ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛУГАНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А
про залишення позову без розгляду

18 жовтня 2021 року м. Харків Справа № 913/133/21
Провадження №1/913/133/21
За позовом керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах:
Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків,
до відповідача Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області,
співвідповідача Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, м. Лисичанськ Луганської області
про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду
Суддя Зюбанова Н.М.
Секретар судового засідання Медуниця Р.І.
За участю: Комісара О.О., прокурора відділу прокуратури Харківської області, посвідчення № 057353 від 09.10.2020;
Мілоградського О.О., представника відповідача заст. начальника управління правової роботи, на підставі посадової інструкції, затвердженої директором Департаменту 03.01.2020;
адвоката Керімова Рагім Керім огли представник співвідповідача на підставі ордеру № 1012471 серії ВВ від 11.05.2021;
Суть спору: про визнання недійсними рішення тендерного комітету Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації про визнання ПП Строй-Клуб Плюс переможцем процедури закупівлі, яке оформлене протоколом від 28.12.2020 № 193 та договору будівельного генпідряду № 1 від 13.01.2021, укладеного між вказаним Департаментом та Приватним підприємством Строй-Клуб Плюс на закупівлю робіт з капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташованого за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області на загальну суму 24387500 грн. 00 коп.
Дослідивши матеріали справи, яка розглядається за правилами загального позовного провадження, суд дійшов до наступного.
Так, підставою позову є наступні обставини. Під час вивчення інформації, розміщеної на сайті публічних закупівель Prozorro, прокурор встановив, що Департаментом будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської облдержадміністрації (далі - Замовник) 01.12.2020 опубліковано оголошення про проведення закупівлі з Капітального ремонту комунального закладу Лисичанський дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) № 4 Росинка, розташований за адресою: вул. Юнацька, 98, м. Лисичанськ, Луганської області, очікуваною вартістю 33054626,00 гривень (ідентифікаційний номер закупівлі UА-2020-12-01- 001425-а).
У подальшому, між Замовником та ПП Строй-Клуб Плюс укладено договір будівельного генпідряду №1 від 13.01.2021 на суму 24387500,00 гривень.
Прокурор вважає, що тендерним комітетом замовника під час оцінки тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі залишено поза увагою невідповідність тендерної пропозиції ПП Строй-Клуб Плюс вимогам тендерної документації, а оспорюване рішення тендерного комітету прийняте без урахування критеріїв та вимог, що застосовуються до тендерної пропозиції, чим порушені вимоги ст. ст. 1, 5, 16, 29, 31, 32 Закону України Про публічні закупівлі.
Ухвалою від 12.04.2021 суд підтвердив підстави представництва керівником Лисичанської окружної прокуратури Луганської області інтересів держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у відповідних правовідносинах: Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України за позовною заявою від 11.03.2021 № 31-183вих-21.
Проте позивач у письмових поясненнях від 08.10.2021 повідомив, що він не є розпорядником інформації щодо результатів проведення моніторингу спірної закупівлі UA-2020-12-01-001425-а, оскільки його здійснював Департамент фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України, м. Київ.
У відзиві на позовну заяву від 11.05.2021 № 03-30/567 відповідач проти позову заперечує з посиланням на наступне:
- тендерна документація зазначеної публічної закупівлі не містила вимог, які б зобов`язували учасників процедури закупівлі розміщувати у власній ціновій пропозиції відомості, що обґрунтовують ціни на орендовані машини;
- інформація про терміни виконання робіт зазначена співвідповідачем в календарному графіку - додатку до договору будівельного генпідряду, який є невід`ємною частиною його тендерної пропозиції; інформація щодо технології виконання робіт, використання конкретних матеріалів і конструкцій з урахуванням якості будівельно-монтажних робіт, а також дотримання діючих норм і правил виконання будівельно-монтажних робіт, технічної експлуатації будівельної техніки і безпечних умов праці зазначена Відповідачем в кошторисній документації, умовах договору будівельного генпідряду, які є невід`ємною частиною його тендерної пропозиції;
- тендерна документація Департаменту не містила вимог щодо конкретної, певної форми графіку виконання робіт та обов`язку учасників тендерної процедури визначити у тендерній пропозиції поетапне виконання робіт; співвідповідач не повинен був в тендерній пропозиції (в графіку виконання робіт) вказувати поетапне виконання робіт, а у тендерного комітету Департаменту не було правових підстав для відхилення тендерної пропозиції співвідповідача;
- тендерна документація Департаменту не містила вимог щодо зазначення учасником інформації про види та об`єми робіт, до виконання яких учасник планує залучити субпідрядників, тому співвідповідач у тендерній пропозиції не повинен був зазначати відомості про види та об`єми робіт, до виконання яких він планує залучити відповідних суб`єктів господарської діяльності, слід було лише вказати назви таких юридичних осіб;
- ані умовами тендерної документації Департаменту та ні жодним нормативно-правовим актом України не встановлено вимоги щодо наявності у учасника тендерних торгів укладених договорів субпідряду на виконання робіт, по яким тендерні торги ще не проведені та учасник не визнаний їх переможцем;
- співвідповідачем у складі своєї тендерної пропозиції надано ліцензію на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів (файл 38. Ліцензія з додатком. PDF); співвідповідач у складі своєї тендерної пропозиції не повинен був зазначати субпідрядну організацію, яка буде виконувати роботи з монтажу пожежної сигналізації, а тому Департамент не мав жодних правових підстав для відхилення тендерної пропозиції у тендерній процедурі (UA-2020-12-01-001425-а). ТОВ Сєвдонінвест під час укладання договору будівельного генпідряду надав копію будівельної ліцензії свого підприємства та копію ліцензії підприємства, яке буде здійснювати роботи протипожежного призначення по об`єкту;
- учаснику торгів не було заборонено чинним законодавством або умовами тендерної документації використовувати у розрахунку розміру кошторисної заробітної плати власної тендерній пропозиції показник розміру мінімального прожиткового мінімуму для працездатних осіб на початок 2020 року в розмірі 2102 грн. тощо.
Співвідповідач у відзиві від 05.05.2021 № 24 також відхиляє позовні вимоги прокурора та зазначає про відсутність у останнього підстав для представництва інтересів держави в суді за цим позовом, підтримує заперечення відповідача.
Ухвалою Господарського суду Луганської області суду від 13.08.2021 провадження у справі № 913/133/21 зупинялось до закінчення перегляду в касаційному порядку постанови Східного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 у подібній справі № 913/515/20.
Відповідно до інформації, яка міститься в Єдиному державному реєстрі судових рішень ухвалою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.08.2021 (оприлюднене 28.08.2021) касаційне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Харківської обласної прокуратури на постанову Східного апеляційного господарського суду від 11.05.2021 у справі № 913/515/20 закрито.
Оцінивши обставини справи та доводи сторін у сукупності, суд дійшов висновку про залишення позову без розгляду, виходячи з наступних підстав.
Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює у тому числі представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Зокрема, згідно з ч. 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами. Частиною 4 вказаної статті встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частин 1, 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.
Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (аб. 1-3 ч. 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").
При цьому розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).
Таким чином, відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.
У постанові Верховного Суду від 25.08.2020 у справі № 915/162/19 зазначено, що прокурор може представляти інтереси держави в суді тільки у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
"Нездійснення захисту" має прояв в пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він обізнаний про порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.
Конституційний Суд України у рішенні від 08.04.1999 № 3-рп/99, з`ясовуючи поняття "інтереси держави", дійшов висновку, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо.
Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
У пунктах 37-40, 43-47 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зазначено, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.
Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.
Підставами для представництва прокурором є захист інтересів держави в особі позивача - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків.
Однак, при відкритті провадження у справі та підтвердженні підстав представництва інтересів держави в особі цього позивача суд не звернув уваги, що наказ про початок моніторингу процедур закупівель № 377 від 30.12.2020 приймав Департамент фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України, м. Київ (арк. справи 194, т. 1).
В обґрунтування того, що належним позивачем є саме Північно-східний офіс Державної аудиторської служби України, м. Харків прокурор посилається на наступне:
- ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ (далі Закон № 2939-ХІІ), згідно якої перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі;
- п. 16 постанови КМ України від 01.08.2013 № 631 "Про затвердження Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами і внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України", який передбачає, що під час проведення перевірки проводиться аналіз інформації щодо проведення процедур закупівель, розміщеної в електронній системі закупівель, та інформації, що міститься в державних реєстрах та базах даних, відкритих для доступу органу державного фінансового контролю.
- ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, яка передбачає право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Як зазначає прокурор, Північно-східний офіс Держаудитслужби та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області не відреагували на його звернення від 16.02.2021 № 31-756вих-21 та від 27.01.2021 № 31-378вих-21 та не провели перевірку оспорюваної закупівлі.
Проте, суд не погоджується з такими доводами прокурора та вважає, що належним позивачем у справі мав би бути орган державного фінансового контролю, який проводив моніторинг закупівлі UA-2020-12-01-001425-а, тобто Департамент фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України, м. Київ.
На думку суду, визначення прокурором позивача у справі - Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України не узгоджується з приписами ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" в новій редакції згідно Закону від 19.09.2019 № 114-ІХ.
Зокрема, на відміну від попередньої редакції ст. 71 цього Закону, яка передбачала обов`язок органу фінансового контролю проводити перевірку суб`єкта у разі не усунення порушення та не оскарження ним висновку за результатами моніторингу, законодавець іншим чином врегулював цей порядок згідно ст. 8 Закону, а саме:
- якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Щодо підстав призначення перевірки після моніторингу, через не проведення якої прокурор посилається на бездіяльність позивача, то суд вважає необхідним звернутися до Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затв. постановою КМ України від 01.08.2013 № 631 у редакції постанови від 16.12.2020 № 1266.
Так, у відповідності до п. 4 цього Порядку перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав:
1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме:
укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства;
стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору;
поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку;
2) наявність доручення або рішення Кабінету Міністрів України, Мінфіну щодо проведення перевірки закупівель;
3) виявлення органом державного фінансового контролю вищого рівня під час перевірки (в порядку здійснення контролю за достовірністю висновків органу державного фінансового контролю нижчого рівня) актів перевірки закупівель/висновків про результати моніторингу процедури закупівлі невідповідності їх змісту вимогам законодавства. Перевірка закупівель може бути ініційована органом державного фінансового контролю вищого рівня, якщо розпочато дисциплінарне провадження стосовно посадових або службових осіб органу державного фінансового контролю нижчого рівня, які проводили перевірку закупівель, моніторинг процедури закупівлі або у разі повідомлення їм про підозру у вчиненні кримінального правопорушення.
Виходячи зі змісту спірних правовідносин, суд не вбачає серед наведених вище правових підстав ті, на підставі яких Північно-східний офіс Держаудитслужби, м. Харків та Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області мали б призначити перевірку.
Як вказує позивач, він не є розпорядником інформації щодо результатів проведення моніторингу спірної закупівлі UA-2020-12-01-001425-а, оскільки його здійснював Департамент фінансового контролю у сфері закупівель Державної аудиторської служби України, м. Київ.
Призначення моніторингу вдруге не передбачено чинним законодавством.
Таким чином, не можуть бути прийняті до уваги й посилання прокурора на ст. 10 Закону № 2939-ХІІ, оскільки вона передбачає право органу державного фінансового контролю звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
У справі немає доказів в підтвердження бездіяльності відповідних "підконтрольних установ" у розумінні вказаної норми закону, у той час, як ч. 2 ст. 19 Конституції України закріплено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Виходячи з вказаного вище правового регулювання підстав представництва та змісту постанови Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, суд дійшов висновку, що у справі немає доказів бездіяльності суб`єкта владних повноважень - позивача Північно-східного офісу Держаудитслужби, м. Харків.
Частиною 6 статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", яка кореспондується з частиною 4 статті 236 ГПК України, встановлено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
За таких обставин, з метою дотримання принципу правової визначеності та формування сталої судової практики суд враховує висновки Верховного Суду щодо застосування конкретних норм права до спірних правовідносин.
Як вказано у цій же постанові Верховного Суду № 912/2385/18, якщо суд вже після відкриття провадження у справі встановлює, що прокурор не підтвердив підстави для представництва, то, позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень п. 2 ч. 1 статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду).
Відповідно до п. 2 ч.1, ч.2 ст.226 ГПК України суд залишає позов без розгляду, якщо позовну заяву не підписано або підписано особою, яка не має права підписувати її, або особою, посадове становище якої не вказано. Про залишення позову без розгляду постановляється ухвала, в якій вирішуються питання про розподіл між сторонами судових витрат, про повернення судового збору з бюджету.
За таких обставин, позов слід залишити без розгляду.
На підставі викладеного, керуючись ст. 53, п. 2 ч. 1 ст. 226, ст. ст. 234-235 ГПК України, суд
у х в а л и в :
Позов керівника Лисичанської окружної прокуратури Луганської в інтересах держави в особі позивача Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Харків до відповідача Департаменту будівництва, енергозбереження, архітектури та містобудування Луганської обласної державної адміністрації, м. Сєвєродонецьк Луганської області та співвідповідача Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, м. Лисичанськ Луганської області про визнання недійсними рішення тендерного комітету та договору будівельного генпідряду залишити без розгляду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення 18.10.2021 у відповідності до ст. 235 ГПК України та може бути оскаржена до Східного апеляційного господарського суду у порядку, передбаченому ст. 256 ГПК України.

Суддя Наталія ЗЮБАНОВА