ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

20 жовтня 2021 року Справа № 916/3625/16
м.Одеса

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів О.Ю. Аленіна, К.В. Богатиря

(склад судової колегії змінений відповідно до розпоряджень керівника апарату суду щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судової справи №1 від 12.01.2021р., №145 від 17.06.2021р., протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.01.2021р. та від 17.06.2021р.)

секретар судового засідання Мамчич Р.В.

за участю представників учасників справи:

від ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» - Григоренко Ю.С. - за ордером; Немерцалова С.В. - за ордером;

від ОСОБА_1 - ОСОБА_1; Друганова В.А. - за ордером;

від ОСОБА_2 - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду питання про призначення у справі додаткової судової економічної експертизи

при розгляді апеляційної скарги Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ»

на рішення господарського суду Одеської області від 06 травня 2020 року

у справі №916/3625/16

за позовом ОСОБА_1

до Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2

про стягнення 3430369грн., з яких 1840000грн. - борг, 165600грн.- 3% річних, 870915грн. -пеня та 553854грн.- інфляційні втрати

встановив:

28.12.2016р. ОСОБА_1 (надалі - позивач, ОСОБА_1 ) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» (надалі -відповідач, ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», Товариство, Ломбард), в якому просила суд:

- зобов`язати відповідача здійснити передбачені законодавством дії з державної реєстрації змін в установчих документах ПТ «ЛОМБАРД ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» у зв`язку із виходом зі складу його учасників ФОП ОСОБА_1;

- стягнути з відповідача вартість внеску ФОП ОСОБА_1.відповідно до балансу складеного на день виходу, частини прибутку пропорційно частці у складеному капіталі на користь ОСОБА_1 .

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона та ФОП ОСОБА_2 є засновниками відповідача, її частка у статутному капіталі становить 40% (4600000грн.). 12.07.2016р. вона подала до Ломбарду заяву про вихід зі складу учасників товариства та виплати її внеску відповідно до балансу, складеного на день виходу. Листом від 30.09.2016р. директор відповідача повідомив позивача, що нею фактично було сплачено 5,9067% та зазначено про наявність спору між позивачем та її чоловіком щодо сумісної власності подружжя, а відтак виплата прибутку товариства та внеску можлива лише після завершення судового спору між позивачем та її чоловіком. Станом на 28.12.2016р. відповідачем не вчинено дій у зв`язку із поданням позивачем заяви про вихід із Товариства (що є порушенням прав позивачки), що і зумовило звернення ОСОБА_1 до суду із позовом.

З посиланням на норми ст.16, ч.1 ст.130 ЦК України, п.«в» ч.1 ст.10, ст.ст.7,4, 71 ЗУ «Про господарські товариства», ч.3 ст.4 ЗУ «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», роз`яснення, які містять ц п.28 постанови Пленуму Верховного суду України №13 від 24.10.2008р. «Про практику розгляду судами корпоративних спорів» позивач просила задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.12.2016р. порушено провадження у справі №916/3625/16, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, ОСОБА_2 .

13.01.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позов, в якому просив відмовити у задоволенні позову та зазначив, що:

- позовну заяву подано особою, яка не має на це повноважень;

- позивач жодного разу не подавала до Товариства нотаріально посвідченої заяви про вихід із Товариства, отже нею не було додержано процедуру виходу з товариства;

- відповідач не має права здійснити дії з державної реєстрації, оскільки відсутнє рішення загальних зборів учасників відповідача про вихід зі складу учасників ОСОБА_1 ;

- вимоги щодо виплати прибутку не можуть бути виконані відповідачем, оскільки вони є похідними від рішень вищого органу управління - рішення загальних зборів про розподіл прибутку;

- оскільки немає нотаріально посвідченої заяви неможливо визначити дату виходу ОСОБА_1 з Товариства та провести розрахунки щодо сплати прибутку.

18.01.2017р. відповідач подав суду першої інстанції заяву про зупинення провадження у справі до остаточного вирішення справи №522/11313/16, що розглядається Приморським районним судом м.Одеси.

20.02.2017р. до господарського суду Одеської області з Відділу держреєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Управління держреєстрації Юридичного департаменту Одеської міської ради на виконання ухвали суду від 29.12.216р. надійшла копія реєстраційної справи Товариства.

27.02.2017р. позивачка подала суду письмові пояснення, в яких, зокрема, зазначила, що справжність підпису на заяві про вихід з товариства підлягає нотаріальному посвідченню з 06.10.2016р. (ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення державної реєстрації прав на нерухоме майно та захисту права власності»), а заява до відповідача була нею надіслана 12.07.2016р.

14.03.2017р. ОСОБА_2 подав місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просив відмовити у задоволенні позову та, зокрема, зазначив, що позивачем не повністю було сплачено свій внесок до складеного капіталу Товариства, станом на 16.08.2016р. позивачем було сплачено 271710грн., що складає 5,9067% у складеному капіталі Товариства.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 14.03.2017р. призначено у справі економічну експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз

Ухвала суду від 14.03.2017р. про призначення у справі експертизи експертною установою повернуто без виконання у зв`язку з несплатою в установлений термін рахунку за проведення експертизи (ст.15 ЗУ «Про судову експертизу», пу.1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень від 08.10.98р.

20.07.2018р. відповідач подав суду клопотання про закриття провадження у справі та про припинення провадження в частині позовних вимог, клопотання про закриття провадження було також подане 15.08.2018р.

19.12.2019р. представник відповідача подав місцевому господарському суду письмові пояснення, в яких, зокрема, наголосив на сплаті позивачем лише 5,9047% складеного капіталу Товариства.

19.12.2019р. позивач подала суду:

- відповідь на відзив, в якому зазначила, що відповідач не надав жодних доказів на підтвердження несплати позивачем свого внеску до статутного капіталу Товариства;

- уточнену позовну заяву, в якій просила стягнути з відповідача вартість внеску ФОП ОСОБА_1 відповідно до балансу складеного на день виходу, а саме - 1840000грн., частини прибутку пропорційній частці у складеному капіталі на користь позивача.

10.01.2020р. відповідач подав суду відповідь на відзив, в якому просив залишити уточнену позовну заяву без розгляду у зв`язку із несплатою судового збору, та зокрема зазначив, що позивач має право на повернення вартості свого внеску лише у фактично оплаченому розмірі - 271710грн.

13.01.2020р. позивач подала суду уточнену позовну заяву, в якій просила суд стягнути з відповідача вартість внеску у статутний капітал Товариства - 1840000грн. з урахуванням 3% річних в сумі 165600грн., інфляційних витрат в розмірі 553854грн. та пені в сумі 870915грн. (разом 3430369грн.) та витрати по сплаті судового збору 51455,53грн. покласти на відповідача.

В уточненій позовній заяві зазначено, що 26 грудня 2016 року господарським судом Одеської області у справі № 916/2672/16 за позовом ФОП ОСОБА_2 до ПТ «Ломбард «Преміум» Велічко Олександр Вікторович та компанія» про визнання недійсним рішення загальних зборів учасників Товариства, оформленого протоколом загальних зборів учасників №40 від 18.01.2013р. та про скасування державної реєстрації змін до установчих документів Товариства, проведеної 23.01.2013р. державним реєстратором виконавчого комітету Одеської міської ради за №138169, винесено рішення, яким в задоволенні позову відмовлено повністю. Відповідне рішення постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 року залишено без змін. На думку позивача в судовому порядку підтверджено факт, що рішення зборів учасників товариства було законним, а відтак ФОП ОСОБА_2 має частку - 2760000грн, що складає 60%, а ФОП ОСОБА_1 - 1840000грн., що складає 40% складеного капіталу. НА підставі ст.625 ЦК України позивачем на кошти 1840000грн. нараховані 3% річних, інфляційні та пеня у зазначених в уточненій позовній заяві сумах, які підлягають стягненню з відповідача у судовому порядку.

03.02.2020р. відповідач подав місцевому господарському суду відповідь на уточнену позовну заяву, в якому просив задовольнити позов частково - в межах виплати позивачем внесених коштів до статутного капіталу відповідача - 271710грн.

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.05.2020р. (головуючий суддя С.В. Літвінов, судді Л.В. Лічман, Д.О. Бездоля) задоволено позов частково - стягнуто з Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» на користь Леонтьєвої Н.В. вартість внеску у розмірі 1840000грн., 3% річних у розмірі 124308,05грн., інфляційні втрати у розмірі 327605,65грн. та витрати по сплаті судового збору у розмірі 34378,71грн.; в іншій частині позовних вимог відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано посиланням на норми ст.ст. 16, 130(ч.1), 509, 525, 526, 625, 540, 551(ч.2),611 ЦК України, ст.1, 4, 6, 7, 66, 67,10, 71 «Про господарські товариства», ч.2 ст.218, ч.1 ст.230 ГК України та вмотивовано наступним:

- згідно нової редакції засновницького договору Товариства, затвердженого загальними зборами учасників договору ПТ «Ломбард «Преміум» Велічко Олександр Вікторович та компанія» від 18.01.2013р. (протокол №40), учасниками товариства є: ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_1. Відповідно до п.4.10 Засновницького договору Учасники Товариства створюють складений капітал у розмірі 4600000грн. Сума вкладів і розмір часток Учасників у складеному капіталі Товариства розподіляються наступним чином: ФОП ОСОБА_2 -- вартість вкладу - 2760000грн. - розмір частки 60% складеного капіталу, ФОП ОСОБА_1 - вартість вкладу - 1840000грн. - розмір частки 40% складеного капіталу;

- 12.07.2016р. позивачем було подано до відповідача заяву про вихід зі складу товариства та виплати її внеску відповідно до балансу, складеного на день виходу, з урахуванням ринкової вартості активів товариства (заява отримано відповідачем 13.07.2016р, про що свідчить накладна з відміткою на ній про отримання);

- моментом виходу позивача зі складу учасників Товариства є 13.10.2016р. з урахуванням спливу трьох місяців від дати отримання заяви про вихід (13.07.2016р.) відповідно до п. в) ч.1 ст. 10 ЗУ «Про господарські товариства», п. 3. ч.1 ст. 116, ч.1 ст. 126 ЦК України;

- враховуючи, що позивач вийшов зі складу учасників Товариства 13.07.2016р., у відповідача виник обов`язок щодо виплати позивачу вартості його внеску відповідно до балансу, складеного на день виходу;

- з урахуванням положень чинного законодавства, виплата можлива лише після повного внесення всіма учасниками товариства своїх вкладів;

- 18.01.2013р. між учасниками був вчинений правочин за яким позивачу було передано частину частки іншого учасника, яку він набув не від товариства, відповідно відповідачем не доведено, що позивач має невиконаний обов`язок по внесенню частки саме Товариству. В той же час, відносини за правочином між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не є спірними у даній справи;

- в матеріалах справи (т.2 а/с 68) наявні Баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2016р. з якого вбачається що в графі "Неоплачений капітал" (код 1425) стоїть прочерк (-), що свідчить, про повне сформування статутного капіталу товариства та відсутність будь яких невнесених внесків учасниками товариства, якими на той час були ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1;

- враховуючи, що позивач до моменту виходу зі складу учасників Товариства була власником внеску товариства в розмірі 40 % складеного капітулу в сумі 1840000 грн., після виходу з Товариства вона має право на одержання вартості такого внеску, в зв`язку з чим позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню;

- в частині 3% річних та інфляційних втрат - за розрахунком суду за допомогою системи «Ліга Закон», за період з 14.10.2017р. (наступний день після спливу трьох місяців після подачі заяви про вихід) по 13.01.2020р. судом встановлено, що загальний розмір інфляційних нарахувань становить 327605,65грн. та 3% річних становить 124308,05грн., які підлягають задоволенню;

- в частині стягнення пені - з огляду на той факт, що ані умовами Засновницького договору, ані положеннями чинного законодавства не передбачено нарахування пені на невиплачений внесок у зв`язку із виходом учасника з товариства, позовні вимоги в частині стягнення пені задоволенню не підлягають.

Також суд в оскаржуваному рішенні не погодився з твердженнями відповідача щодо сплати позивачем лише 271710грн., оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та обставинами, встановленими судом. Відповідач вказував що рішення суду по справі №916/2672/16, на яке як на преюдицію посилається позивач, не є таким, оскільки судом взагалі не досліджувалися та встановлювалися обставини внесення чи не внесення ФОП ОСОБА_1 грошових коштів до статутного капіталу Товариства. Суд погодився з відповідними посиланнями відповідача, оскільки дійсно як вбачається з тексту рішень суду першої та апеляційної інстанції питання внесення чи невнесення ФОП ОСОБА_1 статутного капіталу судами не досліджувались.

09.06.2020р. до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Повного товариства «ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» на рішення від 06.05.2020р., в якій скаржник просить суд скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в межах виплати ОСОБА_1 внесених коштів до статутного капіталу Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" у розмірі 271710грн.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив наступне:

- суд невірно застосував положення ст.71 ЗУ «Про господарські товариства» та судової практики щодо застосування зазначених положень. Суд не звернув увагу на те, що у разі виходу учасника, який не повністю сплатив свій внесок до статутного капіталу товариства, він має право вимагати повернення лише фактично сплаченого внеску;

- судом не взято до уваги та не надано оцінки висновку експертизи, яка була долучена до матеріалів справи, та суд відійшов від правової позиції Верховного суду щодо необхідності експертного висновку у подібній категорії спорів без зазначення підстав такого відходження;

- судом задоволено вимоги позивачки щодо сплати 3% річних у розмірі 124308,05 грн., інфляційні витрати у розмірі 327605,65грн. не дивлячись на те, що вони не підлягали стягненню;

- справа не відносяться до юрисдикції господарських судів, оскільки фізична особа без статусу підприємця не може бути учасником Повного товариства згідно вимог закону. Відповідно до положень ліцензійних умов провадження діяльності ломбардів, якими передбачені саме ці вимоги для ломбардів як фінансових установ, адже Повне товариство Ломбард преміум є саме фінансовою установою. З огляду на вищевказане, право бути учасником Повного товариства має лише ФОП ОСОБА_1, а не громадянка. Станом на 28.12.2016р. (момент подання позову), ФОП ОСОБА_1 - припинено, про що свідчить інформаційна довідка з Державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань;

- зважаючи на те, що засновником Товариства була саме ФОП ОСОБА_1 а не фізична особа ОСОБА_1, а також на те, що суб`єкт господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 на момент подання позову припинено а позов було подано не від засновника (учасника) Повного товариства, а від фізичної особи - провадження у справі мало бути закрито у відповідності до п.1 ч. 1 ст. 231 ГПК України;

- суд не взяв до уваги недоведеність внесення позивачкою 1840000грн.- згідно з даними виписок із банківських рахунків та бухгалтерськими даними щодо надходжень грошових коштів до каси Товариства, що підтверджується інформацією журналу проводок ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» за 01.01.2010 по 31.12.2012р. ОСОБА_1 внесла до складеного капіталу Товариства 200000грн. + 59840грн.+ 6870грн, що разом складає 266710грн. Крім того, у 2010 році ФОП ОСОБА_1 придбала у колишніх засновників 2 частки в розмірі 2% від складеного капіталу вартістю 5000грн. Отже, всього ОСОБА_1 має сплачені частки в розмірі 5000грн., придбаних у колишніх засновників, та сплачені нею частки в розмірі 266710 грн., а всього на суму 271710грн. При цьому, її неоплачена частка становить 1568290 грн.;

- єдиний доказ, який Позивачка наводить на підтвердження внесення нею частки у розмірі - 1840000грн. - це рішення господарського суду Одеської області №916/2672/16 за позовом ФОП «ОСОБА_2» до ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД -Преміум» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», Юридичного департаменту Одеської міської ради в особі управління державної реєстрації, третя особа на стороні Відповідача - ОСОБА_1, залишене в силі постановою Одеського апеляційного господарського суду від 22.02.2017р. При цьому зазначене рішення не має жодного відношення до справи №916/3625/16;

- у рішенні міститься два твердження про вихід позивача з Товариства 13.10.2016р. та 13.07.2016р. - обидва твердження суду є хибними - суд не звернув увагу на те, що позивачку було виключено зі складу учасників Товариства на засіданні загальних зборів учасників, яке оформлене протоколом № 44 від 06.02.2017р.;

- суд не прийняв до уваги висновок експерта через те, що «питання, які були поставлені Відповідачем на розгляд експерту, є відмінними з тими, які були поставлені судом під час призначення судової експертизи», хоча фактично відмінність поставлених питань суто граматична, а зміст їх тотожній).

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду, зокрема:

- від 10.06.2020р. витребувано від господарського суду Одеської області матеріали справи №916/3625/16; відкладено вирішення питання щодо апеляційної скарги відовідача на рішення господарського суду Одеської області від 06.05.2020р. у справі №916/3625/16 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області;

- від 16.06.2020р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» на рішення господарського суду Одеської області від 06.05.2020р. у справі №916/3625/16; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, будь-яких клопотань з процесуальних питань днів з дня вручення даної ухвали, але не пізніше 10 днів з дня закінчення карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України до 22.06.2020р.

24.07.2020р. ОСОБА_1 подала суду відзив на апеляційну скаргу, в кому просила залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення та зазначила, що:

- фізична особа-підприємець - це фізична особа, яка виконавши вимоги чинного законодавства щодо державної реєстрації, отримала статус, який надає їй право на здійснення підприємницької діяльності. Отже правовий статус підприємця для фізичної особи - це виключно реалізація додаткових прав та обов`язків, які покладаються цим статусом. Саме тому є прямий зв`язок між фізичною особою-підприємцем та фізичною особою. Крім того, відповідне провадження було відкрите судом, жодних процесуальних дій від Відповідача щодо підвідомчості даної справи раніше не було, а відтак вони погодились з судом щодо того, що саме господарський суд має розглядати цю справу;

- у рішенні суду зазначено, що в матеріалах справи наявні Баланс (звіт про фінансовий стан) на 31.12.2016 р., з якого вбачається, що в графі «Неоплачений капітал» (код 1425) стоїть прочерк (-), що свідчить про повне сформування статутного капіталу товариства та відсутність будь-яких невнесених внесків учасниками товариства, якими на той час були ФОП ОСОБА_2 та ОСОБА_1»;

- судом було вірно застосовано вищезазначені положення у відповідності з ч.1 ст.126 ЦК України, тому момент виходу позивача зі складу учасників Товариства слід вважати 13.10.2016р. з урахуванням спливу трьох місяців від дати отримання заяви про вихід (13.07.2016 р.);

- міркування відповідача щодо відхилення судом висновку експертизи є хибними, адже у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.03.2018р. у справі № 902/710/16 також має місце судова економічна експертиза, в якій питання складені в аналогічний спосіб, як в ухвалі господарського суду Одеської області від 14.03.2017р., та ніяких сумнівів щодо правильності складення питань, які були винесені на розгляд експерта, в усіх трьох інстанціях не виникало, а якраз мало місце неподання відповідачем необхідних документів для проведення експертизи;

- внаслідок того, що відповідач вчасно не повернув грошові кошти, які були власністю позивача, а також які були внесені до статутного капіталу повного товариства, у відповідача виникла заборгованість перед позивачкою, яка відповідно до ст. 625 ЦК України має бути сплаченою. Аналогічну позицію має Велика Палата Верховного Суду у постанові від 11.09.2018р. у справі № 910/18015/17.

18.08.2020р. скаржник подав суду відповідь на відзив на апеляційну скаргу, в якій, зокрема, наголосив, що справа не відноситься до юрисдикції господарських судів; поза увагою суду було залишено баланс Товариства станом на 31.03.2017р. та балансова довідка Товариства, які обґрунтовують не лише вартість внесеної частки ОСОБА_1, а й суму заборгованості її перед Товариством.

Ухвалами суду апеляційної інстанції:

- від 26.08.2020р. прийнято справу до провадження у зміненому складі суду;

- від 17.09.2020р. призначено у справі №916/3625/16 судову економічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, м. Одеса, вул.Успенська, 83/85 ); на вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи підтверджується документально внесок Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" у розмірі 1840000грн. станом на 13.07.2016 року? Якщо ні, якою є фактична сума внеску Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" станом на 13.07.2016р.? 2) Якою є вартість внеску Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" відповідно до балансу Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ", складеного на 13.07.2016р., та станом на 15.10.2016р.?;

- попереджено судових експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

25.09.2020р. матеріали справи надіслано до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

27.05.2021р. справа №916/3625/16 надійшла з експертної установи до Південно-західного апеляційного господарського суду разом із висновком судової економічної експертизи №20-5982/5983 від 31.03.2021р. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.06.2021р. поновлено провадження у справі.

Відповідно до висновку судово-економічної експертизи 20-5982/5983 від 31.03.2021р.:

- по першому питанню:

Проведеним дослідженням за наданими документами внесок Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛИЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» у розмірі 1840000гривень станом на 13.07.2016 обґрунтувати документально не надається за можливе.

За проведеним дослідженням наданих документів встановлено, що до складеного капіталу ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛИЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» в сумі 4600000гривень, внесок грошовими коштами ОСОБА_1 станом на 30.11.2012 складає в сумі 271710гривень.

Станом на 13.07.2016р. визначити розмір грошового внеску

ОСОБА_1 до складеного капіталу ПОВНОГО ТОВАРИСТВА «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛИЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», у зв`язку з не наданням на дослідження облікових документів не надається за можливе.

- по другому питанню:

Провести дослідження в частині документального визначення вартості внеску Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Певного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» відповідно до балансу Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛИЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», станом на 13.07.2016року та на 15.10.2016року не надається за можливе зв`язку з ненаданням на дослідження фінансової звітності форми №1 «Баланс» станом на 13.07.2016р. та станом на 15.10.2016р. ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ».

13.07.2021р. відповідач подав суду апеляційної інстанції письмові пояснення.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.07.2021р. постановлено викликати в судове засідання 22.07.2021р., 16.30год. судового експерта Одеського науково-дослідного інституту Міністерства юстиції України Бочкарьова Дениса Олександровича для надання пояснень щодо висновку судової економічної експертизи №20-5982/5983 від 31.03.2021р. у справі №916/3625/16.

22.07.2021р. позивач подала суду пояснення в порядку ст.42 ГПК України, та заперечення на висновок експертизи, в яких, зокрема, зазначила, що наданий суду висновок від 31.03.2021р. не повинен прийматись до уваги судом, оскільки в результаті того, що експерт Бочкарьов Д.О. досліджував недостовірні документи, його висновок суперечить даним аудиторських висновків, що розміщені на сайті Товариства, а так само достовірним даним, які подавалися згідно законодавства, до контролюючих органів, зазначений висновок ставить під сумнів законність дій та документів органів державної Влади, які здійснюють контроль та регламентують діяльність ломбардів, а також питання, які були поставлені на розгляд експерту не узгоджуються з позовними вимогами ОСОБА_1, яка не просить стягнути суму внесених у складений капітал грошових коштів, та не просить стягнути на свою користь оцінену ринкову вартість частини майна товариства пропорційну її частці у статутному капіталів, яка повинна бути визначена в результаті оцінки, як «дійсна (ринкова) вартість».

В засіданні суду апеляційної інстанції 21.10.2021р. судом на обговорення поставлене питання щодо необхідності призначення у справі додаткової економічної експертизи.

ОСОБА_1 та її представник заперечували проти призначення додаткової експертизи у справі.

Представник відповідача виклав міркування, що у справі наявні підстави для призначення додаткової експертизи.

ОСОБА_2 свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направив

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ст.99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

Відповідно до ст.1 ЗУ „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас і згідно з частиною першою статті 41 ГПК експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо. Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Згідно із п.п. 1.2.3 п.1.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р. №53/5 (надалі - Інструкція) основними видами (підвидами) експертизи, є: економічна.

У Висновку експерта від 31.03.2021р. зазначено (аркуш 33), що на дослідження не надано фінансової звітності форми №1 «Баланс» станом на 13.07.2016р. та на 15.10.2016р. ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», у зв`язку з чим, провести дослідження в частині документального визначення вартість внеску Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» відповідно до балансу Повного товариства «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ», станом на 13.07.2016р. та на 15.10.2016р. не надається за можливе.

Разом з цим, відповідачем на виконання ухвали суду апеляційної інстанції від 17.09.2020 (постановлено на задоволення клопотання експерта Бочкарьова Д.О. про надання документів, необхідних для проведення експертизи) відповідачем був наданий пакет документів, серед якого, зокрема, наявні картка рахунку ПТ «Ломбард Преміум» 672 за 01.01.2013-15.10.2016 (т.9, а.с155) та баланс (звіт про фінансовий стан) ПТ «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ» станом на 15.10.2016р. (т.12, а.с.79).

Допитаний у судовому засіданні 22.09.2021р. експерт Бочкарьов Д.О. не надав переконливі пояснення стосовно того, чому при складанні висновку судової економічної експертизи він не прийняв до уваги наявний у справі баланс станом на 15.10.2016р.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.1 ст.252 ГПК України розгляд справи у порядку спрощеного позовного провадження здійснюється судом за правилами, встановленими цим Кодексом для розгляду справи в порядку загального позовного провадження, з особливостями, визначеними у цій главі.

Відповідно до п.п.1.2.11 п.1.2 розділу І Інструкції №53/5 згідно з процесуальним законодавством України експертами виконуються первинні, додаткові, повторні, комісійні та комплексні експертизи. Первинною є експертиза, коли об`єкт досліджується вперше. Додатковою є експертиза, якщо для вирішення питань щодо об`єкта, який досліджувався під час проведення первинної експертизи, необхідно провести додаткові дослідження або дослідити додаткові матеріли (зразки для порівняльного дослідження, вихідні дані тощо), які не були надані експертові під час проведення первинної експертизи.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у пунктах 15, 15.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» частинами третьою і четвертою статті 42 ГПК передбачено право господарського суду призначити додаткову або повторну судову експертизу. У цих випадках господарський суд має виходити з такого. Додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об`єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. В ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об`єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Розглянувши висновок експертизи у судовому засіданні із заслуховуванням пояснень учасників справи з цього питання, колегія суддів дійшла висновку, що усунути неповноту висновку експертизи шляхом заслуховування експерта неможливо.

Відповідно до ч.2 ст.99 ГПК України у разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу.

Відповідно до ч.1 ст. 107 ГПК України якщо висновок експерта є неповним або неясним, за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи суд може призначити додаткову експертизу, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

З цих підстав слід призначити у справі додаткову судову економічну експертизу із дорученням проведення експертизи іншим експертам.

Згідно із ч.ч.1,2 ст.103 ГПК України експертиза проводиться у судовому засіданні або поза межами суду, якщо це потрібно у зв`язку з характером досліджень, або якщо об`єкт досліджень неможливо доставити до суду, або якщо експертиза проводиться за замовленням учасника справи. У разі якщо суд призначив проведення експертизи експертній установі, керівник такої установи доручає проведення експертизи одному або декільком експертам. Ці експерти надають висновок від свого імені і несуть за нього особисту відповідальність.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити у справі №916/3625/16 додаткову судову економічну експертизу із застереженням, що експертиза має бути проведена в іншому складі судових експертів Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, ніж первинна експертиза за ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р.

При цьому колегія суддів відхиляє заперечення позивачки щодо призначення у справі додаткової експертизи, оскільки вони стосуються безпідставності, на її думку, призначення первинної експертизи за ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р., яка є чинною та підлягає виконанню в силу положень ч.ч.1,2 ст.18 ГПК України.

Колегія суддів звертає увагу ФОП ОСОБА_1, що згідно ч.ч.1,2 ст.2 ГПК України справедливе та неупереджене вирішення судом спорів є завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Наразі Висновок судової експертизи від 31.03.2021р. №20-5982/5983 у справі №916/3625/16 не є повним та ясним щодо відповіді на друге питання згідно ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р. та усунути це виявилося неможливим після заслуховування експерта Бочкарьова Дениса Олександровича у судовому засіданні.

Витрати по оплаті проведення судової експертизи покладаються на Повне товариство «ЛОМБАРД «ПРЕМІУМ» ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ».

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення експертизи.

Колегія суддів вважає за необхідне зупинити апеляційне провадження до отримання висновку додаткової експертизи (на час її проведення) та/або повернення матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду з власної ініціативи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 107, 232-236, 240, 270, 281 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а:

Призначити у справі №916/3625/16 додаткову судову економічну експертизу, на вирішення якої поставити наступне питання:

Якою є вартість внеску Леонтьєвої Наталії Вікторівни у складений капітал Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" відповідно до балансу Повного товариства "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ", складеного станом на 15.10.2016р.?

Доручити проведення додаткової судової економічної експертизи судовим експертам Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України (65011, м. Одеса, вул.Успенська, 83/85 ), із застереженням, що експертиза має бути проведена в іншому складі судових експертів, ніж первинна експертиза за ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.09.2020р.

Попередити судових експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України за надання завідомо неправдивого висновку та за відмову від поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

Витрати по оплаті судової економічної експертизи покласти на Повне товариство "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ".

Надати в розпорядження експертів матеріали справи №916/3625/16.

Копію ухвали направити учасникам справи та Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

Зобов`язати Повне товариство "ЛОМБАРД "ПРЕМІУМ" ВЕЛІЧКО ОЛЕКСАНДР ВІКТОРОВИЧ ТА КОМПАНІЯ" сплатити рахунок за проведення додаткової експертизи протягом 5 робочих днів з дня його отримання.

Апеляційне провадження у справі №916/3625/16 зупинити до отримання висновку експертизи (на час її проведення) та/або повернення матеріалів справи до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку згідно положень ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст ухвали складено 25.10.2021р.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя К.В. Богатир