ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1978/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів: Аленіна О.Ю., Богатир К.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

розглянувши матеріали апеляційної скарги першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури м. Одеси

на ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 р. (про залишення позову без розгляду)

по справі № 916/1978/21

за позовом Виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави в особі:

1) Одеської міської ради, м. Одеса;

2) Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса

до відповідачів

1) Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса;

про зобов`язання вчинити певні дії (визнання недійсними результатів відкритих торгів)

суддя суду першої інстанції: Петренко Ю.С.

час та місце постановлення ухвали: 10.10.2019 р., м. Одеса, пр. т Шевченко, 29, Господарський суд Одеської області

за участю:

прокурора: Ейсмонт І.С.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 07.10.2021 р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури м. Одеси на ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 р.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

26.10.2021 р. на електрону скриньку Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв`язку з коронавірусною хворобою (COVID-19) його представника Медведенко А.А.

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для розгляду цього клопотання з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі, з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис".

Згідно з п. 12 ч. 1 ст. 1 Закону України " Про електронні довірчі послуги" електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис.

Відповідно до пункту 1.5.6 Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013р. №28, електронний лист є офіційним, якщо містить вкладення з текстом офіційного документа у вигляді файлу, скріпленого електронним цифровим підписом.

Документи, отримані електронною поштою без електронного цифрового підпису або каналами факсимільного зв`язку, не належать до офіційних. У разі надсилання електронних документів без електронного цифрового підпису та факсограм необхідно надсилати також оригінал документа в паперовій формі (пункт 1.5.17 Інструкції).

З огляду на те, що клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса про відкладення розгляду справи, яке надійшло на електронну адресу суду, не підписано електронним цифровим підписом, суд апеляційної інстанції не приймає його до уваги.

Попри не прийняття до уваги клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса, суд апеляційної інстанції зазначає, що явка представників сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою, а матеріалів справи достатньо для належного здійснення апеляційного розгляду справи.

В липні 2021 р. Виконувач обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса про визнання:

- незаконним та скасування рішення голови тендерного комітету, - начальника Управління капітального будівництва Одеської міської ради Панова Б.М., опублікованого на офіційному веб-порталі публічних закупівель Prozorro 26.04.2021 р.;

- недійсними результатів відкритих торгів Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу Регенсбург у м. Одесі з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c;

- недійсним договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 р. № 22-21/П по об`єкту Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу Регенсбург у м. Одесі, укладеного між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що вивченням тендерної документації на закупівлю UA-2021-03-26-011196-c та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог ст. ст. 16, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як при складанні тендерної документації, так і при оцінці тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: відсутність у переможця сертифікатів системи менеджменту якості, охорони здоров`я та безпеки праці, системи екологічного менеджменту; надання цивільно правових договорів з працівниками без визначення обсягу роботи, підпису уповноваженої особи; відсутність підтвердження кваліфікації водія; надання договору, який не є аналогічним; відсутність на деяких працівників посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці та протоколів засідання комісії перевірки знань діючих норм з питань охорони праці; невідповідність банківської гарантії вимогам тендерної документації, тощо.

Прокурор вважає, що відкриті торги проведено з порушенням встановленої процедури, рішення про визначення переможця та результатів торгів прийнято незаконно, тому договір, укладений на підставі незаконного рішення, підлягає визнанню недійсним.

Необхідність захисту прокурором інтересів держави у даній справі мотивована порушенням економічних інтересів держави щодо ефективного використання бюджетних коштів, яке зумовлене укладенням між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 р. № 22-21/П по об`єкту Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу Регенсбург у м. Одесі з недотриманням вимог законодавства, та невжиттям Південним офісом Державної аудиторської служби України та Одеською міською радою, заходів, спрямованих на захист законних інтересів держави, шляхом оскарження в судовому порядку укладеного за наслідками проведення публічної закупівлі договору.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 12.07.2021 р. відкрито провадження у справі № 916/1978/21.

07.09.2021 р. Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса звернулось до Господарського суду Одеської області з клопотанням про залишення позовної заяви Виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

З аналогічним клопотанням до місцевого господарського суду звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 р. позов Виконувача обов`язків заступника керівника Приморської окружної прокуратури м. Одеси в інтересах держави, в особі Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса до Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса залишено без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що прокурором не доведено бездіяльності органів, в особі яких він звернувся з позовом про оскарження публічних закупівель, оскільки Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса оскаржено в судовому порядку висновок Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса від 21.05.2021 р. стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с.

Також суд першої інстанції зазначив, що прокурор, звернувшись до Одеської міської ради з повідомленням в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», не надав органу місцевого самоврядування можливості протягом розумного строку здійснити заходи щодо захисту порушених інтересів держави.

Не погодившись з наведеною ухвалою, перший заступник керівника Одеської обласної прокуратури м. Одеси оскаржив її до Південно західного апеляційного господарського суду.

В поданій апеляційній скарзі прокурор наполягає на помилковості висновків місцевого господарського суду щодо недоведеності підстав для представництва інтересів держави.

Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення апеляційної скарги першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури м. Одеси враховуючи наступне.

Предметом розгляду у цій справі є вимога прокурора про визнання недійсними результатів відкритих торгів Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу Регенсбург у м. Одесі з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c та договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 р. № 22-21/П, укладеного за результатами цих торгів, між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса.

Позов, який містить відповідні вимоги, подано прокурором в інтересах держави в особі Одеської міської ради, м. Одеса та Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса.

Повертаючи позов прокурора без розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність прокурором бездіяльності органів в особі, яких він звернувся до суду з відповідним позовом.

Суд апеляційної інстанції не може погодитись з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону про банкрутство, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. ч. 3, 5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою цієї норми передбачено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує:

1) в чому полягає порушення інтересів держави;

2) необхідність їх захисту;

3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає;

4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до абз. 1 ч. 3 ст. 23 Закону України Про прокуратуру прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з абз. 1 - 3 ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Системне тлумачення положень ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах;

2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах (наведений правовий висновок викладений у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.10.2019 р. у справі № 923/35/19 та від 23.07.2020 р. у справі № 905/383/18).

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Водночас, прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Отже, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (наведена правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

В рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. у справі № 1-1/99 зазначено, що прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.

З урахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Проте, держава може вбачати свої інтереси не тільки в діяльності державних органів, державних підприємств та організацій, господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Вищезазначеним Рішенням Конституційного Суду України також встановлено, що прокурори подають до господарського суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Отже, прокурор, подаючи до суду позовну заяву, зобов`язаний відповідно до чинного законодавства України обґрунтувати наявність підстав для представництва, а також нездійснення належним чином захисту інтересів держави органом державної влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, як і подати суду докази повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду.

Повертаючи позовну заяву, суд першої інстанції свій висновок про відсутність правових підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді мотивував недоведенням прокурором бездіяльності Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса щодо оскарження результатів відкритих торгів Капітальний ремонт елементів благоустрою та інженерних мереж скверу Регенсбург у м. Одесі з ідентифікатором доступу UA-2021-03-26-011196-c та договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 р. № 22-21/П, укладеного за результатами цих торгів між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса

Проте, такий висновок суду першої інстанції є помилковим та передчасним, зробленим без належного з`ясування обставин справи та норм законодавства.

Відповідно до п. 5 ч. 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України позовна заява повинна містити:

- виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги;

- зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини;

- правові підстави позову.

Як вбачається зі змісту позовної заяви, прокурором під час вивчення тендерної документації на закупівлю UA-2021-03-26-011196-c та тендерної пропозиції переможця встановлено порушення ст. ст. 16, 31 Закону України «Про публічні закупівлі», як при складанні тендерної документації, так і при оцінці тендерної пропозиції переможця на відповідність кваліфікаційним критеріям, а саме: відсутність у переможця сертифікатів системи менеджменту якості, охорони здоров`я та безпеки праці, системи екологічного менеджменту; надання цивільно правових договорів з працівниками без визначення обсягу роботи, підпису уповноваженої особи; відсутність підтвердження кваліфікації водія; надання договору, який не є аналогічним; відсутність на деяких працівників посвідчень про перевірку знань з питань охорони праці та протоколів засідання комісії перевірки знань діючих норм з питань охорони праці; невідповідність банківської гарантії вимогам тендерної документації, тощо.

Також прокурором зазначено, що 14.05.2021 р. Південним офісом Державної аудиторської служби України розпочато процедуру моніторингу відкритих торгів на закупівлю робіт UА-2021-03-26-011196-с та за результатами моніторингу виявлено порушення ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у процедурі закупівлі робіт UА-2021-03-26-011196-с та зобов`язано Управління капітального будівництва Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема розірвати договір про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 11.05.2021 р. № 22-21/П.

03.06.2021 р. Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист № 52-2804вих-21 з проханням до 09.06.2021 р. надати інформацію, чи усунуто виявлені порушення при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UА-2021-03-26-011196-с та чи вжито Південним офісом Держаудитслужби, м. Одеса заходів для їх усунення.

Південний офісом Державної аудиторської служби України листом від 15.06.2021 р. № 151531-17/3028-2021 повідомив прокурора, що станом на час надання цієї відповіді, згідно інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу замовником порушення не усунуто.

18.06.2021 р. Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист № 52-3312вих-21 з проханням до 24.06.2021 р. надати копії документів та повідомити чи оскаржено висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с.

Листом від 19.06.2021 р. № 151531-17/3285-2021 Південним офісом Держаудитслужби, м. Одеса повідомлено прокурора, що заходи з визнання недійсним договору закупівлі не вживалися.

25.06.2021 р. прокурором на адресу Південного офісу Державної аудиторської служби України направлено лист в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з повідомлення про звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса та Одеської міської ради, м. Одеса.

Отже, з огляду на викладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що на момент звернення прокурора з відповідним позовом Південним офісом Державної аудиторської служби України, не вжито заходів щодо звернення до суду з позовом про визнання недійсним договору, укладеного за результатами закупівлі UА-2021-03-26-011196-с, що свідчить про бездіяльність цього органу.

При цьому, дії Південного офісу Державної аудиторської служби України щодо виявленого порушення при моніторингу відкритих торгів на закупівлю робіт UА-2021-03-26-011196-с у вигляді відсутності у тендерній пропозиції учасника сканованих копій оригіналів диплому на ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не свідчать про належне виконання цим органом покладених на нього обов`язків, оскільки додаткові численні порушення, виявлені прокурором у цих торгах залишені Південним офісом Державної аудиторської служби України поза увагою та реагування.

Також, 03.06.2021 р. Приморською окружною прокуратурою міста Одеси на адресу Одеської міської ради направлено лист № 52-2803вих-21 із зазначенням виявлених прокурором порушень при проведенні відкритих торгів на закупівлю робіт UA-2021-03-26- 011196-с та запитано у строк до 09.06.2021 р. надати інформацію, чи усунуто виявлені порушення та чи вжито Одеською міською радою заходів для їх усунення.

У відповідь на вказаний лист Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 15.06.2021 р. вих. № 02-03/364 повідомило прокурора, що забезпечення контролю у сфері закупівель не входить до функцій органів прокуратури в Україні.

Управлінням також повідомлено прокурора про оскарження у судовому порядку висновку Південного офісу Держаудитслужби від 21.05.2021 р. стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26- 011196-с.

07.06.2021 р. прокурор звернувся до Управління капітального будівництва Одеської міської ради з листом № 52-2891вих-21, яким повідомлено, що Приморською окружною прокуратурою міста Одеси здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні від 01.06.2021 р. № 0000031 за ч. 2 ст. 191 Кримінального кодексу України та запитано у строк до 10.06.2021 р. надати інформацію про причини не оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій, за результатами якого визначено переможця торгів на закупівлю UА-2021-03-26-011196-с.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради листом від 29.06.2021 р. вих. № 02-04/1293 повідомило прокурора, що забезпечення контролю у сфері закупівель не входить до функцій органів прокуратури в Україні.

25.06.2021 р. прокурором на адресу Одеської міської ради, м. Одеса направлено лист в порядку ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» з повідомлення про звернення до суду з відповідним позовом в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, м. Одеса та Одеської міської ради, м. Одеса.

Отже, наведені обставини свідчать про відсутність у Одеської міської ради наміру вживати заходи, спрямовані на усунення виявлених прокурором порушень.

З огляду на викладені обставини, суд апеляційної інстанції вважає, що прокурором доведено підстави представництва інтересів держави в суді.

Висновок місцевого господарського суду про те, оскарження Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради в судовому порядку висновку Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса від 21.05.2021 р. стосовно порушень при проведенні процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с, спростовує бездіяльність органів владних повноважень, є хибним враховуючи наступне.

Як вбачається з листа Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса від 15.06.2021 р. № 15153-17/3028-2021, офісом здійснено моніторинг процедури тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с, за результатами якого складено висновок від 21.05.2021 р. про порушення п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником (Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради) не відхилено тендерну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергомакс-Проект» з підстав її невідповідності кваліфікаційним критеріям.

Управління капітального будівництва Одеської міської ради, як замовник тендерної закупівлі UА-2021-03-26-011196-с, не погодившись з висновком Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса від 21.05.2021 р., оскаржило його в порядку адміністративного судочинства.

Тобто, дії Управління капітального будівництва Одеської міської ради щодо оскарження висновку Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса від 21.05.2021 р. спрямовані на спростування висновку контролюючого органу щодо порушень, виявлених у процедурі закупівлі UА-2021-03-26-011196-с.

Суд апеляційної інстанції зауважує, що прокурором позов подано до господарського суду в інтересах держави, в особі Одеської міської ради та Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса до відповідачів: Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса та Товариства з обмеженою відповідальністю Енергомакс-Проект, м. Одеса.

Тобто, враховуючи висновок місцевого господарського суду, покладений в основу оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції фактично встановлено відсутність бездіяльності відповідача - Управління капітального будівництва Одеської міської ради, м. Одеса, яка виражена в оскаржені висновку позивача - Південного офісу Державної аудиторської служби України, м. Одеса.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 280 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Згідно з ч. 3 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України у випадках, зокрема, скасування судом апеляційної інстанції ухвал про залишення позову без розгляду, справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

За приписами п. 6 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати ухвалу, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 р. з направленням матеріалів справи № 916/1978/21 для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 253, 269, 270, 275, 280 - 284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Одеської обласної прокуратури задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Одеської області від 16.09.2021 р. у справі № 916/1978/21 скасувати.

Справу № 916/1978/21 направити до Господарського суду Одеської області для продовження розгляду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду в порядку та на умовах, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.10.2021 р.

Головуючий суддя: Л. В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

К.В. Богатир