ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2021 р. Справа №914/2/19

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства Укртрансгаз

на рішення Господарського суду Львівської області від 10.02.2021 (повний текст складено 22.02.2021, суддя Березяк Н.Є.)

у справі №914/2/19

за позовом Акціонерного товариства Укртрансгаз, м. Київ

до відповідача Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічного акціонерного товариства Національна акціонерна компанія Нафтогаз України, м. Київ

про стягнення 826?214?771,87 грн.

представники сторін:

від позивача Мельник О.С.,

від відповідача Гарбузюк Р.О., Шиян М.В., Вук І.І.,

від третьої особи Коваль Н.Т.

21.12.2018 Акціонерне товариство (надалі АТ) «Укртрансгаз» подало до Господарського суду Львівської області позов про стягнення з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації (надалі ПАТ) Львівгаз 583?853?395,01 грн. заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 160?655?638,29 грн. пені, 20?738?525,59 грн. трьох відсотків річних та 60?967?212,98 грн. інфляційних втрат.

Позов у даній справі мотивовано тим, що відповідач неналежним чином виконував умови договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та не здійснював повної оплати за надані позивачем послуги балансування обсягів природного газу за січень-лютий, травень-грудень 2016 року, січень-грудень 2017 року та січень-червень 2018 року. Відповідні послуги позивач надавав у зв?язку із виникненням у відповідача неврегульованих негативних місячних небалансів за відповідні місяці, що підтверджується реєстрами ПАТ «Львівгаз» про використані споживачами обсяги природного газу за договорами з НАК «Нафтогаз України», звітами ПАТ «Львівгаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках (алокаціями), звітами та довідками ПАТ «Укртрансгаз» та односторонніми актами ПАТ «Укртрансгаз» про надання послуг балансування, складеними відповідно до пункту 3 глави 4 розділу XIV Кодексу ГТС. В свою чергу, відповідні місячні небаланси виникли внаслідок:

- відбору відповідачем природного газу для власних виробничих потреб без їх фактичного подання у газотранспортну систему будь-яким постачальником (рядок у звітах ПАТ «Львівгаз» (алокаціях) під назвою «ВТВ (виробничо-технічні витрати), нормативні втрати газорозподільного підприємства»);

- безпідставного зазначення відповідачем у своїх звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках інформації про те, що Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі ПАТ «НАК «Нафтогаз України») було постачальником природного газу для низки споживачів, які насправді не отримували природного газу від цього постачальника, а саме, для Української академії друкарства, Університету банківської справи, КП «Бродитеплоенерго», КП «Червоноград-теплокомуненерго», ПТМ «Самбіртеплокомуненерго», ВПУ-8, ДВНЗ «Національний лісотехнічний університет України», ОСББ «Рівненське», ТзОВ «УК «Нове місто», Ходорівська районна лікарня, ТОВ «Енергія-тепловодосервіс», Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Ходорівської міської ради. Такі дії відповідача, на думку позивача, є порушенням правил алокації та свідчать про несанкціонованій відбір природного газу відповідними споживачами, внаслідок чого, відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XIІ Кодексу ГТС, відповідний обсяг природного газу відноситься на алокацію на Оператора ГРМ, тобто, на відповідача.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 28.01.2019 було відкрито провадження у даній справі, а також залучено до участі у справі ПАТ «НАК «Нафтогаз України» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Заперечення відповідача на поданий позов викладені у відзиві на позовну заяву, запереченні на відповідь на відзив на позовну заяву та у письмових поясненнях (а.с. 16-26, т.2; а.с. 185-187, 197-199, т.3; а.с. 119-130, т.37), суть яких зводиться до наступних тез:

- між сторонами даного спору не підписувалось додатків до договору на транспортування природного газу № від 17.12.2015;

- позивач не надав жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення ним балансуючих дій, а його дії по складенню та надсиланню односторонніх коригуючих актів надання послуг балансування є неправомірними;

- позивач безпідставно та з порушенням строків, передбачених п. 9.4 договору та главою 4 розділу XIV Кодексу ГТС, склав коригуючі акти за послуги балансування на загальну суму 160?782?735,21 грн, тобто, через півроку або через рік, після оплати відповідачем вартості послуг балансування за відповідні місяці;

- позивач неправомірно вимагає оплати за періоди, які охоплено рішеннями судів у справі №914/1583/16 від 12.12.2016 та у справі №914/111/17 від 31.05.2017;

- позивач безпідставно включив до складу спірних зобов?язань обсяги газу, які були спожиті теплопостачальними підприємствами без номінацій від НАК Нафтогаз України на загальну суму 54?770?821,4 грн;

- позивач неправомірно застосував коефіцієнт компенсації 1,2 за лютий 2016 року, травень-липень 2017 року, жовтень-грудень 2017 року, лютий-квітень 2018 року та червень 2018 року, внаслідок чого позовні вимоги на суму 102?819?120,08 грн. є безпідставними;

- фактична вартість наданих позивачем послуг балансування за період з початку дії договору по червень 2018 року становить 1?251?434?290,35 грн. При цьому, ПАТ Львівгаз станом на 31.01.2019 оплатило позивачу за послуги балансування 1?273?832?074,10 грн., що свідчить про те, що станом на 31.01.2019 за спірний період у відповідача не існує заборгованості, а, натомість, існує передоплата на суму 22?397?783,75 грн.;

- позивач неправомірно нарахував санкції на зобов?язання, сплачені відповідачем в порядку передбаченому постановами Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005 та №256 від 04.03.2002.

Згодом, у межах підготовчого провадження в суді першої інстанції, відповідач подав письмові міркування щодо правової природи спірного правовідношення (а.с. 120-121, т.38), у яких зазначив про наступне:

- Оператор ГРМ (відповідач) фізично не може відбирати газ із газопроводів Оператора ГТС (позивача), натомість, фактично, Оператор ГТС подає (закачує) газ у розподільні газопроводи з власної волі за власним рішенням за наявності права та обов?язку за певних умов такі дії не вчиняти;

- право і послуга мають різний юридичний зміст і регулюються різними нормами Цивільного кодексу України. В контексті цього відповідач зазначив, що у розумінні положень п.4 ч.2 ст.22 та ч.6 ст.23 Закону України «Про ринок природного газу», на Оператора ГТС покладено обов?язок балансування газотранспортної системи, у зв?язку з чим останній повинен забезпечити здійснення відповідних функцій за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів. Тобто, на думку відповідача, балансування газотранспортної системи, поряд з іншими роботами, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації ГТС, і, відповідно до закону, є обов?язком Оператора ГТС, а не послугами, які надаються іншим особам;

- норми статей 22, 613, 623, 1166 ЦК України дають підстави для висновку, що плата замовника за послуги транспортування газу за допущені і неврегульовані небаланси за своєю правовою природою є збитками управленої особи, відповідальність за які може бути покладена на боржника за наявності повного складу цивільного правопорушення, допущеного боржником. Вказане випливає, зокрема, з наукових висновків докторів юридичних наук Коссака В.М., Беляневич О.А. та Харитонова Є.О.

Додаткові роз?яснення підстав позову (в т.ч. із врахуванням позиції відповідача), були викладені позивачем у відповіді на відзив та у письмових поясненнях (а.с. 157-166, т.3; а.с. 156-165, т.37; а.с. 108-113, 152-156, 206-210, т.38).

Під час розгляду судом першої інстанції даної справи по суті, позивач подав заяву про закриття провадження у справі (а.с. 27-28, т.39) в частині позовних вимог про стягнення з відповідача основної заборгованості за послуги балансування природного газу, надані у 2016, 2017, 2018 (по червень) роках, на загальну суму 127?872?353,49 грн. Вказана заява була обґрунтована тим, що відповідна частина заборгованості була сплачена відповідачем у 2019 році, що є підставою закриття провадження у справі згідно п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 10.02.2021 в задоволенні позову у даній справі було відмовлено.

Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

1) з огляду на положення чинного законодавства та зміст укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги у даній справі не ґрунтуються на нормах права, які регулюють фактичні правовідносини сторін, а також про те, що відсутні підстави вважати, що права позивача у спірних правовідносинах порушені, оскільки:

- спірні правовідносини, що виникли між сторонами даного спору, регулюються Господарським і Цивільним кодексами України, Законом України Про ринок природного газу, Кодексом ГТС (в частині, яка не суперечить закону, оскільки Кодекс ГТС є підзаконним нормативним актом) і договором. Окрім того, діяльність із транспортування природного газу підпадає під визначення перевезення вантажів (статті 306 ГК України), тому до спірних правовідносин також підлягають застосуванню норми Цивільного та Господарського кодексів України в частині правового регулювання перевезення вантажів, а також Законів України Про транспорт та Про трубопровідний транспорт;

- у спірних правовідносинах позивач, у розумінні Кодексу ГТС, діє як Оператор ГТС, а відповідач як Оператор ГРМ. Водночас, законодавство, яке регулює перевезення вантажів, свідчить про те, що вантажовідправниками, а, отже, і замовниками послуг транспортування газу, є постачальники газу, які передають газ Оператору ГТС (перевізнику) на вході в газотранспортну систему. З огляду на це, Оператор ГРМ приймає тільки ті обсяги газу, які подаються (закачуються) Оператором ГТС у розподільні газопроводи. Тобто, в такому контексті, спірні правовідносини є правовідносинами, пов?язаними із втратою відповідачем вантажу, яка відбулася поза межами газотранспортної системи і така не може мати впливу на розбалансування газотранспортної системи;

- вимоги пов?язані з втратою вантажу при транспортуванні у розподільних мережах може пред?явити вантажовідправник (постачальник) на підставах і у порядку, визначених ст. 314 ГК України, а не Оператор ГТС. Більше того, газ, який передається у газорозподільні мережі, Оператору ГТС на праві власності не належить. Відтак, внаслідок втрати відповідачем природного газу при його транспортуванні у своїх мережах, не можуть бути порушені права позивача, оскільки така втрата вантажу (газу) могла би свідчити про порушення прав постачальника;

2) суд визнав безпідставними твердження позивача про те, що він надавав відповідачу послуги з балансування природного газу на підставі договору про транспортування природного газу № від 17.12.2015, оскільки:

- легальна конструкція договору транспортування природного газу, яка окреслена у ч. 1 ст. 32 Закону України Про ринок природного газу та абз. 34 пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, не передбачає, що балансування є елементом, що входить до предмета договору транспортування природного газу;

- дії Оператора ГТС із балансування газотранспортної системи та врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу в Кодексі ГТС визначено як послугу, що вчиняється шляхом укладення договорів купівлі-продажу. Втім, таке визначення суперечить імперативним нормам ст. 655 та 901 ЦК України, якими закріплено конструкції договірних зобов?язань купівлі-продажу та надання послуг, які, в свою чергу, свідчать про те, що до договірних відносин купівлі-продажу неможливо застосовувати норми про надання послуг і навпаки;

- статті 20, 22 та 23 Закону України «Про ринок природного газу» вказують на те, що балансування газотранспортної системи, поряд з іншими діями, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації ГТС, і відповідно до закону, є обов?язком Оператора ГТС, а не послугами, що надаються іншим особам. З вказаного випливає, що балансування не є самостійним об?єктом правовідношенням з надання послуг транспортування газу та не є послугою, яка може бути надана відповідачу;

- з огляду на наведене, порушення стороною свого обов?язку врегулювати небаланс може мати правовим наслідком застосування санкцій, передбачених договором або законом, однак не виникнення заборгованості за одностороннім актом про надання послуг;

- умовами укладеного між сторонами договору транспортування природного газу було передбачено можливість надання позивачем послуг балансування, однак розділом ХII договору також було визначено обов?язок відповідача надати фінансове забезпечення щодо послуг балансування, а пунктом 12.4 договору встановлено, що позивач зупиняє надання послуг в разі порушення відповідачем умов надання фінансового забезпечення. В матеріалах справи відсутні докази надання відповідачем фінансового забезпечення, а відповідач заперечив факт його надання;

3) матеріалами справи не підтверджується факт виникнення у відповідача неврегульованого небалансу у спірні періоди, оскільки:

- обставини даної справи свідчать про те, що відповідач у спірний період не передавав для транспортування природний газ на вході в ГТС. Такий газ надходив у газорозподільну систему відповідача виключно через запірну арматуру газорозподільних станцій, які перебували у володінні і користуванні позивача, що підтверджується додатком 3 до договору (а.с.93-97, т.37). Вказане, на думку суду, спростовує доводи позивача про безпідставний відбір відповідачем газу з газотранспортної системи. В той же час, відповідно до п. 17 глави 2 розділу VI Кодексу ГТС саме до обов?язків позивача віднесено забезпечення недопуску несанкціонованого відбору газу до початку транспортування, однак, позивач з власної волі здійснив подачу (закачування) газу у суміжні газопроводи до початку його транспортування з точок входу;

- позивач протягом всього спірного періоду подавав (закачував) обсяги газу у газопроводи відповідача за відсутності фінансового забезпечення послуг балансування (про яке згадувалось вище), що свідчить про порушення ним умов договору. Крім того, договір про транспортування природного газу не містить погоджених сторонами договірних потужностей (додаток 1), а з матеріалів даної справи випливає факт подачі Оператором ГТС газу у розподільні газопроводи відповідача без підтверджених номінацій, що свідчить про порушення позивачем п. 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС. Відповідно до п.9 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування не відповідає за небаланс якщо це спричинено діями Оператора газотранспортної системи та/або форс-мажорними обставинами;

4) матеріалами справи не підтверджується факт існування між сторонами реальних правовідносин із виконання договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, оскільки:

- згідно з п. 2.4. договору, обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування). При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є Оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу. Судом встановлено, що додатки 1 та 2 в матеріалах справи відсутні;

- з огляду на відсутність додатків 1 та 2 до договору, а також на характер правовідносин сторін (перевезення вантажу), суд визнав обґрунтованим твердження відповідача про те, що для здійснення своєї статутної діяльності як Оператора ГРМ він не має потреби замовляти послуги транспортування газу, відтак не може бути замовником послуг транспортування газу. При цьому, потреби відповідача на виробничо-технічні витрати та власні потреби задовольняються шляхом придбання газу у постачальників на умовах DDP (поставка до місця призначення згідно Правил Інкотермс), які є замовниками послуг транспортування газу до місця призначення. З огляду на це суд визнав необґрунтованими доводи позивача про те, що спірний небаланс виник внаслідок відбору відповідачем природного газу для власних потреб та виробничо-технічних витрат;

- про відсутність фактичного виконання сторонами умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 свідчать: відсутність обов?язкової щомісячної звірки розрахунків, яка передбачена п.11.5 договору; відсутність доказів подання газу у точках входу; відсутність номінацій; відсутність фінансового забезпечення послуг балансування;

- в розумінні умов договору № від 17.12.2015, послуга балансування є похідною від послуги транспортування та пов?язана з нею, у зв?язку з чим у особи, яка не є замовником послуги транспортування газу, не може виникнути небаланс;

5) місцевий господарський суд критично оцінив докази, долучені позивачем до позовної заяви, а саме:

- алокації, складені ПАТ «Львівгаз» (а.с. 253, 262, 271, 280, 290, 300, 313, 323, 330, 341, 352, 362, 373, 384, т.1), оскільки відповідно до п. 1 глави 1 розділу ХІІ Кодексу ГТС обов?язок здійснення алокації покладено на АТ Укртрансгаз, що свідчить про неналежність і недопустимість вказаних доказів;

- односторонні акти надання послуг, які були складені АТ «Укртрансгаз» (а.с. 88, 104, 109, 115, 121, 127, 134, 180, 188, 204, 212, 223, 226, 235, 249, 258, 267, 276, 285, 295, 305, 317, 326, 337, 348, 358, 369, 379, т.1), оскільки такі були складені в останній календарний день поточного календарного місяця, тобто, до настання належної дати можливого врегулювання небалансу, адже документальне оформлення надання послуги могло бути здійснене не раніше 12-го числа наступного місяця (п.9.1. договору і п. 4, 5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС). З огляду на це, суд дійшов висновку, що передчасно складені акти є неналежними доказами, оскільки не можуть підтвердити надання послуг балансування;

- додаткові (коригуючі) акти надання послуг, які були складені АТ «Укртрансгаз», оскільки повторне здійснення балансування газу, яке було здійснене позивачем у травні-червні 2017 року за минулі місяці 2016 року і січень-лютий, квітень 2017 року на підставі таких додаткових або коригуючих актів, не передбачено положеннями договору та Кодексу ГТС. Так, відповідно до положень пунктів 1 - 2 глави 3 розділу ХІV та пункту 5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС, а також п. п. 9.1, 9.2, 9.4 договору № від 17.12.2015, фактичний обрахунок позивачем вартості балансування мав відбуватися у наступному місяці після місяця, у якому здійснювалось балансування. Відповідні коригуючі акти та рахунки не містять жодних обґрунтувань щодо правових підстав їх складення. Таким чином, немає підстав для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами (наведена правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №924/447/18, від 12.06.2019 у справі №920/344/18, від 05.03.2019 у справі №923/351/18);

- рахунки на оплату послуг балансування (а.с. 105, 110, 116, 122, 128, 135, 142, 149, 152, 155, 161, 164, 167, 170, 173, 176, 181, 186, 189, 205, 210, 213, 224, 227, 236, 241, 250, 259, 268, 277, 286, 296, 306, 316, 327, 338, 349, 359, 370, 380, т.1), оскільки такі позивач склав в останній календарний день поточного місяця, хоча станом на дату складення цих рахунків визначити обсяг і вартість було неможливо (згідно п. 9.1 договору вихідні дані для складання обґрунтованих рахунків позивач міг би отримати не раніше 12- го числа наступного місяця). Крім цього, у всіх рахунках змістом даної послуги визначено послуги балансування за певний місяць, а не послугу врегулювання місячного неврегульованого небалансу;

- розрахунки вартості послуг балансування (а.с. 103, 111, 117, 123, 129, 136, 143, 150, 153, 156, 162, 165, 168, 171, 174, 182, 187, 190, 206, 211, 214, 225, 228, 237, 242, 251, 260, 269, 278, 287, 297, 307, 315, 328, 339, 350, 360, 371, 381, т.1), оскільки у них застосовано базову ціну газу (надалі БЦГ) для послуг балансування, затверджену наказами позивача до початку місця, в якому вона підлягає застосуванню, або на початку місяця (а.с. 166-201, т. 37), всупереч умовам п.9.3 договору та алгоритму розрахунку БЦГ для послуг балансування, затвердженого наказами ПАТ Укртрансгаз від 12.02.2016 (а.с. 168, т. 37) та від 07.03.2017 (а.с. 192, т. 37), якими передбачено формування БЦГ за результатом фактично понесених позивачем витрат на врегулювання неврегульованих небалансів конкретного замовника послуг за конкретний місяць. Додатково, суд звернув увагу і на те, що БЦГ затверджена наказами позивача і БЦГ застосована у наданих суду розрахунках вартості послуг, не співпадає, в тому числі, за січень і лютий 2016. Вказане свідчить про необґрунтоване визначення позивачем вартості послуг у здійснених розрахунках, визначення БЦГ не на умовах договору;

- окремі акти, рахунки і розрахунки, які стосуються одного і того ж періоду (березень 2017 року), відповідно до яких вартість послуг визначена одночасно в розмірі 67?018?291,68 грн. та 23?810?004,43 грн. (а.с. 223-225, 226-228, т.1). З наведеного вбачається наявність значної розбіжності в вартості послуг за одну й ту ж послугу і той самий період, що свідчить про довільне і необґрунтоване визначення позивачем вартості послуг у здійснених та долучених до матеріалів справи розрахунках;

- договори купівлі-продажу природного газу та акти приймання-передачі природного газу, укладені між позивачем та підприємством-постачальником природного газу, якими позивач обґрунтовував факт вчинення ним дій, спрямованих на балансування ГТС та понесення ним реальних витрат (а.с. 202-306, т.37), оскільки ці докази не підтверджують факту вчинення позивачем дій на врегулювання небалансів саме відповідача (та їх розміру), а також не свідчать про наявність причинно-наслідкового зв?язку між понесеними позивачем витратами та діями відповідача.

Одночасно, ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд відмовив у задоволенні заяви позивача про закриття провадження у справі в частині позовних вимог про стягнення 127?872?353,49 грн. основної заборгованості за послуги балансування природного газу, яка була обґрунтована тим, що відповідач добровільно погасив вказану частину боргу. При цьому, суд виходив з того, що в обґрунтування своєї заяви позивач долучив банківські виписки, які, однак, в графі Призначення платежу не містять посилання на період та дату, за які здійснюється погашення заборгованості.

Позивач, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, у якій послався на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд дійшов висновків, які не відповідають фактичним обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, у зв?язку з чим просив рішення скасувати та:

- закрити провадження у справі в частині позовних вимог про стягнення з AT «Львівгаз» на користь AT «Укртрансгаз» основної заборгованості за послуги балансування природного газу, надані у 2016, 2017, 2018 (по червень) роках на суму 127?872?353,49 грн.

- ухвалити нове рішення, яким задоволити решту позовних вимог та стягнути з відповідача на користь позивача 455?981?041,52 грн основної заборгованості, 20?738?525,59 грн 3% річних, 16?065?638,29 грн пені та 60?967?212,98 грн інфляційних збитків.

У своїй апеляційній скарзі позивач послався на наступне:

1) суд першої інстанції неправильно визначив природу договору та дійшов до хибного висновку, що договір транспортування природного газу є звичайним договором перевезення вантажу. На переконання позивача, договір транспортування природного газу є змішаним договором та містить елементи як договору перевезення ватажу (ст. 908, 909, 914, 916-925 ЦК України, 306-315 ГК України, так і договору надання послуг (ст. 901-907 ЦК України), але виключно в частині, якщо це не суперечить суті зобов?язання (ч. 2 ст. 901 ЦК України). При цьому, відповідно до ч. 5 ст. 307 ГК України, умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб?єктів господарювання за цими перевезеннями визначаються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Сторони можуть передбачити в договорі також інші умови перевезення, що не суперечать законодавству, та додаткову відповідальність за неналежне виконання договірних зобов?язань. В свою чергу, умови перевезення природного газу (вантажу) трубопровідним транспортом визначені Законами України «Про нафту і газ», «Про трубопровідний транспорт», «Про ринок природного газу», Кодексом ГТС та типовим договором транспортування природного газу, які затверджені постановами НКРЕКП;

2) суд першої інстанції не взяв до уваги наявність укладеного між сторонами договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, який відповідає умовам типового договору, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30.09.2015, до якого, в силу ст. 526 ЦК України, застосовується презумпція правомірності правочину та який, відповідно до ст. 204 ЦК України, а також до ст. 32 Закону України «Про ринок природного газу», є обов?язковим до виконання сторонами;

3) матеріали даної справи свідчать про те, що позивач вчинив на користь відповідача відповідні дії на підставі договору № від 17.12.2015, а саме, надав послуги балансування, результат яких був спожитий відповідачем, адже відповідач (Оператор ГРМ) вчинив дії щодо відбору обсягів природного газу з ГТС без подання таких на точках входу, не вчинив дій щодо врегулювання негативних небалансів, які виникли у спірні періоди, а також вчинив дії щодо частковою розрахунку за надані послуги. Отже, на думку позивача, між сторонами мала місце реальна господарська операція, яка належним чином підтверджена документально, від дослідження чого суд першої інстанції ухилився;

4) суд першої інстанції не звернув уваги на те, що сам факт виникнення у відповідача негативного небалансу та неврегулювання його у строк та в порядок, що визначені Кодексом ГТС та договором, є передумовою для надання Оператором ГТС послуг балансування. При цьому, до спірних правовідносин підлягає застосуванню Кодекс ГТС, який є спеціальним актом, ухваленим на підставі статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» та обов?язковість застосування якого до правовідносин із транспортування природного газу випливає із ст. 32 цього ж Закону;

5) в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зробив взаємовиключні висновки про правовий характер послуг балансування, а саме, одночасно зазначив про те, що «балансування ГТС є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації» та про те, що «балансування не є самостійним об?єктом правовідношення з надання послуг транспортування газу, а витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування». Однак, з п.5 глави 1 розділу 1 Кодексу ГТС випливає, що балансування системи є діяльністю, що здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг з транспортування. В свою чергу, врегулювання Оператором ГТС негативного місячного небалансу здійснюється в рамках послуги балансування, про що складається відповідний односторонній акт Оператора ГТС, що випливає з пп.2 п.7 глави 3 розділу 14 та п.3 глави 4 розділу 14 Кодексу ГТС, а також пунктів 9.1 та 11.4 договору;

6) безпідставними є висновки суду першої інстанції про те, що позовні вимоги у даній справі випливають із факту втрати відповідачем вантажу (газу) при транспортуванні у розподільних мережах, а, отже, пред?явити такі може лише вантажовідправник (постачальник), а не Оператор ГТС, якому газ на праві власності не належить. Позивач наголосив, що договір транспортування, який регулює спірні правовідносини, не містить положень договору поставки, а, отже, місцевий господарський суд безпідставно намагається застосувати до спірних правовідносин ст. 712 ЦК України та ст. 265 ГК України. В свою чергу, надана відповідачу послуга балансування не є поставкою та не містить жодного обов?язкового для поставки елементу;

7) оскаржуваним рішенням суд першої інстанції фактично заперечив усю діяльність Оператора ГТС та фізичне переміщення природного газу магістральними трубопроводами, натомість жодним чином не з?ясував підстави ліцензованої діяльності Оператора ГРМ та не звернув уваги на те, що у разі ненадання послуг балансування Оператором ГТС, у Оператора ГРМ відсутній будь-який ресурс для провадження своєї діяльності;

8) суд першої інстанції не врахував того, що відповідно до статті 38 Закону України «Про ринок природного газу» та відповідних положень Кодексу ГТС, Оператор ГРМ придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності у недискримінаційний та прозорий спосіб. Тобто, Оператор ГРМ має право вільно обирати джерела закупівлі природного газу для забезпечення своєї господарської діяльності, в т.ч. для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат здійснювати закупівлю природного газу за цінами, які найбільш вигідні та наявні на ринку природного газу та має можливість самостійно врегулювати негативні небаланси, проте, не виконуючи такі дії, відповідач змушує Оператора ГТС надавати послуги балансування, які повинні бути оплачені Оператором ГРМ відповідно до порядку, передбаченого умовами договору та Кодексу ГТС;

9) у матеріалах справи містяться належні докази наявності у відповідача негативних небалансів (односторонні акти Оператора ГТС), докази їх направлення відповідачу, а також докази врегулювання цих небалансів позивачем;

10) встановлена судом першої інстанції відсутність додатків 1 та 2 до договору транспортування № від 17.12.2015 жодним чином не спростовує та не заперечує факт надання позивачем послуг балансування відповідачу, а отже і наявність у відповідача обов?язку здійснити розрахунки за надані послуги;

11) щодо висновків суду про відсутність фінансового забезпечення послуг балансування, то такі не відповідають матеріалам справи. Так, відповідно до платіжних доручень №1875 від 17.12.2015 та №2350 від 29.02.2016 АТ «Львівгаз» перерахувало АТ «Укртрансгаз» фінансове забезпечення у розмірі 1510,80 грн., яке надалі було зараховано позивачем в оплату заборгованості за договором від № від 17.12.2015, що підтверджується розрахунком основного боргу, долученим до матеріалів справи, та листом №TSОВИХ-18-1871 від 20.07.2018, яким відповідач був повідомлений про цю обставину;

12) стосовно критичної оцінки судом першої інстанції доказів, поданих позивачем в обґрунтування своїх позовних вимог, скаржник зазначив наступне:

- щодо коригуючих актів, то суд першої інстанції помилково трактує їх як повторне здійснення балансування. В той же час, позивач провів коригування лише на ті обсяги, які були безпідставно включені відповідачем у алокації на постачальника НАК «Нафтогаз України», а саме, через неповноту даних у розрізі постачальників споживачів, внаслідок яких відповідачем не було відображено увесь обсяг небалансу. Попри те, що ні у договорі, ні у Кодексі ГТС не передбачено повторного здійснення балансування, однак у чинному законодавстві відсутня норма, яка прямо забороняє позивачу коригування небалансу;

- відсутність у матеріалах справи актів звірки розрахунків між сторонами не спростовує обґрунтованості позовних вимог, оскільки вони базуються виключно на умовах договору та Кодексу ГТС;

- у матеріалах справи наявні алокації позивача, які складені у відповідності до п.5 глави 1 розділу 12 Кодексу ГТС та мають назву «Інформація про надходження на точках входу та розподіл на точках виходу обсягів природного газу, звіти по точках входу виходу» (а.с. 39-66, т.1);

- щодо дат складання актів наданих послуг, то суд першої інстанції не врахував положення бухгалтерського обліку щодо відображення фінансових результатів (ПСБО-16) та п. 134.1 Податкового кодексу України, відповідно до яких для відображення в бухгалтерському обліку витрат та доходів щодо наданих послуг, ці витрати та доходи мають бути підтверджені оформленими актами наданих послуг за період, в якому вони виникли. Крім цього, відповідно до п.1 глави 4 розділу 14 Кодексу ГТС, розрахунок вартості послуг балансування проводиться Оператором ГТС після закінчення газового місяця (а не після 12 числа місяця, наступного за газовим, як зазначив суд);

- безпідставними є висновки місцевого господарського суду про те, що у рахунках на оплату, які були виставлені позивачем, безпідставно визначено зміст наданих послуг як «послуги балансування», а не послуг «врегулювання місячного неврегульованого небалансу», оскільки такі суперечать змісту договору та Кодексу ГТС;

- щодо висновків суду про базову ціну газу, то суд не звернув уваги на те, що базова ціна газу у розрахунках за січень та лютий 2016 року співпадає з наказами позивача, оскільки у відповідних наказах ціна визначена з ПДВ, а у розрахунках без ПДВ, тому є певна різниця у числах, яка не свідчить про те, що ціна є різною;

13) у постановах Верховного Суду від 23.04.2019 у справі № 910/20912/17, а також від 18.09.2018 у справі №922/1580/18 зроблено висновки стосовно застосування положень Кодексу ГТС у подібних правовідносинах, які підлягають врахуванню при вирішенні даного спору та стосуються правових підстав для стягнення вартості послуг балансування;

14) суд першої інстанції не врахував у порядку ч.4 ст. 75 ГПК України факт наявності судових рішень, які набрали законної сили та які мають преюдиційне значення для даної справи. Зокрема, відповідно до рішення Господарського суду міста Києва від 20.02.2020 у справі №910/7190/19, яке набрало законної сиди 24.06.2020, було задоволено позовні вимоги АТ «Львівгаз» до АТ «Укртрансгаз» та стягнуто з останнього 15?906?445,94 грн. заборгованості, 629?143,54 грн. 3% річних, 1?202?681,78 грн. інфляційних втрат за недотримання параметрів якості природною газу, отриманого AT «Львівгаз» на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015. Тобто, у межах справи №910/7190/19 відповідач не заперечує підставність та правомірність отримання ним природного газу на підставі договору транспортування № від 17.12.2015, у обсягах згідно з актами приймання-передачі, в т.ч. і за спірний період 2018 року. Також, згідно з рішенням Господарського суду Львівської області від 12.12.2016 у справі №914/1583/16, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2017, було частково задоволено позов AT «Укртрансгаз» та стягнуто з ПАТ «Львівгаз» 112?400?389,70 грн. заборгованості за послуги з балансування обсягів природного газу у лютому, травні, червні, липні та серпні 2016 року. Аналогічні висновки щодо наявності підстав для стягнення вартості послуг балансування містяться у рішенні Господарського суду Львівської області від 31.05.2017 у справі №914/111/17, у якому встановлено наявність заборгованості АТ «Львівгаз» перед АТ «Укртрансгаз» за негативні місячні небаланси у вересні 2016 року на суму 13?523?053,32 грн. та у жовтні 2016 року на суму 34?150?623,50 грн.;

15) відмовивши у задоволенні заяви позивача про часткове закриття провадження у справі, суд першої інстанції порушив норми ст. 7, 13, 15 та 231 ГПК України. При цьому, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що усі платіжні доручення, долучені до заяви про закриття провадження, містять підставу платежу (договір транспортування природного газу № від 17.12.2015), призначення платежу (за послуги балансування), а також покликання на постанову Кабінету Міністрів України №256 від 04.03.2002.

Відповідач подав суду відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначив наступне:

1) оскаржуване рішення, в першу чергу, ґрунтується на тому, що балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, за своєю правовою природою не є послугами. Ці висновки є самостійною і достатньою підставою для відмови у позові. Доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують. В цьому контексті до уваги слід взяти наступне:

- Законом України «Про ринок природного газу» балансування не визначено послугою чи складовою послуги;

- з Кодексу ГТС випливає, що небаланс є технічним терміном, який означає стан неврівноваженості газотранспортної системи, а відповідно до п. 4 ч. 2 ст.22 Закону України «Про ринок природного газу» обов?язок балансування газотранспортної системі покладено на Оператора ГТС;

- за змістом ч.1 ст.901 ЦК України, послуги надаються виконавцем замовнику в інтересах замовника, натомість балансування газотранспортної системи здійснюється Оператором ГТС у власних інтересах. Стан газотранспортної системи не належить до речей чи іншого майна, не є майновим чи немайновим правом, не є послугою або іншім матеріальним чи нематеріальним благом, а, отже, небаланс не є об?єктом цивільних прав (ст.177 ЦК України) і не може бути об?єктом цивільного обороту (ст. 178 ЦК України);

- з огляду на наведене, Кодекс ГТС не підлягає застосуванню до спірних правовідносин у частині, яка суперечить Цивільному і Господарському кодексам України;

- імперативно встановлена статтями 177, 178 ЦК України неможливість виникнення грошового зобов?язання у відповідача у спірному правовідношенні є підставою для відмови у задоволенні вимог апеляційної скарги незалежно від всіх інших обставин справи;

2) з матеріалів справи, а саме, з додатку 3 до договору транспортування (а.с.93-97, т.37), який свідчить про перебування газорозподільних станцій у володінні позивача, випливає той факт, що відповідач не відбирав газ з газотранспортної системи, натомість, саме позивач подавав (закачував) газ у мережі AT «Львівгаз»;

3) стосовно твердження позивача про те, що договір транспортування не скасований та не визнаний недійсним, то рішення суду не ґрунтується на запереченні договору. В той же час, суд встановив обставини, які свідчать про фактичне невиконання сторонами договору, а саме: відсутність додатків 1 та 2 до договору; відсутність доказів прийняття позивачем газу у точках входу; відсутність доказів надання позивачем послуг транспортування газу; відсутність номінацій відповідача (замовлень на надання послуг) і відсутність підтвердження їх позивачем; відсутність алокацій; відсутність фінансового забезпечення послуг балансування;

4) доводи скаржника щодо можливості складення ним коригуючих актів суперечать відповідним правовим висновкам Верховного Суду і обґрунтовані підстави для відступу від таких висновків відсутні;

5) стосовно твердження скаржника про обов?язок Оператора ГРМ придбавати газ, відповідач зазначив, що у контексті спірних правовідносин Оператор ГТС балансує газотранспортну систему, а не газорозподільні мережі, оскільки ці газові мережі є технічно відокремленими. Враховуючи, що Оператору ГТС законом заборонено закачувати власний газ у розподільні мережі, доводи скаржника про те, що AT «Львівгаз» змушує Оператора ГТС надавати послуги, є необґрунтованими. Більше того, Цивільний кодекс України не передбачає можливості примусового надання послуг;

6) необґрунтованими є твердження позивача про змішаний характер договору транспортування газу. На думку відповідача, укладений між сторонами договір транспортування газу регулює виключно надання послуг і тому не є змішаним. Так, відповідно до п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС, врегулювання небалансу є складовою частиною послуги транспортування газу, відтак, врегулювання небалансу не є самостійним об?єктом цивільних прав, не є окремим правовідношенням та не може існувати поза межами правовідношення переміщення продукції трубопроводами. Відповідач наголошує, що без надання послуги неможливо надати її частину, бо об?єктом цивільних прав може бути тільки послуга, а не її частина;

7) з приводу доказів, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, відповідач зазначив про те, що:

- у матеріалах справи відсутні докази надання фінансового забезпечення за надання послуг балансування. Твердження Оператора ГТС про зарахування 1510,80 грн. в рахунок боргу є безпідставними, оскільки відповідно до п. 12.1 договору передбачено обов?язок замовника по наданню фінансового забезпечення і підтримання його на належному рівні протягом строку дії договору. Відповідна сума коштів не свідчить про належний рівень такого забезпечення;

- попри відповідні твердження позивача, він, як Оператор ГТС, не здійснював алокацій. Алокація є актом уповноваженої особи з вказівкою про прийняте нею рішення, натомість інформація та звіти, на які покликається позивач, до таких актів не належать. В ході розгляду справи Оператор ГТС посилався на алокації, здійснені відповідачем, які не є допустимими доказами;

- акти і рахунки позивачем складені передчасно і тому вони не є належними доказами. Посилання на норми Податкового кодексу України і П(С)БО-16 щодо дат виникнення податкових зобов?язань є необґрунтованими з тих підстав, що суд розглядає цивільно-правовий, а не податковий спір. Крім цього, з урахуванням специфіки господарської операції, первинні документи можуть складатися в різні терміни;

- відповідно до умов п.9.3 договору, базова ціна газу підлягає визначенню за результатом фактично понесених витрат у місяці, за який вона застосовується. Ця умова унеможливлює визначення БЦГ до понесення витрат, проте за всі місяці, всупереч умовам договору, БЦГ була визначена ще до понесення витрат. Крім того, якщо БЦГ без ПДВ, визначену в наказах за січень і лютий 2016 року, помножити на 1,2 для її визначення з ПДВ, то вона відрізняється від БЦГ, застосованої за ці ж місяці в розрахунках;

- за березень 2017 року акти, рахунки і розрахунки були складені двічі на різні суми з різницею в 40 мільйонів гривень;

8) відмова суду у закритті провадження в частині позовних вимог ґрунтується, в першу чергу, на тому, що суд не встановив наявності боргу, щодо якого провадження могло бути закрите. Крім цього, спір між сторонами щодо вимог у повному обсязі триває, що підтверджується і поданням апеляційної скарги не в частині вимог, а у їх повному обсязі. Також, доводи апелянта, що в призначенні платежів їх підставою визначена постанова Кабінету Міністрів України, не спростовують висновків рішення про відсутність у платіжних документах періоду, за який здійснено платіж. Платежі, відповідно до умов договору, було здійснено за місяці і у місяці, які виходять за межі спірного періоду і підлягали віднесенню сторонами на розрахунки саме за ті місяці, коли сплачувалися кошти.

Додаткові роз?яснення підстав апеляційної скарги та заперечень на неї сторонами наведено у: 1) запереченні АТ «Укртрансгаз» на відзив на апеляційну скаргу від 28.04.2021; 2) заявах АТ «Львівгаз» з процесуального питання від 17.06.2021 та від 28.07.2021, у якій воно покликається на практику Верховного Суду у схожих правовідносинах; 3) поясненнях АТ «Укртрансгаз» від 27.07.2021, у яких зазначено про те, що за результатами перевірки АТ «Львівгаз» НКРЕКП було складено акт №315 від 25.06.2021, у якому зафіксовано факт існування заборгованості перед АТ «Укртрансгаз» за договором № від 17.12.2015; 4) поясненнях АТ «Львівгаз» від 29.07.2021 щодо окремих обставин даної справи; 5) заяві з процесуального питання АТ «Львівгаз» від 07.10.2021.

Відповідач у своїх усних запереченнях щодо покликання позивача на акт перевірки АТ «Львівгаз» №315 від 25.06.2021, складений НКРЕКП, натомість, покликався на акт ревізії фінансово-господарської діяльності АТ «НАК «Нафтогаз України» №05-21/2 від 02.09.2020, складений Державною аудиторською службою України.

Колегія суддів зазначає, що акт перевірки АТ «Львівгаз» №315 від 25.06.2021, складений НКРЕКП, та акт ревізії фінансово-господарської діяльності АТ «НАК «Нафтогаз України» №05-21/2 від 02.09.2020, складений Державною аудиторською службою України, не підлягають врахуванню при вирішенні спору у даній справі, оскільки вказані документи не є доказами в розумінні ГПК України, на підставі яких суд міг би встановити пені фактичні обставини даної справи. Натомість, вказані акти є документами, що складені відповідними контролюючими органами, у яких надано певну оцінку фактами, які були встановлені цими самими органами під час реалізації своїх повноважень.

Третя особа не виконала вимог ухвали Західного апеляційного господарського суду від 22.03.2021 та не подала відзиву на апеляційну скаргу чи письмових пояснень на неї. В той же час, в судових засіданнях представник третьої особи підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги у повному обсязі, просив її задоволити, а оскаржуване рішення скасувати.

08.10.2021 АТ «Львівгаз» подало до суду клопотання про призначення у справі судової експертизи, на вирішення якої просило поставити наступні запитання: 1) на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях АТ «Львівгаз» відбирало газ, чи АТ «Укртрансгаз» подавало (закачувало) газу у газорозподільні газопроводи АТ «Львівгаз». Які саме дії вчинялись кожною із сторін для забезпечення передачі газу у розподільні газопроводи? 2) чи існує технічна можливість у АТ «Львівгаз» відбирати газ на пунктах приймання-передачі газу на газорозподільних станціях АТ «Укртрансгаз»? 3) якщо АТ «Львівгаз» відбирало газ на пунктах приймання-передачі газу, чи була у АТ «Укртрансгаз» технічна можливість обмежити (припинити) відбір газу?

Вказане клопотання мотивовано тим, що відбір газу відповідачем і подача (закачування) газу позивачем у розподільні газопроводи є взаємовиключними діями, а встановлення вказаних обставин має важливе значення для справи. АТ «Львівгаз» не мало можливості самостійно подати суду висновок судової експертизи з цього приводу через неможливість забезпечити судовому експерту доступу до об?єктів експертизи пунктів приймання-передачі газу на газорозподільних станціях, які перебували у володінні позивача.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів дійшла висновку про відмову у його задоволенні. При цьому, суд вважає, що з огляду на підстави та предмет спору у даній справі, а також на наявні в матеріалах справи докази та особливості спірних правовідносин, з?ясування відповідей на зазначені запитання безпосередньо не впливає на вирішення спору у даній справі. Окрім того, додатково, колегія суддів звертає увагу і на те, що відповідач не звертався із таким клопотанням ні до суду першої інстанції, ні до суду апеляційної інстанції після 22.03.2021 (дати відкриття даного апеляційного провадження) та не зазначив причин такого звернення з таким клопотанням 08.10.2021, тобто, після спливу тривалого періоду у часі.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для часткового задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

17.12.2015 між АТ Укртрансгаз (оператор) та ПАТ Львівгаз (замовник) було укладено договір транспортування природного газу № , відповідно до умов якого оператор зобов?язався надавати замовнику послуги транспортування природного газу, а замовник сплачувати оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг (п.2.1.).

Відповідно до п.17.1 договору, він набирає чинності з дня його укладання і діє до 31.12.2016, а умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме, з 01.12.2015. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше, ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Положеннями п.2.2, п.2.3 договору визначено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи, затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором. Послуги, які можуть бути надані відповідачу за цим договором:

- послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності);

- послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування);

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Пунктом 2.4 договору передбачено, що обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування).

Згідно із п. 2.6 договору, замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Пунктом 2.8 визначено, що додатки 1, 2, 3 є невід?ємною частиною цього договору. При цьому, додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є Оператор ГРМ, прямий споживач, газовидобувне підприємство або виробник біогазу.

Обома сторонами визнається той факт, що ними не підписувалось додатків 1 та 2 до договору.

В матеріалах справи наявний підписаний сторонами додаток 3 «Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу» (а.с. 93-97, т.37).

У пункті 3.1 договору визначено, зокрема, наступні обов?язки оператора (позивача): своєчасно надавати послуги належної якості; приймати номінації та реномінації, а також заявки на розподіл потужності від відповідача відповідно до умов, встановлених Кодексом; розміщувати на своєму веб-сайті чинні тарифи, вартість послуг балансування, типовий договір транспортування природного газу і кодекс, забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов?язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

У пункті 4.1 договору визначено, зокрема, наступні обов?язки замовника: своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби позивача; вчасно врегульовувати небаланси.

Пунктом 9.1 договору визначено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та не врегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до 12-ого числа місяця, наступного за газовим місяцем, відповідач зобов?язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс відповідача визначається відповідно до Кодексу.

У пунктах 9.4, 9.5 договору передбачено, що оператор до 14-ого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов?язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів. Розбіжності щодо вартості послуг балансування підлягають урегулюванню відповідно до умов цього договору або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку замовник зобов?язаний сплатити в строк, визначений п.9.4 цього договору, визначається за даними оператора.

Відповідно до п. 9.2 договору для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування позивач застосовує коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5 % від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

Згідно із п. 11.4 договору послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу та розділу IX цього договору.

Відповідно до п. 13.1 договору встановлено, що у випадку невиконання або неналежного виконання своїх зобов?язань за цим договором сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством та цим договором.

Згідно з п. 13.5 договору в разі порушення відповідачем строків оплати, передбачених цим договором, відповідач сплачує пеню в розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла в період, за який сплачується пеня, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення платежу.

Факт укладення цього договору не заперечується жодною із сторін. Натомість, як зазначалось вище, один із аргументів, на якому базуються заперечення відповідача, зводиться до того, що у спірний період не відбувалось фактичного виконання договору між сторонами.

З матеріалів справи вбачається, що у період з лютого 2016 року по липень 2018 року позивач складав односторонні акти про надання послуг балансування (з додатками відповідним розрахунком вартості послуг та рахунком на сплату), які стосуються періодів балансування протягом січня-лютого, травня-грудня 2016 року, січня-грудня 2017 року та січня-червня 2018 року. При цьому, низка із вказаних актів була складена після спливу значного періоду часу від того календарного місяця, якого вони стосуються, або як коригуючі акти за попередні періоди.

До кожного із зазначених актів позивач долучив: 1) звіт ПАТ «Львівгаз» про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за відповідний місяць; 2) реєстр ПАТ «Львівгаз» обсягів природного газу, які були використані споживачами по договорах із НАК «Нафтогаз України» по газрозподільній мережі ПАТ «Львівгаз» за відповідний місяць; 3) звіт ПАТ «Укртрансгаз» про надані послуги транспортування за відповідний місяць.

Період балансування протягом січня-лютого, травня-грудня 2016 року, позивач охопив наступними актами:

- січень (акт від 29.05.2017 на суму 340?112,89 грн. за небаланс у розмірі 43,915 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 12.06.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 82, т.1);

- лютий (акт від 29.02.2016 на суму 78?162?165,05 грн. за небаланс у розмірі 8699,997 тис.куб.м. та коригуючий акт від 31.03.2016 на від?ємну суму 13?027?027,51 грн., складений у зв?язку із застосуванням коефіцієнта 1,0 замість коефіцієнта 1,2; а.с. 63, т.3);

- травень (акт від 31.05.2016 на суму 14?509?081,07 грн. за небаланс у розмірі 2163,726 тис.куб.м.);

- червень (акт від 30.06.2016 на суму 11?122?647,12 грн. за небаланс у розмірі 1637,610 тис.куб.м.);

- липень (акт від 31.07.2016 на суму 8?242?863,07 грн. за небаланс у розмірі 1225,741 тис.куб.м.);

- серпень (акт від 31.08.2016 на суму 13?392?171,83 грн. за небаланс у розмірі 1833,439 тис.куб.м.);

- вересень (акт від 30.09.2016 на суму 13?523?053,32 грн. за небаланс у розмірі 1999,860 тис.куб.м.);

- жовтень (акт від 31.10.2016 на суму 34?150?623,50 грн. за небаланс у розмірі 7810,489 тис.куб.м.);

- листопад (акт від 30.11.2016 на суму 58?414?176,60 грн. за небаланс у розмірі 7488,997 тис.куб.м.);

- грудень (коригуючий акт від 27.07.2017 на суму 16?'202?733,00 грн. за небаланс у розмірі 9444,794 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 09.08.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 144, т.1).

В матеріалах справи відсутні докази направлення чи вручення відповідачу актів за лютий, травень листопад 2016 року. Більше того, як вбачається з розрахунку позивача, вказані акти не були включені ним до розрахунку загальної заборгованості у даній справі. Натомість, для такого розрахунку використано акт за січень 2016 року від 29.05.2017, акт за грудень 2016 року від 27.07.2017 та нижчезазначені коригуючі акти:

- 30.05.2017 позивач склав коригуючі акти надання послуг балансування за лютий, травень червень 2016 року, які були направлені на адресу відповідача 27.06.2017 (а.с. 157-158, т.1). Так, відповідно до вказаних коригуючих актів, у лютому ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 13?027?027,51 грн., у травні на суму 2?901?816,22 грн., у червні на суму 2?224?529,42 грн.;

- 26.06.2017 позивач склав коригуючі акти надання послуг балансування за липень - листопад 2016 року, які були направлені на адресу відповідача 27.06.2017 (а.с. 177-178, т.1). Відповідно до вказаних коригуючих актів, у липні ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 1?648?572,61 грн., у серпні 2?678?434,37 грн., у вересні 2?704?610,66 грн., у жовтні 6?'830?127,70 грн., у листопаді 11?682?835,32 грн.

Суд звертає увагу на те, що у коригуючих актах від 30.05.2017 та від 26.06.2017 обсяг наданих послуг з балансування (розмір небалансу) залишився незмінним, а змінилась лише вартість послуг балансування. При цьому, зі змісту вказаних актів, як і з розрахунків вартості послуг, які є додатками до цих актів, неможливо встановити характер відповідних коригувань та тієї обставини, чи відкоригованими актами змінювалась вартість відповідних послуг, чи донараховувалась така.

Період балансування протягом січня-грудня 2017 року, позивач охопив наступними актами:

- січень (акт від 31.01.2017 на суму 112?918?106,76 грн. за небаланс у розмірі 13483,081 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.02.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 183, т.1);

- лютий (акт від 28.02.2017 на суму 92?218?069,79 грн. за небаланс у розмірі 10019,347 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.03.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 207, т.1);

- березень (два акти від 31.03.2017 на суму 67?018?291,68 грн. за небаланс у розмірі 7099,997 тис.куб.м. та на суму 23?810?004,43 грн. за небаланс у розмірі 2102,050 тис.куб.м.). Докази направлення цих актів (дата направлення 21.04.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 229, т.1);

- квітень (акт від 30.04.2017 на суму 21?979?035,07 грн. за небаланс у розмірі 2891,715 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.05.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 238, т.1);

- травень (акт від 31.05.2017 на суму 20?548?639,90 грн. за небаланс у розмірі 2316,578 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.06.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 252, т.1);

- червень (акт від 30.06.2017 на суму 15?019?675,75 грн. за небаланс у розмірі 1765,659 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 19.07.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 261, т.1);

- липень (акт від 31.07.2017 на суму 16?175?145,23 грн. за небаланс у розмірі 1845,696 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 18.08.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 270, т.1);

- серпень (акт від 31.08.2017 на суму 56?400?209,92 грн. за небаланс у розмірі 6295,397 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.09.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 279, т.1);

- вересень (акт від 30.09.2017 на суму 63?900?614,69 грн. за небаланс у розмірі 6504,677 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 19.10.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 288-289, т.1);

- жовтень (акт від 31.10.2017 на суму 46?914?113,10 грн. за небаланс у розмірі 4875,753 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 16.11.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 298-299, т.1);

- листопад (акт від 30.11.2017 на суму 114?094?948,44 грн. за небаланс у розмірі 10905,185 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 19.12.2017) наявні у матеріалах справи (а.с. 308, т.1);

- грудень (акт від 31.12.2017 на суму 92?158?712,42 грн. за небаланс у розмірі 8349,993 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 17.01.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 314, т.1).

25.05.2017 позивач склав коригуючий та додатковий акти надання послуг балансування за січень 2017 року, які були направлені на адресу відповідача 07.06.2017 (а.с. 191, т.1). Відповідно до вказаних коригуючих актів, у січні ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 22?583?621,35 грн. (за небаланс у розмірі 13483,081 тис.куб.м.), а також додатково на суму 5?656?738,56 грн. (за небаланс у розмірі 562,873 тис.куб.м.).

25.05.2017 позивач склав коригуючий та додатковий акти надання послуг балансування за лютий 2017 року, які були направлені на адресу відповідача 08.06.2017 (а.с. 215-216, т.1). Відповідно до вказаних коригуючих актів, у лютому ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 18?443?613,96 грн. (за небаланс у розмірі 10019,347 тис.куб.м.), а також додатково на суму 4?171?620,96 грн. (за небаланс у розмірі 377,700 тис.куб.м.).

26.06.2017 позивач склав коригуючий акт надання послуг балансування за березень 2017 року, який був направлений на адресу відповідача 27.06.2017 (а.с. 177-178, т.1). Відповідно до вказаного коригуючого акта, у березні ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 13?403?658,34 грн. (за небаланс у розмірі 7099,997 тис.куб.м.).

14.06.2017 позивач склав коригуючий акт надання послуг балансування за квітень 2017 року, який був направлений на адресу відповідача 03.07.2017 (а.с. 243, т.1). Відповідно до вказаного коригуючого акта, у квітні ПАТ «Укртрансгаз» надало послуги балансування на суму 4?435?409,66 грн. При цьому, у вказаному акті збільшено обсяг негативного місячного небалансу на 4,342 тис. куб м. (загальний розмір 2896,057 тис.куб.м.).

Підстави для складення усіх вищезазначених коригуючих актів не зазначені позивачем ні у самих актах, ні у супровідних листах до вказаних актів. Суд також констатує значне неспівпадіння вартості наданих послуг, які зазначені у коригуючих актах та у розрахунках до них.

При розрахунку заборгованості відповідача за 2017 рік, стягнення якої є предметом спору у даній справі, позивач, у випадку одночасної наявності первинного та коригуючого акта, сумував дані таких актів.

Період балансування протягом січня-червня 2018 року, позивач охопив наступними актами:

- січень (акт від 31.01.2018 на суму 174?945?234,61 грн. за небаланс у розмірі 14918,121 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.02.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 329, т.1);

- лютий (акт від 28.02.2018 на суму 139?339?465,46 грн. за небаланс у розмірі 10939,355 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 20.03.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 340, т.1);

- березень (акт від 31.03.2018 на суму 148?000?853,08 грн. за небаланс у розмірі 10321,186 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 18.04.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 351, т.1);

- квітень (акт від 30.04.2018 на суму 38?858?947,20 грн. за небаланс у розмірі 3050,764 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 17.05.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 361, т.1);

- травень (акт від 31.05.2018 на суму 28?076?481,55 грн. за небаланс у розмірі 2204,247 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 18.06.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 372, т.1);

- червень (акт від 30.06.2018 на суму 21?737?002,73 грн. за небаланс у розмірі 1706,543 тис.куб.м.). Докази направлення цього акта (дата направлення 19.07.2018) наявні у матеріалах справи (а.с. 382, т.1).

При розрахунку вартості послуг балансування у період з травня 2017 року до червня 2018 року (згідно основних актів надання послуг балансування), позивач застосовував передбачений пунктом 9.2 договору коефіцієнт у розмірі 1,2 на тій підставі, що розмір небалансу відповідача у ці газові місяці становив понад 5% від обсягу природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи.

З огляду на наведене, позивач стверджує, що у відповідача перед ним за спірний період виник обов?язок оплатити надані послуги з балансування на загальну суму 1?423?049?011,94 грн. При цьому, як зазначає позивач, з метою виконання вказаного обов?язку відповідач оплатив 230?615?686,18 грн. (на підставі спільних протокольних рішень) та 608?579?930,75 грн. (поза межами спільних протокольних рішень), внаслідок чого у нього залишилась заборгованість перед позивачем у розмірі 583?853?395,01 грн. Розрахунок вказаної заборгованості, а також пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат додано до позовної заяви (а.с. 21-26, 27-31, 32-38, т.1).

Як зазначалось вище, позивач стверджує, що спірні місячні небаланси виникли внаслідок:

- відбору відповідачем природного газу для власних виробничих потреб без їх фактичного подання у газотранспортну систему будь-яким постачальником (рядок у звітах ПАТ «Львівгаз» під назвою «ВТВ (виробничо-технічні витрати), нормативні втрати газорозподільного підприємства»);

- безпідставного зазначення відповідачем у своїх звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках інформації про те, що Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (надалі ПАТ «НАК «Нафтогаз України») було постачальником природного газу для низки споживачів, які насправді не отримували природного газу від цього постачальника, а саме, для Української академії друкарства, Університету банківської справи, КП «Бродитеплоенерго», КП «Червоноград-теплокомуненерго», ПТМ «Самбіртеплокомуненерго», ВПУ-8, ДВНЗ «Національний лісотехнічний університет України», ОСББ «Рівненське», ТзОВ «УК «Нове місто», Ходорівська районна лікарня, ТОВ «Енергія-тепловодосервіс», Відділу освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Ходорівської міської ради. При цьому, доводи третьої особи, які були висловлені нею під час розгляду даної справи в суді першої інстанції, а також цілий ряд доказів, які сформовані у томи справи № 4 36, стосуються саме цієї підстави.

З матеріалів справи вбачається, що у зв?язку із направленням позивачем на адресу відповідача актів надання послуг балансування у 2017-2018 роках, відповідач неодноразово направляв позивачу заперечення стосовно нарахування вартості відповідних послуг. Зокрема, відповідач зазначав у своїх листах про порушення позивачем порядку розрахунку вартості вказаних послуг, заперечував проти застосування коефіцієнта 1,2 та зазначав про порушення позивачем свого обов?язку щодо направлення відповідачу звітів про надані послуги з транспортування, які є підставою для здійснення відповідних розрахунків (листи від 17.07.2017, 23.02.2018, 28.03.2018, 23.05.2018; а.с. 73-76, 77-81, 82-86, 87-89, 90-93, 94-98, 99-102, 103-108, 109-113, т.2).

Відповідно до твердження відповідача, що викладене у відзиві на позовну заяву (а.с. 18, т.2), на виконання умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, станом на 31.01.2019 ним було сплачено 1?251?434?290,35 грн.

Дослідивши подані обома сторонами докази, колегія суддів встановила, що у матеріалах справи наявні наступні докази, що підтверджують факт здійснення відповідачем оплат на підставі договору № від 17.12.2015:

- спільні протокольні рішення про організацію взаєморозрахунків за природний газ, прийняті у період з квітня 2016 року по грудень 2017 року (у кількості 32 штук), підписантами яких були, зокрема, ПАТ «Львівгаз» та ПАТ «Укртрансгаз», відповідно до змісту яких, відповідач зобов?язувався перерахувати на користь позивача грошові кошти за надані у 2016-2017 роках послуги балансування згідно договору № від 17.12.2015, а також платіжні доручення на виконання вказаних спільних протокольних рішень, що містять покликання на ці спільні протокольні рішення та на постанову Кабінету Міністрів України №20 від 11.01.2005 (а.с. 114-245, т.2). Загальна сума сплачених коштів відповідно до них становить 538?156?376,49 грн.;

- платіжні доручення за період з 01.02.2018 по 31.01.2019 (у кількості 67 штук), що підтверджують сплату відповідачем на користь позивача грошових коштів за надані у 2017-2018 роках послуги балансування природного газу згідно договору № від 17.12.2015 та на підставі постанови Кабінету Міністрів України №256 від 04.03.2002 (а.с. 246-250, т.2; а.с. 1-62, т.3). При цьому, суд звертає увагу, що платіжні доручення за період з 18.07.2018 по 31.01.2019 у графі «Призначення платежу» не містять зазначення періоду, за який здійснюється оплата послуг балансування, однак містять покликання на договір № від 17.12.2015. Загальна сума сплачених коштів відповідно до них становить 735?675?697,61 грн.;

- банківські виписки з рахунку АТ «Укртрансгаз» за період з 04.02.2019 по 13.12.2019 (а.с. 29-41, т.39), долучені позивачем до заяви про закриття провадження у справі, з яких вбачається що АТ «Львівгаз» перерахувало позивачу у вищезазначений період кошти за надані послуги балансування обсягів природного газу згідно договору № від 17.12.2015 та на підставі постанови Кабінету Міністрів України №256 від 04.03.2002 (із врахуванням листа АТ «Львівгаз» від 10.09.2019 щодо призначення одного із платежів, а.с. 42, т.39). У графі «Призначення платежу» вказані виписки не містять зазначення періоду, за який здійснюється оплата послуг балансування. Загальна сума сплачених коштів відповідно до них становить 81?414?032,52 грн.

Окрім того, під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідач долучив до матеріалів справи частину платіжних доручень за період з 04.02.2019 до 28.02.2019, що підтверджують вищезазначені платежі, відображені у банківських виписках (а.с. 220-228, т.3).

Таким чином, вищенаведені докази в сукупності підтверджують факт сплати відповідачем на користь позивача протягом 2016-2019 років 1?355?246?106,62 грн. на виконання договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Вчинення фактичних дій, спрямованих на надання відповідачу послуг балансування позивач обґрунтував договорами на закупівлю природного газу, які були укладені у період з 2015 по 2017 роки між АТ «Укртрансгаз» як Оператором ГТС та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» з метою забезпечення виробничо-технологічних потреб Оператора ГТС, його власних потреб і для забезпечення балансування, а також відповідними актами-приймання передачі природного газу на підставі цих договорів (а.с. 202-306, т.37). Однак, з вказаних договорів та актів неможливо встановити, чи закупівля газу за ними стосувалась надання врегулювання Оператором ГРС саме того небалансу, який виник внаслідок дій АТ «Львівгаз».

Також, з матеріалів даної справи вбачається той факт, що між ПАТ «Львівгаз» та ПАТ «Укртрансгаз» існував судовий спір з приводу якості природного газу, який АТ «Львівгаз» отримувало від позивача на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015.

Так, рішенням Господарського суду м. Києва від 20.02.2020 у справі №910/7190/19, залишеним без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 та Верховного Суду від 09.11.2020, було задоволено позов АТ «Львівгаз» та стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь позивача 15?906?445,94 грн. заборгованості з оплати додаткової плати за недотримання параметрів якості природного газу, а саме параметру температури точки роси за вологою за січень-грудень 2018 року, а також 629?143,54 грн. 3% річних, 1?202?681,78 грн. інфляційних втрат.

Щодо правової природи договору транспортування природного газу

Статтею 306 Господарського кодексу України визначено, що перевезенням вантажів визнається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами.

У частині 3 цієї статті також передбачено, що перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту.

Загальні умови перевезення вантажів, а також особливі умови перевезення окремих видів вантажів (вибухових речовин, зброї, отруйних, легкозаймистих, радіоактивних та інших небезпечних речовин тощо) визначаються цим Кодексом і виданими відповідно до нього транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами (частина 5 статті 306 Господарського кодексу України).

Правові, економічні та організаційні засади діяльності трубопровідного транспорту визначає Закон України «Про трубопровідний транспорт».

Згідно зі статтею 2 Закону України «Про трубопровідний транспорт» систему трубопровідного транспорту України становлять: магістральний трубопровідний транспорт; промисловий трубопровідний транспорт.

Статтею 12 Закону України «Про трубопровідний транспорт» передбачено, що господарська діяльність підприємств, установ та організацій трубопровідного транспорту визначається цим Законом та іншими актами законодавства України. Підприємства, установи та організації трубопровідного транспорту здійснюють приймання, збереження, перевантаження і транспортування трубопроводами, у тому числі з метою транзиту, вуглеводнів, хімічних продуктів, води та інших продуктів і речовин на основі договорів з урахуванням економічної ефективності та пропускної спроможності магістральних трубопроводів. Економічні та соціальні відносини підприємств, установ та організацій трубопровідного транспорту, що виникають у процесі їх діяльності, ґрунтуються на принципах взаємної вигоди.

Магістральний трубопровід - технологічний комплекс, що функціонує як єдина система і до якого входить окремий трубопровід з усіма об`єктами і спорудами, зв`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька трубопроводів, якими здійснюються транзитні, міждержавні, міжрегіональні поставки продуктів транспортування споживачам, або інші трубопроводи, спроектовані та збудовані згідно з державними будівельними вимогами щодо магістральних трубопроводів (абзац 3 статті 1 Закону України «Про трубопровідний транспорт»).

Закон України «Про ринок природного газу» визначає правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу.

При цьому згідно з абзацом 2 частини 1 статті 2 Закону України «Про ринок природного газу» правову основу ринку природного газу становлять Конституція України, цей Закон, закони України «Про трубопровідний транспорт», «Про природні монополії», «Про нафту і газ», «Про енергозбереження», «Про угоди про розподіл продукції», «Про захист економічної конкуренції», «Про газ (метан) вугільних родовищ», «Про охорону навколишнього природного середовища», міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, та інші акти законодавства України.

У пункті 45 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» закріплено визначення транспортування природного газу, згідно з яким це господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Замовником, згідно з пунктом 45 частини 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу» є фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG.

Відповідно до статті 32 Закону України «Про ринок природного газу» транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор газотранспортної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газотранспортної системи встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу.

Відповідно до ч.1 ст. 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов?язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

При цьому, частина 2 визначає, що сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

З огляду на вищезазначене в сукупності судова колегія констатує, що договір транспортування природного газу є змішаним договором, що містить ознаки договору перевезення вантажів та договору надання послуг, у зв?язку з чим до правовідносин за цим договором підлягають застосуванню відповідні положення законодавства, які врегульовують як перевезення вантажів, так і надання послуг.

Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 16.07.2020 у справі №920/206/19.

Щодо правової природи балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї

В статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (в редакції, що діяла на момент існування спірних відносин), міститься визначення основних термінів, пов`язаних з функціонуванням ринку природного газу, зокрема:

- газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу;

- газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов`язаних між собою об`єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам;

- оператор газотранспортної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);

- оператор газорозподільної системи - суб`єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників);

- замовник - фізична або юридична особа, яка на підставі договору замовляє надання однієї чи кількох із таких послуг: приєднання до газотранспортної або газорозподільної системи; транспортування природного газу; розподіл природного газу; зберігання (закачування, відбір) природного газу; послуги установки LNG;

- споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини.

- ринок природного газу - сукупність правовідносин, що виникають у процесі купівлі-продажу, постачання природного газу, а також надання послуг з його транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), послуг установки LNG;

- доступ - право користування потужністю об`єкта газової інфраструктури в обсязі та на умовах, встановлених у договорі про надання послуг транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору) природного газу або послуг установки LNG;

- розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу;

- транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої газотранспортної системи, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону "Про ринок природного газу" транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом газотранспортної системи та іншими нормативно-правовими актами.

Договір транспортування природного газу має бути укладеним між сторонами у відповідності до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497.

Згідно з пунктом 3 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, АТ «Укртрансгаз» як Оператор ГТС (станом на момент існування спірних правовідносин) забезпечував стале функціонування газотранспортної системи та виконання договорів транспортування природного газу із замовником послуг транспортування; функціонування газотранспортної системи в скоординований та ефективний спосіб зі збереженням необхідної надійності транспортування природного газу та його якості; вжиття заходів, необхідних для надійного функціонування газотранспортної системи; балансування системи та управління перевантаженнями в газотранспортній системі, а також проведення розрахунків із замовниками послуг транспортування, які виникають через їх незбалансованість.

Відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС за договором транспортування природного газу Оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги).

Пунктом 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС передбачено, що одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування.

Відповідно до пункту 2 глави 2 розділу ІХ Кодексу ГТС у договорі транспортування природного газу чи його окремому додатку зазначаються відповідні фізичні точки входу та/або виходу, розподілена потужність, на яку замовник послуг транспортування має право, тип потужності (гарантована чи переривчаста), обсяг потужності та період її використання (строк, на який потужність була розподілена).

У пункті 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС містяться наступні визначення:

- балансування системи - діяльність, яка здійснюється Оператором ГТС в рамках надання послуг транспортування, що полягає у врівноваженні попиту та пропозиції природного газу у газотранспортній системі, що охоплює фізичне балансування та комерційне балансування (п.5 гл.1 розд. І Кодексу ГТС);

- фізичне балансування - заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу;

- комерційне балансування - діяльність оператора газотранспортної системи, що полягає у визначенні та врегулюванні небалансу, який виникає з різниці між обсягами природного газу, що надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, відібраного через точку виходу, у розрізі замовників послуг транспортування, що здійснюється на основі даних, отриманих у процедурі алокації.

Відповідно до пункту 1 глави 1 розділу ХІІІ Кодексу ГТС замовник послуг транспортування зобов`язаний подавати та відбирати до/з газотранспортної системи природний газ в обсягах, які виникають на підставі умов укладених договорів постачання природного газу, договору транспортування природного газу, технічної угоди та підтверджених номінацій.

Згідно з положеннями пунктів 1, 3 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС розрахунок вартості послуг балансування, що були надані замовнику послуг транспортування за місяць, проводиться Оператором ГТС після закінчення газового місяця на підставі даних про місячний небаланс замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу. Підставою для проведення розрахунку послуг з балансування є односторонній акт про надання послуг балансування обсягів природного газу, оформлений оператором газотранспортної системи відповідно до умов договору транспортування природного газу.

У разі, якщо обсяги природного газу, що надходять до газотранспортної системи на точці входу та обсяги, які відбираються на точці виходу, відрізняються, фактично виникає небаланс: позитивний небаланс - у разі перевищення обсягів поданого природного газу над відібраним (фактичне перевищення пропозиції над попитом), негативний - у разі перевищення обсягів відібраного природного газу над поданим (перевищення попиту над пропозицією) (пункт 5 глави 1 розділу І, глава 1 розділу XIV Кодексу ГТС).

Послуги балансування, які надаються Оператором ГТС в межах послуг з транспортування природного газу, мають на меті забезпечення рівноваги між обсягами природного газу, що були подані та відібрані в/з ГТС.

Процес визначення розміру місячного небалансу в розрізі споживачів здійснюється Оператором ГТС, цей процес (і відповідний документ) називається "алокація". Алокація - віднесення Оператором ГТС природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Місячна номінація - заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом місяця в розрізі кожної доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності).

Негативний місячний небаланс може покриватись як Оператором ГТС шляхом надання послуг з балансування, так і Оператором ГРС самостійно (шляхом купівлі природного газу у інших замовників послуг балансування або відбору природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації за цей газовий місяць) відповідно до пунктів 4, 7 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Як було зазначено вище, між сторонами було підписано договір транспортування природного газу № від 17.12.2015. у якому також врегульовано питання із надання послуг балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, а також процедуру врегулювання небалансу.

Таким чином, послуги з транспортування природного газу і послуги з балансування є пов`язаними одна з одною і надаються на підставі єдиного договору про транспортування природного газу.

Відповідна правова позиція також зазначена у постанові Верховного Суду у справі №927/1041/19 від 28.07.2021.

Стосовно доводів відповідача, пов?язаних із необхідністю встановлення правової природи поняття «небаланс», колегія суддів зазначає про те, що в розумінні вищезазначених положень Кодексу ГТС, а також умов договору транспортування, «небаланс» є лише величиною, яка береться за основу для встановлення обсягу наданих послуг балансування і не може трактуватись як самостійна послуга чи інший схожий інститут права.

З огляду на вищенаведене в сукупності колегія суддів не враховує доводи АТ «Львівгаз» про те, що небаланс не є об?єктом цивільних прав і не може бути об?єктом цивільного обороту. Як зазначалось, відповідним об?єктом цивільних прав у спірних правовідносинах є послуги балансування.

У контексті вищезазначеної правової оцінки, яка була надана судом інституту транспортування природного газу та балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї, суд апеляційної інстанції не погоджується із висновком місцевого господарського суду про те, що спірні правовідносини стосуються втрати відповідачем вантажу (газу) при його транспортуванні у розподільних мережах, тобто, поза межами газотранспортної системи, у зв?язку з чим могло відбутись порушення прав вантажовідправників (якими є постачальники газу), але не Оператора ГТС, у зв?язку з чим такі порушені права підлягають захисту у порядку, визначеному у ст. 314 ГК України.

Попри те, що договір транспортування природного газу містить ознаки договору перевезення вантажів, однак, як було зазначено вище, в силу ч. 5 ст. 306 ГК України, при перевезенні окремих видів вантажів застосовуються, окрім загальних умов, також і спеціальні умови перевезення, що випливають з транспортних кодексів, транспортних статутів та інших нормативно-правових актів.

Законом України «Про ринок природного газу» закріплено визначення транспортування природного газу (стаття 1), передбачено необхідність розроблення та затвердження Регулятором (НКРЕКП) правил експлуатації та доступу до газотранспортної систем Кодексу ГТС (статті 4, 33), віднесено до компетенції Регулятора питання затвердження правил балансування як частини кодексу відповідної газотранспортної системи (стаття 4), а також визначено основні принципи балансування (стаття 35).

Таким чином, балансування є однією із спеціальних умов, що стосуються договору перевезення природного газу в розумінні ч. 5 ст. 306 ГК України. При цьому, правила балансування, відповідно до положень Закону України «Про ринок природного газу», визначаються у Кодексі ГТС.

З огляду на наведене, підлягають відхиленню також покликання відповідача на неможливість застосування до спірних правовідносин положень Кодексу ГТС та договору транспортування природного газу як таких, що, нібито, суперечать нормам ЦК та ГК України. При цьому, суд зазначає, що Кодекс ГТС є нормативним актом, що розроблений та затверджений на підставі Закону України «Про ринок природного газу», а договір транспортування природного газу неоспорений і, з огляду на положення ст. 204 ЦК України, є дійсним.

07.10.2021 АТ «Львівгаз» подало заяву з процесуального питання, у якій зазначило, що у спірний період газ для потреб відповідача постачали компанії «РГК Трейдинг», «Дніпропетровськгаззбут» та «Львівгаззбут», пославшись, при цьому, на інформацію про надходження на точках входу та звіти по точках входу за конкретні місяці, що, на думку відповідача, свідчить про те, що небаланси у відносинах з позивачем могли виникнути у постачальників, а не у відповідача. Вказані доводи колегія суддів відхиляє, оскільки із зазначеної інформації про надходження на точках входу та звітів по точках входу (а.с. 39-66, т.1) випливає, що позивач при розрахунку небалансу відповідача врахував обсяги газу, поставлені компаніями «РГК Трейдинг», «Дніпропетровськгаззбут» та «Львівгаззбут», а саме, небаланс відповідача визначався як різниця між кількістю фактично отриманого відповідачем газу із ГТС та кількістю газу, яка була передана в ГТС постачальниками відповідача.

Щодо укладеності договору транспортування природного газу та його виконання сторонами

Відповідно до ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.

У відповідності до ст. 174 ГК України господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 ГК України господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За положенням ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зокрема, при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (ч. 3 ст. 180 ГК України). При цьому відповідно до ч.4 ст. 180 ГК України умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Відповідно до ч. ч. 3, 4 ст. 179 ГК України укладення господарського договору є обов`язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов`язком для суб`єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов`язковості укладення договору для певних категорій суб`єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування. При укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема, типового договору, затвердженого Кабінетом Міністрів України, чи у випадках, передбачених законом, іншим органом державної влади, коли сторони не можуть відступати від змісту типового договору, але мають право конкретизувати його умови.

Згідно з ч.1, 8 ст. 181 ГК господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся). Якщо одна із сторін здійснила фактичні дії щодо його виконання, правові наслідки таких дій визначаються нормами Цивільного кодексу України.

Кодекс ГТС (пункт 2 глави 1 розділу IV) і Кодекс ГРМ (пункт 2 глави 1 розділу І) передбачають, що взаємовідносини Операторів ГТС і ГРМ регулюються на підставі укладеного між ними договору транспортування природного газу.

Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2497 (у редакції станом на момент укладення між сторонами договору транспортування) затверджено типовий договір транспортування природного газу. Відповідно до умов цього типовго договору, невід`ємною його частиною є наступні додатки до нього:

- додаток 1 - розподіл потужності;

- додаток 2 - транспортування, що передбачає плановий обсяг фізичного транспортування природного газу за кожен місяць;

- додаток 3 - перелік комерційних вузлів обліку, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу.

Як зазначалось вище, аналогічні положення щодо додатків містить договір транспортування природного газу № від 17.12.2015, однак, додатків №1 та №2 сторони не складали та не підписували.

Відсутність додатків №1 та №2 свідчить про те, що сторонами не було погоджено усіх істотних умов договору, оскільки пунктом 2.4 договору чітко передбачено, що вказаними додатками визначається обсяг послуг, що надаються за цим договором.

Водночас, відповідно до правової позиції, викладеної постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, не можна вважати неукладеним договір після його повного чи часткового виконання сторонами.

В матеріалах справи наявні наступні докази, які підтверджують фактичне надання позивачем послуг балансування на виконання умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, а саме:

1) докази, які підтверджують факт направлення позивачем на адресу відповідача односторонніх актів про надання послуг балансування, а також розрахунків до цих актів та рахунків на сплату, які стосуються усіх місяців спірного періоду;

2) докази, що підтверджують оплату відповідачем на користь позивача вартості послуг балансування згідно договору № від 17.12.2015 у період 2016 2019 років. При цьому, такими доказами є:

- спільні протокольні рішення, які укладались за участю відповідача у 2016-2017 роках з метою погашення перед позивачем заборгованості за надані послуги балансування згідно договору № від 17.12.2015 та платіжні доручення на виконання цих спільних протокольних рішень;

- платіжні доручення та банківські виписки за період 2018-2019 років, які підтверджують, що відповідач самостійно сплачував на рахунок позивача кошти за надані послуги балансування згідно договору № від 17.12.2015. При цьому, переважна більшість зазначених платіжних документів містить покликання на періоди надання послуг балансування, яких стосуються відповідні оплати, а саме, 2017 та 2018 років (53 платежі), а платіжні документи починаючи з 18.07.2018 не містять покликання на період надання послуг, якого стосується відповідна оплата (25 платежів);

3) листування між позивачем та відповідачем стосовно надання послуг балансування у спірні періоди, з якого вбачається, що між сторонами не існувало спору з приводу факту надання позивачем послуг балансування, однак випливає, що відповідач не погоджувався із нарахованими позивачем сумами згідно: актів за травень, жовтень, листопад, грудень 2017 року; актів за січень, лютий, квітень 2018 року; коригуючих актів за лютий, травень, червень 2016 року; коригуючих актів за січень та лютий 2017 року (листи від 17.07.2017, 23.02.2018, 28.03.2018, 23.05.2018; а.с. 73-76, 77-81, 82-86, 87-89, 90-93, 94-98, 99-102, 103-108, 109-113, т.2).

Стосовно доводів відповідача про те, що у матеріалах справи відсутні номінації відповідача (замовлення на надання послуг з транспортування природного газу) і відсутні докази підтвердження їх позивачем, наявність яких свідчила би про фактичне виконання сторонами умов договору, колегія суддів зазначає таке:

Обсяги небалансів відповідача випливають із складених ним самим як Оператором ГРС звітів про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за відповідний місяць. Вказані звіти долучені позивачем до матеріалів позовної заяви (а.с. 85, 91,99, 106, 112, 118, 124, 130-131, 137, 145, 193, 217, 230, 244, 253, 262, 271, 280, 290, 300, 313, 323, 330, 341, 352, 362, 373, 384, т.1) та містять підпис уповноваженої особи АТ «Львівгаз» і відбиток печатки АТ «Львівгаз».

У кожному звіті самим же відповідачем у рядку «ВТВ (виробничо-технічні втрати), нормовані втрати газорозподільного підприємства» зазначено дані про підтверджений обсяг номінацій та про фактичний обсяг газу за місяць. Саме виходячи із різниці цих відомостей позивач визначав обсяг небалансу відповідача за кожен календарний місяць.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що вказані звіти АТ «Львівгаз» не підлягають врахуванню у даній справі як такі, що були складені ним не на підставі договору № від 17.12.2015. При цьому, суд виходить з того, що вказані звіти містять відомості, які безпосередньо стосуються фактичних обставин даної справи і спірних правовідносин і більше того, сам відповідач визнає той факт, що вони були складені ним як Оператором ГРМ при здійсненні своєї діяльності на ринку газу відповідно до положень розділу XII Кодексу ГТС.

Також, додатково, колегія суддів звертає увагу і на обставини, які хоча і безпосередньо не стосуються надання послуг балансування у спірний період, однак свідчать про те, що договір № від 17.12.2015 сторонами фактично виконувався:

- факт надання позивачем послуг балансування згідно договору № від 17.12.2015 у лютому, травні, червні, липні та серпні 2016 року (період, який не збігається із спірним періодом у даній справі), випливає із рішення Господарського суду Львівської області від 12.12.2016 у справі №914/1583/16, яке залишено без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 10.05.2017, яким було частково задоволено позов AT «Укртрансгаз» та стягнуто з ПАТ «Львівгаз» 112?400?389,70 грн. заборгованості за послуги з балансування обсягів природного газу;

- факт надання позивачем послуг транспортування природного газу згідно договору № від 17.12.2015 у січні грудні 2018 року, випливає із рішення Господарського суду м. Києва від 20.02.2020 у справі №910/7190/19, залишеного без змін постановами Північного апеляційного господарського суду від 24.06.2020 та Верховного Суду від 09.11.2020, яким було задоволено позов АТ «Львівгаз» та стягнуто з АТ «Укртрансгаз» на користь позивача 15?906?445,94 грн. заборгованості з оплати додаткової плати за недотримання параметрів якості природного газу, а саме параметру температури точки роси за вологою, а також 629?143,54 грн. 3% річних, 1?202?681,78 грн. інфляційних втрат.

Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на початкову позицію, яку АТ «Львівгаз» займало у даній справі в суді першої інстанції, викладену у відзиві на позовну заяву та численних письмових поясненнях, відповідно до якої відповідач не заперечував факту надання позивачем послуг балансування, однак, не погоджувався із розрахунком вартості цих послуг.

Таким чином, враховуючи наявну у матеріалах справи сукупність доказів та виходячи із положень ст. 79 ГПК України, суд вважає доведеною обставину надання позивачем послуг з балансування на підставі договору № від 17.12.2015 у спірний період. При цьому, суд виходить із вірогідності тих доказів, які надало у підтвердження цієї обставини АТ «Укртрансгаз» та на початковому етапі провадження у даній справі АТ «Львівгаз». Суд наголошує, що у матеріалах справи відсутні жодні докази, які би свідчили про самостійне врегулювання відповідачем небалансів у спірний період. Більше того, відповідні доводи відповідачем не заявлялись.

З огляду на те, що матеріали справи свідчать про фактичну укладеність договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 та про його виконання сторонами в частині надання послуг балансування за цим договором, обсяги наданих позивачем послуг балансування підлягають визначенню у порядку, що встановлений у пункті 4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС та 9.4 договору транспортування.

Таким чином, колегія суддів відхиляє покликання відповідача на те, що у позивача відсутні підстави для стягнення заявленої суми коштів із покликанням на договір транспортування природного газу, а, натомість, таке стягнення могло би відбуватись у порядку ст. 1212 ЦК України або шляхом стягнення сум збитків (п. 173 постанови Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/1041/19).

З цих же підстав суд відхиляє доводи відповідача про відсутність фінансового забезпечення за договором.

Відповідно до пункту 4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС, Оператор газотранспортної системи до 14-го числа місяця, наступного за звітним, надає замовнику послуг транспортування односторонній акт про надання послуг балансування на обсяги природного газу, місячного небалансу замовника послуг транспортування, що був не врегульований ним відповідно до пунктів 3-5 глави 3 цього розділу, рахунок на оплату, звіт по точках входу/виходу замовника послуг транспортування (що має містити деталізацію по споживачах замовника послуг транспортування на точках виходу). Замовник послуг транспортування повинен здійснити оплату у строк, що не перевищує 5 банківських днів з дня отримання ним зазначених документів.

Аналогічні положення містить п. 9.4 договору транспортування, відповідно до якого, оператор до 14-ого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов?язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

У постановах Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №904/408/18, від 18.09.2018 у справі №922/1580/18, від 18.06.2019 у справі №912/1558/18, викладено правову позицію, відповідно до якої обов`язок оплати послуг балансування виникає у замовника за наявності сукупності передбачених Кодексом чотирьох умов (обставин): 1) виникнення негативного місячного небалансу; 2) не врегулювання замовником цього небалансу самостійно; 3) оформлення оператором одностороннього акту; 4) надання оператором замовнику розрахунку вартості послуг балансування та рахунку-фактури.

У постанові Верховного Суду у справі №927/1041/19 від 28.07.2021 висловлено правову позицію, відповідно до якої передбачений Кодексом ГТС порядок оплати послуг з балансування (чотири умови) діє лише у випадку укладення сторонами договору про надання послуг з балансування [мається на увазі, в межах договору про транспортування]. Якщо такий договір не є укладеним, то Оператор ГТС має надати суду не лише односторонні акти та розрахунки, але й докази фактичного надання ним послуг з балансування.

Як було зазначено вище, матеріали даної справи беззаперечно вказують на те, що між сторонами у даній справі було укладено договір транспортування, в межах якого позивач надавав послуги балансування у спірний період. Про вказану обставину, в першу чергу, свідчать платежі відповідача за надані послуги балансування, які він здійснював до 2019 року, чим визнавав факт надання позивачем послуг балансування. При цьому, не має значення та обставина, що після 18.07.2018 відповідач перестав вказувати період, якого стосуються ці платежі, оскільки: а) позивач направляв усі акти, розрахунки та рахунки на адресу відповідача; б) заперечення відповідача стосувалися виключно розміру нарахувань; в) заборгованість відповідачем так і не була повністю погашена; г) листування сторін у спірний період, а також позиція відповідача у суді першої інстанції додатково вказують на існування між сторонами правовідносин із надання послуг балансування.

У випадку, якби відповідач не здійснював часткових оплат до кінця 2019 року за надані послуги балансування згідно договору № від 17.12.2015, а також не надавав би позивачу звітів (алокацій) в порядку розділу XII Кодексу ГТС, у яких самостійно фіксував дані про підтверджений обсяг номінацій та про фактичний обсяг газу за кожен місяць, спожитий самим відповідачем, колегія суддів могла би погодитись із твердженнями відповідача про невиконання сторонами договору у цій частині.

Таким чином, у спірних правовідносинах обсяг наданих позивачем послуг балансування підлягає визначенню на підставі складених позивачем на підставі пункту 4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС та п. 9.4 договору транспортування односторонніх актів про надання послуг балансування, а також розрахунків до цих актів, однак, із застереженнями суду, що викладені нижче.

Колегія суддів відхиляє покликання відповідача щодо необхідності доведення Оператором ГТС обґрунтованості та реальності його витрат, пов`язаних із здійсненням балансування, оскільки як було зазначено вище, необхідність подання таких доказів пов?язана із ситуацією, коли договір балансування між сторонами не був укладений (пункт 148 постанови Верховного Суду від 28.07.2021 у справі №927/104/19).

Щодо можливості врахування актів та коригуючих актів, складених позивачем за окремі місяці після спливу значного періоду часу

Як було зазначено вище, при обґрунтуванні розміру заборгованості, стягнення якої є предметом позову у даній справі, позивач покликається на низку актів, додаткових актів та коригуючих актів, які були складені ним за окремі місяці після спливу значного періоду часу, а саме, за послуги балансування, надані у наступні періоди:

- січень 2016 року акт від 29.05.2017;

- лютий, травень червень 2016 року коригуючі акти від 30.05.2017;

- липень листопад 2016 року коригуючі акти від 26.06.2017;

- грудень 2016 року коригуючий акт від 27.07.2017;

- січень, лютий 2017 року коригуючі та додаткові акти від 25.05.2017;

- березень 2017 року коригуючий акт від 26.06.2017;

- квітень 2017 року коригуючий акт від 14.06.2017.

Загальна сума усіх зазначених актів, коригуючих актів та додаткових актів становить 128?935?462,53 грн.

Підстави для складення усіх вищезазначених актів не зазначені ні у самих актах, ні у розрахунках до вказаних актів, ні у супровідних листах до вказаних актів.

В той же час, як було зазначено вище, положення Кодексу ГТС (пункт 4 глави 4 розділу ХIV Кодексу ГТС) та договору транспортування газу (пункт 9.4) містять чітку вказівку на те, що відповідні односторонні акти повинні бути надані замовнику послуг транспортування до 14-го числа місяця, наступного за звітним. Інших положень з приводу часових вимог до складення відповідних односторонніх актів ні договір, ні Кодекс ГТС не містять. Ними також не передбачено процедур коригування чи уточнення відповідних актів.

Із матеріалів справи не вбачається підстав для такої значної затримки при складенні цих актів.

Разом з тим, у постанові Верховного Суду від 12.06.2019 у справі №920/344/18 викладено правову позицію, відповідно до якої, оскільки повторне здійснення балансування газу на підставі додаткових або коригуючих актів не передбачене положеннями договору та Кодексу ГТС, тому відсутні підстави для стягнення з відповідача заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу за коригуючими актами.

Колегія суддів відхиляє безпредметні посилання скаржника на ст. 50 та 192 Податкового кодексу України в обґрунтування доводів щодо наділення позивача правом на коригування вартості попередньо наданих послуг, оскільки між сторонами виникли спірні господарські правовідносини, тоді як в силу вимог ч. 1 ст. 4 ГК України фінансові (в тому числі податкові) відносини за участі суб`єктів господарювання, що виникають у процесі формування та контролю виконання бюджетів усіх рівнів, не є предметом регулювання ГК України.

З огляду на наведене в сукупності, колегія суддів констатує, що при розрахунку розміру заборгованості відповідача за надані позивачем послуги балансування, не підлягають врахуванню вищезазначені акти, додаткові акти та коригуючі акти, які були складені позивачем після спливу значного періоду часу.

Щодо застосування позивачем коефіцієнта 1,2 при розрахунку вартості наданих ним послуг балансування

Як зазначалось вище, відповідно до п. 9.2 договору для визначення коефіцієнту компенсації при розрахунку вартості послуг балансування позивач застосовує коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2. При розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1.

З розрахунку заборгованості, проведеного позивачем, а також з односторонніх актів про надання послуг балансування та розрахунків до цих актів вбачається, що у період з травня 2017 року до червня 2018 року, позивач застосовував передбачений пунктом 9.2 договору коефіцієнт у розмірі 1,2.

При цьому, позивач виходив з того, що розмір небалансу відповідача у відповідні газові місяці становив понад 5% від обсягу природного газу, відібраного відповідачем з газотранспортної системи.

Відповідно до глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС (у редакції, яка була чинна станом на момент виникнення спірних правовідносин), замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов?язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Згідно з пунктами 1-2 глави 3 Розділу XIV Кодексу ГТС оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу (у тому числі щодо власних споживачів) за цей газовий місяць. Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи, а також алокацій, одержаних від операторів суміжних газотранспортних систем, операторів газорозподільних систем, операторів газосховищ, газовидобувних підприємств або прямих споживачів.

Підпунктом 2 пункту 7 глави 3 Розділу XIV Кодексу передбачено, що місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором газотранспортної системи за рахунок таких заходів: при негативному місячному небалансі - за рахунок надання послуг балансування.

Аналіз наведених положень законодавства, зокрема Кодексу ГТС дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в пункті 9.2 договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

Вказаний висновок узгоджується з паровою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 04.09.2018 у справі №916/1807/16.

З контррозрахунку, наведеного відповідачем у своєму відзиві на позовну заяву (а.с. 72-75, т.3) вбачається, що він не погоджується із застосуванням коефіцієнта 1,2 у травні липні та жовтні грудні 2017 року, а також у лютому квітні та червні 2018 року. При цьому, серпень та вересень 2017 року, а також січень та травень 2018 року є безспірними періодами між сторонами щодо застосування коефіцієнта 1,2. Відповідна позиція відповідача (як Оператора ГРМ) ґрунтується саме на тій обставині, що у розрізі усіх його контрагентів (споживачів) у спірні місяці обсяг небалансу не перевищував 5%.

Перевіривши відповідні доводи відповідача із врахуванням даних, що містяться у його звітах (алокаціях) про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за відповідні місяці та у реєстрах обсягів природного газу, які були використані споживачами по договорах із НАК «Нафтогаз України» по газрозподільній мережі ПАТ «Львівгаз» за відповідні місяці, а також із врахуванням вищезазначеної правової позиції Верховного Суду, що викладена у постанові від 04.09.2018 у справі №916/1807/16, колегія суддів дійшла висновку про підставність таких доводів відповідача.

З огляду на це, судова колегія дійшла висновку, що при розрахунку розміру заборгованості відповідача за надані позивачем послуги балансування у травні липні та жовтні грудні 2017 року, а також у лютому квітні та червні 2018 року, підлягає застосуванню коефіцієнт компенсації в розмірі 1 (одиниці).

В свою чергу, із вказаного випливає, що різниця вартості наданих позивачем послуг балансування внаслідок неправильного застосування ним коефіцієнта компенсації становить 108?807?917,22 грн.

Щодо можливості включення у розрахунок вартості наданих позивачем послуг балансування тих обсягів газу, які були спожиті окремими споживачами без номінацій від НАК «Нафтогаз України»

Вище було, зокрема, зазначено про те, що до складу позовних вимог АТ «Укртрансгаз» включило вартість тих обсягів газу, які були спожиті низкою споживачів без номінацій від НАК «Нафтогаз України», а саме (а.с. 39-66, т.1):

- Українською академією друкарства (січень 2016 року 21,353 тис.куб.м);

- Університетом банківської справи (січень 2016 року 22,562 тис.куб.м);

- КП «Бродитеплоенерго» (січень 2017 року 562,873 тис.куб.м; листопад 2017 року 383,519 тис.куб.м; грудень 2017 року 388,061 тис.куб.м; січень 2018 року 418,139 тис.куб.м; лютий 2018 року 335,321 тис.куб.м;);

- КП «Червоноградтеплокомуненерго» (жовтень 2016 року 943,448 тис.куб.м; березень 2017 року 2101,661 тис.куб.м; квітень 2017 року 1,735 тис.куб.м; жовтень 2017 року 520,700 тис.куб.м; листопад 2017 року 2479,316 тис.куб.м; квітень 2018 року 228,708 тис.куб.м);

- ПТМ «Самбіртеплокомуненерго» (лютий 2017 року 377,700 тис.куб.м);

- ВПУ-8 (березень 2017 року 0,389 тис.куб.м);

- ДВНЗ «Національний лісотехнічний університет України» (квітень 2017 року 2,467 тис.куб.м);

- ОСББ «Рівненське» (квітень 2017 року 0,140 тис.куб.м);

- ТзОВ «УК «Нове місто» (квітень 2018 року 1,589 тис.куб.м);

- Ходорівською районною лікарнею (квітень 2018 року 0,830 тис.куб.м);

- ТзОВ «Енергія-тепловодосервіс» (квітень 2018 року 7,191 тис.куб.м);

- Відділом освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Ходорівської міської ради (квітень 2018 року 0,942 тис.куб.м);

- Відділом освіти Стрийської РДА (червень 2018 року 0,072 тис.куб.м).

При цьому, за твердженням позивача, відповідач безпідставно зазначив у своїх звітах про фактичні обсяги розподілу природного газу інформацію про те, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» було постачальником природного газу для цих споживачів, однак, такі насправді не отримували природного газу від цього постачальника у зв?язку із відсутністю підтверджених номінацій, що свідчить про несанкціонованій відбір природного газу відповідними споживачами та є порушенням правил алокації, що було допущене відповідачем.

Відповідні обсяги газу були включені позивачем до обсягу небалансу відповідача, який відображено в актах, коригуючих актах та додаткових актах, які наявні у матеріалах справи.

У зв?язку з тим, що частина вказаних актів, коригуючих актів та додаткових актів не береться судом до уваги при розгляді даної справи (з мотивів, що були наведені вище), а також через те, що окремі обсяги газу, які були спожиті третіми особами, не відображені у актах позивача про надання послуг з балансування, або не стосуються спірного періоду, колегія суддів не надає оцінки доводам позивача про несанкціонований відбір, який відбувався споживачами у січні та жовтні 2016 року, а також у січні, лютому та квітні 2017 року.

При цьому, акти, які суд вважає за можливе взяти за основу для перевірки доводів позивача про розмір заборгованості відповідача, що пов?язана із несанкціонованим відбором газу іншими споживачами, стосуються наступних періодів та споживачів (висновки суду із врахуванням звітів позивача та алокацій відповідача):

- березень 2017 року (КП «Червоноградтеплокомуненерго» 2101,661 тис.куб.м; ВПУ-8 0,389 тис.куб.м);

- жовтень 2017 року (КП «Червоноградтеплокомуненерго 520,700 тис.куб.м);

- листопад 2017 року (КП «Бродитеплоенерго» 383,519 тис.куб.м; КП «Червоноградтеплокомуненерго 2479,316 тис.куб.м);

- грудень 2017 року (КП «Бродитеплоенерго» 388,061 тис.куб.м);

- січень 2018 року (КП «Бродитеплоенерго» 418,139 тис.куб.м;

- лютий 2018 року (КП «Бродитеплоенерго» 335,321 тис.куб.м;);

- квітень 2018 року (КП «Червоноградтеплокомуненерго 228,708 тис.куб.м; ТзОВ «УК «Нове місто» 1,589 тис.куб.м; Ходорівська районна лікарня 0,830 тис.куб.м; ТзОВ «Енергія-тепловодосервіс» 7,191 тис.куб.м; Відділ освіти, молоді та спорту виконавчого комітету Ходорівської міської ради 0,942 тис.куб.м);

- червень 2018 року (Відділ освіти Стрийської РДА 0,072 тис.куб.м).

Загальна вартість вищенаведених обсягів газу по вказаних споживачах становить 66?690?281,60 грн. (висновок суду із врахуванням даних, вказаних у розрахунках вартості балансування по кожному акту за відповідний період).

Як на правову підставу для стягнення з відповідача відповідних сум коштів позивач послався на абзац 2 пункт 8 глави 3 розділу XIІ Кодексу ГТС, відповідно до якого алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації/місячній номінації/реномінації. У разі несанкціонованого відбору газу споживачем, весь відповідний обсяг вноситься в алокацію на відповідного оператора газорозподільної системи, а по прямому споживачу - на оператора газотранспортної системи.

Разом з тим, вказаний пункт містить і інші правила щодо алокації фактичного обсягу споживання природного газу такими споживачами:

- у разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, або оператора газотранспортної системи до оператора газорозподільної системи про припинення розподілу газу споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким споживачем після строку, установленого законодавством на припинення розподілу природного газу такому споживачу, здійснюється на оператора газорозподільної системи (абзац 3);

- у разі письмової вимоги замовника послуг транспортування, що є постачальником, до оператора газотранспортної системи про припинення транспортування газу прямому споживачу замовника, яка подається в установленому законодавством порядку, алокація фактичного обсягу споживання природного газу таким прямим споживачем після строку, установленого законодавством на припинення транспортування природного газу такому прямому споживачу, здійснюється на оператора газотранспортної системи (абзац 4);

- у разі якщо рішенням Кабінету Міністрів України суб?єктів ринку природного газу зобов?язано здійснювати постачання для певних споживачів природного газу, то алокація фактичних обсягів по таким споживачам здійснюється саме на таких суб?єктів, крім випадків, визначених абзацами третім та четвертим цього пункту, несанкціонованого відбору (виключно у частині шляхом самовільного під?єднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу) або у випадку підтвердження номінації по такому споживачу іншому постачальнику. При цьому обсяги споживання природного газу враховуються оператором газотранспортної системи при розрахунку небалансу цих суб?єктів ринку природного газу (абзац 5).

Колегія суддів зазначає, що скаржник належним чином не обґрунтував необхідність застосування до згаданих правовідносин саме положення абзацу 2 пункту 8 глави 3 розділу ХІІ Кодексу ГТС.

Так, позивач як Оператор ГТС не довів, на яких правових підставах він надав послугу транспортування спірних обсягів природного газу зазначеним споживачам, які не були виділені їм до постачання будь-яким постачальником, в тому числі АТ «НАК «Нафтогаз України».

В матеріалах даної справи немає жодних первинних документів, які стосувались би надання послуг транспортування та постачання природного газу відповідним споживачам (в тому числі, з яких би вбачалось, чи усі ці споживачі отримують природний газ в Оператора ГРМ, чи, можливо, є прямими споживачами Оператора ГРС). При цьому, колегія суддів вважає за неможливе погодитись із доводами позивача про несанкціонований відбір природного газу цими споживачами та ухвалювати рішення в цій частині лише на підставі звітів (алокацій) АТ «Львівгаз» та банківських виписок, наданих АТ «НАК «Нафтогаз України» (томи 4 36).

Більше того, АТ «Львівгаз» покликається на те, що низка вказаних споживачів, а саме, КП «Червоноградтеплокомуненерго», КП «Бродитеплоенерго» та ТзОВ «УК «Нове місто», є теплопостачальними підприємствами, особливості діяльності яких у опалювальні сезони 2016/2017 та 2017/2018 років визначалась із врахуванням положень постанов Кабінету Міністрів України №705 від 25.07.2012 «Про визначення гарантованих постачальників природного газу», № 187 від 22.03.2017 «Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов?язків на суб?єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», розпоряджень Кабінету Міністрів України № 742-р від 05.10.2016 «Деякі питання опалювального сезону 2016/17 року», № 720-р від 04.10.2017 «Деякі питання опалювального сезону 2017/18 року», відповідно до яких АТ «НАК «Нафтогаз України» зобов?язане було постачати природний газ виробникам теплової енергії та видавати відповідні номінації.

З вищенаведеного в сукупності колегія суддів зазначає, що ухвалення рішення, у якому було би встановлено факт несанкціонованого відбору природного газу окремими споживачами без участі цих споживачів та без з?ясування всіх обставин може порушити права як цих споживачів, так і відповідача. Доказів на підтвердження відповідних обставин, як вже було зазначено вище, позивач не надав.

Крім того, Оператор ГТС також не довів, на яких правових підставах, Оператор ГРМ мав право не виконувати у спірні місяці вимоги пункту 2 глави 5 розділу VІ Кодексу ГРМ, який зобов`язує останнього здійснити фактичний розподіл природного газу, належного споживачу в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

У пункті 1 глави 7 розділу VІ Кодексу ГРМ імперативно передбачено, що Оператор ГРМ має право в установленому законодавством порядку припинити/обмежити розподіл природного газу на об`єкт споживача, з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу по об`єкту споживача та/або його постачальнику на відповідний розрахунковий період (в спірних правовідносинах - місяць).

Однак припинення розподілу природного газу на об`єкт споживача у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу на відповідний газовий місяць здійснюється з дотриманням порядку, визначеного у Розділі Х "Припинення, обмеження та відновлення транспортування природного газу" Кодексу ГТС, оскільки послуга розподілу природного газу, яку надає Оператор ГРМ, є похідною після послуги транспортування, яку надає Оператор ГТС.

Аналогічний висновок викладено у постанові Верховного Суду від 12.01.2021 у справі № 912/1558/18.

Розмір основної заборгованості

Із врахуванням вищенаведеного, колегія суддів констатує, що матеріалами справи підтверджено факт надання позивачем у період з лютого 2016 року по червень 2018 року послуг балансування обсягів природного газу на загальну суму 1?418?118?772,06 грн.

Вказана сума визначена судом без врахування коефіцієнта 1,2 в окремі періоди, про які зазначено вище, а також без врахування тих обсягів газу, які були включені позивачем до небалансу АТ «Львівгаз» на тій підставі, що вони, нібито, були спожиті окремими споживачами без номінацій від НАК «Нафтогаз України».

Як зазначалось вище, матеріалами справи підтверджується той факт, що відповідач оплатив позивачу 538?156?376,49 грн. на підставі спільних протокольних рішень, укладених протягом 2016-2017 років (закрито заборгованість з лютого 2016 року по частину березня 2017 року), а також 817?029?730,13 грн. на підставі власних платежів, здійснених у період з 01.02.2018 до 13.12.2019 (закрито заборгованість з частини березня 2017 року по частину квітня 2018 року).

Таким чином, основна заборгованість відповідача за послуги з балансування природного газу, що були надані позивачем на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015, станом на червень 2018 року, становить 62?932?665,44 грн. У цій частині позов у даній справі слід задоволити.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що частина платежів була здійснена відповідачем після 21.12.2018, тобто, після подання позивачем позову у даній справі (загалом 18 платежів за період з 22.12.2018 до 13.12.2019). Загальна сума відповідних оплат становить 164?850?886,08 грн.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 ГПК України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.

Відповідно до статтей 275 та 278 ГПК України, суд апеляційної інстанції наділений повноваженнями скасувати повністю або частково рішення суду першої інстанції, яким закінчено розгляд справи та закрити провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтею 231 цього Кодексу.

З огляду на неведене, колегія суддів вважає, що у вказаній частині провадження у справі підлягає закриттю.

Щодо визначення розміру 3% річних, інфляційних втрат та пені

Відповідно до статті ст. 526 ЦК України, 193 ГК України зобов?язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства, а при відсутності таких вказівок відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами ст. 530 ЦК України передбачено, що якщо у зобов?язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно з ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов?язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як було зазначено вище, пунктом 9.4 договору передбачено, що замовник зобов?язаний здійснити оплату за надані послуги балансування у строк, що не перевищує 5-ти банківських днів.

В п. 13.1 договору, сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання договірних зобов?язань сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України, а також цим договором.

Відповідно до статті 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов?язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов?язання, на вимогу кредитора зобов?язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов?язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Пунктом 13.5 договору передбачено, що у разі порушення замовником строків оплати, передбачених цим договором, замовник сплачує пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня від суми простроченого платежу за кожен день прострочення.

Суд апеляційної інстанції здійснив власний розрахунок розміру 3% річних, інфляційних втрат та пені, враховуючи встановлені вище суми основної заборгованості, а також виходячи із дат здійснення відповідачем часткових оплат за договором, які випливають із матеріалів даної справи, а також виходячи із заявлених позивачем періодів стягнення відповідних сум, здійснивши, при цьому, перевірку обґрунтованості таких періодів.

При цьому, суд при здійсненні розрахунку взяв до уваги наступне:

грошові зобов`язання між сторонами договору в частині, яку держава компенсуватиме за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, а сторони, підписавши спільні протокольні рішення , погодилися з тим, що між ними встановлюється інший (не той, що був передбачений у договорі) порядок розрахунків. Цей правовий висновок викладено у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 31.05.2019 у справі № 924/296/18. З огляду на наведене, до тієї частини взаєморозрахунків сторін, яка здійснювалась на підставі спільних протокольних рішень, не підлягають застосуванню положенняч.2 ст. 625 ЦК України (щодо стягнення 3% річних та інфляційних втрат) та пункт 13.5 договору (щодо стягнення пені);

подальші оплати за отримані послуги із балансування обсягів природного газу (поза межами спільних протокольних рішень), відповідач здійснював своїми платіжними дорученнями на підставі постанови підставі постанови Кабінету Міністрів України № 256 від 04.03.2002, покликання на яку містяться у призначенні усіх платежів.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду при перегляді справи № 916/2070/19 (постанова від 18.06.2020), у якій між сторонами також здійснювались розрахунки за рахунок бюджетних коштів, наданих відповідачу на підставі постанови Кабінету Міністрів України №256 від 04.03.2002, та не укладались інші додаткові угоди або спільні протокольні рішення про організацією взаєморозрахунків, якими передбачались зміна порядку та строків проведення розрахунків за договором, аналізуючи зміст Порядку в ракурсі висновків судів першої та апеляційної інстанцій про правомірне нарахування позивачем 3% річних та інфляційних втрат на кошти, що надійшли як плата за договором про постачання природного газу, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256, звернув увагу на наступне:

- згідно з положеннями частин 1-3 статті 12 ГК України держава для реалізації економічної політики, виконання цільових економічних та інших програм і програм економічного і соціального розвитку застосовує різноманітні засоби і механізми регулювання господарської діяльності. Основними засобами регулюючого впливу держави на діяльність суб`єктів господарювання є: державне замовлення; ліцензування, патентування і квотування; технічне регулювання; застосування нормативів та лімітів; регулювання цін і тарифів; надання інвестиційних, податкових та інших пільг; надання дотацій, компенсацій, цільових інновацій та субсидій. Умови, обсяги, сфери та порядок застосування окремих видів засобів державного регулювання господарської діяльності визначаються цим Кодексом, іншими законодавчими актами, а також програмами економічного і соціального розвитку. Встановлення та скасування пільг і переваг у господарській діяльності окремих категорій суб`єктів господарювання здійснюються відповідно до цього Кодексу та інших законів;

- одним із засобів державного регулювання господарської діяльності є визначення механізму перерахування субвенції з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату електроенергії, природного газу, послуг тепло-, водопостачання і водовідведення, квартирної плати (утримання будинків і споруд та прибудинкових територій), вивезення побутового сміття та рідких нечистот за рахунок надходження до загального фонду державного бюджету рентної плати за транзитне транспортування природного газу і за природний газ, що видобувається в Україні;

- механізм фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення щодо надання пільг та житлових субсидій населенню на оплату електроенергії, природного газу (в тому числі послуг з транспортування, розподілу та постачання), послуг тепло-, водопостачання і водовідведення, квартирної плати (утримання будинків і споруд та прибудинкових територій), вивезення побутового сміття та рідких нечистот, придбання твердого та рідкого пічного побутового палива і скрапленого газу; доставки громадянам повідомлень про призначення субсидії; допомоги сім`ям з дітьми, малозабезпеченим сім`ям, інвалідам з дитинства, дітям-інвалідам, тимчасової державної допомоги дітям та допомоги по догляду за інвалідами I чи II групи внаслідок психічного розладу за рахунок субвенцій з державного бюджету визначено Порядком фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 256 від 04.03.2002;

- згідно з пунктом 4 вказаного Порядку, перерахування сум субвенцій на фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення провадиться Державною казначейською службою згідно з помісячним розписом асигнувань державного бюджету, але в межах фактичних зобов`язань відповідних бюджетів щодо пільг, субсидій і допомоги населенню;

- аналіз змісту цього Порядку вказує на те, що держава взяла на себе бюджетне зобов`язання щодо відшкодування частини витрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов`язаних з газопостачанням населення, яке використовує субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг, а саме - витрат на придбання природного газу, його транспортування магістральними та переміщення розподільчими газопроводами;

- запроваджуючи механізм взаємних розрахунків між підприємствами паливно-енергетичного комплексу, визначений Порядком, держава забезпечує відшкодування частини витрат підприємств паливно-енергетичного комплексу, пов`язаних із газопостачанням населенню, яке використовує житлові субсидії та має пільги з оплати комунальних послуг. Тобто, держава офіційно визнає неспроможність підприємств паливно-енергетичного комплексу забезпечити вчасні розрахунки в цій частині (залежно від рівня наданих пільг і субсидій, отриманих населенням на відповідній ліцензованій території діяльності);

- визнаючи неможливість розрахунків у цій частині підприємствами паливно-енергетичного комплексу, держава, приймаючи відповідні нормативно-правові акти, змінює характер регулювання відповідних правовідносин, що склалися між сторонами на підставі укладених між ними договорів. Таким чином, правовідносини щодо проведення розрахунків між сторонами в цій частині (у розмірі наданих пільг і субсидій, отриманих населенням на відповідній території діяльності відповідача) зазнають імперативного регулятивного впливу держави, яка приймає законодавчі акти щодо виділення відповідних субвенцій на фінансування пільг та субсидій; соціального захисту відповідних категорій громадян та їх гарантій. А тому на виконання таких законодавчих актів державою в особі відповідних державних органів приймаються підзаконні нормативні акти, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256;

- отже, незалежно від того, що правовідносини між сторонами виникли на підставі господарського договору, грошові зобов`язання між сторонами договору в частині, яку держава компенсує за рахунок коштів державного бюджету, регулюються відповідними нормами законодавства, зокрема, адміністративного (бюджетного), і застосування та чинність яких не залежить від того, чи передбачали сторони у договорі відповідні умови.

Вказана позиція Верховного Суду, наведена у постанові від 18.06.2020 у справі № 916/2070/19, була сформована пізніше від позицій, висловлених у постановах у справі № 910/3657/18 (від 12.03.2019), у справі № 916/2286/18 (від 22.11.2019) та у справі № 925/74/19 (від 28.11.2019).

При цьому, відповідно до правової позиції Верховного Суду, суди під час вирішення тотожних спорів мають враховувати останню правову позицію Верховного Суду (постанова від 30.01.2019 у справі справи № 755/10947/17).

З огляду на це, апеляційний господарський суд вважає відсутніми підстави для нарахування позивачем штрафних санкцій, трьох процентів річних та інфляційних втрат на суми субвенцій, сплачених відповідачем на виконання постанови Кабінету Міністрів України № 256 від 04.03.2002.

Таким чином, 3% річних, інфляційні втрати та пеня підлягають нарахуванню на суми прострочених зобов?язань відповідача за квітень 2018 року (частково), а також за травень та червень 2018 року, тобто, за період, який не був охоплений оплатами на підставі спільних протокольних рішень та постанови Кабінету Міністрів України від 04.03.2002 № 256.

З огляду на це, колегія суддів визнає обґрунтованими вимоги позивача про стягнення з відповідача 8?384?708,00 грн. пені, 2?869?319,58 грн. інфляційних втрат та 711?144,87 грн. 3% річних.

Відповідно до ч.3 ст. 551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. У випадку нарахування неустойки, яка є явно завищеною, не відповідає передбаченим у пункті 6 статті 3, частині третій статті 509 та частинах першій, другій статті 627 ЦК України засадам справедливості, добросовісності, розумності як складовим елементам загального конституційного принципу верховенства права, суд має право її зменшувати.

Частиною 1 ст. 233 ГК України встановлено, що у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій; при цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов?язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов?язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу; якщо порушення зобов?язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій.

Отже, вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), суд повинен об?єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов?язання, причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов?язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов?язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам (наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків), поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов?язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків), незначності прострочення у виконанні зобов?язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення.

Правові позиції щодо застосування вказаних норм було також викладено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі №902/417/18, у якій, зокрема, зазначено наступне:

- для того щоб неустойка не набула ознак каральної санкції, діє правило частини третьої статті 551 ЦК України про те, що суд вправі зменшити розмір неустойки, якщо він є завеликим порівняно зі збитками, які розумно можна було б передбачити. Якщо неустойка стягується понад збитки (частина перша статті 624 ЦК України), то вона також не є каральною санкцією, а має саме компенсаційний характер. Така неустойка стягується не понад дійсні збитки, а лише понад збитки у доведеному розмірі, які, як правило, є меншими за дійсні збитки. Для запобігання перетворенню неустойки на каральну санкцію суд має застосовувати право на її зменшення. Тож право суду на зменшення неустойки є проявом принципу пропорційності у цивільному праві (п.8.24);

- якщо відповідальність боржника перед кредитором за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку не обмежена жодними межами, а залежить виключно від встановлених договором процентів (штрафу, пені, річних відсотків), то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо боржника, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання боржником певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати своїм працівникам та іншим кредиторам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків. Тобто, має бути дотриманий розумний баланс між інтересами боржника та кредитора. (п. 8.33);

- нарахування інфляційних втрат на суму боргу та трьох процентів річних відповідно до статті 625 ЦК України є мірою відповідальності боржника за прострочення грошового зобов`язання, оскільки виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів унаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації боржника за неналежне виконання зобов`язання. Звертаючись з вимогою про стягнення процентів річних та інфляційних за час затримки розрахунку відповідно до статті 625 ЦК України, позивач також не повинен доводити розмір дійсних майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат кредитора, пов`язаних із затримкою розрахунку, не має на меті встановлення точного їх розміру (п.8.35, п. 8.36).

У своїх поясненнях від 25.09.2021, поданих до суду першої інстанції (а.с. 119-130, т.37), АТ «Львівгаз» заявило клопотання на підставі ст. 551 ЦК України про зменшення на 50% розміру пені.

При цьому, вказане клопотання обґрунтоване наступним:

- з матеріалів справи вбачається очевидна неспівмірність заявлених до стягнення сум санкцій у вигляді процентів та трьох процентів річних, які становлять понад 1/3 від суми заборгованості;

- розрахунки за послуги балансування здійснювались відповідачем з дотриманням порядку, встановленого постановами Кабінету Міністрів України за рахунок коштів, що виділяються у вигляді субвенцій на оплату пільг та житлових субсидій населенню щодо послуг транспортування природного газу, а тому АТ «Львівгаз» не порушило своїх зобов?язань перед позивачем;

- за результатами діяльності за 2019 рік АТ «Львівгаз» є збитковим товариством, що підтверджується балансом (звітом про фінансовий стан) станом на 31.12.2019, звітом про фінансові результати (звіт про сукупний дохід). При цьому, збитковість товариства виникла не з його вини, а внаслідок дій НКРЕКП.

З огляду на наведене, а також враховуючи не тільки позицію відповідача, а й інтереси позивача, колегія суддів вважає, що відповідне клопотання відповідача підлягає частковому задоволенню, а пеня зменшенню на 50%.

При цьому суд додатково враховує наступні фактори:

- стягнення пені у повному розмірі спричинить додаткове збільшення збитків підприємства;

- пеня - це фінансова санкція, спрямована на спонукання сторони, винної у порушенні зобов?язання, до його виконання та дотримання в подальшому, а не засіб безпідставного збагачення;

- крім заявленої до стягнення пені, позивач також заявив вимоги про стягнення 3% річних та інфляційних нарахувань, які також спрямовані на компенсацію позивачу негативних наслідків, пов`язаних з порушенням відповідачем умов договору, а стягнення пені у повному обсязі не є співрозмірним з можливими негативними наслідками від порушення відповідачем зобов`язання;

- стягнення пені та передбачених ст. 625 ЦК України нарахувань не є основним доходом АТ «Укртрансгаз» і не може безпосередньо впливати на його господарську діяльність.

Таким чином, з урахуванням наведеного, стягненню з відповідача підлягає 4?192?354,00 грн. пені.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об?єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку про наявність підстав для часткового скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст. 275 ЦК України та закриття провадження у справі у цій частині згідно п.2 ч.1 ст. 231 ГПК України, у зв?язку із погашенням відповідачем суми основного боргу.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню у зв?язку з неправильним застосуванням норм матеріального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також у зв?язку із виникненням обставин, що мають наслідком часткове закриття провадження у справі.

У зв?язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду, судові витрати за розгляд справи в судах першої та апеляційної інстанцій, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, підлягають пропорційному розподілу між позивачем та відповідачем. При цьому, при розподілі судових витрат не підлягає врахуванню факт зменшення розміру пені на 50%, яке було здійснене судом на підставі ч.3 ст. 551 ЦК України та 1 ст. 233 ГК України. В цій частині судовий збір підлягає покладенню на відповідача повністю.

Керуючись ст. 129, 231, 269, 270, 275, 277, 278, 282, 282 - 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укртрансгаз» задоволити частково.

Рішення Господарського суду Львівської області від 10.02.2021 у справі №914/2/19 скасувати.

Стягнути з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» (79039, місто Львів, вул.Золота, будинок 42; ідентифікаційний код 03349039) на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» (01021, місто Київ, Кловський узвіз, будинок 9/1; ідентифікаційний код 30019801) 62?932?665,44 грн. основної заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 4?192?354,00 грн. пені, 2?869?319,58 грн. інфляційних втрат, 711?144,87 грн. 3% річних, 69?839,76 грн. судового збору за розгляд справи у суді першої інстанції та 104?759,64 грн. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

Закрити провадження у справі в частині стягнення з Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Львівгаз» на користь Акціонерного товариства «Укртрансгаз» 164?850?886,08 грн. основної заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу.

В решті позову відмовити.

Господарському суду Львівської області видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови у справі №914/2/19 складено 18.10.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік