ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/1836/19
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Головея В.М., Разюк Г.П.

секретар судового засідання: Глущенко Т.А.

за участю представників сторін:

від позивача - Дубінкін Ю.М., ордер серія ОД № 550052, дата видачі: 07.10.21;

від відповідача Ковальова К.М., ордер серія ОД № 427661, дата видачі: 20.09.21.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз"

на рішення Господарського суду Одеської області від „09 липня 2021р., повний текст якого складено та підписано „13 липня 2021р.

у справі № 916/1836/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз"

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп"

про стягнення 222 165,48 грн,

головуючий суддя: Щавинська Ю.М.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В судовому засіданні 07.10.2021 згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Встановив:

У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп", в якій просило суд стягнути з відповідача:

- 37 431, 87 грн. збитків, завданих неналежним виконанням обов`язків за Договором підряду ПР 16/04/18 від 16.04.2018 року;

- 184 733,61 грн. пені за порушення термінів виконання робіт за Договором підряду ПР 16/04/18 від 16.04.2018 року;

- а також судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов укладеного між сторонами Договору підряду ПР16/04/18 від 16.04.2018 року в частині виконання підрядних робіт у погоджені в договорі строки.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 08.07.2019 відкрито провадження у справі №916/1836/19, справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження із призначенням підготовчого засідання на 07.08.2019 до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 09.09.2019 призначено у справі № 916/1836/19 судову будівельно-технічну експертизу, доручено проведення судової будівельно-технічної експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

05.02.2021 від Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшов висновок експерта судової будівельно-технічної експертизи №19-6150/6151 від 28.09.2020.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі №916/1836/19 (суддя Щавинська Ю.М.) позов задоволено частково; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" пеню у сумі 12 648 грн 20 коп., судовий збір у сумі 189 грн 72 коп., витрати на проведення експертизи у сумі 853 грн 97 коп., витрати на правову допомогу у сумі 1 565 грн 62 коп. В задоволенні решти позову відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" витрати на проведення експертизи у сумі у сумі 26 651 грн 12 коп.

Рішення суду мотивоване тим, що позивачем за допомогою належних та допустимих доказів не доведено наявність протиправної поведінки відповідача, а саме порушення умов договору, що є обов`язковою умовою для виникнення у замовника права на відмову від договору та стягнення збитків, з огляду на що судом було відмовлено у задоволенні вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми збитків у розмірі 37 431,87 грн.

Щодо вимог про стягнення з відповідача суми пені у розмірі 184 733,61 грн за порушення термінів виконання робіт за договором підряду, то господарським судом було здійснено власний розрахунок пені, сума якої становить 12 648,20 грн., а тому вимоги у вказані й частині судом було задоволено частково.

Крім того, господарським судом, з урахуванням п.3 ч.4 ст. 129 ГПК України, було покладено витрати на правову допомогу, витрати по сплаті судового збору, а також витрати на проведення експертизи на обидві сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Не погоджуючись з рішенням суду, Товариство з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" звернулось з апеляційною скаргою до Південно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року про часткове задоволення позову ТОВ ТРК "Бріз" до ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" про відшкодування збитків та стягнення неустойки скасувати; ухвалити у справі нове рішення, яким позов ТОВ ТРК "Бріз" до ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" про відшкодування збитків та стягнення неустойки задовольнити у повному обсязі; стягнути з ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" 37 431, 87 грн. у відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням обов`язків за Договором підряду ПР 16/04/18 від 16.04.2018 року; стягнути з ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" пеню в розмірі 184 733,61 грн. у зв`язку із порушенням термінів виконання робіт за Договором підряду ПР 16/04/18 від 16.04.2018 року; стягнути з ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" понесені судові витрати в загальній сумі 48 332,47 грн. з них: судовий збір в розмірі 3 332,47 грн., оплата висновку експерта в розмірі 15 000 грн., оплата правової допомоги в розмірі 30 000 грн.

Апелянт вважає рішення суду незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з ухваленням у справі нового судового рішення, з огляду на наступне:

1. Недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, зокрема: щодо недоведеності підстав для відмови від договору підряду; щодо недотримання замовником процедури відмови від договору підряду; щодо невиконання замовником обов`язку передати підряднику завдання на проектування; щодо встановлення судом належності об`єкта будівництва до об`єкта з незначними наслідками (СС1) та відсутності необхідності проведення експертизи проекту; щодо узгодженості проекту зі всіма службами, з мережами яких існує перетин; щодо відсутності обов`язку погодження підрядником робочих проектів з власниками земельних ділянок, по яких проектується проведення кабельної каналізації;щодо наявності права у інженера-проектувальника Бородкіна Ю.Д. виконувати роботи з проектування кабельної каналізації.

2. Порушення судом норм процесуального права, зокрема: неврахування судом як доказу висновку судового експерта Гончар Н.В.; стягнення з позивача на користь відповідача судових витрат у вигляді вартості судової експертизи, проведеної за ухвалою суду.

3. Неправильне застосування норм матеріального права, зокрема: в частині правових підстав для відмови від договору підряду та стягнення збитків; щодо підстав для стягнення неустойки (пені) в повному обсязі.

Крім того, до матеріалів апеляційної скарги Товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Бріз" додано клопотання щодо дослідження доказів, відповідно до якого апелянт вважає за необхідне в ході дослідження доказів у справі апеляційним судом: заслухати звукозапис судового засідання від 19.05.2021 року; викликати до суду та заслухати пояснення судового експерта Гончар Н.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" на рішення Господарського суду Одеської області від „09 липня 2021р. у справі № 916/1836/19; призначено розгляд апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" до розгляду на 07 жовтня 2021 року о 12:30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" просило залишити апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" без задоволення, а рішення суду першої інстанції від 09.07.2021 - без змін.

Крім того, відповідачем подано заперечення проти задоволення клопотання щодо дослідження доказів, відповідно до якого відповідач просив залишити клопотання щодо дослідження доказів у справі за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" на рішення Господарського суду Одеської області від „09 липня 2021р. у справі № 916/1836/19 без задоволення.

В судовому засіданні 07.10.2021 колегією суддів було розглянуто та відхилено клопотання скаржника про заслуховування звукозапису судового засідання від 19.05.2021 та виклик до суду судового експерта Гончар Н.В. для надання пояснень, з огляду на наступне.

Відповідно до п.8 ч.2 ст. 182 ГПК України у підготовчому засіданні суд, зокрема, вирішує питання про призначення експертизи, виклик у судове засідання експертів, свідків, залучення перекладача, спеціаліста.

Частиною 5 ст. 98 ГПК України суд має право за заявою учасників справи або з власної ініціативи викликати експерта для надання усних пояснень щодо його висновку.

Однак, апелянтом в клопотанні не зазначено та не вмотивовано, які саме обставини, що мають значення для правильного вирішення справи може повідомити експерт, висновок якого міститься в матеріалах справи.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в рішенні суду від 09.07.2021 судом було надано оцінку, як висновкам експертиз, так і поясненням і запереченням позивача та відповідача стосовно відповідей на запитання, які ставилися на вирішення експертизи.

Крім того, колегія суддів не вбачає необхідності у заслуховуванні звукозапису судового засідання, яке відбулось 19.05.2021.

В судове засідання 07.10.2021 року з`явився представник скаржника, який просив задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просив залишити його без змін.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 16.04.2018 між Товариством з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанією "Бріз" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Роял Груп" (підрядник) було укладено договір підряду на виконання будівельно-монтажних робіт № ПР16/04/18, відповідно до якого підрядник зобов`язався в установлений термін за завданням замовника на свій ризик та власними силами та засобами виконати з використанням своїх матеріалів будівельно-монтажні роботи: будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: - по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського - (схема визначена у додатку №3 до договору), перелік та обсяг яких вказується в узгодженому обома сторонами кошторисі (додаток №1), що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною (далі за текстом - монтажні роботи);

- проектні роботи за адресою: будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району, Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського (схема визначена у додатку №3 до договору), перелік та обсяг яких вказується в узгодженому обома сторонами кошторисі, що додається до цього договору (додаток №1) і є його невід`ємною частиною (далі за текстом - проектні роботи).

Згідно з п.1.2. договору під робочими днями в даному договорі розуміються понеділок, вівторок, середу, четвер, п`ятницю.

Загальна вартість виконання проектних та монтажних робіт за цим договором становить 1 750 904,70 грн у т. ч. ПДВ - 291 817,45 грн. Розрахунок вартості виконання проектних та монтажних робіт за цим договором міститься в узгодженому обома сторонами кошторисі (додаток №1 до договору), що додається до цього договору і є його невід`ємною частиною. Дані Кошторису є твердими (п.2.1. договору).

Відповідно до п.2.1.1. договору сторони дійшли згоди, що сплата вартості проектних та монтажних робіт договором здійснюється замовником поетапно, відповідно до кожного виконаного етапу підрядником, що визначені у додатку №2 до договору. Порядок поетапної оплати визначено сторонами цим договором.

Пунктом 2.2. договору сторони узгодили, що зміна переліку та обсягу проектних та/або монтажних робіт і вартості їх виконання можливе тільки за згодою сторін, що оформляється додатковою угодою до договору та підписується уповноваженими представниками обох сторін. Зміна переліку та обсягу проектних та/або монтажних робіт і вартості їх виконання (в сторону збільшення) в односторонньому порядку з ініціативи Замовника можливе тільки за умови, що додаткові проектні та/або монтажні роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни виконання проектних та/або монтажних робіт (п. 2.1 цього договору) і не змінюють характеру робіт, визначених цим договором (така зміна здійснюється шляхом повідомлення замовником підрядника в письмовій формі з додатком тексту змін і набуває чинності з дати, зазначеної в такому повідомленні, а якщо це повідомлення було отримане Підрядником після настання такої дати, - з моменту отримання підрядником повідомлення замовника з доданим текстом змін).

Згідно з п.2.3. договору якщо підрядник в ході виконання монтажних робіт виявив необхідність виконання додаткових монтажних робіт, не передбачених кошторисом, і (або) необхідність збільшення обсягу монтажних робіт і в зв`язку з цим - необхідність збільшення вартості виконання монтажних робіт, підрядник зобов`язаний протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту такого виявлення направити замовнику у письмовій формі обґрунтування необхідності виконання додаткових монтажних робіт і (або) збільшення їх-обсягу, а також підписаний уповноваженою особою підрядника та скріплений печаткою підрядника проект додаткової угоди до цього договору (у двох примірниках), в якому повинен міститися перелік і обсяг додаткових монтажних робіт та їх вартість і (або) розмір збільшення обсягу монтажних робіт і сума, на яку збільшується вартість їх виконання. Протягом 3 (трьох) робочих днів з моменту отримання замовником обох вищевказаних документів, замовник зобов`язаний підписати обидва примірники додаткової угоди до цього договору, скріпити їх своєю печаткою і один екземпляр направити підряднику, а у разі своєї незгоди - направити підряднику письмову відмову.

Відповідно до п.2.4. договору якщо замовник відмовився від внесення до кошторису змін або не дав підряднику ніякої письмової відповіді протягом терміну, зазначеного в п. 2.3 договору, то всі витрати, пов`язані з перевищенням кошторису, несе підрядник.

Пунктом 2.7. договору передбачено, що підрядник зобов`язується виконати проектні роботи про проектуванню будівництва ККЕ за адресою: по вул. Ак. Сахарова у м. Одеса далі у с. Ліски, Лиманського району, Одеської області: по вул. Ак. Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського (схема визначена у додатку №3 до договору).

Згідно з п.2.7.1. договору склад проектної документації, яка підлягає оформленню і здачі підрядником замовнику, а також вимоги до неї, визначаються нормативними документами у сфері проектування і будівництва.

Після завершення робіт, підрядник передає замовнику по акту прийому-передачі 4 (чотири) екземпляри узгодженої проектної документації, а також акт здачі - приймання виконаних робіт. Акт здачі-приймання виконаних робіт підписується замовником і передається підряднику (або повертається без підписання з мотивованою відмовою). У разі відсутності відмови проектна документація вважається прийнятою без зауважень. У разі мотивованої відмови в підписані акту здачі-приймання виконаних робіт сторонами складається двосторонній акт з переліком доопрацювань і визначенням терміну їх виконання. Підрядник самостійно та за власний рахунок усуває виявлені недоліки у визначений замовником термін (п.2.7.2. договору).

Пунктом 3.1. договору сторони узгодили, що замовник оплачує виконані підрядником проектні та/або монтажні роботи поетапно (графік (етапи) виконання робіт, вартість кожного етапу, строки виконання його підрядником, визначені сторонами у додатку №2 до договору) згідно наступного порядку: замовник, на підставі рахунку підрядника, сплачує у вигляді передплати (авансу) за кожний етап виконання робіт у розмірі 30% від його вартості, протягом 10 (десяти) банківських днів з моменту отримання рахунку ( п.3.1.1. договору); передплати (аванс) згідно із пп.3.1.1. п. 3.1. договору проводиться Замовником лише після прийняття виконаних належним чином робіт згідно попереднього етапу відповідно до підписаного обома сторонами акта здачі - приймання виконаних робіт (крім передплати (авансу) за перший етап робіт згідно із додатком №2)(п.3.1.2. договору).

Після прийняття робіт замовником по акту здачі-приймання виконаних робіт згідно виконаного підрядником етапу робіт, замовник, на протязі 10 банківських днів після отримання рахунку, сплачує 70% вартості виконаного підрядником етапу (п.3.1.3. договору).

Відповідно до п.4.2.2. замовник має право при виконанні підрядником проектних та/або монтажних робіт з відступом від кошторису або з відступом від вимог державних стандартів, будівельних норм та інших нормативно - правових актів складати акт про ці порушення. Цей акт складається за участю представника підрядника, а якщо підрядник відмовляється брати участь в складанні вищевказаного акту, Замовник має право залучити для його складання представника (представників) іншого підприємства, установи, організації, у тому числі представника Торгово-промислової палати України. Складений таким чином акт про порушення у виконанні підрядником проектних та/або монтажних робіт має обов`язкову силу для обох сторін і визнається підрядником як доказ неналежного виконання ним зобов`язань договором. Зазначені в такому акті проектні та/або монтажні роботи підрядник зобов`язаний переробити у встановлені замовником терміни за свій рахунок.

Згідно з п.4.2.5. договору замовник має право в разі виявлення замовником порушень підрядником умов цього договору (у тому числі виконання проектних та/або монтажних робіт не відповідно до кошторису, державними стандартами, будівельними нормами, санітарними нормами і правилами, іншими нормативно - правовими актами України) видавати письмове розпорядження про їх усунення (це розпорядження обов`язково для виконання підрядником), а при необхідності - письмове розпорядження про призупинення виконання проектних та/або монтажних робіт до усунення порушень умов цього договору (це розпорядження обов`язково для виконання підрядником), а також вимагати розірвання даного договору з відшкодуванням заподіяних замовникові збитків та повернення підрядником сплаченої йому суми з вирахуванням йому плати за фактично виконану ним частину проектних та/або монтажних робіт.

Пунктом 5.1.1. договору сторони узгодили, що підрядник зобов`язаний мати ліцензії та інші необхідні дозвільні документи на право виконання проектних та монтажних робіт, зазначених у договорі.

Термін виконання проектних та монтажних робіт за цим договором складає 20 тижнів з моменту укладання цього договору (п.6.1. договору).

Згідно з п.6.3. договору при виникненні обставин, що не залежать від підрядника (зміна замовником обсягу і складу проектних та/або монтажних робіт, дію непереборної сили) і перешкоджають виконанню підрядником зобов`язань за цим договором у встановлений термін, підрядник має право ставити перед замовником питання про зміну терміну виконання проектних та/або монтажних робіт. В цьому випадку рішення про зміну терміну, передбаченого п.6.1 договору, оформляється сторонами у вигляді додаткової угоди до цього договору із зазначенням причин зміни терміну. Зазначена додаткова угода має бути підписана уповноваженими представниками сторін і з моменту підписання стає невід`ємною частиною цього договору.

Відповідно до п.7.1. договору підрядник передає замовникові виконані проектні та монтажні роботи по акту (актам) здачі - приймання виконаних робіт, в якому (яких) вказується вартість виконаних проектних та монтажних робіт.

За п.7.2. договору в процесі здачі - приймання виконаних проектних та монтажних робіт сторони перевіряють відповідність виконаних проектних та монтажних робіт умовам цього договору.

Згідно п.7.3. договору здача - приймання виконаних проектних та монтажних робіт здійснюється уповноваженими представниками сторін протягом 3 робочих днів після закінчення кожного етапу виконання робіт, передбачених цим договором.

Про готовність виконаних робіт до здачі - приймання підрядник зобов`язаний письмово повідомити замовника.

Протягом трьох робочих днів з моменту отримання зазначеного письмового повідомлення підрядника, уповноважений представник замовника повинен прибути для прийняття виконаних робіт. За результатами здачі - приймання робіт підрядник за участю уповноваженого представника замовника складає акт здачі - приймання виконаних робіт в двох примірниках, підписує його, скріплює своєю печаткою і направляє замовникові.

Керівник замовника розглядає вказаний акт протягом трьох робочих днів з моменту його отримання, в разі згоди з ним - підписує акт, скріплює печаткою замовника і один примірник акта повертає підряднику, а у разі незгоди з ним - направляє підряднику письмову мотивовану відмову від підписання. Якщо замовник не пізніше триденного терміну направив підряднику письмову мотивовану відмову від підписання акту виконаних робіт, сторони складають і підписують протокол, в якому вказують перелік недоліків.

В разі відсутності мотивованої відмови, акти виконаних робіт вважаються підписаними та прийнятими замовником в повному обсязі без зауважень і є підставою для здійснення платежів за ними.

Пунктом 7.5. договору сторони узгодили, що замовник зобов`язаний при прийнятті виконаних проектних та монтажних робіт оглянути їх результати і в разі виявлення допущених підрядником відступів від умов цього договору або інших недоліків повідомити про це підрядника в день виявлення цих недоліків.

Згідно п.7.6. договору якщо при здачі - прийманні виконаних проектних та/або монтажних робіт виявляються відступи від умов цього договору, недоліки якості виконаних робіт або використаних для виконання цих робіт матеріалів, які виникли з вини підрядника або субпідрядників, замовник має право не приймати виконані роботи, а також затримати оплату неякісно виконаних робіт (а також передплати (авансу) за наступний етап, за його наявності) до усунення підрядником своїми силами і за свій рахунок зазначених недоліків у строк, встановлений замовником.

Замовник також має право усунути вказані недоліки за свій рахунок з правом відшкодування підрядником витрат замовника на це усунення чи відповідного зменшення вартості виконання проектних та/або монтажних робіт.

При наявності у виконаних проектних та/або монтажних роботах істотних відступів від умов цього договору або інших істотних недоліків, які не можуть бути усунені, а також у разі, якщо недоліки не були усунені у строк, встановлений замовником, замовник має право вимагати розірвання даного договору, відшкодування збитків, а також повернення сплачених ним підряднику грошових коштів за роботи з вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

За п.7.9. договору замовник має право відмовитися від прийняття виконаних проектних та/або монтажних робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результатів цих робіт з їх цільовим призначенням та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Пунктом 8.5. договору сторони зазначили, що підрядник протягом трьох робочих днів з моменту отримання письмового повідомлення замовника про недоліки виконаних проектних та монтажних робіт, виявлених в межах гарантійного терміну (п.8.1.договору) зобов`язаний усунути за свій рахунок і своїми силами ці недоліки у терміни, визначені замовником.

Відповідно до п.8.6. договору перелік недоліків виконаних проектних та/або монтажних робіт фіксується актом виявлення недоліків, який складається та підписується уповноваженими представниками сторін. При відмові підрядника брати участь у складанні такого акта, цей акт може бути складений замовником за участю незалежних організацій (у тому числі Торгово-промислової палати України).

Згідно п.9.2. договору у разі невиконання або неналежного виконання підрядником умов цього договору, підрядник зобов`язаний відшкодувати Замовнику завдані цим збитки в повному обсязі понад суми неустойки (штрафу, пені). Відповідальність підрядника за цим договором настає незалежно від наявності його вини у невиконанні чи неналежному виконанні умов цього договору.

За п.9.4. договору за порушення підрядником терміну виконання проектних та/або монтажних робіт (додаток №2 до договору), а також за порушення підрядником термінів здачі - приймання виконаних робіт (п. 7.3 договору) підрядник сплачує замовнику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ за кожен день порушення строків закінчення виконання робіт визначених цим договором (додатком №2) від вартості таких робіт, що визначені сторонами у кошторисі.

Пунктом 9.10. договору сторони погодили, що у разі якщо підрядник несвоєчасно приступає до початку виконання проектних та/або монтажних робіт або виконує їх настільки повільно, що закінчення проектних та/або монтажних робіт в термін, установлений цим договором, стає явно неможливим, замовник має право відмовитись від цього договору і вимагати відшкодування збитків та повернення підрядником сплачених йому грошових коштів замовником за вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

Умовами п. 9.11. встановлено, що якщо під час виконання проектних та/або монтажних робіт стане очевидно, що ці роботи не будуть виконані належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а при невиконанні підрядником цієї вимоги - відмовитись від цього договору і вимагати відшкодування збитків та повернення підрядником сплачених йому грошових коштів замовником за вирахуванням плати за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт або доручити виправлення проектних та/або монтажних робіт третій особі за рахунок підрядника.

Відповідно до п.9.12. договору якщо виконання проектних та/або монтажних робіт стало неможливим внаслідок неправомірних дій замовника, підрядник має право на сплату йому встановленої ціни (з урахуванням плати за виконану частину монтажних робіт і за вирахуванням сум, які підрядник одержав або міг одержати у зв`язку з невиконанням замовником цього договору).

Пунктом 13.8. договору встановлено право замовники в односторонньому порядку відмовитися від цього договору в разі невиконання або неналежного виконання підрядником умов цього договору. В цьому разі підрядник зобов`язується повернути отримані ним грошові кошти від замовника з вирахуванням суми за фактично виконану ним належним чином частину проектних та/або монтажних робіт.

Цей договір набирає чинності з 16.04.2018 і діє по 31.12.2018. Якщо хоча б однією зі сторін не виконано будь-яке зобов`язання за цим договором, строк дії цього договору продовжується до моменту належного виконання цього зобов`язання (п.13.1).

Окрім договору сторонами також було підписано кошторис (т.1 а.с.24) та графік виконання робіт (т.1 а.с.25), відповідно до якого роботи мали бути виконані у 4 етапи:

- 1-й етап: проектування та погодження проектної документації - 8 тижнів (з дати укладання договору) (вартість 124 772,90 грн);

- 2-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1100 м (з вул. Ак. Сахарова м.Одеса по вул. Ак. Заболотного у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні (після першого етапу); 3-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1100м (з вул. Заболотного по вул. Марсельська у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні (після 2 етапу) (вартість 550 000 грн);

- 4-й етап: будівництво кабельної каналізації з ККЗ 1112м (з вул. Марсельська по вул. Паустовського у с. Ліски Лиманського району Одеської області) - 3 тижні після 3 етапу (вартість 500 000 грн);

- 5-й етап: виконавча документація - 3 тижні (після закінчення будівництва п.п.2,3,4) (вартість 576 131,80 грн).

Як встановлено судом, та сторонами по справі не заперечується, 17.04.2018 позивачем було перераховано відповідачу передплату за виконання 1 етапу у сумі 37 431,87 грн, про що свідчить наявне в матеріалах справи платіжне доручення №1196 від 17.04.2018 (т.1 а.с.29).

Листом від 05.06.2018 №1-05/06 (т.1 а.с.28) ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" звернулось до позивача з проханням, у зв`язку із тимчасовою відсутністю відповідальних осіб у структурах, в яких необхідно погодити проект, продовжити строки погодження проекту на 14 календарних днів.

Сторонами не заперечується, що 27.09.2018 через співробітника підприємства Лук`янчука О.О. позивачем було отримано два варіанта робочих проектів будівництва кабельної каналізації (т.1 а.с.30-173), акт прийому передачі №1-17/09 від 17.09.2018 (т.1 а.с.174).

18.10.2018 позивачем на адресу відповідача було направлено претензією №1 за вих. №349 від 18.10.2018 (т.1 а.с.181) про відмову від прийняття робіт з виконання робочих проектів будівництва кабельної каналізації внаслідок неякісного виконання проектів, що унеможливлює їх подальшу реалізацію з посиланням на п. 7.9 та 13.8. договору, припинення договору, відшкодування збитків в розмірі фактично сплаченої суми 37 431,87 грн та сплати неустойки у вигляді пені за порушення терміну виконання робіт.

Листом-відповіддю на претензію за вих. №2-12/11 від 12.11.2018 (т.1 а.с.189) відповідач повідомив позивача, що проекти не можуть вважатися неякісними, адже визначені у претензії недоліки до них виставлені із значним порушенням строків, встановлених договором щодо надання мотивованої відмови та усунення недоліків виконаних підрядником проектних робіт, а тому не розглядались

При цьому відповідач у вказаному листі висловив згоду на розірвання договору згідно із п.13.8. із виплатою замовником залишку вартості із вирахуванням пені за 1-етап робіт із розрахунку на дату, визначену договором щодо надання замовником відповіді на отримані ним акти прийому-передачі та погоджену проектну документацію. В іншому випадку відповідач просив повернути проектну документацію.

Отже, порушення відповідачем умов укладеного між сторонами договору підряду на виконання будівельно-монтажних робіт №ПР 16/04/18 від 16.04.2018 і стали підставою для звернення Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" до господарського суду із даним позовом.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи позивач звернувся до судового експерта Гончар Наталії Вікторівни з клопотання про проведення судової будівельно-технічної експертизи робочих проектів на будівництво кабельної каналізації електрозв`язку, які виконані ТОВ "Торговий дім "Роял Груп", для подання до суду по господарській справі №916/1836/19.

На вирішення експертизи було поставлено наступні питання:

- чи відповідають виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення проектному завданню, яке передбачено договором ПР 16/04/18?

- чи відповідають виконані ТОВ "Торговій дім "РоялГруп" робочі проекти державним стандартам, будівельним нормам та правилам і Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

- чи є виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення такими, що можливі, з технічної точки зору, до реалізації відповідно до проектного завдання, яке передбачено договором ПР 16/04/18?

Судовим експертом Гончар Н.В., було складено висновок від 12.07.2019 №75 (т.2 а.с.8-13), в якому зазначено:

- по першому питанню: робочі проекти та проектні рішення, які виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" не відповідають проектному завданню, яке передбачено договором ПР 16/04/18, а саме:

1) згідно п. 2.7.2. Договору ПР 16/04/18: "Після завершення робіт, підрядник передає замовнику по акту прийому-передачі 4 (чотири) екземпляри узгодженої проектної документації". Натомість надані два робочі проекти, про що вказано в акті прийому-передачі №1-17/09 від 17 вересня 2018 року, назва одного з них не відповідає назві проекту, яка вказана в договорі ПР 16/04/18;

2) проекти не узгоджені в повному та в необхідному для застосування обсязі зі службами, з мережами яких існують перетини, та з власниками земельних ділянок, по яких прокладається кабельна каналізація електрозв`язку;

3) порушені терміни виконання проектних робіт (згідно додатку №2 до Договору від 16.04.2018 ПР 16/04/18) - проектування та погодження проектної документації повинно бути виконано за 8 тижнів з дати укладання договору, тобто, до 11.07.2018. Робочі проекти передані згідно акту прийому-передачі документів №1-17/-9 від 17 вересня 2018 року;

4) сертифікат інженерна - проектувальника у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму не надає права на проектування кабельної каналізації електрозв`язку.

- по другому питанню: виконані ТОВ "Торговій дім "РоялГруп" робочі проекти не відповідають державним стандартам, будівельним нормам та правилам і Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, а саме:

1) не виконана експертиза проекту, що не відповідає ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

2) не отримана дозвільна документація на будівництво, що не відповідає ст.ст 34,36,37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності";

3) завдання на проектування не підписане замовником, що не відповідає Додатку Б, прим. 1 ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

4) передані 2 екземпляри проекту, замість чотирьох, що не відповідає п.8.3 ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво";

5) не розроблені всі розділи проекту згідно вимог додатку Е ДБН А.2.2-3: 2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво".

- по третьому питанню: виконані ТОВ "Торговий дім "РоялГруп" робочі проекти та проектні рішення не є такими, що можливі, з технічної точки зору, до реалізації відповідно до проектного завдання, яке передбачено договором ПР 16/04/18 з наступних причин:

1) проекти розроблені не в повному обсязі (відсутні розділи - організація будівництва, кошторис, конструктивна частина в повному обсязі);

2) сертифікат інженера - проектувальника по інженерно-будівельному проектуванні у частині забезпечення безпеки експлуатації, забезпечення захисту від шуму не дає право на виконання проектних робіт на будівництво кабельної каналізації електрозв`язку;

3) проект не пройшов необхідну експертизу проекту;

4) проект не узгоджений в повному об`ємі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку;

5) не отриманий дозвіл на проведення будівельних робіт;

6) не отриманий дозвіл на прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам, які мають різні форми власності, в тому числі і приватні земельні ділянки, які надані для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибні ділянки).

Також з матеріалів справи вбачається, що ухвалою суду від 09.09.2019 призначено у справі № 916/1836/19 судову будівельно-технічну експертизу, доручено проведення судової будівельно-технічної експертизи Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, поставлено перед експертизою наступні питання:

1. Чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектні рішення, що містяться в них, вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? Якщо не відповідають, то в чому полягають невідповідності?

2. Чи відповідають розроблені ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектні рішення, що містяться в них, вимогам Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 року?

3. Чи можливе виконання будівельних робіт відповідно до розроблених ТОВ "Торговий дім "РОЯЛ ГРУП" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку та проектних рішень, що містяться в них?

Так за результатом проведення судової будівельно-технічної експертизи, було складено висновок експерта №19-6150/6151 від 28.09.2020 (т.3 а.с.23-34), із змісту якого вбачається, що в результаті дослідження судовим експертом було встановлено наступне:

1. Копія робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі у с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" 0003:30/05/2018-СС стадія РП, яка міститься в матеріалах господарської справи, відповідає завданню на проектування затвердженому директором ТОВ "ТД "Роял Груп" Ржепішевським К.К. (т.1, а.с.31,32) в частині: найменування об`єкта; стадійності проектування; характеристики об`єкта.

Копія робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" 0003:30/05/2018-СС стадія РП, яка міститься в матеріалах господарської справи, відповідає завданню на проектування затвердженому директором ТОВ "ТД "Роял Груп" Ржепішевським К.К. (т.1, а.с.77,78) в частині: найменування об`єкта; стадійності проектування; основних вимог до виконання проектування; погодження проекту з балансоутримувачами перетинаємих комунікацій, окрім погодження з ПАТ "Одесагаз"; характеристики об`єкта.

В результаті дослідження робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі в с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" встановлено, що:

- за складом вихідних даних, не відповідає вимогам п.4.3 ДБН А.2.2-3-2014 [11], оскільки завдання на проектування не затверджене замовником;

- наявна проектна документація за стадіями проектування відповідає вимогам п.2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2014 [11];

- наявні частини проекту за складом та змістом враховуючи особливості об`єкта проектування в повній мірі відповідають вимогам Додатку Д (довідковий) та додатку Е (довідковий) ДБН А.2.2-3-2014 [11] відповідно;

- за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009 [12].

В результаті дослідження робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" встановлено, що:

- за складом вихідних даних, не відповідає вимогам п.4.3 ДБН А.2.2-3-2014 [11], оскільки завдання на проектування не затверджене замовником;

- наявна проектна документація за стадіями проектування відповідає вимогам п.2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2014 [11];

- наявні частини проекту за складом та змістом враховуючи особливості об`єкта проектування в повній мірі відповідають вимогам Додатку Д (довідковий) та додатку Е (довідковий) ДБН А.2.2-3-2014 [11] відповідно;

- за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009.

Відповідно до діючих нормативних актів Одеський НДІСЕ Міністерства юстиції України відсутній в Переліку організацій, що виконують експертизу проектно-кошторисної документації, тому питання щодо відповідності проектних рішень, що містяться в розроблених ТОВ "Торговий дім "Роял Груп" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва - не розглядалося.

2.Завдання на проектування не затверджені замовником ТОВ телерадіокомпанія "Бріз", отже підрядник ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" не могло виконувати роботи зі складання проектної документації, що є предметом договору ПР 16/04/1 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 (т.1, а.с.15-23).

Таким чином, розроблені ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" робочі проекти будівництва кабельної каналізації електрозв`язку не відповідають вимогам п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 щодо відсутності завдання на проектування наданого Замовником.

Робочий проект "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі у с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського" 0003:30/05/2018-СС за назвою відповідає п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018.

Робочий проект "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку по вул. Паустовського - вул. Марсельська - вул. Академіка Заболотного - вул. Академіка Сахарова в м. Одеса" 0003:30/05/2018-СС за назвою не відповідає п.1.1 Договору ПР 16/04/18 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018.

Враховуючи, що в інших пунктах договору ПР 16/04/1 підряду на виконання будівельно-монтажних робіт від 16.04.2018 (т.1, а.с.15-23) та додатках до нього не зазначено перелік технічних вимог до робочого проекту "Будівництво кабельної каналізації електрозв`язку: по вул. Академіка Сахарова в м. Одеса далі в с. Ліски Лиманського району Одеської області: по вул. Академіка Заболотного - вул. Марсельська - вул. Паустовського", отже визначити чи відповідають виконані роботи умовам договору не надається за можливе, крім того питання щодо відповідності проектної документації договору, має ознаки правових питань, вирішення яких не входить до компетенції експерта з будівельно-технічних видів досліджень.

3. Відповідно до діючих нормативних актів Одеський НДІСЕ Міністерства юстиції України відсутній в Переліку організацій, що виконують експертизу проектно-кошторисної документації, тому питання щодо можливості виконання будівельних робіт відповідно проектних рішень, що містяться в розроблених ТОВ "Торговий Дім "Роял Груп" робочих проектів будівництва кабельної каналізації електрозв`язку - не розглядалося.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Стаття 15 Цивільного кодексу України передбачає право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб`єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб`єктивне право особи зменшилося або зникло як таке, порушення права пов`язано з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб`єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

Захист, відновлення порушеного або оспорюваного права чи охоронюваного законом інтересу відбувається, в тому числі, шляхом звернення з позовом до суду (частина перша статті 16 Цивільного кодексу України).

Наведена позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб`єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов`язку зобов`язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб`єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв`язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Водночас позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту, при цьому застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту суб`єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

Отже, виходячи із приписів статті 4 Господарського процесуального кодексу України, статей 15, 16 Цивільного кодексу України, можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у позивача певного суб`єктивного права або інтересу, порушення такого суб`єктивного права (інтересу) з боку відповідача та належність (адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до частин першої, другої статті 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочин.

Згідно з приписами статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку; зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів.

Частиною першою статті 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених Господарським кодексом України, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

В силу статті 179 Господарського кодексу України майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і негосподарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору, зокрема, на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини сьомої статті 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Згідно зі статтею 526 ЦК України та статтею 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, умов договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Згідно з частиною першою статті 530 ЦК України якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За умовами частини першої статті 627 Цивільного кодексу України відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Колегія суддів зазначає, що за своєю юридичною природою договір ПР 16/04/18 від 16.04.2018 є договором підряду, який містить в собі елементи як договору будівельного підряду, так і договору підряду на проведення проектних робіт, а отже спірні правовідносини регламентуються, насамперед, положеннями § 1, 3, 4 глави 61 Цивільного кодексу України.

Згідно з частинами першою, другою статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом. Статтею 887 Цивільного кодексу України визначено, що за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов`язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити їх. До договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до частини першої статті 193 Господарського кодексу України та статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).

Позов ТОВ "Телерадіокомпанія "Бріз" про стягнення з відповідача збитків у розмірі суми коштів, сплачених в якості попередньої оплати, обґрунтовано положеннями статті 22 ЦК України, 224 ГК України, з посиланням на відмову замовника від договору підряду на підставі п.13.8. договору у зв`язку із невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором та допущенням недоліків у робочих проектах. З урахуванням порушення термінів виконання робіт позивачем також заявлено вимоги щодо стягнення суми пені.

Право замовника відмовитись від договору передбачено ст.849 ЦК України, яка містить три окремі (самостійні) підстави для відмови замовника від договору підряду, а саме: підрядник несвоєчасно розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим (частина 2); очевидність для замовника невиконання роботи належним чином та невиконання підрядником у визначений замовником строк вимоги про усунення недоліків (частина 3); відмова замовника від договору до закінчення робіт з виплатою підрядникові плати за виконану частину робіт та відшкодуванням збитків, завданих розірванням договору (частина 4).

Аналіз вищевказаної правової норми свідчить, що правові наслідки відмови замовника від договору підряду на підставі статті 849 Цивільного кодексу України є відмінними одна від іншої.

Наслідком відмови замовника від договору підряду на підставі частин 2 та 3 цієї статті є можливість стягнення замовником завданих підрядником збитків внаслідок несвоєчасного початку виконання роботи або виконання її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, а також у разі очевидності невиконання роботи належним чином.

Натомість, за змістом частини 4 статті 849 цього Кодексу, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши, при цьому, підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Законність відмови замовника від договору підряду на підставі частин другої та третьої статті 849 ЦК України у разі недоведення порушень умов договору підряду з боку підрядника не може бути виправдана безумовним правом замовника відмовитися від договору підряду на підставі частини 4 цієї норми (близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 13.09.2019 у справі № 911/1433/18, від 16.03.2020 у справі № 910/2051/19).

Як вірно встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, що в матеріалах справи відсутні докази відмови позивача від договору підряду на підставі частини 4 статті 849 Цивільного кодексу України.

При цьому аналіз п.13.8. дозволяє зробити висновок, що положення такого пункту кореспондуються з положеннями частин 2 та 3 ст. 849 ЦК України.

Таким чином, як вірно вказано господарським судом, для правильного вирішення даного спору необхідно з`ясувати обставини виникнення у замовника (позивача) права на відмову від договору підряду, яке відповідно до частин 2 та 3 статті 849 ЦК України не є безумовним і пов`язано із неправомірними діями підрядника (своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим та очевидність невиконання робіт належним чином), з урахуванням умов укладеного між сторонами договору підряду та, відповідно встановити наявність чи відсутність підстав для стягнення збитків та нарахування пені.

Відповідно до ч.1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

За змістом статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно з положеннями ст.ст. 224, 225 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У розумінні наведених положень особа, яка порушила зобов`язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у виді відшкодування збитків.

Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність повного складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, дія чи бездіяльність особи; наявність збитків; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та збитками; вина правопорушника. Відсутність хоча б одного з перелічених елементів, що утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Враховуючи положення статті 74 Господарського процесуального кодексу України, саме на позивача покладено обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення безпосереднього причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки.

Натомість, відповідачу потрібно довести відсутність його вини у завданні збитків позивачу.

В обґрунтування тверджень про протиправність поведінки відповідача позивач зазначає про неякісне та неналежним чином виконання робочих проектів, що унеможливлює їх подальшу реалізацію за цільовим призначенням.

Відповідно до положень ст.891 ЦК України підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об`єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов`язаний безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи, а також відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом.

Дані спеціальні норми прямо передбачають, що підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації в першу чергу саме шляхом перероблення проектно-кошторисної документації і саме на вимогу замовника, оскільки тільки від нього він може дізнатися про наявні недоліки, і лише в другу чергу шляхом відшкодування завданих збитків (такий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 910/13725/16).

Відповідність виконаних проектних робіт сторони, за умовами договору, перевіряють в процесі здачі-приймання виконаних проектних робіт.

При цьому, положення договору (пункти 2.7.2. та 7.3.) встановлюють певний алгоритм дій у разі виявлення недоліків виконаних проектних робіт, який включає обов`язкову письмову вмотивовану відмову від підписання акту виконаних робіт у триденний строк з моменту його отримання, складання двостороннього акту з переліком доопрацювань і визначення терміну їх виконання та в подальшому, у разі якщо замовник не пізніше триденного терміну направив підряднику письмову вмотивовану відмову від підписання акту, також складання та підписання сторонами протоколу, в якому вказується перелік недоліків.

Водночас, як вірно встановлено судом та не спростовано скаржником, відповідна процедура позивачем дотримана не була, вмотивована відмова від підписання акту виконаних робіт позивачем на адресу відповідача не направлялась, протокол з переліком недоліків сторонами не складався, натомість, не вимагаючи усунення недоліків спірної документації, позивач одразу відмовився від договору.

Також, за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт замовник зобов`язаний передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов`язковим для сторін з моменту його затвердження замовником. Підрядник зобов`язаний додержувати вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника (стаття 888 Цивільного кодексу України).

Чинне законодавство одним з головних обов`язків підрядника з проведення проектних та пошукових робіт визначає обов`язок виконувати роботи відповідно до вихідних даних для проведення проектування та згідно з договором (пункт 1 частини 1 статті 890 ЦК України).

Відповідно до положень ст.26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції станом на момент виникнення правовідносин) забудова територій здійснюється шляхом розміщення об`єктів будівництва. Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів. Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

Частиною 1 статті 29 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що основними складовими вихідних даних є: 1) містобудівні умови та обмеження; 2) технічні умови; 3) завдання на проектування.

Відповідно до ч.9 названої статті завдання на проектування об`єктів будівництва складається і затверджується замовником за погодженням із проектувальником.

Процедуру розроблення проектної документації на будівництво об`єктів регулює порядок, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 16.05.2011 № 45 (далі - Порядок №45), відповідно до п.3 якого для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування.

Відповідно до п.4 Порядку №45 основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування.

Відповідно до п.п.4.1., 4.2. Порядку №45 завдання на проектування об`єктів будівництва складається з урахуванням вимог державних будівельних норм ДБН А.2.2-3:2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво" і затверджується замовником за погодженням із генпроектувальником (проектувальником) та визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Розділом 3 ДБН А.2.2-3:2014 "Терміни та визначення понять" встановлено, що:

- будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва;

- завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень;

- об`єкт будівництва - будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або їх частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

- проектна документація - затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва.

Завдання на проектування відповідно до додатку БДБН А.2.2-3:2014 має містити, зокрема, дані про особливі умови будівництва (сейсмічність, просадні ґрунти, підроблювані і підтоплювані території тощо); визначення класу (наслідків) відповідальності, категорії складності та установленого строку експлуатації.

Приміткою 1 ДБН А.2.2-3:2014 чітко визначено, що завдання на проектування (або коригування проекту) затверджується замовником та погоджуються проектувальником.

Як вірно встановлено господарським судом та підтверджено під час апеляційного перегляду, завдання на проектування замовником підряднику не передавалось та не затверджувалось.

Наявне в матеріалах справи завдання було розроблено та затверджено підрядником, засвідчувального напису замовника відповідне завдання на проектування не містить.

За таких обставин, оскільки замовником завдання на проектування затверджено та надано підряднику не було, а умовами договору перелік технічних вимог до робочого проекту не визначено, визначити чи відповідають виконані підрядником роботи умовам договору не є можливим.

Щодо експертизи проекту, то відповідно до ч.3 ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не підлягають обов`язковій експертизі проекти будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Відповідно до ч. 4 названої статті обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, які: 1) за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, - щодо додержання нормативів з питань санітарного та епідеміологічного благополуччя населення, екології, охорони праці, енергозбереження, пожежної, техногенної, ядерної та радіаційної безпеки, міцності, надійності, довговічності будинків і споруд, їх експлуатаційної безпеки та інженерного забезпечення, у тому числі щодо додержання нормативів з питань створення безперешкодного життєвого середовища для осіб з обмеженими фізичними можливостями та інших маломобільних груп населення; 2) споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, - в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд; 3) споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тисяч гривень, - щодо кошторисної частини проектної документації; 4) підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України "Про оцінку впливу на довкілля" в частині врахування результатів оцінки впливу на довкілля.

Жодних доказів того, що спірний об`єкт будівництва за класом наслідків (відповідальності) належить до об`єктів з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, матеріали справи не містять.

Доводи позивача стосовно невизначення відповідачем класу наслідків відповідальності споруд, з урахуванням змісту додатком Б ДБН А.2.2-3:2014, яким встановлено, що така інформація має визначатися у завданні на проектування, яке позивачем надано відповідачу не було, судом правомірно не було прийнято до уваги.

Щодо тверджень позивача стосовно необхідності проведення експертизи об`єкту будівництва внаслідок його спорудження на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, суд зазначає, що за змістом положень ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", обов`язкова експертиза об`єктів, що споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, проводиться в частині міцності, надійності та довговічності будинків і споруд.

В той же час кабельну каналізацію електрозв`язку не можна віднести до тих споруд, проекти будівництва яких підлягають обов`язковій експертизі. Відповідні висновки також були висловлені судовим експертом під час надання пояснень у судовому засіданні 19.05.2021 з приводу висновку №19-6150/6151.

Щодо доводів скаржника стосовно відсутності у інженера-проектувальника Бородкіна Ю.Д. повноважень на проведення робіт з проектування кабельної каналізації.

Як встановлено з титульних аркушів спірних робочих проектів, останні підписані директором К.К. Ржепишевський та ГІП Ю.Д. Бородкіним.

Відповідно до абзацу 7 пункту 1 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 року № 45, головний інженер проекту (ГІП) - інженер, який має кваліфікаційний сертифікат та виконує роботу з інженерно-будівельного проектування, очолює та/або координує розроблення окремих розділів проектної документації.

Тобто ГІП є посадою, призначеним на яку може бути сертифікований інженер-проектувальник будь-якої спеціалізації.

Сертифікований інженер-проектувальник при проведенні робіт з інженерно-будівельного проектування може забезпечувати одну або декілька основних вимог до об`єктів відповідно до видів спеціалізації у рамках обраного ним напряму діяльності, підтверджених кваліфікаційним сертифікатом (сертифікатами).

В разі призначення сертифікованого інженера-проектувальника ГІПом, він зобов`язаний забезпечити відповідність проектної документації всьому комплексу вимог чинних будівельних норм, які стосуються об`єкта, що проектується.

Обов`язковість комплексного забезпечення виконання основних вимог до об`єкта не залежить від особистої спеціалізації ГІПа і повинна стосуватись всіх рішень щодо інженерно-будівельного проектування об`єкту, по якому сертифікований фахівець призначений ГІПом.

Згідно наявного в матеріалах справи кваліфікаційного сертифікату відповідального виконавця окремих робіт (послуг) пов`язаних із створенням об`єкта архітектури (т.1 а.с.173), Бородкін Ю.Д. пройшов атестацію, що підтверджує його відповідність кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань за категорією інженер-проектувальник.

Необхідно відмітити, що жодним нормативно-правовим актом не визначений такий вид спеціалізації інженера-проектувальника як виконання проектних робіт по будівництву кабельної каналізації електрозв`язку.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду про недоведеність позивачем належними та допустимими доказами неправомірність призначення Бородкіна Ю.Д. ГІПом та відсутність у нього необхідного рівня кваліфікації для зайняття такої посади, а доводи апеляційної скарги в цій частині визнає безпідставними.

Враховуючи, що ані умовами договору, ані завданням на проектування, не визначено обов`язку підрядника погодити прокладання труб по земельним ділянкам, які знаходяться у приватній власності, в свою чергу жодним нормативно-правовим актом також не покладено такого обов`язку на підрядника, доводи позивача щодо невідповідності робочих проектів внаслідок відсутності погодження їх з власниками відповідних земельних ділянок.

Твердження позивача щодо того, що проект не узгоджений в повному об`ємі зі всіма службами, з мережами яких існує перетин при прокладанні запроектованої лінії кабельної каналізації електрозв`язку, не відповідають дійсності, що вбачається безпосередньо зі змісту робочих проектів, які містять відповідні відмітки про погодження проекту ПАТ "Фарлеп-інвест", ПАТ "Одесаобленерго", ТОВ "Інфоксводоканал" та ПАТ "Одесагаз", що було встановлено за наслідком огляду оригіналів робочих проектів. За таких обставин, а також з огляду на відсутність затвердженого завдання на проектування, відповідні доводи позивача правомірно господарським судом не прийняті до уваги.

Щодо отримання дозволу на проведення будівельних робіт, та за погодженням сторін перший етап робіт включав в себе проектування та погодження проектної документації.

Як зазначалось раніше, положення ДБН А.2.2-3:2014 визначають, що проектна документація - це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об`ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні рішення, а також кошториси об`єктів будівництва; проектні роботи - це роботи, які пов`язані зі створенням проектної документації на будівництво.

В свою чергу погодження проекту, відповідно до ст.1 Закону України "Про архітектурну діяльність", включає в себе процедуру встановлення відповідності проектних рішень вихідним даним на проектування.

Тобто за змістом положень договору ДБН А.2.2-3:2014 та Закону України "Про архітектурну діяльність" отримання дозволу на проведення будівельних робіт та прокладання кабельної каналізації електрозв`язку по земельним ділянкам не відноситься до етапу розроблення проектної документації, а отже його відсутність не може свідчити про неналежну якість робочого проекту.

Щодо доводів позивача стосовно непередання відповідачем чотирьох екземплярів робочого проекту, то, як вірно вказано господарським судом, по-перше, в порушення визначеної договором процедури акт з переліком доопрацювань сторонами складено не було, як не було складено і протоколу із визначенням переліку недоліків, по-друге, як це було пояснено судовим експертом у судовому засіданні 19.05.2021р., законодавством не заборонено розроблення за одним договором двох робочих проектів. За таких обставин, надання двох проектів не може свідчити в цілому про істотність недоліків проектної документації.

Також, у підтвердження істотності недоліків позивачем також надано суду висновок судового експерту Гончар Н.В. від 12.07.2019 №75.

Дослідження висновку експерта - це процесуальна дія, спрямована на одержання з висновку експерта відомостей про факти судом і доведення їх до сприйняття учасників процесу. Суд зобов`язаний особисто сприйняти наданий йому висновок експерта з метою його правильної оцінки при винесенні рішення. Досліджуючи висновок експерта, суд повинен перевірити дотримання прав осіб, які беруть участь у справі, під час призначення та проведення експертизи, а також чи було їм надано можливість ознайомитися з висновком експертизи.

Водночас при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати: чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; достатність поданих експертові об`єктів дослідження; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Згідно зі статтею 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

В той же час висновки судового експерта Гончар Н.В. стосовно надання двох робочих проектів замість чотирьох, а також щодо порушення строків виконання робіт, по-перше, не доводять істотність недоліків проектної документації, а по-друге, жодним чином не потребують наявності спеціальних знань.

Висновки експерта щодо неузгодження проектів із службами не відповідають дійсності, що також підтверджено висновком експертизи, призначеної судом, а питання щодо узгодження проектів з власниками земельних ділянок, по-перше не ставилось сторонами у завданні на проектування, а по-друге, таке завдання взагалі не було надано та погоджено замовником.

При цьому твердження судового експерта щодо відсутності підпису замовника за завданні на проектування доводить наявність порушення за сторони ТОВ "Телерадіокомпанія "Бріз", а не підрядника.

Висновки щодо відсутності у інженерна - проектувальника права на проектування кабельної каналізації електрозв`язку не ґрунтуються на жодних законодавчих нормах.

Враховуючи висновки суду щодо типу об`єктів, які споруджуються на територіях із складними інженерно-геологічними та техногенними умовами, та проекти будівництва яких підлягають обов`язковій експертизі, а також те, що кабельна каналізація електрозв`язку не відноситься до таких об`єктів, висновок експерта щодо невиконання експертизи суперечить положенням Закону.

Колегія суддів вважає, що господарським судом правомірно не прийнято також висновки судового експерта Гончар Н.В. щодо неотримання дозвільної документації на будівництво з урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів того, що отримання такого дозволу входить до першого етапу виконання робіт.

Висновки судового експерта щодо не розроблення всіх розділів проекту, по-перше суперечать висновкам призначеної судом експертизи, а, по-друге, не доводять істотність недоліків та неможливість їх усунення.

Враховуючи викладене, що висновок судового експерта Гончар Н.В. за результатами проведення експертизи у даній справі, не може прийматись до уваги колегіє суддів.

Європейський суд з прав людини у справі "Бочаров проти України" наголошує на тому, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом", проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

В силу частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Обов`язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом (стаття 14 Господарського процесуального кодексу України).

Подані на підтвердження певних обставин докази мають окремо та у сукупності відповідати вимогам статей 75-79 ГПК України.

За змістом ст. 79 ГПК України, наявність обставин, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Стандарт доказування вірогідність доказів, на відміну від достатності доказів, підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати саме ту їх кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.

Відповідно до частин першої - третьої статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Колегія суддів наголошує на тому, що вимоги, як і заперечення на них, за загальним правилом обґрунтовуються певними обставинами та відповідними доказами, які підлягають дослідженню, зокрема перевірці та аналізу. Все це має бути проаналізовано судом у порядку та з дотриманням статті 86 ГПК та відображено у судовому рішенні.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів погоджується з правомірним висновок суду першої інстанції, що позивачем за допомогою належних та допустимих доказів не доведено наявність протиправної поведінки відповідача, а саме порушення умов договору, що є обов`язковою умовою для виникнення у замовника права на відмову від договору та стягнення збитків, з огляду на що вимоги позивача в частині стягнення з відповідача суми збитків у розмірі 37 431,87 грн задоволенню не підлягають.

Щодо вимог про стягнення з відповідача суми пені у розмірі 184 733,61 грн за порушення термінів виконання робіт за договором підряду.

Частиною 1 статті 846 Цивільного кодексу України передбачено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Відповідно до статті 530 Цивільного кодексу України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно зі статтею 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

За змістом статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди.

Відповідно до ч.3 ст.549 ЦК України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Відповідальність за порушення підрядником терміну виконання проектних та/або монтажних робіт погоджена сторонами у п. 9.4. договору.

Частиною 1 ст.251 ЦК України визначено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Відповідно до ч.1 ст.252 ЦК України строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами.

Перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок (ч.1 ст. 253 ЦК України).

Згідно затвердженого сторонами графіку виконаних робіт 1 етап робіт мав бути виконаний відповідачем впродовж 8 тижнів з дати укладання договору (16.04.2018) з кінцевим строком виконання - 12.06.2018.

В той же час, як вірно встановлено судом, робочі проекти були передані відповідачем позивачу з порушенням обумовленого строку, а саме 27.09.2018.

Враховуючи порушення відповідачем строку виконання першого етапу робіт, колегія суддів погоджується з вірним висновком господарського суду, що правомірним є покладення на відповідача відповідальності у вигляді пені за період з 13.06.2018 по 26.09.2018.

Суд апеляційної інстанції, вважає вірним розрахунок господарського суду сума пені, відповідно до якого сума складає 12 648,20 грн.

В той же час нарахування позивачем пені за прострочення строку виконання робіт, передбачених 2-4 етапами робіт, оскільки їх початок обумовлений закінченням відповідного попереднього етапу, враховуючи прострочення кредитора щодо здійснення передоплати за кожний етап (п.3.1.1. договору), а також не підписання акту приймання-передачі робіт, виконаних за результатом 1 етапу, внаслідок наявності заперечень сторін щодо змісту робочих проектів є безпідставним.

Щодо стягнення з відповідача витрат на правову допомогу у сумі 30 000 грн, витрат по сплаті судового збору, а також витрат на проведення експертизи.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи; до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати: на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч.ч.1,2, ст.126 Господарського процесуального кодексу України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат: розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.

За приписами ч.3 ст.126 Господарського процесуального кодексу України для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Відповідно до ч.8 ст. 129 ГПК України розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Як вбачається з позовної заяви, позивач, заявляючи вимоги про відшкодування витрат на правову допомогу, зазначив, що такі витрати склали 30 000 грн.

Відповідно до положень ст.26 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" адвокатська діяльність здійснюється на підставі договору про надання правової допомоги.

Згідно з положеннями пункту 4 статті 1, частини третьої статті 27 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. До договору про надання правової допомоги застосовуються загальні вимоги договірного права.

У підтвердження понесення позивачем витрат на правову допомогу ТОВ Телерадіокомпанія "Бріз" надано суду укладений між ним та Адвокатським об`єднанням "Юрлична фірма "Вікторія-Юг" договір про надання юридичних послуг (правової допомоги) від 11.06.2019, акти приймау-передачі наданих послуг від 27.11.2019, 14.06.2021, 05.07.2021, платіжні доручення №1799 від 13.06.2019, №716 від 29.11.2019, №2186 від 15.06.2021на загальну суму 35 000 грн.

Судом було правомірно відмовлено у покладенні на відповідача адвокатських витрат в частині 2 500 грн., оскільки вказане в акті судове засідання 31.07.2019 судом не призначалось та не проводилось. В іншій частині, приймаючи до уваги доведення позивачем належними доказами понесення витрат на правову допомогу у сумі 27 500 грн, заявлені позивачем до стягнення з відповідача витрати на професійну правничу допомогу є обґрунтованими та, з урахуванням п.3 ч. 4 ст. 129 ГПК України, були задоволені судом пропорційно задоволеним вимогам,.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, витрати по сплаті судового збору, а також витрати на проведення експертизи відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, також правомірно покладено господарським судом на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

З урахуванням зазначеного, судова колегія вважає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є такими, що спростовуються наявними матеріалами справи та висновками суду.

Враховуючи вищевикладене, господарський суд першої інстанції, приймаючи рішення про часткове задоволення позову, всебічно, повно та об`єктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи, у зв`язку з чим рішення суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В процесі апеляційного розгляду справи колегією суддів не встановлено порушення норм процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права для виходу за межі доводів апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги відхилені судом апеляційної інстанції, тому оскаржуване судове рішення Господарського суду Херсонської області залишається без змін.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються згідно ст.129 ГПК України на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги повністю відхилені.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275, 276, 281-284

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Телерадіокомпанія "Бріз" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Одеської області від 09.07.2021 року у справі №916/1836/19 залишити без змін.

Відповідно до ст.284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом 20 днів, які обчислюються у відповідності до ст.288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено 12.10.2021 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя В.М. Головей

Суддя Г.П. Разюк