ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

07.10.2021 Справа № 905/289/21

Господарський суд Донецької області у складі судді Устимової А.М.,

за участю секретаря судового засідання (помічника судді за дорученням) Барбаш Д.К.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби

до відповідача 1: Державного підприємства «Селидіввугілля»

до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО»

про: визнання недійсними рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», оформленого протоколом від 23.10.2020 №292 про визначення переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020

за участю уповноважених представників сторін:

прокурор: Хряк О.О. ( на підставі службового посвідчення №059740 від 08.02.2021);

від позивача: не з`явився;

від відповідача 1: не з`явився;

від відповідача 2: Жукова Л.А., ( на підставі довіреності №17/2 від 17.02.2021)

ВСТАНОВИВ:

Стислий зміст і підстави позовних вимог

09.02.2021, шляхом надіслання поштового відправлення Заступник керівника Донецької обласної прокуратури (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до відповідача 1: Державного підприємства «Селидіввугілля» (далі - ДП «Селидіввугілля») , відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» (далі - ТОВ`ТД`КОНТРАКТ-ЕНЕРГО») про визнання недійсним рішення тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», оформленого протоколом №292 від 23.10.2020 про визначення переможцем торгів ТОВ`ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020, що укладений ДП`Селидіввугілля» та ТОВ`ТД`КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» на виконання робіт з капітального ремонту обладнання на суму 4288667,20грн. (з урахуванням заяви про зміну предмету позову).

В обґрунтування заявлених вимог заступник керівника прокуратури посилається на порушення відповідачем 1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури тендерної закупівлі №UA-2020-09-10-000089-с.

Процедура провадження у справі у господарському суді

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.02.2021 для розгляду даної справи визначена суддя Устимова А.М.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 22.02.2021 позовну заяву залишено без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви

Ухвалою суду від 15.03.2021 у зв`язку з усуненням недоліків позовної заяви прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №905/289/21; справу вирішено розглядати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання у справі призначено на 13.04.2021.

Ухвалою суду від 13.04.2021 відкладено підготовче засідання на 29.04.2021.

Ухвалою суду від 29.04.2021 продовжено строк підготовчого провадження у справі №905/289/21 на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 27.05.2021.

Ухвалою суду від 27.05.2021 відкладено підготовче засідання на 10.06.2021.

Ухвалою суду від 10.06.2021 відкладено підготовче засідання на 24.06.2021.

Ухвалою суду від 24.06.2021 відкладено підготовче засідання на 15.07.2021.

Ухвалою суду від 15.07.2021 відкладено підготовче засідання на 13.08.2021.

Ухвалою суду від 13.08.2021 прийнято заяву прокурора про зміну предмету позову.

Ухвалою суду від 26.08.2021 відкладено підготовче засідання на 07.09.2021 року о 10:15 год.

Ухвалою від 07.09.2021 судом у задоволенні клопотання ДП «Селидіввугілля» від 19.04.2021 б/н про зупинення провадження про справі №905/289/21 до набрання законної сили рішення по справі №200/202/21-а відмовлено, закрито підготовче провадження у справі №905/289/21 та призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 30.09.2021.

Ухвалою від 30.09.2021 оголошено перерву в судовому засіданні до 07.10.2021 року о 15:00 год.

Розпорядженням керівництва Господарського суду Донецької області №33-р від 30.09.2021, у зв`язку з недостатніми бюджетними призначеннями на 2021 рік та відсутністю знаків поштової оплати, з метою раціонального і цільового використання наявних Господарському суді Донецької області канцелярських товарів, зупинено з 01.10.2021 прийняття працівниками відділу документального забезпечення та контролю (канцелярія) документів для відправлення за межі суду; рекомендовано суддям та працівникам апарату суду використовувати альтернативні способи повідомлення сторін та учасників справи.

У зв`язку з чим, суд здійснював повідомлення учасників справи про рух справи шляхом надання телефонограм, направлення судових рішень суду на адреси електронної пошти, які вказані учасниками справи у заявах по суті та містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

Представники позивача, відповідача 1 у судове засідання 07.10.2021 не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином шляхом направлення копії ухвали суду від 30.09.2021 на офіційні адреси електронної пошти, інформація щодо яких міститься в матеріалах справи (витяг з журналу обліку вихідної електронної пошти №04-19/4717/1 від 01.10.2021), та здійсненням телефонограм.

Згідно приписів ч.1 ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Судом встановлена відсутність підстав для застосування ч.2 ст.202 Господарського процесуального кодексу України, що передбачає вичерпний перелік випадків, за наслідками настання яких суд повинен відкласти розгляд справи по суті.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; (ч.3 ст.202 цього Кодексу).

Приймаючи до уваги, що справа розглядається за правилами загального позовного провадження з повідомленням сторін про його хід, без виклику уповноважених представників сторін у судове засідання, неявка останніх не перешкоджає розгляду справи по суті за наявними в ній матеріалами, оскільки їх цілком достатньо для правильної юридичної кваліфікації спірних правовідносин.

У судових засіданнях 30.09.2021, 07.10.2021 в межах вступного слова прокурор підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі з урахуванням заяви про зміну предмету позову, просив їх задовольнити, представник відповідача-2 заперечив проти їх задоволення внаслідок їх безпідставності, вважає, що прокурор не довів які саме інтереси держави порушуються укладанням договору, що оспорюється, та не довів порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури тендерної закупівлі №UA-2020-09-10-000089-с, підстав для визнання договору недійсним. У судовому засіданні 07.10.2021 представником ТОВ`ТД`КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» повідомлено суд, що роботи за договором в повному обсязі є роботами підвищеної небезпеки, як наслідок, весь обсяг їх виконання покладено на Субпідрядника, в підтвердження чого надав суду для огляду довідку підприємства,в якій останнє констатує цей факт, вказує, що станом на дату розгляду справи Субпідрядником виконано роботи за серпень 2021, для огляду на дав акти виконаних робіт за договором з Субпідрядником. Судом досліджені докази у справі, проведено судові дебати, під час яких учасниками справі підтверджені позиції,викладені в рамках вступного слова.

Ухвалення рішення суду відбулось у нарадчій кімнаті у порядку ст.ст.219-220 Господарського процесуального кодексу України.

Позиція учасників процесу

Прокурор, аргументуючи вимоги позовної заяви, вказує на те, що уповноваженим органом, в даному випадку Східним офісом Держаудитслужби, неналежним чином здійснюється захист порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку, що є підставою для звернення Заступника керівника Донецької обласної прокуратури з даним позовом до суду.

Прокурор вважає, що рішення тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», оформлене протоколом №292 від 23.10.2020 про визначення ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» переможцем закупівлі, як результат проведеної з порушеннями процедури відкритих торгів, та договір на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020 не відповідають Закону України «Про публічні закупівлі».

Зокрема, у Додатку 1.1 до тендерної документації ДП «Селидіввугілля» передбачило долучення учасником планової калькуляції витрат на ремонт обладнання. Замовник прямо визнав важливість та обов`язковість даного документа у тендерній документації, який є фактичним підтвердженням об`єктивності тендерної пропозиції і захищає підприємство від можливого невиконання договірних зобов`язань з боку підрядника.

Між тим у тендерній пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», яка подавалась первісно, планова калькуляція витрат на ремонт обладнання була відсутня, що є порушенням вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим на підставі абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача 1. Натомість, тендерний комітет ДП «Селидіввугілля» під час розгляду пропозицій надав даному учаснику змогу долучити відсутній документ, оприлюднивши вимогу про усунення невідповідностей в порядку статті 29 Закону.

На думку прокурора, такі дії тендерного комітету не відповідають положенням статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки планова калькуляція не є документом, який підтверджує відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям або права підпису тендерної пропозиції. Норма статті 29 цього Закону дає можливість усунення невідповідностей в уже наданих документах, а не додатково долучати відсутні, обов`язковість надання яких визначена Замовником у тендерній документації, порушені вимоги до форми повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.

Окрім того, у наданій ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» довідці про залучення Субвиконавця до виконання робіт відсутня інформації про вартість та обсяг робіт, які будуть виконані Субвиконавцем, та з наданих відомостей неможливо встановити який саме досвід виконання робіт наявний у Командитного товариства «Сенсор-універсал» та чи є він аналогічним до робіт, що планується виконувати у спірній закупівлі, обов`язковість якої передбачена пунктом 4.2 Додатку 2 до тендерної документації ДП «Селидіввугілля».

У зв`язку з виявленими порушеннями законодавства у сфері публічних закупівель, які не могли бути усунені, на переконання Прокурора, тендерний комітет ДП «Селидіввугілля» на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» повинен був відмінити такі торги.

Зважаючи на те, що тендерним комітетом ДП «Селидіввугілля» не була відхилена пропозиція учасника, яка повинна бути відхилена, то рішення тендерного комітету, оформлене протоколом від 23.10.2020 №292 про визначення переможцем торгів ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» і укладений договір від 03.11.2020 як такі, що суперечать вимогам закону, підлягають визнанню недійсними на підставі частини першої статті 215 ЦК України.

Крім того, обґрунтовуючи свою позицію щодо незаконності дій тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», прокурор у позовній заяві стверджував, що тендерним комітетом не приймалось відповідне рішення за результатами розгляду й оцінки тендерної документації ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та визначення переможця торгів за результатами процедури закупівлі. На думку прокурора, про це свідчить відсутність такого рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», на порталі публічних закупівель «ProZorro». У разі його прийняття рішення підлягало публікації відповідно до пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі». У подальшому, у заяві про зміну предмету позову від 21.07.2021, яка прийнята судом до розгляду ухвалою від 13.08.2021, внаслідок отримання інформації щодо існування рішення тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», оформлене протоколом №292 від 23.10.2020 про визначення ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» з тих же підстав прокурор просив визнати недійсним вказане рішення.

Також, прокурор просив суд відшкодувати за рахунок відповідачів понесені при зверненні з позовом до суду витрати зі сплати судового збору в розмірі 4540,00грн.

Підставність заявлених вимог прокурор нормативно обґрунтовує посиланням на ст.1311 Конституції України, ст. ст. 203,215 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 129,162,164,173 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), ст.ст. 8, 10, 22, 31-33,41 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. 23 Закону України «Про прокуратуру».

На підтвердження вказаних обставин позивач надав до суду належним чином засвідчені копії: плану закупівель ДП «Селидіввугілля», оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір, договору №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020 (оригінали розміщений в ProZorro https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2020-09-10-000059-b); довідки про залучення субвиконавця №09/10/20-Т09, планової калькуляції, дозволів Держпраці Командитному товариству «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ», запиту прокуратури області, листа Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області № 04-05-25-17-03/7069 від 31.12.2020, повідомлення про представництво інтересів Східному офісу Держаудитслужби, списку сгрупованих відправлень від 27.01.2021, витягів з Єдиного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ДП «Селидіввугілля», ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», Східного офісу Державної аудиторської служби України, наказу про призначення заступника керівника Донецької обласної прокуратури, а також роздруківки з сайту РгоZогrо ходу проведення процедури закупівлі із висновком Управління за результатом процедури моніторингу закупівлі та відповідь Замовника на цей висновок, документація конкурсних торгів та звіт про проведену процедуру відкритих торгів, що роздруковані з веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

Східний офіс Держаудитслужби України у ході розгляду справи свою правову позицію щодо заявлених вимог не висловив. Зокрема, 10.09.2021 електронною поштою до суду від останнього надійшли пояснення по справі з додатками, не скріплені кваліфікованим електронним підписом. Як наслідок суд, з посиланням на приписи ч.3 ст.91 Господарського процесуального кодексу України, ст. 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», вказав, що за відсутності скріплення даного документу кваліфікованим електронним цифровим підписом ідентифікувати підписанта неможливо, тому документ не прийнято судом до розгляду.

У відзиві на позовну заяву від 26.04.2021 та відзиві на позовну заяву з урахуванням заяви про зміну предмету позову від 28.08.2021 ДП «Селидіввугілля», не погоджуючись з вимогами Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України просить відмовити у задоволенні позовних вимог повністю, зазначило, що за умовами ч.12 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» складання протоколу розгляду тендерних пропозицій здійснюється лише у випадку проведення замовником конкурентної процедури закупівлі, яка оприлюднюється відповідно до ч.3 ст.10 Закону, тобто такої закупівлі, очікувана вартість якої еквівалентна для товарів і послуг - 133 тис.євро, для робіт - 5150 тис. євро. Очікувана вартість публічної закупівлі за предметом ЄЗС ДК 021:2015:50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID:UA-2020-09-10-000089-с, складає 4300000,00грн, що менше, аніж встановлений вище розмір, тому відповідач 1 не зобов`язаний був під час розгляду тендерних пропозицій учасників зазначеної закупівлі складати та оприлюднювати в електронній системі закупівель протокол розгляду тендерної пропозиції, оприлюдненню підлягає повідомлення про намір укласти договір не закупівлю. Визначення ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» переможцем вказаної закупівлі здійснювалось колегіальним рішенням всього складу тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», а не одноособово як про це зазначає прокурор. Повідомлення підписується головою тендерного комітету на підставі рішення комітету про визначення учасника переможцем процедури закупівлі, а потім документ оприлюднюється в строки передбачені п.8 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідачем 1 зроблено й було під час проведення зазначеної закупівлі.

ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» у встановленому порядку надано до тендерної документації довідку №09/10/20-Т09 від 09.10.2020 про залучення Командитне товариство «Сенсор-універсал» в якості Субвиконавця для виконання робіт, що виступають предметом закупівлі, зміст якої повністю відповідає вимогам пп. 4.2 п.4 додатку 2 тендерної документації, та дозвіл Держпраці, виданий на імя суб`єкта господарювання, що має статус Субвиконавця по закупівлі.

Відповідач 1 вважає, що наявність планової калькуляції витрат на ремонт обладнання не відноситься до вимог встановлених до учасника відповідно до ч.3 ст. 22 Закону «Про публічні закупівлі», як наслідок, у відповідача 1 не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції на підставі ч.2 п.1. ч.1 ст.31 вказаного Закону.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31.05.2021 у справі №200/202/21-а за позовом ДП «Селидіввугілля» визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15.12.2020, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної ДП «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «ProZorro». Факт звернення з позовом спростовує твердження прокурора, що відповідач 1 фактично визнав встановлені у висновку порушення.

В якості правової підстави поданих заперечень відповідач 1 визначає приписи ст.ст.203,215 ЦК України, ст.ст. 53,161,165,178 ГПК України, ст. ст 10,26,29,31,33 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач 1 надав суду оригінал протоколу засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля» про визначення переможцем торгів №292 від 23.10.2020 та його належним чином засвідчену копію.

Правова позиція ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» щодо безпідставності заявлених позовних вимог та недоведеності їх належними доказами у справі, викладена у відзиві на позовну заяву №03-04/21/1 від 03.04.2021. Зокрема, з приводу права прокурора звертатись до суду з відповідним позовом відповідач 2 зазначає, що порушення або загрози порушення інтересів держави оспорюваним договором не доведено, оскільки прокурор не обґрунтував відповідно до закону та належно не підтвердив наявність підстав для захисту економічних інтересів держави, завдання шкоди державному бюджету внаслідок укладання договору. Посилання прокурора на відсутність у Східного офісу Держаудитслужби права на подання позову про визнання недійсними рішень і договорів, укладених за результатами проведення публічної закупівлі, є безпідставним, оскільки позивач уповноважений державою здійснювати відповідні функції щодо самостійного звернення з позовом до суду у спірних правовідносинах згідно Положення про Східний офіс Держаудитслужби. За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки», оголошеної в електронній системі закупівель «Prozorro» ДП «Селидоввугілля», управлінням Східного офісу Держаудитслужби складено відповідний висновок, який містить припис щодо усунення відповідачем 1 допущених порушень. Доказів, що Східний офіс Держаудитслужби при цьому допустив бездіяльність та самоусунувся від виконання покладених на нього обов`язків, прокурор не надав. Інтереси держави, як випливає з практики Верховного Суду, повинні насамперед компетентні органи, а не прокурор.

Щодо відповідності тендерної документації ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» умовам тендерної документації та відсутності у замовника закупівлі правових підстав для відхилення тендерної пропозиції переможця згідно ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» останній зазначає, що відповідачем 2 з дотриманням строку подання тендерної пропозиції встановленого замовником та порядку через Електронну систему закупівель було подано тендерну пропозицію та документи щодо відповідності встановленим замовником у тендерній документації кваліфікаційним критеріям та після відкриття тендерних пропозицій на вимогу замовника про усунення невідповідностей до тендерної пропозиції відповідача 1 стосовно відсутності планової калькуляції на ремонт обладнання зазначена калькуляція була завантажена відповідачем 2 до електронної системи закупівель 20.10.2020.

На підтвердження доводів, викладених у запереченнях, відповідач 2 надав суду належним чином засвідчені копії: документів, поданих ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» у складі тендерної пропозиції у процедурі закупівлі, планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, договору на виконання капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020, свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, договору про надання правової допомоги, довіреності.

В якості правової підстави поданих заперечень відповідач 2 вказує ст.1311 Конституції України, ст.ст. 41,45, 53,73,76,77, 161,165,178 ГПК України, ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.23 Закону України «Про прокуратуру».

У відповіді на відзив ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» прокурор вказує, що Держаудитслужба згідно п.10 ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» має право безпосередньо звертатись до суду в інтересах держави з питань порушень, які стосуються збереження і використання активів та не має повноважень на оскарження у судовому порядку результатів проведених процедур закупівель. Прокурор вказує, що вимогу щодо усунення порушень, встановлених Держаудитслужбою у відповідному висновку, відповідач 1 не виконав, тому з огляду на вказані обмеження повноважень відповідного державного органу, інтереси держави, які насамперед полягають у можливому неефективному використанні бюджетних коштів, має захищати прокурор.

У запереченнях на відповідь на відзив прокурора відповідач 2 окрім наведеного вище, зазначив, що договір на виконання капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020, який позивач просить визнати недійсним, виконується сторонами, що підтверджується первинними документами, копія яких додані ним до матеріалів справи.

На підтвердження своїх заперечень у подальшому відповідач 2 також надав суду належним чином засвідчені копії висновку про результати моніторингу закупівлі, позовної заяви ДП «Селидоввугілля», рішення Донецького окружного адміністративного суду від 31.05.2021 у справі №200/202/21-а.

Виклад обставин справи, встановлених судом

10.09.2020 на веб-порталі «Prozorro» опубліковано форму річного плану закупівель на 2020 рік №UA-P-2020-09-09-008761-b, якою передбачено закупівлю ДП «Селидіввугілля» як Замовником послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЦ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, з очікуваною вартістю 4300000грн (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-10-000089-c).

В оголошенні про проведення відкритих торгів закупівлі №UA- 2020-09-10-000089-с, яке оприлюднене 10.09.2020, Замовник визначив: вид предмета закупівлі: послуги; узагальнена назва предмету закупівлі: послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЦ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД); умови оплати - після оплата 100%, період 180 календарних днів, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 4300000грн; джерело фінансування закупівлі - власний бюджет (кошти від господарської діяльності підприємства).

Рішенням тендерного комітету Замовника №273 від 23.09.2020 затверджено тендерну документацію, в якій, визначено кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» для учасників закупівлі та визначено способи документального підтвердження відповідності учасників установленим критеріям та іншим вимогам.

Зокрема, у Додатку № 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» зазначено, що учасник закупівлі під час подання тендерної пропозиції повинен обов`язково надати планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання; у Додатку 2 до Тендерної документації вказано, що для підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору учасники мають надати довідку (складену в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (п. 3.1), копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку); у п. 4 Додатку 2 містяться вимоги щодо надання документів на підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації, зокрема зазначений дозвіл або Висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органу на виконання робіт.

Кінцевий строк подання тендерних пропозицій встановлено до 12.10.2020 о 8-00 год.

ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» 09.10.2020, тобто, з дотриманням зазначеного строку, через Електронну систему закупівель подано тендерну пропозицію та документи щодо відповідності встановленим Замовником у Тендерній документації кваліфікаційним критеріям.

В матеріалах справи міститься форма тендерної пропозиції на участь у відкритих торгах ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», до якої в якості додатку долучена довідка про залучення Субвиконавця з визначенням його найменування - Командитне товариство «Сенсор-Універсал», місцезнаходження, видів робіт, які передбачається виконувати - роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДЦ 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, вказано, що наявний досвід виконання аналогічного виду робіт, вартість робіт, що будуть виконуватись Субвиконавцем визначена у обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО». Також на підтвердження права останнього на виконання робіт з підвищеної небезпеки та застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки надано дозволи Головного управління Держпраці у Донецькій області №№0030.20.14 -0033.20.14, №0614.19.14.

Також надано довідку про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору та копії документів на підтвердження зазначеного у довідці: договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання № 8/236-2018 від 21.12.2018, специфікації № 1 до останнього, акту приймання-передачі виконаних робіт від 27.12.2018.

Одночасно, в доданих до тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» документах була відсутня планова калькуляція на ремонт обладнання.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у процедурі закупівлі подано 2 тендерні пропозиції, а саме: 1) Товариство з обмеженою відповідальністю «СТЕМ» () з остаточною ціновою пропозицією 4245600грн; 2) ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» () з остаточною ціновою пропозицією 4288667,20грн. За наслідком розкриття тендерних пропозицій Замовником складено та розміщено відповідний протокол.

13.10.2020 сформовано протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-09-10-000089-c.

Замовником розміщено вимогу до ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про усунення невідповідностей до 21.10.2020, яка виявилась у відсутності планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

20.10.2020р. в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» розміщено планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

Згідно з рішенням тендерного комітету Замовника, оформленим протоколом №292 від 23.10.2020, за результатами електронного аукціону по відкритим торгам по предмету закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД) - ЄЗС ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» у системі «Prozorro», переможцем визначено учасника ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та встановлено, що тендерна пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими ст.16 Закону, вимогам ст.17 Закону та умовам тендерної документації, підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно ст.31 Закону не виявлено. У протоколі наявне посилання на факт відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЕМ» за протоколом №287 від 19.10.2020.

У вказаному протоколі тендерною комісією Замовника вирішено оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (через електронний майданчик «Е-тендер») повідомлення про намір укласти договір з учасником-переможцем ТОВ «Контракт-енерго», протягом одного дня з дня прийняття рішення.

23.10.2020 на веб-порталі «Prozorro» Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» як переможцем за результатами проведеного електронного аукціону.

03.11.2020 між ДП «Селидіввугілля» (Замовник) та ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» (Виконавець) укладений договір № ТЗ/61-2020 на виконання робіт з капітального ремонту обладнання, згідно п.1.1 якого Виконавець зобов`язується на свій ризик виконати роботи з капітального ремонту обладнання за завданням Замовника за кодом ЄЗС ДК 021:20-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки», а останній зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи. Перелік обладнання, яке передається для виконання робіт з капітального ремонту: стійки секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000 - 110шт за одиницю 28044,00грн, домкрати консольні механізованого кріплення 2КДД -160шт за одиницю 7523,92грн.

Додатком до договору є Планова калькуляція витрат на ремонт обладнання, підписано сторонами договору.

Сторони розпочали виконання договору, що підтверджується накладними на передачу обладнання на капітальний ремонт №803, 805, 810, 814, 815, 821, 822, 825, відповідними актами про здавання в капітальний ремонт, довідками про гарантію відповідального зберігання, товарно-транспортними накладними, а також актами надання послуг №187 від 15.03.2021, №343 від 29.03.2021, актами здачі-приймання обладнання з ремонту тощо.

У судовому засіданні 07.10.2021 представником ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» повідомлено суд, що роботи за договором в повному обсязі є роботами підвищеної небезпеки, весь обсяг їх виконання покладено на Субпідрядника, в підтвердження чого надав суду для огляду довідку підприємства, в якій останнє констатує цей факт, вказує, що станом на дату розгляду справи Субпідрядником виконано роботи за серпень 2021, для огляду на дав акти виконаних робіт за договором з Субпідрядником.

24.11.2020 в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі опублікована інформація про початок проведення з 24.11.2020 року управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на підставі наказу начальника управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області «Про початок моніторингу закупівель» №55 від 23.11.2020 та п.10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 №3, моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2020-09-10-000089-c «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки».

15.12.2020 у електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-09-10-000089-c, у констатуючій частині якого за результатами аналізу питання щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» встановлено її невідповідність умовам тендерної документації Замовника, а саме:

- не підтверджено кваліфікаційний критерій щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору внаслідок надання не в повному обсязі копії договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання від 21.12.2018 № 8/236-2018, який зазначено в довідці про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору від 09.10.2020 № 09/10/20-Т08, внаслідок відсутності в складі тендерної пропозиції учасника копії затвердженої кошторисної документації робіт (калькуляції), яка згідно із п. 1.1 вищевказаного договору є невід`ємною частиною цього договору, що не відповідає умовам пп. 3.2 п. 3 Додатку 2 до тендерної документації Замовника;

- не відповідність іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання в складі тендерної пропозиції планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, обов`язкове надання якої передбачено Додатком 1.1 до форми «Тендерна пропозиція» тендерної документації Замовника.

Зазначено, що опублікування Замовником у жовтні 2020 року вимоги про усунення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» щодо відсутньої планової калькуляції, не передбачено пунктами 1-2 ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому тендерна пропозиція підлягала відхиленню згідно п.п. 1-2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Зроблено висновок про наявність порушень законодавства:

- за результатами аналізу питання відповідності відображеної інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів вимогам Закону встановлено порушення вимог ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі».

- за результатами моніторингу встановлено порушення ч. 16 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником розміщено повідомлення з вимогою про усунення не передбачених Законом невідповідностей в електронній системі закупівель.

- за результатами моніторингу встановлено порушення пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», в результаті чого Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО».

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст.ст. 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом вжиття заходів недопущення їх в подальшому, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

22.12.2020 тендерним комітетом ДП «Селидіввугілля» за результатами проведеного моніторингу публічної закупівлі прийнято рішення, оформлене протоколом № 353, про схвалення та впровадження в подальшій роботі запропонованих заходів щодо усунення виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а також не допущення таких порушень у подальшому, яке опубліковано на сайті на сайті «Рrozorro».

23.12.2020 ДП «Селидіввугілля» опублікувало повідомлення про намір оскаржити Висновок про результати моніторингу закупівлі в судовому порядку.

30.12.2020 ДП «Селидіввугілля» звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з позовом про визнання протиправним та скасування вказаного висновку про результати моніторингу оспорюваної закупівлі.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 31.05.2021 по справі №200/202/21-а позовні вимоги ДП «Селидіввугілля», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі - задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 15 грудня 2020 року, складений за результатами моніторингу UA-М-2020-11-24-000011 процедури закупівлі ДК 021:2015-50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капіталізованого ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID: UA-2020-09-10-000089-с, оголошеної ДП «Селидіввугілля» в електронній системі закупівель «Prozorro».

Станом на 07.10.2021 вказане рішення суду переглядається в апеляційному порядку.

22.12.2020 Донецькою обласною прокуратурою направлено начальнику управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області лист №15/2-217вих-20 з метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді та просило повідомити чи оскаржені висновки моніторингу процедури закупівлі та чи не буде Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області звертатися до суду з позовом про визнання недійсним рішень тендерного комітету та укладених договорів (якщо ні, повідомити з яких причин).

Листом №04-05-25-17-03/7069 від 31.12.2020 Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області у відповідь на лист №15/2-217вих-20 від 22.12.2020 констатувало, що в інформаційній системі закупівель за вказаною процедурою закупівлі наявна інформація щодо усунення виявлених порушень та одночасно зазначено про намір оскарження в суді вказаного висновку. Управлінням також вказано, що на час розгляду листа документи або інша інформація від Замовника на адресу Управління не надходила, інші заходи державного фінансового контролю по вказаним закупівлям, Управлінням не здійснювалися, правові підстави щодо звернення Управління до суду відсутні з огляду на приписи п.10. ст.10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

27.01.2021 шляхом направлення поштового відправлення Донецька обласна прокуратура звернулась до начальника Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області із повідомленням №15/2-33вих-21 від 26.01.2021 про представництво інтересів держави у порядку ч.4 ст.32 Закону України «Про прокуратуру».

Факт направлення повідомлення підтверджується списком згрупованих поштових відправлень№2022 від 27.01.2021.

Докази на підтвердження наявності відповіді на повідомлення матеріали справи не містять.

Правова оцінка аргументів учасників справи та мотиви рішення суду

Перевіривши доводи, викладені в позовній заяві, та подані заперечення, дослідивши надані прокурором та сторонами в порядку статті 74 Господарського процесуального кодексу України письмові докази в їх сукупності та взаємозв`язку, господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову, зважаючи на таке.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

Статтею 15 ЦК України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що у випадку, коли держава вступає у цивільні (господарські) правовідносини, вона має цивільну правоздатність нарівні з іншими їх учасниками. Держава набуває і здійснює цивільні права й обов`язки через відповідні органи, які діють у межах їхньої компетенції. Отже, поведінка органів, через які діє держава, розглядається як поведінка держави у відповідних, зокрема у господарських, правовідносинах. Тому у відносинах, в які вступає держава, органи, через які вона діє, не мають власних прав і обов`язків, а наділені повноваженнями (компетенцією) представляти державу у відповідних правовідносинах.

У судовому процесі, зокрема в господарському, держава бере участь у справі як сторона через відповідний її орган, наділений повноваженнями у спірних правовідносинах. Тобто, під час розгляду справи у суді фактичною стороною у спорі є держава, навіть якщо позивач визначив стороною у справі певний орган.

Подібний за змістом висновок викладений у постановах Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 зі справи №587/430/16-ц та від 27.02.2019 зі справи №761/3884/18.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Тобто, імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Тобто, положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України «Про прокуратуру».

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті (абзаци 1 і 2 частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци 1-3 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру»).

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. (ст.53 ГПК України).

Аналіз змісту частин 3-5 статті 53 ГПК України і частини 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Водночас, тлумачення пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України з урахуванням практики Європейського суду з прав людини свідчить, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. При цьому, розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Нездійснення захисту» має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Разом з тим прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №806/1000/17 та від 20.09.2018 у справі №924/1237/17).

Оскільки повноваження органів влади, зокрема і щодо здійснення захисту законних інтересів держави, є законодавчо визначеними, тому суд згідно з принципом jura novit curia («суд знає закони») під час розгляду справи має самостійно перевірити доводи сторін щодо наявності чи відсутності повноважень органів влади здійснювати у спосіб, який обрав прокурор, захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведену правову позицію викладено у пункті 50 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 587/430/16-ц).

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, вжиття прокурором всіх передбачених чинним законодавством заходів, які передують зверненню прокурора до суду для здійснення представництва інтересів держави, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

Суд зобов`язаний дослідити: чи знав відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами 3 та 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру», яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до положень статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України недотримання такої процедури унеможливлює розгляд заявленого прокурором позову по суті. У той же час відповідний уповноважений орган, виконуючи свої функції, не позбавлений можливості самостійно звернутися до суду з позовом з метою захисту інтересів держави.

При цьому, саме лише посилання у позовній заяві прокурора на те, що орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження із захисту державних інтересів, без доведення цього відповідними доказами, не є достатнім для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом абзацу 2 частини 4 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.08.2019 у справі № 910/6144/18, від 06.08.2019 у справі № 912/2529/18).

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу. Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Як вбачається з матеріалів справи, звертаючись з даним позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Східного офісу Держаудитслужби, прокурор зазначив, що останній є органом, уповноваженим державною на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Донецької області, проте останнім за результатом моніторингу процедури спірної закупівлі не вжито заходів щодо усунення виявлених порушень.

Згідно ст.1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Положеннями частини першої статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що регулювання та реалізацію державної політики у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом, здійснює уповноважений орган.

Державний фінансовий контроль за використанням бюджетних коштів відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 здійснює Держаудитслужба та утворені нею міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Органи Держаудитслужби України здійснюють державний фінансовий контроль за відповідністю взятих бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів відповідним бюджетним асигнуванням (ст.8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).

Постановою Кабінету Міністрів України «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» №266 від 06.04.2016 затверджено перелік міжрегіональних територіальних органів Держаудитслужби України, серед яких на території Донецької області повноваження Держаудитслужби виконує Східний офіс Держаудитслужби.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Східний офіс Держаудитслужби є органом державної влади, юридичною особою.

Наказом Держаудитслужби України №23 від 02.06.2017 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, в якому визначено, що останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях.

Повноваження Східного офісу Держаудитслужби кореспондуються із повноваженнями, що визначені у Положенні про Державну аудиторську службу України.

Згідно з вимогами пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: 9) вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20 пункту 6 Положення).

Таким чином, Східний офіс Держаудитслужби є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Донецької області.

У даній справі порушення законодавства при проведенні тендеру з публічних закупівель та укладення договору за його результатами виявлені з ініціативи Східного офісу Держаудитслужби при проведенні моніторингу, що зафіксовано у висновку від 15.12.2020.

Відтак, Східному офісу Держаудитслужби як територіальному органу державного фінансового контролю було достовірно відомо про допущені ДП «Селидіввугілля» порушення законодавства у сфері публічних закупівель при проведенні процедури закупівлі та укладення договору про закупівлю.

На підтвердження обставин бездіяльності Східного офісу Держаудитслужби прокурором надано відповідь Управління Східного офісу Держаудитслужби у Донецькій області №04-05-25-17-03/7069 від 31.12.2020 на лист прокурора №15/2-217вих-20 від 22.12.2020, в якому визначено факт наявності порушення та дії відповідача 1 з цього приводу, зазначено, що правові підстави щодо звернення Управління до суду відсутні з огляду на приписи п.10. ст.10 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає, що прокурор фактично надав можливість компетентному органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, а листом №04-05-25-17-03/7069 від 31.12.2020 Східний офіс Держаудитслужби підтвердив свою бездіяльність та відсутність у подальшому наміру самостійного звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави.

У подальшому, прокурор звернувся до начальника Східного Офісу Держаудитслужби України із повідомленням №15/2-33вих-21 від 26.01.2021 про представництво інтересів держави у порядку ч.4 ст.32 Закону України «Про прокуратуру».

За відсутності відповіді у розумний строк, з огляду на наявність попередньої переписки з цього приводу, прокурор звернувся до суду з позовними вимогами.

Предметом позову, з яким прокурор звернувся до суду, є оспорювання правомірності рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», оформленого протоколом від 23.10.2020 №292 про визначення переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020, що фактично зачіпає майнові інтереси переможця тендеру.

Між тим, підпунктом 20 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України передбачено за Держаудитслужбою тільки право порушувати перед відповідними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства. У повноваження органу державного фінансового контролю самостійне звернення до суду на захист інтересів держави з позовом про визнання недійсним договору, укладеного за результатами тендеру, за цим Положенням не входить.

Зважаючи на викладене, суд, оцінивши представлені докази в їх сукупності та взаємозв`язку, проаналізувавши наведені правові норми, дійшов висновку про підтвердження правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді в особі компетентного органу за здійснення такого захисту в спірних правовідносинах, прокурор виконав свою субсидіарну роль, замінивши в судовому провадженні відповідний державний орган, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними.

Враховуючи викладене, суд відхиляє посилання відповідача 2 на відсутність у даному випадку підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави, в особі Східного офісу Держаудитслужби.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулюються нормами Закону України «Про публічні закупівлі», в редакції, чинній на час спірних правовідносин. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» публічна закупівля - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Частиною першою статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (стаття 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону.

Приписами статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критерії: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (уразі застосування переговорної процедури закупівлі).

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 частини першої Закону).

Стаття ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

При цьому, законом встановлено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України »Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно п.30 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. ( ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі» ).

Відповідно до ч.ч.1-4 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини). Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити потужності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців. Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

Натомість, у відповідності до частини третьої статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону).

Водночас відповідно до частини четвертої статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З огляду на викладене суд вважає, що інформація, яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, повинна відповідати наступним критеріям: її наявність повинна бути передбачена законодавством; її надання не повинно обмежувати конкуренцію та призводити до дискримінації учасників.

Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються Замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» та з дотриманням законодавства в цілому.

Суд вказує, що Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачено переліку документів, які може вимагати замовник для підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію. Замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Відповідні кваліфікаційні критерії до учасників згідно приписів статті 16 Закону визначені у п.5 Розділу ІІІ тендерної документації, а інформація про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційний критеріям та іншим вимогам визначені в Додатку 2 та 3 тендерної документації.

Тендерний комітет ДП «Селидіввугілля» затвердив тендерну документацію, де Додатком 2 визначено перелік документів, що вимагаються для підтверджень кваліфікаційний критеріям та іншим вимог, необхідних для акцепту тендерної пропозиції та укладання договору про закупівлю: 1) Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій - довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідних для виконання договору; 2) Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід - довідка (складена в довільній формі), про наявність кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання договору; 3)Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору - довідка (складена в довільній формі) про наявність в учасника досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору ; копію 1-го договору зі специфікаціями, а також копії підтверджуючих документів (акти приймання-передачі або видаткові накладні по договору, на який є посилання в довідці п. 3.1 цього додатку); 4) Відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації - дозвіл або висновок експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органу на виконання робіт підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт обладнання, що виступає предметом закупівлі, дійсний на момент розкриття пропозиції; у разі якщо учасник не передбачає залучення субвиконавця до виконання робіт, то він повинен це підтвердити довідкою в довільній формі. У разі, якщо учасник планує залучити субвиконавця до виконання робіт, то він повинен надати довідку, у якій зазначити: - його найменування, місцезнаходження; - види робіт, які передбачається виконати; - досвід виконання аналогічного виду робіт; - вартість робіт, що будуть виконуватися субвиконавцем в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції учасника.

Відповідно до п. 7 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування, код ЄДРПОУ та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Як виходить з тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», останнім завантажено в програму електронної системи закупівель, у тому числі, файли - 14. Довідка про залучення Субвиконавця.pdf, в якому містилась довідка вих.№09/10/20-Т09 від 09.10.2020 про залучення Командитного товариства «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ», адреса: 85202, Донецька обл., м. Торецьк, Новий, 7 в якості субвиконавця для виконання робіт в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції види робіт, які передбачається виконувати, а саме, роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, вказано, що досвід виконання аналогічного виду робіт - наявний, вартість робіт, що будуть виконуватися Субвиконавцем відповідно в обсязі не менше 20 відсотків від вартості тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-Енерго».

Також надано в файлі 13.Дозвіл або Висновок експертизи Дергірпромнагляду України (Держпраці).pdf, в якому містились дозволи Головного управління Держпраці у Донецькій області №№0030.20.14 -0033.20.14, №0614.19.14 на підтвердження права Командитного товариства «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ» на виконання робіт з підвищеної небезпеки та застосування машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.

Як наслідок, за висновком суду, відповідач 2 повідомив Замовника про залучення субвиконавця до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Прокурор у позові вказує, що у довідці фактично відсутня інформації про вартість та обсяг робіт, які будуть виконані Субвиконавцем, та з наданих відомостей неможливо встановити який саме досвід виконання робіт наявний у Командитного товариства «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ» та чи є він аналогічним до робіт, що планується виконувати у спірній закупівлі, однак, Замовник виходячи з змісту довідки щодо вказаних пунктів, які містили певну інформацію з цього приводу, вважав її достатньою, при цьому, прямо у переліку відповідних документів для підтвердження кваліфікаційних критеріїв не зазначена форма надання такої інформації, яка буде вважатись достатньою.

Посилання прокурора на прийняття тендерної пропозиції за відсутності у тендерній пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» Дозвілу або Висновку експертизи Держгірпромнагляду України (Держпраці) або іншого уповноваженого органа на виконання робіт підвищеної небезпеки, у тому числі ремонт обладнання, що виступає предметом закупівлі, дійсний на момент розкриття пропозиції, що був би виданий безпосередньо на ім`я ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» як юридичної особи, що подає пропозицію, як на порушення відповідачем 1 вимог Закону України «Про публічні закупівлі» під час проведення процедури тендерної закупівлі №UA-2020-09-10-000089-с, судом не приймається.

У судовому засіданні 07.10.2021 представником ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» повідомлено суд, що роботи за договором в повному обсязі є роботами підвищеної небезпеки, як наслідок, весь обсяг їх виконання покладено на Субпідрядника, в підтвердження чого надав суду для огляду довідку підприємства,в якій останнє констатує цей факт.

Відповідні дозволи, що підтверджують право Командитного товариства «СЕНСОР-УНІВЕРСАЛ» як Субвиконавця виконувати роботи підвищеної небезпеки, були додані до тендерної пропозиції у встановленому порядку.

Суд вбачає, що надання Замовнику закупівлі вказаних дозволів Головного управління Держпраці у Донецькій області, виданих на ім`я суб`єкта господарювання, що має статус Субвиконавця та є підприємством, яке фактично буде безпосереднім виконавцем робіт з ремонту гірничошахтного обладнання не суперечить вимогам тендерної документації.

Крім того, суд вбачає, що у висновку за результатами мониторінгу процедури закупівлі Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області, як спеціальний державний орган до повноважень якого віднесено встановлення фактів порушення під час проведення процедури публічної закупівлі, не вбачало в діях відповідача1 порушень, на які посилається прокурор в частині оцінки змісту довідки про залучення Субвиконавця та надання відповідного дозволу на проведення робіт підвищеної небезпеки, що свідчить про правомірність дій відповідача1.

Розглядаючи доводи прокурора в частині того, що у первинно у тендерній пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» планова калькуляція витрат на ремонт обладнання була відсутня, що є порушенням вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим на підставі абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 цього Закону Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача 2, натомість, надав учаснику змогу долучити відсутній документ, оприлюднивши вимогу про усунення невідповідностей в порядку статті 29 Закону, що суперечить вимогам закону, суд виходить з наступного.

У додатку 1.1 до тендерної документації замовника «Форма «Тендерна пропозиція» міститься застереження, що обов`язково додається Планова калькуляція витрат на ремонт обладнання.

Факт того, що первісно тендерна пропозиція відповідача 2, яка була завантажена до даних електронної системи закупівель «Prozorro», не містила планової калькуляції витрат учасниками справи не оспорюється.

При цьому, п. 16 cт.29 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах:

1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону;

2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію:

1) перелік виявлених невідповідностей;

2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності;

3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Як встановлено судом, Замовником розміщено вимогу до ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про усунення невідповідностей до 21.10.2020, яка виявилась у відсутності планової калькуляції витрат на ремонт обладнання.

20.10.2020р. в електронній системі закупівель «Prozorro» на сторінці закупівлі ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» розміщено планову калькуляцію витрат на ремонт обладнання.

Ствердження прокурора, що первісно планова калькуляція витрат на ремонт обладнання взагалі як документ не подавалась, що унеможливлює її надання у порядку п. 16 cт.29 Закону, оскільки право на застосування такої норми передбачено виключно у разі, якщо мала місце невідповідність в інформації та/або документах, що вже подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, суд не вважає обґрунтованим, оскільки планова калькуляція не є документом, що підтверджує відповідність учасника процедурі закупівлі кваліфікаційним критеріям визначеним тендерною документацією Замовника (Додаток 2), по суті стосувалась виключно форми тендерної пропозиції (Додаток1.1).

Зокрема, якщо виходити з формулювання Додатку 1.1. до тендерної документації, яка відносить наявність планової калькуляції витрат на ремонт обладнання саме до форми тендерної пропозиції, мала місце необхідність уточнення форми тендерної пропозиції, яка вже була подана.

Планова калькуляція складається з метою обчислення в грошовому вираженні собівартості одиниці окремих видів виробленої підприємством продукції (робіт, послуг) у розрізі статей витрат та визначає середню собівартість продукції або виконаних робіт.

Дослідивши вказаний документ, який наданий відповідачем 2 внаслідок усунення невідповідностей, суд вбачає, що за своїм змістом він містить перелік накладних витрат та прибутку у відсотках, найменування статей витрат та суму на одиницю, що свідчить про її віднесення до документів, які стосуються формування ціни робіт. Тобто, цей документ фактично конкретизує порядок формування ціни робіт на підприємстві, що вже була визначена Учасником в тендерній пропозиції, та фактично є внутрішнім документом підприємства, на підставі якого ця ціна й розраховувалась.

Прокурор у позовній заяві та при розгляді справи не зазначив норму законодавства, яка передбачає обов`язкову необхідність наявності планової калькуляції витрат на ремонт обладнання, виходячи зі специфіки предмета закупівлі: послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки за кодом СЗС ДК 021:2015 - 50530000-9.

Відсутнє таке посилання й у змісті тендерної документації Замовника.

Проаналізувавши наведене вище, суд дійшов висновку про відсутність у діях відповідача 1 порушень приписів п. 16 cт.29 Закону України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:1) учасник процедури закупівлі:не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 ст. 17 цього Закону;не відповідає встановленим абз. 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з ч. 15 ст. 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в ч. 14 ст. 29 цього Закону;визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог ч. 2 ст. 28 цього Закону; Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель2) тендерна пропозиція учасника:не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;є такою, строк дії якої закінчився.

Планова калькуляція витрат на ремонт обладнання вочевидь не визначена Замовником в якості документів, які надають Учасники для підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» та перелік яких наведено у Додатку 2 тендерної документації, що підтверджується й прокурором за текстом позовної заяви.

Як наслідок, суд вказує, що у прокурор не довів належними доказами у справі, що відповідач 1 повинен був відхилити тендерну пропозицію відповідача 2 на підставі абзацу 1 пункту 1 частини першої статті 31 Закону, яка передбачає саме не підтвердження встановлених кваліфікаційних критеріїв.

Суд також вбачає, що відсутні підстави вважати, що тендерна пропозиція учасника не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, оскільки не є складовою предмету закупівлі.

Виходячи з викладеного, суд дійшов висновку, що у Замовника внаслідок дотримання відповідачем 2 строку та порядку надання тендерної пропозицію та документів щодо відповідності встановленим Замовником у тендерній документації кваліфікаційним критеріям, своєчасним виправленням виявлених Замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідностей шляхом надання планової калькуляції, відсутні правові підстави для не відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО».

Щодо порушення процедурного порядку проведення відкритих торгів обґрунтовуючи свою позицію щодо незаконності дій тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», прокурор у позовній заяві стверджував, що тендерним комітетом не приймалось рішення за результатами розгляду й оцінки тендерної документації ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та визначення переможця торгів за результатами процедури закупівлі. На думку прокурора, про це свідчить відсутність такого рішення, оформленого протоколом засідання тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», на порталі публічних закупівель «ProZorro». У разі його прийняття рішення підлягало публікації відповідно до пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

У подальшому, у заяві про зміну предмету позову від 21.07.2021, яка прийнята судом до розгляду ухвалою від 13.08.2021, внаслідок отримання інформації щодо існування рішення тендерного комітету ДП «Селидіввугілля», оформленого протоколом №292 від 23.10.2020 про визначення ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» з тих же підстав прокурор просив визнати недійсним вказане рішення.

Згідно ч.ч.1,3 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій. Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

13.10.2020 завантажено до даних електронної системи закупівель «Prozorro» протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2020-09-10-000089-c.

Згідно ч. 1 ст.29 вказаного Закону оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. (ч.5 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення (ч.10 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (ч.11 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі»).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (ч.15 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції на час спірних правовідносин).

У п.4 Розділу Х Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що до 1 січня 2022 року: 1) замовник може утворювати тендерний комітет (комітети) для організації та проведення процедур закупівель. Замовник має право визначити уповноважену особу (осіб) та тендерний комітет (комітети), за умови що кожен із них буде відповідальним за організацію та проведення конкретних процедур закупівель. Для цілей цього Закону тендерний комітет - це службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом. Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об`єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет у разі створення затверджуються рішенням замовника. До складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п`ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. Тендерний комітет планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель, здійснює вибір процедури закупівлі, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом, забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до цього Закону, здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

При цьому, встановлено, що рішення тендерного комітету оформлюється протоколом із зазначенням дати прийняття рішення. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні. У разі відмови члена тендерного комітету підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

У подальшому, за наслідками розгляду тендерних пропозицій,що були подані, тендерним комітетом Замовника прийнято рішення, яке оформлено протоколом переможця відкритих торгів №292 від 23.10.2020.

У вказаному рішенні за результатами електронного аукціону по відкритим торгам по предмету закупівлі послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки (роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД) - ЄЗС ДК 021:20-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки у системі «Prozorro», переможцем визначено ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» та встановлено, що тендерна пропозиція останнього відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленими ст.16 Закону, вимогам ст.17 Закону та умовам тендерної документації, підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно ст.31 Закону не виявлено.

В тексті вказаного протоколу зазначено, що в результаті відхилення пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «СТЕМ» відповідно до протоколу тендерного комітету №287 від 19.10.2020 наступною як найбільш економічно вигідною системою «Prozorro» визнано тендерну пропозицію ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО».

Існування вказаного протоколу прокурором не оспорюється.

За правилами частини першої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: 7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження; 8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної процедури.

Повідомлення про намір укласти договір сформовано електронної системи закупівель «Prozorro» та направлено переможцю 23.10.2020 о 14:40.

Відповідно до частини дванадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.

Правовий аналіз наведених норм Закону дає підстави для висновку про те, що протокол розгляду тендерних пропозицій складається і оприлюднюється через авторизовані електронні майданчики при проведенні конкурентної процедури закупівель.

Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додаткового оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5 150 тисячам євро (абзац 1 частина 3 статті 10 Закону).

Очікувана вартість публічної закупівлі за предметом ЄЗС ДК 021:2015 - 50530000-9 «Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки» роботи з капітального ремонту стійок секцій механізованого кріплення 2КДД 26.01.000, роботи з капітального ремонту домкратів консольних механізованого кріплення 2КДД, ID:UA-2020-09-10-000089-с складає 4300000,00грн, тому застосовувалась процедура закупівлі у вигляді відкритих торгів.

Господарський суд зазначає, що оприлюднення на електронному майданчику рішення тендерного комітету про визначення переможця за результатами процедури закупівлі відкритих торгів, як окремого документу, положеннями статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», яка регламентує оприлюднення інформації про закупівлю, не передбачене.

Прокурор помилково ототожнює поняття «протокол розгляду тендерних пропозицій» та «протокол визначення переможця торгів».

Крім того, суд вбачає, що у висновку за результатами мониторінгу процедури закупівлі Управління Східного Офісу Держаудитслужби в Донецькій області, що діє як спеціальний державний орган до повноважень якого віднесено встановлення фактів порушення під час проведення процедури публічної закупівлі, не вбачається будь-яких порушень процедури оприлюднення документів, прийнятих в процесі проведення відкритих торгів, у електронної системи закупівель «Prozorro».

Таким чином, Замовник, за наслідками перевірки тендерної пропозиції ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», обрав її як найвигіднішу для провадження своєї господарської діяльності на власний ризик з метою отримання прибутку, факти, на які посилався прокурор у позовній заяві щодо порушень, які начебто мали місце в процесі проведення торгів, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом.

Правовим наслідком проведення процедури закупівлі є укладання між Замовником та переможцем - ТОВ «ТД «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020, який прокурор також просив визнати недійсним.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Цивільного кодексу України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Суд наголошує, що правочином є правомірна, тобто не заборонена законом, вольова дія суб`єкта цивільних правовідносин, що спрямована на встановлення, зміну чи припинення цивільних прав та обов`язків. Правомірність є конститутивною ознакою правочину як юридичного факту. Цивільні правочини, які порушують публічний порядок, є нікчемними.

Статтею 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

За приписами ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У даному випадку договір №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020 є оспорюваним.

Відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: (1) пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; (2) наявність підстав для оспорення правочину; (3) встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.

Звертаючись з позовом про визнання недійсним правочину, прокурор згідно з вимогами статей 13, 74 Господарського процесуального кодексу України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення. Без доведення обставин недодержання сторонами в момент вчинення оспорюваного правочину конкретних вимог законодавства у суду відсутні підстави для задоволення відповідного позову.

Аналіз статті 13, 15, 16, 203, 215 ЦК України дозволяє зробити висновок, що недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим.

У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 05.09.2019 у справі 638/2304/17 висловлено наступний правовий висновок: «Недійсність договору як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим. Завданням цивільного судочинства є саме ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Такий захист можливий за умови, що права, свободи чи інтереси власне порушені, а учасники цивільного обороту використовують цивільне судочинство для такого захисту. Приватно-правовий інструментарій (зокрема, ініціювання спору про недійсність договору не для захисту цивільних прав та інтересів) не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для невиконання публічних обов`язків, звільнення майна з під арешту в публічних відносинах або створення преюдиційного рішення суду для публічних відносин».

Відповідно до ст.19 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству. Незаконне втручання та перешкоджання господарській діяльності суб`єктів господарювання з боку органів державної влади, їх посадових осіб забороняється.

Дослідивши визначені прокурором підстави для визнання договору недійсним в контексті встановлених судом фактичних обставин справи щодо відсутності з боку відповідача 1 порушень Закону України «Про публічні закупівлі», суд вважає, що позовні вимоги в цій частині також є недоведеними належними доказами у справі.

Крім того, не доведено, яким чином оспорюваний договір наслідком свого укладання має порушення інтересів держави реально або потенційно, відсутні докази на підтвердження порушення прав іншого учасника при проведенні процедури закупівлі, не доведено невиконання господарсько-правових зобов`язань виконавцем, що спричинили та/або могли б спричинити негативні будь-які наслідки, у тому числі, й для держави, не вказано, яким чином прийняття рішення щодо визнання оспорюваного договору недійсним призведе до відновлення порушеного права чи інтересу та відносно якої особи таке відновлення буде мати місце.

Суд приймає до уваги, що договір сторонами виконується, на підтвердження чого надані належні докази, а саме, накладні на передачу обладнання на капітальний ремонт, відповідні акти про здавання в капітальний ремонт, довідки про гарантію відповідального зберігання, товарно-транспортні накладні, а також акти надання послуг, акти здачі-приймання обладнання з ремонту тощо.

З огляду на наведене, суд відмовляє у задоволенні позовних вимог Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до відповідача 1: Державного підприємства «Селидіввугілля», до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про визнання недійсними рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», оформленого протоколом від 23.10.2020 №292 про визначення переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «Контракт-Енерго», договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020 за недоведеністю.

Розподіл судових витрат

Статтею 123 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на наведені приписи ст. 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні позовних вимог витрати по оплаті судового збору покладаються на прокурора.

Керуючись ст.ст. 12, 13, 42, 46, 73, 74, 76, 79, 86, 91, 123, 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позовних вимог Заступника керівника Донецької обласної прокуратури в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби до відповідача 1: Державного підприємства «Селидіввугілля», до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО» про визнання недійсними рішення тендерного комітету Державного підприємства «Селидіввугілля», оформленого протоколом від 23.10.2020 №292 про визначення переможцем торгів ТОВ «Торговий дім «Контракт-Енерго», договору на виконання робіт з капітального ремонту обладнання №ТЗ/61-2020 від 03.11.2020 - відмовити.

Рішення прийняте у нарадчій кімнаті, його вступну та резолютивну частини проголошено у судовому засіданні 07.10.2021 року.

Повний текст рішення складено та підписано 18.10.2021.

Рішення господарського суду може бути оскаржене до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно із ст.241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя А.М. Устимова