, та передбачає виконання інвестором 100 (ста) % обсягів узгоджених сторонами робіт по реконструкції та розбудові об`єкту "Критий ринок" без конкретної суми грошових коштів, які необхідно витратити на кожен окремо взятий захід.

Відповідно до п.п. 1.3, 3.2 Договору ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» має право отримати на праві оренди строком на 15 років земельну ділянку площею 3,1684 га під об`єктом інвестування "Критий ринок", розташовану по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнськ, та земельну ділянку площею 0,5 га, розташовану по вул. Дружби Народів у м. Южноукраїнськ між об`єктом "Критий ринок" та виробничо-адміністративною будівлею "Чайка".

До зобов`язань інвестора за інвестиційним договором віднесено, зокрема, здійснення капітального ремонту інженерних мереж (тепло-, водо-, електропостачання та вентиляції будівлі «Критий ринок»; здійснення капітального ремонту торговельного залу та адміністративних приміщень будівлі "Критого ринку"; відновлення технологічного холодильного обладнання, реконструкція торгових місць та збільшення їх кількості; розбудова ринкової інфраструктури на вільній території об`єкту «Критий ринок» вздовж республіканської автодороги площею в 1,3 га; забезпечення працевлаштування працівників КП «Критий ринок» м. Южноукраїнськ (п.3.1.1 Договору); повне фінансування видатків, пов`язаних з утриманням об`єкта "Критий ринок"; ліквідацію (спільно із замовником) основного середовища розростання стихійної торгівлі поряд з ринком, шляхом облаштування торговельного майданчику "Привокзальний ринок" об`єкту "Критий ринок".

Водночас, згідно з п.3.3.2. Договору, замовник зобов`язаний укласти з інвестором договір оренди земельної ділянки площею 3,1684 га під об`єктом інвестування "Критий ринок", розташованої по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнськ, та земельної ділянки площею 0,5 га, розташованої по вул. Дружби Народів у м. Южноукраїнськ між об`єктом "Критий ринок" та виробничо-адміністративною будівлею "Чайка" на строк 15 років.

Рішенням Южноукраїнської міської ради №734 від 25.05.2017 погоджено укладення радою договору оренди землі з Товариством, на підставі якого 13.06.2017 між міською радою та ТОВ "Гранд Інвест Сервіс" укладено договір оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:004:0009 площею 3,1684 га, розташованої по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську. Відомості про право оренди товариства 13.06.2017 внесено до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за №20926313.

Додатковою угодою від 27.06.2017, що затверджена рішенням міської ради №780 від 13.07.2017, та угодою від 25.04.2018 до Договору внесено зміни в частині визначення переліку робіт, що підлягали виконанню інвестором за умовами договору та збільшено обов`язки замовника за Договором (т.1. а.с.126-129).

Дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Щодо визнання незаконними рішень Южноукраїнської міської ради від 27.04.2017 №650 та від 25.05.2017 №734.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України.

Частина 1 статті 60 Закону України "Про місцеве самоврядування" визначає, що територіальним громадам сіл, селищ, міст, районів у містах належить право комунальної власності зокрема на нерухоме майно, визначене відповідно до закону як об`єкти права комунальної власності.

Відповідно до частини 5 статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування" від імені та в інтересах територіальних громад права суб`єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Приписами статті 28 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать делеговані повноваження сприяння здійсненню інвестиційної діяльності на відповідній території.

Статтею 29 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження з управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності відповідних територіальних громад.

Згідно з пунктом "б" ст. 80 та ч.1 ст. 83 Земельного кодексу України суб`єктами права на землі комунальної власності є територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування. Землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, є комунальною власністю.

Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування (ч.1 ст. 123 Земельного кодексу України).

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, шляхом укладення договору оренди земельної ділянки (ч.1 ст.124 Земельного кодексу України).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом.

Тобто, способом волевиявлення ради, яка діє від імені відповідної територіальної громади з вирішення відповідних питань, є прийняття рішення сесією.

Як зазначалось вище, рішенням Южноукраїнської міської ради 24 сесії VІІ скликання від 27.04.2017 №650 затверджено інвестиційний договір щодо реалізації Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок" від 26.04.2017; рішенням Южноукраїнської міської ради №734 від 25.05.2017, яке було прийнято на 25 сесії VІІ скликання, надано згоду на укладення договору оренди земельної ділянки з кадастровим номером :04:004:0009 з ТОВ "Гранд Інвест Сервіс".

Відповідно до ч. 10 ст. 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування визнаються незаконними в судовому порядку з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України.

Конституційний Суд України в рішенні від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування), зазначив, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб`єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання. У зв`язку з прийняттям цих рішень виникають правовідносини, пов`язані з реалізацією певних суб`єктивних прав та охоронюваних законом інтересів.

Місцевим господарським судом правильно визначено, що співвідношення між нормативними актами та ненормативними визначається, зважаючи на мету їхнього видання: ненормативний акт є актом реалізації норм права, який видається тільки задля розв`язання певної ситуації за індивідуально-визначених обставин та умов, тоді як нормативні акти містять приписи права, що стосуються прав та інтересів невизначеного кола суб`єктів, і яке реалізуються без темпоральних обмежень.

Згідно з приписами частини 1 статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції правильно встановив, що рішення Южноукраїнської міської ради №650 є ненормативним актом органу місцевого самоврядування та може бути визнано незаконним та скасоване в судовому порядку.

Однак, судова колегія звертає увагу на те, що оскаржуване рішення Южноукраїнської міської ради №650 було прийнято останньою на підставі та у відповідності до Положення про здійснення інвестиційної діяльності у місті Южноукраїнську та затвердження складу Конкурсної комісії з проведення інвестиційного конкурсу в місті Южноукраїнську, яке затверджено рішенням Южноукраїнської міської ради Миколаївської області від 23.03.2017 №564, рішенням виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради від 26.04.2017 №109, яким затверджено рішення Конкурсної комісії з проведення інвестиційного конкурсу у місті Южноукраїнську про визначення переможцем конкурсу щодо реалізації Інвестиційного проекту «Реконструкція та розбудова об`єкта «Критий ринок» ТОВ «Гранд Інвест Сервіс», а також, рішення №566 від 23.03.2017 щодо затвердження Інвестиційний проект "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок", згідно з яким визначалась процедура проведення інвестиційного конкурсу у м. Южноукраїнськ стосовно об`єкту інвестування - "Критий ринок".

Вказані рішення не є оспорюваними, доказів скасування останніх у матеріалах справи не міститься, тобто вони є дійсними та чинними.

Орган місцевого самоврядування, виходячи з повноважень закріплених в Законі України "Про місцеве самоврядування в Україні" (зокрема, ч. 2 ст. 2, ст. 4, ст. 10, ст.ст. 25, 26), при прийнятті своїх рішень має право виходити з власного (колективного) уявлення про мету прийняття кожного конкретного рішення, його значення, ризики та користь для громади.

Судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду, що прийняття рішення конкурсною комісією про визначення переможця та прийняття рішення виконавчим комітетом ІОжноукраїиської міської ради про визначення переможця конкурсу ґрунтуються на власній суб`єктивній оцінці якості наданих документів та без законодавчо визначених критеріїв для прийняття того чи іншого рішення, а тому, є їх дискреційними повноваженнями, тобто - можливістю діяти за власним розсудом, в межах закону, можливістю вчинити конкретні дії (або дію) серед інших, кожні з яких окремо є відносно правильними (законними) (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 30.07.2020 у справі №826/10085/16-а, від 13.02.2018 у справі №361/7567/15-а, від 07.03.2018 у справі №569/15527/16-а, від 20.03.2018 у справі №461/2579/17, від 20.03.2018 у справі №820/4554/17, від. 03.04.2018 у справі №569/16681/16-а та від 12.04.2018 у справі №826/8803/15.

Судова колегія критично ставиться до посилання прокурора на порушення законодавства конкурсною комісією, яка проводила вищенаведений інвестиційний конкурс, оскільки пунктами Умовами проведення інвестиційного конкурсу визначено лише узагальнений (абстрактний) характер термінів, вжитих в положеннях. Зокрема, термінам "кваліфікаційні вимоги" та "належне фінансування інвестиційної діяльності" не надається ані змістовного ані кількісного визначення.

Твердження прокурора про невідповідність документів ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» вимогам до учасника інвестиційного конкурсу є суто оціночним з огляду на те, що виходячи з умов Інвестиційного договору, інвестор має право приймати рішення про вкладення власних, позичених та залучених коштів. Тобто, фінансова спроможність виконання Інвестиційного договору не обмежується власними коштами ТОВ «Гранд Інвест Сервіс».

Крім того, Положенням про здійснення інвестиційної діяльності у місті Южноукраїнську, затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради від 23.03.2017 №564 встановлено, що при наявності одного учасника, у разі відповідності його пропозиції кваліфікаційним вимогам, за рішенням конкурсної комісії його може бути визначено переможцем конкурсу.

Отже, доводи прокурора в цілому зводяться до незгоди прокурора з колегіальним рішенням Южноукраїнської міської ради, з наданням власного тлумачення та оцінці конкурсних документів.

Водночас, апелянт не наводить жодних доказів того, що оскаржувані ним рішення прийняті Южноукраїнською міською радою не в спосіб та не в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Таким чином, прокурором не доведено суду невідповідності оскаржуваного рішення Южноукраїнської міської ради від 27.04.2017 №650 вимогам чинного законодавства та наявності обставин, необхідних для визнання останнього незаконним та його скасування.

Щодо рішення Южноукраїнської міської ради №734.

Відповідно до положень статті 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема розпорядження землями територіальних громад.

Згідно п. 34 ч.1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин є виключною компетенцією сільських, селищних, міських рад, які вирішуються виключно на їх пленарних засіданнях.

Надання земельних ділянок державної або комунальної власності у користування здійснюється на підставі рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування (ч.1 ст. 123 Земельного кодексу України).

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, шляхом укладення договору оренди земельної ділянки (ч.1 ст.124 Земельного кодексу України).

Зі змісту ч.1 ст. 134 Земельного кодексу України впливає, що земельні ділянки комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об`єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених ч.2 цієї статті.

Частиною 2 ст.134 цього Кодексу визначено, що не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі, зокрема: розташування на земельних ділянках об`єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб; надання земельної ділянки державної або комунальної власності в користування (оренду) інвестору із значними інвестиціями для реалізації інвестиційного проекту із значними інвестиціями.

У відповідності до ч.1 рішення Южноукраїнської міської ради від 25.05.2017 №734, надано згоду на укладання договору оренди землі ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» під розміщення та обслуговування нежитлової будівлі "Критий ринок" та інші ринкові інфраструктури на вулиці Дружби Народів, 19-Б у місті Южноукраїнську, кадастровий номер земельної ділянки :04:004:0009, терміном на 15 років.

Отже, враховуючи передання пунктом 1.1. Інвестиційного договору об`єкту інвестування, який складається з нерухомого майна, право користування земельною ділянкою переходить до нового користувача, тобто відповідача 1, без проведення аукціону.

Таким чином, Южноукраїнська міська рада, приймаючи рішення від 25.05.2017 №734, діяла в межах компетенції та у відповідності до вимог Земельного кодексу України.

Щодо визнання недійсним Інвестиційного договору від 26.04.2017.

Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України визначаються Законом України «Про інвестиційну діяльність».

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про інвестиційну діяльність» інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об`єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект.

Об`єктами інвестиційної діяльності, згідно зі статтею 4 Закону України «Про інвестиційну діяльність», можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об`єкти власності, а також майнові права.

Частиною 1 ст. 5 Закону України "Про інвестиційну діяльність" передбачено, що суб`єктами (інвесторами і учасниками) інвестиційної діяльності можуть бути громадяни і юридичні особи України та іноземних держав, а також держави.

Згідно з ч.5 ст. 7 Закону України "Про інвестиційну діяльність" інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об`єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

За нормами статті 9 Закону України «Про інвестиційну діяльність» основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб`єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

Укладення договорів, вибір партнерів, визначення зобов`язань, будь-яких інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України, є виключною компетенцією суб`єктів інвестиційної діяльності.

Відповідно до статті 16 Закону України «Про інвестиційну діяльність» Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень здійснюють регулювання інвестиційної діяльності на своїй території, в тому числі шляхом погодження питань про створення виробничих і соціальних об`єктів, використання природних ресурсів суб`єктами інвестиційної діяльності.

З викладеного вбачається, що інвестиційні правовідносини є різновидом господарських правовідносин, які виникають між суб`єктами інвестиційної діяльності (інвесторами та іншими учасниками) щодо підготовки, реалізації інвестицій, відшкодування витрачених коштів та отримання прибутку від такої діяльності.

При цьому основним способом реалізації інвестицій є інвестиційна діяльність, яка полягає у практичних організованих діях відповідних суб`єктів з метою знаходження інвестиційних ресурсів (майнових та інтелектуальних цінностей), виборі об`єктів підприємницької та інших видів діяльності і вкладення в ці об`єкти зазначених ресурсів для отримання прибутку (доходу) або досягнення певного соціального ефекту.

Отже, за своїм змістом інвестиційна діяльність полягає у трансформації цінностей (інвестицій) в об`єкти такої діяльності та наступне одержання доходу за рахунок приросту капітальної вартості вказаних інвестицій або від їх використання.

Приписами статті 215 Цивільного кодексу України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину сторонами вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна зі сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Зміст правочину складають як права та обов`язки, про набуття, зміну, припинення яких домовилися учасники правочину.

Таким чином, вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначити в судовому рішення, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Для визнання оспорюваного Договору недійсним позивач має довести за допомогою належних засобів доказування, що договір суперечить вимогам чинного законодавства щодо його форми, змісту, правоздатності і волевиявленню сторін, на момент укладення договору свідомо існує об`єктивна неможливість настання правового результату.

В спірному Інвестиційному договорі його сторонами були включені положення Інвестиційного проекту «реконструкція та розбудова об`єкту «Критий ринок», затвердженого рішенням Южненької міської ради від 23.03.2017 №566 та переліку об`єктів інвестування, затвердженого відповідним рішенням від 23.03.2017 №565. Крім того, вказаний договір містить положення умов конкурсу, затверджених постійною діючою конкурсною комісією із залучення інвесторів (т.1 а.с. 77-81).

Так, зі Інвестиційний проекту та спірного Договору вбачається, що в якості інвестиційного внеску замовник надає у користування терміном на 15 років нерухоме майно «Критий ринок» та зобов`язується інвестувати грошові кошти в розмірі 3 150 000,00 грн. За це громада міста Южноукраїнська отримує нерухоме майно після реконструкції, новий торговельний майданчик «Привокзальний ринок», новий заїзд на «Критий ринок» з республіканської автодороги, нові місця для паркування транспортних засобів, які залишаться у власності територіальної громади міста Южноукраїнська.

Крім того, громада міста Южноукраїнська отримує близько 100 нових робочих місць (наймані працівники інвестора, працівники задіяні в розбудові ринку та нові торговельні місця).

З іншого боку, інвестор, у разі належного виконання умов Договору, отримує можливість здійснити ринкову забудову вільної території об`єкту «Критий ринок» вздовж республіканської автодороги площею в 1,3 га, з подальшим упорядкуванням права власності на новозбудовані об`єкти та земельних відносин.

Тобто, в результаті реалізації інвестиційних заходів буде досягнуто розвиток ринкової інфраструктури, відновлено об`єкт «Критий ринок», створено нові робочі місця та подолано стихійну торгівлю тощо.

Відтак, сторони за Договором у відповідності до вимог ст. 203 Цивільного кодексу України, уклали правочин спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Отже, укладений між сторонами Інвестиційний договір направлений саме на реалізацію Інвестиційного проекту "Реконструкція та розбудова об`єкту "Критий ринок", а тому, не суперечить нормам чинного законодавства України.

Водночас, як вбачається з доводів прокурора, останній вважає, що Інвестиційний договір має ознаки договору оренди, а назва та предмет договору є формальними. Відтак, за твердженням позивача, Інвестиційний договір є удаваним.

Відповідно до приписів ст. 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Таким чином, удаваний правочин за своєю формою прикриває реальний правочин.

Ознакою удаваного правочину є те, що розбіжність між волею та її зовнішнім виявом стає наслідком навмисних дій його учасників, які мають за мету одержання певної користі для обох учасників.

Для вчинення удаваного правочину необхідна спільна мета двох сторін приховати інший правочин, який бажають вчинити обидві сторони та настання відповідних результатів. Таким чином, обов`язковою ознакою удаваного правочину є фактичне встановлення між сторонами правочину інших правовідносин ніж ті, щодо яких його було оформлено.

За удаваним правочином сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов`язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Судова колегія зауважує, що враховуючи вищенаведені умови Договору, останній несе соціальне навантаження, що не притаманне договорам оренди, а відповідні спільні зобов`язань сторін спірного Інвестиційного договору не є характерними для договорів оренди комунального майна.

Також судова колегія погоджується із зауваженням місцевого господарського суду стосовно того, що умови Інвестиційного договору щодо перерахування коштів, не свідчать про намір у органу місцевого самоврядування отримання прибутку від оренди комунального майна, оскільки у цьому разі таки кошти мали б бути спрямовані саме замовнику. Проте, умовами Договору, встановлено, що щомісячні перерахування ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» здійснює не Южноукраїнській міській раді або Департаменту, а на розрахунковий рахунок КП "Критий ринок м. Южноукраїнська", що в цілому відповідає меті інвестування, оскільки грошові кошти інвестора спрямовуються безпосередньо в цей об`єкт інфраструктури.

Твердження прокурора щодо неналежного виконання інвестором Договору не можуть бути прийняті в якості належних підстав для висновку про удаваність цього правочину, оскільки невиконання договору після його укладення не може бути підставою для визнання його недійсним, в тому числі ці обставини не можуть підтверджувати і відсутність у сторін наміру на укладення інвестиційного договору, оскільки цей факт повинен був мати місце станом на момент укладення договору.

Аналогічна позиція сформована у постанові Верховного Суду від 22.06.2020 року у справі №177/1942/16-ц (провадження № 61-2276св19), згідно з якою «наявність підстав для визнання договору недійсним має встановлюватися судом на момент його укладення. Тобто, недійсність договору має існувати в момент його укладення, а не в результаті невиконання чи неналежного виконання зобов`язань, що виникли на підставі укладеного договору. Невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, що виникли на підставі оспорюваного договору, не є підставою для його визнання недійсним».

Таким чином, підстави вважати Інвестиційний договір удаваним відсутні.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що прокурором не доведено наявність підстав для визнання недійсним Інвестиційного договору.

Вимоги прокурора щодо визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 13.06.2017, укладеного між Южноукраїнською міською радою та ТОВ "Гранд Інвест Сервіс" та зобов`язання ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» повернути у розпорядження територіальної громади в особі Южноукраїнської міської ради відповідного майна (об`єкту комунальної форми власності "Критий ринок", що складається з матеріальних цінностей у кількості 360 одиниць, розташований по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську Миколаївської області та земельної ділянки з кадастровим номером :04:004:0009 площею 3,1684 га, розташовану по вул. Дружби Народів, 19Б, в м. Южноукраїнську Миколаївської області) є похідними від вимог про скасування рішень ради.

Таким чином, місцевий господарський суд цілком правильно визначив, що оскільки позовні вимоги в частині визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 13.06.2017 та повернення майна не мають самостійних підстав та враховуючи, що позовні вимоги в цій частині є похідними від тих, в задоволенні яких господарський суд відмовив, решта вимог прокурора також не підлягає задоволенню.

Щодо витрат на правову допомогу.

Частиною 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Крім того, п. 2 ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України, розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

Згідно з ч. 4 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу, судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов`язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись (ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги. Документами, що посвідчують повноваження адвоката на надання правової допомоги, можуть бути: 1) договір про надання правової допомоги; 2) довіреність; 3) ордер; 4) доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Згідно з ст. 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

За положеннями ч. 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи (ч. 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 8 ст. 129 розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

Отже, необхідною умовою для вирішення питання про розподіл судових витрат на професійну правничу допомогу є наявність доказів, які підтверджують фактичне здійснення таких витрат учасником справи. (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 14.11.2018р. у справі №910/8682/18).

У постанові Верховного Суду від 18.04.2018р. у справі №810/4749/15 висловлено позицію, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов`язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому, такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.

На підтвердження надання правової допомоги суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 24.09.2020р. у справі №520/9408/18.

Колегія суддів зазначає, що ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» до суду першої інстанції надано належні докази в підтвердження його витрат на оплату послуг адвоката, а саме: Договір №К-21/0202-01 про надання правової допомоги від 02.02.2021 (т.4, а.с.64-65), укладений між ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» (Замовник) та Адвокатським об`єднанням «Тимошин та Партнери» (Виконавець); акт №001 від 01.03.2021 про прийняття Замовником наданих послуг Виконавцем за Договором №К-21/0202-01 про надання правової допомоги на суму 10 000,00 грн. (т.4, а.с.66); виписка з рахунку про перерахування 10 000,00 грн. за надання правової допомоги за Договором №К-21/0202-01 (т. 3, а.с.177); платіжні доручення про сплату за надання правової допомоги за договором №к-21/0202-01 від 02.02.2021: №1461 від 06.05.2021 на суму 1500,00 грн., №1439 від 12.04.2021 та №1488 від 04.06.2021 на суму 1500,00 грн.

За умовами п. 1.1, 3.2 Договору про надання правової допомоги від 02.02.2021 №К-21/0202-01 Виконавець зобов`язується надати Замовнику правову інформацію, консультації, роз`яснення з правових питань, у зв`язку із виконанням Замовником Інвестиційного договору від 26.04.2017 та представництво інтересів ТОВ "Гранд Інвест Сервіс» у справі №915/2163/19, а Замовник зобов`язується оплатити такі послуги (п.5.3 Договору).

Згідно з п. 7.1.1. Договору від 02.02.2021 №К-21/0202-01 за надані послуги в суді першої інстанції при розгляді справи №915/2163/19 Замовник сплачує Виконавцеві плату в розмірі:

- вивчення позовної заяви та доданих до неї документів, підготовка відзиву на позовну заяву - 10 000,00 грн.;

- вивчення відповіді на відзив, підготовка заперечень на відповідь на відзив - 5 000,00 грн.;

- участь в судовому засіданні - 1 500,00 грн. за кожне судове засідання.

У матеріалах справи наявний ордер №ВЕ1032597, виданий 26.02.2021 Адвокатським об`єднанням «Тимошин та Партнери» адвокату Тимошину Юрію Володимировичу, на підставі якого останній надає правничу допомогу ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» у Господарському суді Миколаївської області. Право Тимошина Юрія Володимировича на зайняття адвокатською діяльністю підтверджується відповідним свідоцтвом серії МК №000938, виданим 18.11.2015 (т.3 а.с. 179-180).

Участь адвоката Тимошина Юрія Володимировича у судових засіданнях підтверджується протоколами судових засідань від 29.03.2021, від 27.04.2021, від 25.05.2021

Положеннями статті 128 Господарського процесуального кодексу України іншій стороні надано право заперечувати проти заявленого розміру витрат на професійну правничу допомогу та на сторону, яка заявляє про неспівмірність вказаних витрат, покладається обов`язок доведення неспівмірності витрат на оплату послуг адвоката.

Заперечення щодо завищення суми відповідного стягнення позивачем не надано, а відсутність клопотання сторони про зменшення витрат на професійну правову допомогу виключає можливість суду самостійно зменшувати розмір витрат на професійну правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Така правова позиція викладена також в Постанові Верховного Суду від 14.05.2019 року у справі №904/65/18.

З огляду на вищенаведені норми права колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалюючи рішення у даній справі в частині задоволення стягнення витрат на правову допомогу діяв в межах та у спосіб передбачений ст. ст.123, 126, 244 Господарського процесуального кодексу України врахувавши співмірність ціни позову та розміру наданих позивачем адвокатських послуг, з урахуванням розміру задоволених позовних вимог, відсутність клопотання позивача про зменшення суми витрат на правничу допомогу, а отже дійшов правомірного висновку про відшкодування ТОВ «Гранд Інвест Сервіс» витрат на оплату послуг адвоката, та стягнення з прокуратури на користь відповідача-1 витрати за послуги адвоката в розмірі 14 500,00 грн.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом попередньої інстанції було надано скаржникові вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків суду першої інстанції.

Отже, наведені прокурором в апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки вони спростовуються встановленими у справі обставинами, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права.

Таким чином, апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 у справі №915/2163/19 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури - без задоволення.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 08.06.2021 у справі №915/2163/19 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова відповідно до ст. 284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови складено та підписано 25.10.2021.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Діброва Г.І.

Суддя Принцевська Н.М.

Враховуючи припинення відправлення поштової кореспонденції Південно-західним апеляційним господарським судом, надіслати копію цієї постанови від 20.10.2021 у справі №915/2163/19 на електронні адреси, зазначені учасниками справи (згідно з наявної в матеріалах справи інформації).