ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
_________________________________________________________________
РІШЕННЯ

м. Хмельницький

"05" жовтня 2021 р. Справа № 924/1153/19

Господарський суд Хмельницької області у складі

судді Крамара С.І., при секретарі судового засідання Кузиній М.-О.С., розглянувши матеріали

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м. Хмельницький

про стягнення 148 414 733,81 грн, з яких: 140 508 960,91грн - основного боргу, 7 280 176,38 грн - пені, 625 596,52 грн - 3% річних

Представники сторін:

від позивача: Роєнко Є.В. - згідно з довіреністю №1-2513 від 09.12.2020р. (в режимі відеоконференції);

від відповідача: Канюка Т.В. - згідно з довіреністю №007.2.д-158-1220 від 30.12.2020р.

В судовому засіданні, відповідно до ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Процесуальні дії по справі, стислий виклад позицій сторін.

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" з позовом про стягнення 140 508 960,91 грн. заборгованості, 7 280 176,38 грн. пені, 625 596,52 грн. 3% річних.

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 05.03.2020р. у справі №924/1153/19, яке залишено без змін постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2020р., у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

17.06.2021р. постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду рішення суду області від 05.03.2020р. та постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.05.2020р. у справі № 924/1153/19 скасовано, а справу передано на розгляд до Господарського суду Хмельницької області.

07.07.2021р. матеріали справи надійшли до Господарського суду Хмельницької області.

Протоколом автоматизованого розподілу справ між суддями від 07.07.2021р. справу №924/1153/19 передано на розгляд судді Крамару С.І.

Ухвалою суду області від 08.07.2021 року справу № 924/1153/19 прийнято суддею до свого провадження, визначено розгляд справи за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження та призначено підготовче засідання.

У підготовчому засіданні 23.09.2021р. суд постановив ухвалу відповідно до до п.3 ч.2 ст.185 ГПК України, про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

Представник Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м.Київ наполягає на задоволенні позовних вимог. В обґрунтування своїх вимог позивач посилається на невиконання відповідачем зобов`язань з компенсації добових негативних небалансів природного газу, які, на думку позивача, мають бути сплачені відповідачем на підставі договору транспортування природного газу № від 17.12.2015 за виставленими позивачем рахунками. За результатами співставлення остаточних алокацій подачі/відбору відповідачем природного газу позивач виявив наявність небалансів, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за період березень, квітень, травень та червень 2019 року, здійснений відповідно до умов договору та вимог Кодексу газоротранспортних систем. Зобов`язання з оплати рахунків, на загальну суму 141 508 960,91 грн. відповідач не виконав, чим порушив умови пункту 2.6 договору та пункту 19 глави 6 розділу ХІV Кодексу ГТС, а також порушив права та інтереси позивача.

У додаткових поясненнях AT "Укртрансгаз" зазначив, що згідно з п. 2. Глави 1 розділу IV Кодексу ГТС правовідносини між оператором газотранспортної системи та оператором установки LNG/ оператором газосховища/газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року №2497.

Договір на транспортування природного газу № від 17.12.2015 підписаний обома сторонами, погоджено його предмет, ціну та строк дії. Договір діє і виконується його сторонами ще з 2015 року, а отже відповідна згода сторін була досягнута, узгоджені всі питання і в частині балансування обсягів природного газу.

Вказує, що Кодекс ГТС надає відповідачу, не як Оператору ГРМ, а як замовнику послуг транспортування, на підставі договору № від 17.12.2015 року, право доступу до інформаційної платформи, до якої Відповідачем самостійно та добровільно щодобово подано до платформи відомості шляхом завантаження файлів, підписаних ЕЦП уповноважених осіб відповідача.

Дії AT "Хмельницькгаз" свідчать про прийняття умов щодо здійснення господарської діяльності в режимі добового балансування, з урахуванням вимог кодексу ГТС та положень укладеного між сторонами договору від 17.12.2015 №, на підставі якого останній і набув статусу користувача інформаційної платформи.

Всі додані позивачем до матеріалів справи докази в їх сукупності дають можливість встановити та перевірити фактично надані послуги, в т. ч. і в частині обсягу газу який склав обсяги небалансу відповідача.

Звертає увагу, що послідовність (алгоритм) дій Оператора ҐТС, під час здійснення балансуючих дій чітко визначені, як Договором № від 17.12.2015 року так і Кодексом ГТС.

Акцентує, що відповідно до абз.5 ч.4 п.6 Розділу XII Кодексу ГТС, якщо обсяг природного газу, переданий до газорозподільної системи (з урахуванням обсягів подачі природного газу газовидобувним підприємством, приєднаним до мереж газорозподільної системи, та перетоку природного газу в суміжну газорозподільну систему), перевищує сумарний обсяг природного газу, що був відібраний споживачами згідно з інформацією про відбори з газорозподільної системи, то вся різниця є відбором відповідного оператора газорозподільної системи. Складені позивачем односторонні акти є належними та допустимими доказами оскільки: містять посилання на конкретний Договір - № від 17.12.2015р.; чітко визначають обсяг та вартість небалансу відповідача, як за кожну добу окремо та і за місяць в цілому. Вони є такими, що породжують у відповідача виникнення цивільного обов`язку. Отже, у випадку наявності у Оператора газорозподільної системи щодобових негативних небалансів, до нього застосовується плата за добовий небаланс та у нього виникає цивільний обов`язок з оплати таких щодобових небалансів.

Зазначив, що Кодекс газотранспортної системи, як акт цивільного законодавства, з урахуванням, зокрема, п.1 глави 1, п.2,6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, є підставою виникнення цивільних обов`язків щодо оплати вартості щодобових негативних небалансів у зобов`язанні з купівлі-продажу природного газу, що є правовідношенням, згідно якого з урахуванням ст.509 ЦК України одна сторона вчиняє дію з передачі майна (природного газу) іншій стороні, яка в свою чергу, оплачує вартість такого майна.

Крім цього, положеннями глави 6 розділу III Кодексу ГРМ встановлено, що оператор ГРМ для забезпечення власної господарської діяльності (в тому числі для фізичного балансування ГРМ, власних виробничо-технічних потреб та для покриття фактичних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ) закуповує природний газ у власника природного газу (в тому числі ГДП, ВБГ, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Вказує, що якщо оператор газорозподільної системи закуповує газ для покриття ВТВ в оптового продавця, та/або у газовидобувного підприємства, а також у випадках коли оператор газорозподільної системи самостійно імпортує газ для покриття ВТВ, у всіх випадках, для забезпечення транспортування газу газотранспортною системою, оператор газорозподільної системи самостійно подає оператору газотранспортної системи номінації в якості замовника послуг транспортування (не споживача).

Таким чином, оператор газорозподільної системи має право вільно обирати джерела закупівлі природного газу для забезпечення господарської діяльності, в тому числі для покриття фактичних втрат і виробничо-технічних витрат природного газу.

В період березень-червень 2019 року AT "Хмельницькгаз", у відповідності до положень Кодексу ГТС мало вичерпну можливість здійснювати заходи спрямованні на покриття витрат оператора ГРМ, зокрема: подання номінацій, як замовником послуг транспортування, на точках входу до оператора ГТС, з метою надходження природного газу для покриття витрат оператора ГРМ, у відповідності до розділу XII Кодексу ГТС; надання оператору ГТС торгових сповіщень на набуття природного газу, у відповідності до положень розділу XIV Кодексу ГТС; закупівлю природного газу для власних виробничо-технологічних потреб із ресурсу будь якого постачальника, у встановленому законодавством порядку.

Проте, відповідач не здійснював вчинення дій направлених на забезпечення власних витрат, як оператора ГРМ та дій з врегулювання щодобових небалансів природного газу.

Виходячи з того, що відповідач не дотримувався дисципліни споживання природного газу та не виконував своїх обов`язків по своєчасному врегулюванню небалансів, що передбачені пунктом 2 розділу XIII Кодексу ГТС та пунктом 4.1 Договору, Позивач змушений був вчинити дії з врегулювання добових небалансів Відповідача, у зв`язку з чим поніс відповідні витрати. Дотримуючись вищевказаного принципу відповідальності всіх суб`єктів ринку природного газу за дотримання правил балансування, понесені Позивачем витрати підлягають відшкодуванню за рахунок застосування до відповідача плат за добові небаланси відповідно до правил Кодексу ГТС та стягнення їх сукупних розмірів з відповідача.

Зазначив, що протягом періоду березень-червень 2019 року ним здійснювалася закупівля обсягів природного газу, в тому числі і для балансування газотранспортної системи, за наступними договорами: № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "НафтогазУкраїни"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018 укладеним з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № від 28.08.2018 укладеним з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018 укладеним з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; №. від 25.09.2018 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "Акспо Україна"; № від 27.05.2019 укладеним з ТОВ "Акспо Україна".

На виконання вищевказаних договорів та підтвердження отримання протягом спірного періоду обсягів природного газу, між сторонами вищевказаних договорів було підписано акти приймання - передачі природного газу від 31.03.2019 р. щодо обсягів переданих протягом березня 2019 року, від 30.04.2019 р. щодо обсягів переданих протягом квітня 2019 року, від 31.05.2019 щодо обсягів переданих протягом травня 2019 року, від 30.06.2019 р. щодо обсягів переданих протягом червня 2019 року.

Дані обставини були зумовлені тим, що Відповідачем з газотранспортної системи фактично було відібрано природного газу на 15821,17307 тис. куб. м. більше ніж подано на точку входу до газотранспортної системи, що стало причиною того, що Позивач вимушений був придбати в березні-червні 2019 року природний газ в НАК "Нафтогаз України" та інших контрагентів, для забезпечення здійснення балансуючих дій.

При цьому, звернув увагу на те, що відповідачем, як замовником послуг транспортування, не надано будь яких належних та допустимих доказів, на підтвердження правомірності відібрання з газотранспортної системи природного газу в об`ємі 15821,17307 тис. куб. метрів.

Відповідач проти позовних вимог заперечує. Вказує, що Акціонерне товариство "Укртрансгаз", м.Київ посилаючись на договір, звернувся з позовними вимогами про оплату за добові небаланси, які цим договором не передбачені. Водночас договору, який би регулював відносини щодо врегулювання щодобових небалансів, між сторонами не укладено, отже, у відповідача не виникло зобов`язання з оплати за добові небаланси. Зазначає, що сторонами не було підписано додатків 1, 2 до договору, що свідчить про неузгодженість істотних умов договору.

У додаткових поясненнях зазначив, що відповідно до п. 4, п.10 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу" з метою виконання функцій, передбачених ч.1 ст.20 цього Закону, оператор газотранспортної системи, зокрема, зобов`язаний здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та дискримінаційний спосіб, вживати інших заходів, необхідних для безпечної та стабільної роботи газотранспортної системи, що передбачені цим Законом або не суперечать законодавству. Оператор газотранспортної системи повинен забезпечити здійснення функцій, передбачених частиною першою статті 20 цього Закону, за рахунок своїх фінансових, матеріально-технічних, людських та інших ресурсів (ч.6 ст.23 Закону).

Відповідно до п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС послуга балансування - послуга, що надається оператору (а не оператором) на підставі відповідного договору купівлі-продажу природного газу. Відповідно до п.4 ч.2 ст.22 ЗУ "Про ринок природного газу" обов`язок здійснювати балансування газотранспортної системи покладено на оператора газотранспортної системи. Отже, балансування газотранспортної системи, поряд з іншими діями, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації, і відповідно до закону є обов`язком Оператора ГТС, а не послугами іншим особам.

Балансування газотранспортної системи, в тому числі врегулювання небалансів замовників послуг транспортування газу, є складовою частиною передбачених технічним регламентом робіт по експлуатації. Балансування не є самостійним об`єктом правовідношення з надання послуг транспортування газу. Витрати Оператора ГТС на балансування входять у вартість надання послуг транспортування газу, передбачених договором.

У постанові Верховного Суду у цій справі (№ 924/1153/19) зроблено висновок, що "..вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування" (п.8.32 постанови).

З метою обґрунтування своєї позиції AT "Хмельницькгаз" посилається на наукові висновки зроблені вченими: Харитоновим Є.О., Коссаком В.М. та Беляневич О.А., зміст яких свідчить про обґрунтованість правової позиції AT "Хмельнииькгаз".

Зазначає, що позивач, в свою чергу, не надав суду доказів вчинення дій з балансування газотранспортної системи. Зокрема, не надано доказів резервування частини діючої ємності газосховища, потужності закачування та відбору газосховища, що необхідні для виконання ним обов`язків з балансування системи.

Оскільки чинним законодавством визначено процедуру подачі та відібрання газу до/з газотранспортної системи, шляхом вчинення оператором ГТС (позивачем) конкретних дій по врегулюванню обсягів газу в газотранспортній системі, а позивачем доказів вчинення таких дій до матеріалів справи не надано, отже позивач не довів надання послуг балансування за спірними відносинами.

Перелік послуг, які зазначені в п.2.3 Договору є вичерпним і вчинення дій щодо врегулювання щодобових небалансів не передбачає. Договору, який би регулював відносини між сторонами щодо врегулювання щодобових небалансів у позивача та відповідача немає. Таким чином, зобов`язання AT "Хмельницькгаз" щодо оплати за добові небаланси не виникло.

З часу укладення договору транспортування природного газу від 17.12.2015 року №, на який посилається позивач, змінилося законодавство (Кодекс газотранспортної системи), яке регулює відносини між позивачем (Оператором ГТС) та відповідачем (Оператором ГРМ, Замовником). Однак, сторони не привели свої договірні зобов`язання у відповідність до діючих нормативно-правових актів. Дана позиція підтверджується постановою Верховного суду від 15.08.2019 року у справі №913/298/18, в якій суд зазначив "суди дійшли правомірного висновку про те, що у відповідача не виникло зобов`язання здійснити оплату наданих позивачем послуг балансування за Договором транспортування, оскільки вказаний договір припинив свою дію, тому правові підстави для стягнення з відповідача вартості цих послуг також відсутні" та постановою Вищого господарського суду України від 20.09.2017 року у справі №905/2014/16 в якій вказано, що "суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, своє рішення про відмову в позові мотивував тим, що оскільки між сторонами не був укладений договір на транспортування природного газу, який би відповідав Типовому договору транспортування природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 р. № 2497, у відповідача відсутній обов`язок оплачувати позивачу послуги балансування обсягів природного газу за спірний період. При цьому суди вказали на те, що укладені між сторонами у 2011 році договори не містять жодних положень щодо надання позивачем відповідачу послуг балансування обсягів природного газу та відповідно виникнення у відповідача обов`язку оплачувати такі послуги... Підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції відсутні".

Звертає увагу, що позивач не надав до позову жодних первинних документів, які б свідчили про реальність вчинення балансуючих дій кожної доби. А саме: додані односторонні акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць не містять відомостей про джерела внесення в них інформації. Так само як і коригуючі акти врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць - ці акти не містять пояснень чому відбулися коригування, тим самим - ставлять під сумнів правдивість основних актів.

Крім того, позивач не має права складати односторонні коригуючі акти про надані послуги. Про це свідчить усталена судова практика: постанови ВС у справах № 927/276/18 від 04.12.2018 року, № 924/447/18 від 10.04.2019 року, № 920/344/18 від 12.06.2019 року, № 922/1382/18 від 09.10.2019 року.

Двосторонні акти приймання-передачі природного газу, як і інші документи складені AT "Хмельницькгаз" і долучені до позову, складалися на виконання технічних угод про умови приймання-передачі природного газу та вимог пункту 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГРМ (порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до ГРМ між Оператором ГТС та Оператором ГРМ) і жодного відношення до послуг з добового балансування не мають. Вказує, що позивач не надав жодного документу, який би свідчив про придбання та про використання щодоби для потреб балансування природного газу шляхом купівлі короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуги балансування.

Акцентує, що Інформаційна платформа Оператора ГТС на якій учасники ринку мали б вчиняти щодобові балансуючі дії в період до 20.05.2019 року не виконувала своїх функцій належним чином по відношенню до Оператора ГРМ. Тому в Оператора ГТС в цей період не було передбаченого законодавством інструменту для вчинення щодобових балансуючих дій по відношенню до Оператора ГРМ.

Зазначає, що Оператор ГТС не забезпечив щодобової торгівлі газом на своїй інформаційній платформі. Без цієї можливості ринок балансування не може працювати належним чином, а на замовників послуг з транспортування покладається непропорційно великий тягар у вигляді щодобового пошуку клієнтів для купівлі-продажу дефіциту чи надлишку природного газу. Добове балансування водиться для стимулювання оптового ринку природного газу, що по суті означає перехід від довгострокових контрактів між монополістами до створення подобового спотового дрібно-гуртового ринку балансуючого (гнучкого) газу.

Розглядом матеріалів справи встановлено наступне.

17.12.2015 між АТ "Укртрансгаз" (надалі - оператор) та АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (надалі - замовник) укладено договір №, за пунктом 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

У пункті 2.2 договору зазначено, що послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі газотранспортної системи (надалі - Кодекс ГТС), затвердженому постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі НКРЕП) від 30.09.2015 №2493, з урахуванням особливостей, передбачених цим договором.

Пунктом 2.3 договору визначено послуги, які можуть бути надані замовнику за цим договором, а саме: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі-транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування).

Обсяг послуг, що надаються за цим договором, визначається підписанням додатка 1 (розподіл потужності) та/або додатка 2 (транспортування) до цього договору (пункт 2.4 договору).

Приймання-передача газу, документальне оформлення та подання звітності оператору здійснюються відповідно до вимог Кодексу (пункт 2.5 договору).

За умовами пункту 2.6 договору замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ у точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі.

Оператор має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ у точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів (пункт 2.7 договору).

Додатки 1, 2, 3 є невід`ємною частиною цього договору. При цьому додаток 3 укладається у випадку, коли замовником послуг є оператор газорозподільної системи, прямий споживач, газодобувне підприємство або виробник біогазу (пункт 2.8 договору).

В пункті 3.2 Договору зазначено, що оператор має право стягувати із замовника додаткову плату у разі перевищення розміру договірної потужності та/або за недотримання вимог щодо якості газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Пунктом 4.1 договору передбачено, що замовник зобов`язаний своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому послуг; надати оператору фінансове забезпечення в порядку, встановленому у Кодексі та цьому договорі; дотримуватися обмежень, встановлених цим договором та Кодексом; негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби оператора; вчасно врегульовувати небаланси; не перевищувати замовлені потужності, визначені в цьому договорі; повідомляти оператора про зміну умов, які стали підставою для укладення цього договору; забезпечити можливість цілодобового зв`язку оператора з представниками замовника, зазначеними в цьому договорі; здійснювати додаткову оплату оператору у разі перевищення розміру договірної потужності та/або недотримання параметрів якості природного газу, який передається ним в газотранспортну систему, в порядку, визначеному цим договором.

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання-передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи та визначення і перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу та з урахуванням цього договору (пункт 5.1 договору).

Окремим додатком 3 до цього договору між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначається перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника (пункт 5.4 договору).

На кожну фізичну точку входу/виходу до/з газотранспортної системи складається акт розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, який має містити схему потоків газу через вузол обліку природного газу (далі ВОГ), його місце розташування на схемі, межу балансової належності та, за необхідності, схематичне позначення іншого обладнання чи засобів вимірювальної техніки (далі ЗВТ) (пункт 5.5 договору).

Пунктом 9.1 договору передбачено, що у разі виникнення у замовника негативного місячного небалансу та неврегулювання ним негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, замовник зобов`язаний сплатити оператору за послуги балансування. Негативний місячний небаланс замовника визначається відповідно до Кодексу.

Вартість послуг балансування за газовий місяць визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс замовника за формулою, визначеною в пункті 9.2 договору.

Базова ціна газу визначається оператором відповідно до Кодексу. Оператор визначає базову ціну газу щомісяця в строк до десятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, та розміщує її на веб-сайті (пункт 9.3 договору).

Відповідно до пункту 9.4 договору оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Пунктом 17.3 договору передбачено, що у разі внесення та затвердження Регулятором змін до Типового договору транспортування природного газу сторони зобов`язані протягом місяця внести відповідні зміни до цього договору.

Згідно п.19.2 договору, будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання (п.19.3 договору).

30.12.2016 між позивачем (оператор) та відповідачем (замовник) укладено додаткову угоду №1 до договору, в якій пункт 9.4 розділу IX викладено в такій редакції:

- "9.4. Оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру, замовник, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів;

- оплата вартості послуг балансування оператором газорозподільної системи за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 11 січня 2005 року № 20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період".

Додатком 3 до договору від 17.12.2015 № між оператором та замовником, який є оператором газорозподільної системи/прямим споживачем/ газовидобувним підприємством/виробником біогазу, інших видів газу з альтернативних джерел, визначено перелік комерційних вузлів обліку газу, встановлених на всіх фізичних точках входу/виходу до відповідного замовника.

Як вбачається із матеріалів справи, звертаючись до суду з позовом у даній справі, позивач вказує, що за результатами співставлення остаточних алокацій подач/відборів відповідачем природного газу до/з газотранспортної системи за березень, квітень, травень, червень 2019 року він виявив наявність небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу, на підставі чого здійснив розрахунок остаточних обсягів добового небалансу відповідача за кожну газову добу звітного місяця та визначив його остаточну плату за такі добові небаланси за кожну газову добу і сумарно за звітний місяць, а саме :

- за березень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів у розмірі 4908,63336 м куб. на загальну вартість 47 361 558,21 грн;

- за квітень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів у розмірі 3 697,80813 м куб. на загальну вартість 32 388 849,98 грн;

- за травень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів у розмірі 4038,29458 м куб. на загальну вартість 33 204 812,56 грн;

- за червень 2019 року виявлено остаточні обсяги добових небалансів у розмірі 3176,4370 м куб. на загальну вартість 27 553 740,25 грн.

На підтвердження наявності у відповідача небалансів як різниці між вказаними алокаціями подач/відборів природного газу позивачем надано до суду акти врегулювання щодобових небалансів №03-2019- за березень 2019 року, №04-2019- за квітень 2019 року, №05-2019- за травень 2019 року, №06-2019- за червень 2019 року, довідки позивача №1 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок відбору природного газу для витрат оператора газорозподільної системи за березень, квітень, травень та червень 2019 року, довідки позивача №2 про добові небаланси відповідача, що виникли внаслідок несанкціонованого відбору природного газу споживачами з газорозподільної системи за березень, квітень, травень 2019 року, довідки позивача №3 про добові небаланси відповідача за березень, квітень, травень, червень 2019 року, електронні докази що розміщені на цифровому диску DVD-R№ZE-6369-DVR-T47D (форми №№2, 3), реєстри завантаження файлів до Інформаційної платформи, які досліджені судом при підготовці справи до розгляду і в судовому засіданні.

На підтвердження позовних вимог позивачем подано до суду докази закупівлі ним протягом періоду березень-червень 2019 року обсягів природного газу, в тому числі і для балансування газотранспортної системи, за наступними договорами: № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "НафтогазУкраїни"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № від 28.08.2018, укладеного з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; №. від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019 , укладеного з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019 , укладеного з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "Акспо Україна"; № від 27.05.2019 р., укладеного з ТОВ "Акспо Україна".

Подано також на підтвердження виконання вищевказаних договорів та отримання протягом спірного періоду обсягів природного газу, акти приймання-передачі природного газу від 31.03.2019 р. щодо обсягів переданих протягом березня 2019 року, від 30.04.2019р. щодо обсягів переданих протягом квітня 2019 року, від 31.05.2019 р. щодо обсягів переданих протягом травня 2019 року, від 30.06.2019 р. щодо обсягів переданих протягом червня 2019 року.

Аналізуючи докази, оцінюючи їх в сукупності, судом приймається до уваги наступне.

У відповідності до ратифікованої Законом України від 17.07.2007 року Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (п.1 ст.6) кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Як встановлено з матеріалів справи, ТОВ "Оператор ГТС України" є оператором ГТС, який відповідно до ч.1 ст.20 Закону України "Про ринок природного газу" на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію ГТС з метою задоволення очікуваного попиту суб`єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу.

Пунктами 7, 45 ч.1 ст.1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що газотранспортна система - технологічний комплекс, до якого входить окремий магістральний газопровід з усіма об`єктами і спорудами, пов`язаними з ним єдиним технологічним процесом, або кілька таких газопроводів, якими здійснюється транспортування природного газу від точки (точок) входу до точки (точок) виходу; транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов`язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки до іншої ГТС, газорозподільної системи, газосховища, установки LNG або доставки безпосередньо споживачам, але що не включає переміщення внутрішньопромисловими трубопроводами (приєднаними мережами) та постачання природного газу.

В силу приписів ч.ч.1, 2 ст.32 Закону України "Про ринок природного газу", транспортування природного газу здійснюється на підставі та умовах договору транспортування природного газу в порядку, передбаченому кодексом ГТС та іншими нормативно-правовими актами. За договором транспортування природного газу оператор ГТС зобов`язується забезпечити замовнику послуги транспортування природного газу на період та умовах, визначених у договорі транспортування природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору ГТС встановлену в договорі вартість послуг транспортування природного газу. Типовий договір транспортування природного газу затверджується Регулятором. Оператор ГТС має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів транспортування природного газу із замовниками.

Регламентом функціонування ГТС України є Кодекс ГТС, затверджений постановою НКРЕКП №2493 від 30 вересня 2015 року, який визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування ГТС України.

Згідно п.4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), експлуатацію ГТС здійснює виключно оператор ГТС.

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IV Кодексу ГТС, правовідносини між оператором ГТС та оператором установки LNG /оператором газосховища/ газовидобувним підприємством/оператором газорозподільної системи/ прямим споживачем щодо одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добових небалансів у газотранспортній системі, регулюються договором транспортування природного газу, укладеним відповідно до Типового договору транспортування природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП №2497 від 30 вересня 2015 року.

Згідно з абз. 36 п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, договір транспортування - це договір, укладений між оператором ГТС та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор ГТС надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору ГТС вартість отриманих послуг (послуги).

Згідно ч.1 глави 1 Розділу VIII Кодексу ГТС України, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор ГТС не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Відповідно до Глави 1 розділу і Кодексу ГТС, небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з ГТС на точці виходу, що визначається за процедурою алокації.

Згідно з абз.2 п.2 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС, у випадку, якщо сума подач природного газу замовника послуг транспортування природного газу за газову добу не дорівнює сумі відборів природного газу замовника послуг транспортування природного газу за цю газову добу, вважається, що у замовника послуг транспортування природного газу є добовий небаланс і до нього застосовується плата за добовий небаланс.

Обсяги небалансу визначаються за процедурою алокації, чим є обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Приписами абз.2 п.6 глави 6 розділу XIV Кодексу ГТС встановлено, що якщо добовий небаланс замовника послуг транспортування природного газу за газову добу є негативним, то вважається, що замовник послуг транспортування природного газу на підставі попередньої згоди, наданої на умовах договору на транспортування природного газу, придбав природний газ в оператора ГТС в обсязі добового небалансу та повинен сплатити оператору ГТС плату за добовий небаланс.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.12.2015 р. між позивачем - АТ "Укртрансгаз" (оператор) та відповідачем - АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (замовник) укладено договір №, за пунктом 2.1 якого оператор надає замовнику послуги транспортування природного газу (далі послуги) на умовах, визначених у цьому договорі, а замовник сплачує оператору встановлену в цьому договорі вартість таких послуг.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах ГТС, на підставі договору, укладеного замовником з оператором ГТС, при цьому вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послугами транспортування природного газу.

При наданні послуг виконанням вважається і оплатно передається не результат, а саме дія, яка до нього призвела. Тому вчинення дій з врегулювання небалансів не є правочином з купівлі-продажу. Згідно Кодексу ГТС, врегулювання небалансів є складовою послуги транспортування природного газу, тобто наданням послуг, а не товаром, а тому, до даних правовідносин не можуть застосовуватись положення купівлі-продажу та поставки.

У постанові Верховного Суду у даній справі (№ 924/1153/19) зроблено висновок про те, що вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування" (п.8.32 постанови).

Судом враховується, що переміщення природного газу є правовідношенням з перевезення вантажів у сенсі ч.1 ст.306 ГК України. Перевезенням вантажів у цьому Кодексі визначається господарська діяльність, пов`язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водним та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Зазначені відносини регулюються нормами Глави 32 ГК України.

Типовий договір транспортування газу магістральними трубопроводами, затверджений Постановою НКРЕКП 30.09.2015 р., не може суперечити вимогам до такого типу договору, встановленим законом".

Враховуючи те, що зазначені нормативно-правові акти є нормами спеціального законодавства, до відповідних відносин застосовуються насамперед, норми цивільного та господарського законодавства, які встановлюють загальні засади регулювання у відповідних відносинах, а вже специфіка відносин, зокрема, у сфері транспортування природного газу, враховуються на рівні спеціальних законів, які мають бути узгоджені і не суперечити нормам ЦК і ГК України.

Права та обов`язки сторін за договором надання послуг (в т.ч. послуг транспортування природного газу) виникають на підставі умов зазначеного договору. У випадку відсутності погодження окремих умов договору або відсутності їх конкретизації у контексті розуміння змісту цієї умови, право чи обов`язок, пов`язані з зазначеною умовою, не виникають. Саме договір є регулятором взаємовідносин між сторонами, виходячи зі змісту його умов.

Судом береться до уваги, що договір, який би регулював відносини між сторонами щодо врегулювання щодобових небалансів відсутній. Між сторонами не підписані додатки 1 і 2 до договору транспортування природного газу, що вказує на відсутність погодження умов щодо розподілу потужності та транспортування газу.

Пунктом 2.3 Договору визначено послуги, які можуть бути надані Відповідачу за спірним Договором: послуга замовленої потужності в точках входу та виходу до/з газотранспортної системи (далі - розподіл потужності); послуги фізичного транспортування природного газу газотранспортною системою на підставі підтверджених номінацій (далі - транспортування); послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї (далі - балансування). Перелік послуг, які зазначені в пункті 2.3 Договору є вичерпним і вчинення дій щодо врегулювання дій саме відносно щодобових небалансів не передбачає.

В матеріалах справи відсутній, а Позивачем не надано доказів на підтвердження наявності між сторонами Договору, який би регулював відносини щодо врегулювання саме щодобових небалансів.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.22 Закону України "Про ринок природного газу", оператор ГТС зобов`язаний, зокрема, здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

За змістом ст.35 цього Закону, правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об`єктивними чинниками. Такі правила мають відображати реальні потреби ГТС з урахуванням ресурсів у розпорядженні оператора ГТС. Такі правила мають бути засновані на ринкових принципах. Такі правила мають створювати економічні стимули для балансування обсягів закачування і відбору природного газу самими замовниками.

Згідно глави 2 розділу XIII Кодексу ГТС, замовники послуг транспортування зобов`язані своєчасно врегульовувати свої небаланси. Оператор ГТС вчиняє дії з врегулювання добового небалансу виключно з метою підтримання звичайного рівня функціонування ГТС в разі недотримання замовниками послуг транспортування своїх підтверджених номінацій.

Відповідно до п.3 розділу XIII Кодексу ГТС, якщо існує загроза цілісності ГТС, оператор ГТС вживає таких заходів:

1) купівлю-продаж природного газу за короткостроковими договорами в точці, в якій відбувається передача природного газу, а в разі відсутності такої можливості - за конкурсною процедурою та за ринковими цінами;

2) регулювання обсягу надходження газу в газотранспортну систему (точки входу та/або виходу) у випадках, передбачених Національним планом дій та цим Кодексом;

3) регулювання обсягу природного газу, який знаходиться в газотранспортній системі;

4) регулювання обсягу природного газу, який зберігається у газосховищах, які знаходяться в управлінні оператора ГТС.

Згідно п.3 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, оператор ГТС вчиняє балансуючі дії шляхом купівлі та продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування.

Під час здійснення балансуючих дій оператор ГТС враховує: власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби, щодо якої здійснюється(-ються) балансуюча(-і) дія(-ї); інформацію про номінації, алокації та виміряні потоки природного газу; тиск природного газу в газотранспортній системі.

Таким чином, з системного аналізу положень законодавства вбачається, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу та підстав для оплати заявлених вимог, необхідно виходити із доказів, які свідчитимуть про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені оператором ГТС з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, оператор ГТС виставляє рахунки за врегулювання небалансів до оплати.

Однак, в матеріалах справи відсутні первинні документи та інші докази, які б підтвердили відхилення у функціонуванні ГТС позивача за період березень, квітень, травень та червень 2019 року від її звичайного рівня, власну оцінку попиту на природний газ за газову добу або протягом газової доби щодо якої здійснюється балансуюча дія у зазначеному періоді, інформацію про номінації, алокації в розрізі усіх замовників послуг транспортування та виміряні потоки природного газу, тиск природного газу в газотранспортній системі, тобто докази, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій), як того вимагають положення розділу XIII та розділу XIV Кодексу ГТС.

Також, оператор ГТС не надав належних доказів, з яких можна встановити процедуру алокації для визначення обсягів небалансу, та який би підтверджував поділ за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об`єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між усіма замовниками послуги транспортування. Позивачем не подано доказів наявності підстав для вчинення дій з врегулювання добового небалансу.

За змістом Кодексу ГТС, саме оператор ГТС наділений повноваженнями не допускати виникнення розбалансування газотранспортної системи і має обов`язок вживати передбачених заходів, таких як: надання послуг транспортування газу виключно в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій (п.1 глави 3 Розділу І Кодексу ГТС); надання послуг транспортування газу виключно з моменту отримання від замовника газу в точці входу (п.7 глави 3 Розділу І); обов`язок оператора ГТС ще на стадії приєднання суміжного газопроводу до його мереж здійснити заходи з унеможливлення несанкціонованого відбору газу до початку транспортування газу (п.17 глави 2 Розділу IV).

Судом враховується, що двосторонні акти приймання-передачі природного газу, як і інші документи складалися між сторонами на виконання умови Договору щодо приймання-передачі природного газу (та вимог пункту 5 глави 1 розділу XII Кодексу ГРМ (порядок документального оформлення приймання-передачі природного газу в точках виходу з газотранспортної системи до ГРМ між Оператором ГТС та Оператором ГРМ)) і не мають відношення до врегулювання питання щодобових небалансів за газовий місяць, про стягнення яких звертається Позивач, та не змінюють умов діючого Договору.

Копії поданих позивачем до матеріалів справи договорів купівлі-продажу природного газу для забезпечення здійснення балансуючих дій №-ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "НафтогазУкраїни"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № -ВТВ від 28.08.2018, укладеного з ПАТ "НАК "Нафтогаз України"; № від 28.08.2018, укладеного з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ТРАФІГУРА ЮКРЕЙН"; № від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; №. від 25.09.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 22.11.2018, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ЕРУ ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДІНГ"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "ЄВРОЕНЕРГОТРЕЙД"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "Акспо Україна"; № від 27.05.2019, укладеного з ТОВ "Акспо Україна", не можуть бути безспірними доказами вчинення балансуючих дій через закупівлю природного газу.

Договори купівлі-продажу природного газу у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" і інших постачальників не передбачають умов подачі/відбору природного газу виконавцем в режимі кожної доби, що суперечить правовій природі врегулювання добових небалансів. Крім того, акти приймання-передачі газу за вказаними договорами відображають передачу газу не тільки для забезпечення балансуючих дій, але й на інші потреби позивача. З цих актів неможливо встановити, який конкретно обсяг газу був придбаний саме для здійснення балансуючих дій відносно відповідача.

Відповідно до положень п.2 гл.1 розділу XIV Кодексу ГТС, при розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор ГТС враховує всі обсяги природного газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до ГТС та відібраного з ГТС.

Оператор ГТС розраховує обсяг добового небалансу для кожного портфоліо балансування замовників послуг транспортування природного газу за кожну газову добу як різницю між алокаціями подач природного газу до ГТС та алокаціями відбору з ГТС (з урахуванням підтверджених торгових сповіщень) (п.3. гд.6 розділу XIV Кодексу ГТС).

Алокація - обсяг природного газу, віднесений оператором ГТС в точках входу/виходу до/з ГТС по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п.4 гл.1 І розділу І Кодексу ГТС).

Таким чином, за змістом Кодексу ГТС, оператор ГТС визначає та розраховує добовий небаланс на підставі попередньо зроблених алокацій усіх замовників послуг транспортування, а не алокації окремого визначеного замовника.

А тому, при зверненні до суду з даним позовом, позивач повинен надати належні докази, які б свідчили про вчинення стосовно відповідача балансуючих дій кожної газової доби шляхом купівлі-продажу короткострокових стандартизованих продуктів та/або використання послуг балансування, як це встановлено п.3 Глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС.

Однак, надані позивачем до позовної заяви докази закупівлі природного газу у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" і інших постачальників не є доказами вчинення балансуючих дій шляхом використанням послуги балансування у березні, квітні, травні та червені 2019 року та не підтверджують обґрунтованих та реальних витрат оператора ГТС, пов`язаних із врегулюванням добових небалансів відповідача, як це передбачено Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом ГТС.

Доводи позивача про те, що понесені ним витрати на врегулювання добових небалансів відповідача підтверджуються закупівлею позивачем природного газу у інших постачальників, суд вважає необґрунтованими, оскільки укладення таких договорів не є доказами вчинення балансуючих дій (купівля-продаж короткострокових стандартизованих продуктів або отримання послуг балансування) та не відповідають вимогам Кодексу ГТС щодо вчинення балансуючих дій.

Відповідно до пункту 9.4 договору від 17.12.2015 р. між АТ "Укртрансгаз" (оператор) та АТ "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (замовник) № оператор до чотирнадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає замовнику на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру. Замовник зобов`язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п`яти банківських днів.

Проте, за п.19.2 договору будь-яке повідомлення, вимога, звіт або інша інформація, що мають бути надані за цим Договором, повинні бути письмово оформлені і вважаються наданими, якщо їх надіслано на адреси вказані в цьому Договорі, рекомендованим листом зі сплаченим поштовим збором, вручено кур`єром особисто уповноваженій особі сторони або у погоджених випадках направлено електронною поштою. Повідомлення вимоги звіти або інша інформація, надіслані або передані за допомогою засобів, зазначених у пункті 19.2 цього розділу, вважаються отриманими адресатом на дату їх отримання (п.19.3 договору).

В матеріалах справи містяться докази направлення позивачем відповідачу актів врегулювання щодобових небалансів за березень, квітень, травень та червень 2019 року та рахунків на оплату за щодобові небаланси за березень, квітень, травень та червень 2019 року через інформаційну платформу, відображені на цифровому диску DVD-R та паперових копіях електронних доказів - Реєстрі файлів відправлених з Інформаційної платформи ТОВ "Оператор ГТС України" за газові місяці у період березень, квітень, травень та червень 2019 року (Акт врегулювання добових небалансів за газовий місяць, Рахунок). Однак, в матеріалах справи відсутні докази направлення на поштову адресу відповідача, вказану в Договорі, актів та рахунків на оплату за березень, квітень, травень та червень 2019 року.

Таким чином, виходячи з приписів законодавства та положень договору, позивач повинен був надіслати акт врегулювання щодобових небалансів за газові місяці березень, квітень, травень та червень 2019 року та рахунків на оплату шляхом надіслання їх на адресу відповідача, вказану в Договорі засобами поштового зв`язку, що останнім зроблено не було.

Судом враховується, що умовами Договору не передбачено підписання акту щодобових небалансів, рахунку електронним цифровим підписом та його подальше надсилання замовнику - відповідачу засобами електронного зв`язку.

А тому, суд вважає, що на адресу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз", м.Хмельницькийі рахунки на оплату та оформлені зі сторони позивача акти врегулювання добового небалансу, як передбачено умовами Договору, не направлялись. Зважаючи на вимоги договору, строк оплати згідно зазначених актів є таким, що не настав.

Суд вважає, що при встановленні факту наявності чи відсутності врегулювання оператором ГТС добового небалансу (підстав для оплати заявлених вимог), необхідно виходити з доказів, які вказують про відхилення у функціонуванні ГТС від її звичайного рівня (загроза цілісності ГТС); доказів, які дії були вчинені позивачем з врегулювання небалансу (вчинення балансуючих дій); залежно від результатів вчинення балансуючих дій, він виставляє рахунки за врегулювання небалансів.

В матеріалах справи відсутні та не додані позивачем інформація, за первинними бухгалтерськими даними стосовно фактичної наявності у позивача ресурсу природного газу, призначеного саме для врегулювання дисбалансів у березні, квітні, травні та червні 2019 року, місяці фактичного вчинення ним балансуючих дій для відповідача та не надано алокацій подач та відборів замовника послуг транспортування; не обґрунтовано, як позивачем було сформовано ціну продажу та придбання природного газу у березні, квітні, травні та червні 2019 року та за яким методом. Подані позивачем докази не містять вихідних даних та формули розрахунку розміру плати за небаланс.

Оскільки позивач належними доказами не підтвердив: загрозу цілісності ГТС, вчинення балансуючих дій, дотримання порядку визначення небалансу, здійснення алокації, вчинення заходів з врегулювання небалансу, наявність ресурсу природного газу саме для врегулювання добових небалансів, факту понесення реальних витрат на врегулювання добових небалансів саме відповідача, у нього були відсутні підстави для складання актів та направлення відповідачу через інформаційну платформу рахунків до оплати за врегулювання щодобових небалансів за березень, квітень, травень та червень 2019 року, то у задоволенні позовних вимог про стягнення 140 508 960,91 грн. належить відмовити.

Відповідно до ч. 2 ст.625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Судом враховується, що ст.230 ГК України передбачено обов`язок учасника господарських відносин сплатити неустойку, штраф, пеню у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Судом встановлено, що позивачем не доведено порушення відповідачем зобов`язань щодо виконання умов договору транспортування природного газу № від 17.12.2015р., а тому суд приходить до висновку про відсутність підстав для стягнення нарахованих позивачем 7 280 176,38 грн пені та 625 596,52 грн 3% річних.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Інші доводи позивача судом не приймаються до уваги, оскільки спростовуються викладеними судом висновками. Актом перевірки НКРЕКП № 261 від 20.05.2021, складеним за результатами планової перевірки АТ Хмельницькгаз викладені судом висновки не спростовуються.

Європейський суд з прав людини у справах "Серявін та інші проти України" і "Трофимчук проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент (довід). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Витрати по сплаті судового збору також підлягають покладенню на позивача відповідно до ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 2, 4, 73, 74, 86, 123, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У позові Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1; ) до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Хмельницькгаз" (29000, м. Хмельницький, проспект Миру, буд. 41; ) про стягнення 148 414 733,81 грн, з яких: 140 508 960,91грн - основного боргу, 7 280 176,38 грн - пені, 625 596,52 грн - 3% річних відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів після його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст.257 та пп.17.5 п.17 Розділу ХІ „Перехідні положення ГПК України.

Повний текст рішення складено 18.10.2021.

Суддя С.І. Крамар

Віддрук. 3 прим. (надісл. всім реком. з повідом.): 1 - до справи; 2 - позивачу (01021, м. Київ, Кловський узвіз, буд. 9/1); 3 - відповідачу (29000, м. Хмельницький, проспект Миру, буд. 41).