номер провадження справи 15/121/21
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.10.2021 Справа № 908/1754/21

м. Запоріжжя

Господарський суд Запорізької області у складі судді Горохова Ігоря Сергійовича, за участі секретаря судового засідання Бичківська О.О. розглянувши матеріали

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Легіон, 69002, м. Запоріжжя, вул. Перша Ливарна, буд. 48

до відповідача Комунального підприємства Аптечне об`єднання Фармація Запорізької обласної ради, 69050, м. Запоріжжя, вул. Складська, буд. 4

про визнання недійсним рішення та визнання договору укладеним

за участю представників сторін та учасників процесу:

від позивача: Пшець Ю.Ю., ордер ЗП № 68094 від 03.08.2021;

від відповідача: Шинкаренко С.В., довіреність № 777 від 20.07.2021;

суть спору

15.06.2021 до Господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю Легіон, м. Запоріжжя до відповідача Комунального підприємства Аптечне об`єднання Фармація Запорізької обласної ради, м. Запоріжжя про:

- визнання незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Комунального підприємства Аптечне Об`єднання Фармація Запорізької обласної ради про відміну процедури закупівлі UА-2019-08-12-000575-С Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28 (код ДК 021:2015-45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва), оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 3 від 18.05.2021;

- визнання укладеним договору на закупівлю: Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28 (код ДК 021:2015-45200000-9 - Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва, UА-2019-08-12-000575-с) між Комунальним підприємством Аптечне Об`єднання Фармація Запорізької обласної ради (замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю Легіон (виконавцем) на умовах проекту договору, поданого Товариством з обмеженою відповідальністю Легіон.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.06.2021, справу № 908/1754/21 передано на розгляд судді Горохову І.С.

Ухвалою суду від 18.06.2021 позовна заява була залишена без руху для усунення недоліків, допущених позивачем.

29.06.2021 на адресу Господарського суду надійшла заява Товариства з обмеженою відповідальністю Легіон, м. Запоріжжя про усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою суду від 01.07.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 908/1754/21. Присвоєно справі номер провадження № 15/121/21. Розглядати справу за правилами загального позовного провадження. Підготовче судове засідання призначено на 02.08.2021.

Ухвалою суду від 02.08.2021 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Легіон про витребування доказів, задоовлно. Витребувано у Комунального підприємства Аптечне Об`єднання Фармація Запорізької обласної ради докази, а саме:

- протокол тендерного комітету Комунального підприємства Аптечне об`єднання Фармація Запорізької обласної ради № 1 від 11.02.2021;

- протокол тендерного комітету Комунального підприємства Аптечне об`єднання Фармація Запорізької обласної ради № 2 від 2021 року (точна дата невідома);

- протокол тендерного комітету Комунального підприємства Аптечне об`єднання Фармація Запорізької обласної ради № 3 від 18.05.2021;

Продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів - до 29.09.2021 включно. Відкладено підготовче засідання на 16.08.2021.

10.08.2021 на адресу суду надійшли заперечення відповідача на відповідь на відзив.

10.08.2021 на адресу суду надійшло клопотання відповідача про долучення документів.

Ухвалою суду від 16.08.2021 закрито підготовче провадження та призначено справу № 908/1754/21 до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 06.09.2021.

У судовому засіданні 06.09.2021 оголошено перерву до 04.10.2021.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на те, що спірне рішення є незаконним, порушує законні права та інтереси позивача, передбачені Законом України "Про публічні закупівлі" та умовами процедури закупівлі, на які позивач правомірно очікував - укласти та виконати договір на закупівлю робіт вартістю 12 104 684, 00 грн та отримати прибуток в результаті виконання договору. Натомість замовник у протоколі №3 від 18.05.2021 вказує на те, що укладення договору мало відбутися до 23.10.2019 року. Вказує, що рішенням АМКУ не дозволялось укладати договір з ТОВ «Легіон» та вимагалось скасувати його статус переможця, збільшення строку для укладення договору понад 20 днів не передбачається законом навіть за умови, якщо рішення АМКУ оскаржується в суді. Відповідач вважає, що в результаті такого протиріччя замовником з незалежних від нього обставин було допущено порушення, яке на даний час неможливо усунути, а укладення договору з учасником з порушенням встановлених законом строків не регламентоване жодним нормативно-правовим актом України. Просив позов задовольнити в повному обсязі.

У судовому засіданні 04.10.2021 представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі з підстав зазначених у позові б/н від 09.06.2021 та відповіді на відзив б/н від 29.07.2021.

Представник відповідача проти задоволення позову заперечив з підстав зазначених у відзиві № 01/195 від 20.07.2021, запереченнях на відповідь на відзив б/н від 09.08.2021. Обґрунтовуючи відзив зазначає, що не зрозуміло, що саме позивач вважає беззаперечними доказами скорочення видатків або відсутності фінансування на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг. Після того як 21.04.2021 позивач звернувся до відповідача з проханням продовжити процедуру укладання договору про закупівля, відповідач листом від 23.04.2021 № 01-109 звернувся до Запорізької обласної ради щодо можливості фінансування робіт з реконструкції. У своїй відповіді від 27.05.2021 року № 2106/01-11 Запорізька обласна рада повідомила, що для опрацювання питання щодо можливості виділення коштів, копію нашого листа направлено до Запорізької облдержадміністрації. В свою чергу Запорізька облдержадміністрація листом від 18.06.2021 №05121/08-54 повідомила відповідачу про відсутність можливості фінансування робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28. Також в статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.01.2019, станом на день складання тендерної документації) передбачена можливість оскарження рішення органу оскарження у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. Разом з цим стаття 18 не передбачає зупинення перебігу строків для укладання договору на термін судового розгляду. Рішення про намір укласти договір було оприлюднене відповідачем 11.09.2019. Скаргу до Антимонопольного комітету України подано 18.09.2019. Таким чином перебіг строку для укладання договору зупинився через шість днів. Продовження строку на укладання договору відбулося на наступний день після прийняття рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 144465-р/пк-пз від 08.10.2019, тобто 09.10.2019. Залишок строку для укладання договору складав 14 днів. Отже, укладання договору за нормами Закону мало статися до 23.10.2019 року. Продовження строку для укладання договору до 60 днів, як зазначає представник позивача, редакцією Закону яка діяла на той час не передбачалося. Відповідно до рішення АМКУ Відповідач не міг укласти договір з позивачем так як вимагалось скасування його статусу переможця торгів. Збільшення строку для укладання договору понад 20 днів не передбачається Законом навіть за умови, якщо рішення АМКУ оскаржується у суді. Таким чином, договір не міг бути укладеним у встановлені Законом України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.01.2019, станом на день складання тендерної документації) строки. В результаті даного протиріччя відповідачем з незалежних від нього обставин було допущено порушення, яке на даний час неможливо усунути, а саме пропущено строк для укладання договору з Позивачем. Враховуючи вище наведене, відсутність фінансування та втрату актуальності проектно-кошторисної документації, а також керуючись ст. 32 Закону (в чинній редакції) Відповідачем були відмінені торги UА-2019-08-12-000575-с через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. На думку відповідача, рішення тендерного комітету КП «АО «Фармація» ЗОР оформлене протоколом № 3 від 18.05.2021 є цілком законним по відношенню до позивача.

Розгляд справи відповідно до вимог ст. 222 ГПК України здійснювався за допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме програмно апаратного комплексу Акорд.

В судому засіданні 04.10.2021 судом, в порядку ст. 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення, судом оголошено, що повний текст рішення буде складено протягом 10 днів.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд установив.

12.08.2019 Комунальним підприємством «Аптечне об`єднання «Фармація» Запорізької обласної ради (замовник, відповідач, КП «АО «Фармація» ЗОР) оголошено відкриті торги в системі Prozorro, ідентифікатор закупівлі UА-2019-08-12-000575-c на закупівлю робіт, а саме робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28, (код ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва») з очікуваною вартістю 12 104 684.00 грн.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі електронної системи закупівель свої пропозиції надали наступні учасники: Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс», Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройвишпроект-2005», товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон», товариство з обмеженою відповідальністю «МК 7». Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі електронної системи закупівель (ргоzогго.gоv.uа), розкриття Пропозицій відбулось 29.08.2019 року. Відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі електронної системи закупівель (ргоzorro.gоv.uа), Замовником відхилена пропозиція ТОВ «Промавтоматикасервіс» (протокол №19 від 02.09.2019), ТОВ «Стройвишпроект-2005» (протокол №20 від 06.09.2019), пропозиція ТОВ «МК 7» не розглядалась, оскільки пропозиції не відповідали кваліфікаційним критеріям, передбаченим ст. 16, ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» та вимогам тендерної документації в цілому, що давало Замовнику право для їх відхилення.

Протоколом засідання тендерного комітету КП «АО «Фармація» ЗОР від 11.09.2019 № 21, зокрема, визначено переможцем процедури закупівлі по відкритим торгам щодо закупівлі робіт «Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28» (ДК 021:2015: 45200000-9 - «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва») (оголошення UА-2019-08-12-000575-с) Товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон».

11.09.2019 на веб-сайті https://рrozorro.gov.uа КП «АО «Фармація» ЗОР було розміщено повідомлення про намір укласти договір з Товариством з обмеженою відповідальністю «Легіон».

13.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Легіон» (ТОВ «Легіон») надало документи переможця передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією щодо закупівлі UА-2019-08-12-000575-с (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28), відповідно до п.5.10 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а саме:

1) інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні

або пов`язані з корупцією правопорушення № 47414 від 09.09.2019;

2) довідку про несудимість керівника від 10.09.2019 року;

3) довідку ГУ ДПС у Запорізькій області про відсутність заборгованості від

09.09.2019 року № 42990.

Крім того, відповідно до п.5.10 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації надано: банківську гарантію від 12.09.2019; локальні кошториси; відомість ресурсів до локального кошторису на 87 аркушах; розрахунок загальновиробничих витрат; договірна ціна на будівництво від 12.09.2019 року, вих. №0912/1;

- договірна ціна на Програмний комплекс АВК- 5 (3.3.3.1); об`єктні кошториси; підсумкова вартість ресурсів.

18.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Стройвишпроект-2005» звернулось до Антимонопольного комітету України із скаргою щодо порушення КП «АО «Фармація» Запорізької обласної ради порядку процедури закупівлі UА-2019-08-12-000575-с.

Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019 скаргу ТОВ «Стройвишпроект-2005» задоволено.

Рішенням №14465-р/пк-пз від 08.10.2019 зобов`язано КП «АО «Фармація» ЗОР скасувати рішення про визначення ТОВ «Легіон» переможцем процедури закупівлі «ДК 021:2015:45200000-9 «Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UА-2019-08-12 000575-с.

Не погоджуючись з рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019, ТОВ «Легіон» звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва із позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення від 08.10.2019 №14465-р/пк-пз.

В порядку ст. 154 КАСУ позову було подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва по справі № 640/20549/19 від 05.11.2019 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Легіон» про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Департаментом фінансового контролю у сфері закупівель було розміщено Запит до замовника від 03.03.2020 «Запит про надання пояснень», а саме: у межах проведення моніторингу закупівлі робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28 (код ДК 021:2015:45200000-9 Роботи, пов`язані з об`єктами завершеного чи незавершеного будівництва та об`єктів цивільного будівництва) очікуваною вартістю 12 104 684,00 грн (інформацію оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorroза номеромID: UА-2019-08-12-000575-c та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту 6 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 р. № 43, у зв`язку з необхідністю отримання інформації в отриманні пояснення щодо відсутності будь-якого рішення тендерного комітету щодо закупівлі зазначених робіт після оприлюднення 11.09.2019 повідомлення про намір укласти договір. Пояснення необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту. До пояснень може бути долучене їх документальне підтвердження.

13.07.2020 в електронній системі закупівель замовником, Комунальним підприємством «АО «Фармація» Запорізької обласної ради (КП «АО «Фармація» ЗОР) надано інформацію про усунення порушення замовником, а саме: на запит Держаудитслужби України від 03.03.2020 щодо моніторингу закупівлі UА-2019-08-12-000575-c, КП «АО «Фармація» ЗОР пояснив, що замовник не має законних підстав для виконання рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 144465-р/пк-пз від 08.10.2019, оскільки воно оскаржується учасником ТОВ «Легіон» в окружному адміністративному суді м. Києва (справа № 640/20549/19).

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2021 у справі №640/20549/19 за позовом ТОВ «Легіон» до Антимонопольного комітету України, треті особи КП «АО «Фармація» ЗОР, ТОВ «СВП2005», про визнання протиправним та скасування рішення від 08.10.2019 №14465-р/пк-пз, позов ТОВ «Легіон» задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019.

Листом № 11/21 від 10.02.2021 ТОВ «Легіон» звернулось до КП «АО «Фармація» ЗОР, в якому повідомляло про визнання протиправним та скасування Окружним адміністративним судом міста Києва рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №14465-р/пк-пз від 08.10.2019, та просило відновити статус «переможця» у закупівлі ІІА-2019-08-12-000575-с (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28) та продовжити процедуру укладення договору між ТОВ «Легіон» та КП «АО «Фармація» ЗОР (вх. №01-030 від 10.02.2021).

12.02.2021 року листом за вих. №01-047 від 12.02.2021 «Про розгляд звернення» КП

«АО «Фармація» ЗОР запропонувало на підставі рішення тендерного комітету

підприємства, оформленого у вигляді протоколу №1 від 11.02.2021 в найкоротший термін

надати на розгляд тендерного комітету документи переможця передбачені Законом України

«Про публічні закупівлі» та тендерну документацію щодо закупівлі UА-2019-08-12-000575-

с (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м.

Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28).

17.02.2021 року за вимогою відповідача, оформленою листом № 01-047 від 12.02.2021, через електронну систему закупівель ТОВ «Легіон» надало документи переможця передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією щодо закупівлі UА-2019-08-12-000575-с (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28), відповідно до п. 5.10 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, а саме: 1) інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні

або пов`язані з корупцією правопорушення від 15.02.2021; 2) довідку про несудимість керівника від 14.02.2021 року; 3) довідку ГУ ДПС у Запорізькій області про відсутність заборгованості від 15.02.2021 року; договірна ціна; інформація по ст. 17 ч. 1; інформація по ст. 17 ч. 2.

02.03.2021 Антимонопольним комітетом України подано апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2021 у справі № 640/20549/19.

15.04.2021 року постановою Шостого апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2021 у справі № 640/20549/19 - залишено без змін.

11.02.2021 в електронній системі закупівель замовником, КП «АО «Фармація» ЗОР, розміщено інформацію про те, що: рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 144465-р/пк-пз від 08.10.2019, було оскаржене учасником ТОВ «Легіон» в окружному адміністративному суді м. Києва (справа № 640/20549/19), ухвалою окружного адміністративному суду м. Києва від 05.11.2019 позов було прийнято до розгляду та відкрито провадження у адміністративній справі. Рішенням окружного адміністративного суду м. Києва від 05.01.2021 позов задоволено, рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 144465-р/пк-пз від 08.10.2019 скасовано.

21.04.2021 листом № 19/21 від 21.04.2021 ТОВ «Легіон» звернулось до КП «АО «Фармація» ЗОР, в якому повідомляло, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.04.2021 року апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.01.2021 у справі № 640/20549/19 - залишено без змін, та просило відновити статус «переможця» у закупівлі UА-2019-08-12-000575-С (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрійська, 28) та продовжити процедуру укладення договору між ТОВ «Легіон» та КП «АО «Фармація» ЗОР (№ 081 від 21.04.2021).

Листом № 01-129 від 19.05.2021 КП «АО «Фармація» ЗОР повідомило ТОВ «Легіон», що процедуру закупівлі UА-2019-08-12-000575-c (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28) було відмінено через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, рішення про що оформлене протоколом тендерного комітету КП «АО «Фармація» ЗОР від 1 8.05.2021 за № 3, зі змістом якого можна ознайомитися у відкритому доступі за посиланням: https://рrozorro.gov.uа/tender/ UА-2019-08-12-000575-с.

Відповідно до протоколу № 3 засідання тендерного комітету КП «АО «Фармація» ЗОР від 18.05.2021 на порядку денному: розгляд листа ТОВ «Легіон» щодо укладання договору про закупівлю за процедурою UА-2019-08-12-000575-c (реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрійська, 28).

По першому питанню слухали Голову тендерного комітету Рудько К.П.:

Доповідачка повідомила, що на адресу підприємства надійшов лист від ТОВ «Легіон» (далі - Учасник) № 19/21 від 21,04.2021 в якому зазначається, що згідно рішення Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.04,2021 апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, а рішення окружного адміністративному суду м. Києва від 05 січня 2021 року по справі № 640/20549/19 - без змін. В зв`язку з наведеним Учасник просить відновити його статус «Переможця» у закупівлі за процедурою UА-2019-08-12-000575-c (Реконструкція адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28) (далі - Закупівля), та продовжити процедуру укладання договору.

Також голова комітету зазначила, що Програмою з фінансової підтримки комунальних підприємств, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, на 2019 рік, затвердженою рішенням Запорізької обласної ради № 39 от 14.03.2019, були передбачені кошти у розмірі 6 300 000,00 грн на реконструкцію вищезгаданої будівлі. Таким чином передбачалося співфінансування вказаної реконструкції за рахунок бюджетних асигнувань та власних коштів підприємства. Однак, через те що результати Закупівлі тривалий час оскаржувалися в АМК України, а згодом і у суді, кошти передбачені вищезгаданою програмою підтримки не були освоєні в 2019 році. На даний час КП «АО «Фармація» ЗОР не включено в Програму з фінансової підтримки комунальних підприємств, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області на 2021 рік. Таким чином на сьогоднішній день відсутнє фінансування Закупівлі бюджетним коштом.

По першому питанню слухали члена тендерного комітету Руденко А.М.: доповідач повідомив, що під час огляду об`єкту реконструкції виявлено, що частина конструкцій зазнала додаткового фізичного зносу. В зв`язку з тим що судовий розгляд здійснювався тривалий час, деякі елементи і споруди вже не підлягають реконструкції, а підлягають зносу. Крім того, проектно - кошторисна документація складалася з урахуванням цін на 2019 рік. Тому на даний час необхідно вносити кардинальні зміни до проектно кошторисної документації, що в свою чергу вплине на вартість робіт.

По першому питанню слухали секретаря тендерного комітету Шинкаренко С.В.: доповідач повідомив, що відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), в редакції від 01.01.2019 що діяла на момент проведення Закупівлі, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Також згідно з ч. 8 ст. 18 Закону розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених ч. 3 ст. 32. Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Рішення про намір укласти договір було оприлюднене замовником 11.09.2019. Скаргу до АМКУ подано 18.09.2019. Таким чином перебіг строку для укладання договору зупинився через шість днів. Продовження строку на укладання договору відбулося на наступний день після прийнятні рішення АМКУ, тобто 09.10.2019. Залишок строку для укладання договору складав 14 днів. Отже, укладання договору за нормами Закону мало статися до 23.10.2019 року.

Проте, рішенням АМКУ не дозволялось укласти договір з Учасником та вимагалось скасування його статусу переможця. Збільшення строку для укладання договору понад 20 днів не передбачається Законом навіть за умови, якщо рішення АМКУ оскаржується у суді. Таким чином, договір не міг бути укладеним у встановлені Законом строки. В результаті даного протиріччя замовником з незалежних від нього обставин було допущено порушення, яке на даний час неможливо усунути.

Хоча рішення АМКУ на переконання замовника було неправомірне, що й було згодом доказано у судовому порядку, проте укладання договору з Учасником з порушенням встановлених Законом строків не регламентоване жодним нормативно - правовим актом України.

По першому питанню слухали члена тендерного комітету Кузнєцову Н.П.: доповідачка повідомила, ідо відповідно до ст. 32 Закону (в чинній редакції) замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Замовник має право визнати торги такими, що не відбулися, у разі скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг.

Враховуючи вищевикладене, прогалини в законодавстві, відсутність фінансування та втрату актуальності проектно-кошторисної документації, а також керуючись ст. 32 Закону (в чинній редакції) пропонується відмінити торги через неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства`з питань публічних закупівель.

Голосували: Рудько К.П. - «За», ОСОБА_1 - «За», ОСОБА_2 - «За», ОСОБА_3 - «За» («За» - 100%, «Проти» - 0 %, «Утрималось» - 0 %).

Викладене стало підставою звернення позивача до суду за захистом свої порушених прав та інтересів.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно із статтею 638 Цивільного Кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору згідно ГКУ та ЦКУ є: умови про предмет договору (ч. 1 ст. 638 ЦКУ). Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості (ч. 3 статті 180 ГКУ), ціна договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ); строк дії договору (згідно з ч. 3 статті 180 ГКУ). Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору; умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦКУ).

Відповідно до ч. 4 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, в укладеному договорі про закупівлю умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.01.2019), рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до замовника з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення.

Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

11.09.2019 було розміщено повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Легіон».

13.09.2019 позивачем були надані документи переможця, передбачені Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацію.

Договір у 20 денний строк укладено не було, оскільки ТОВ «Стройвишпроект-2005» подано скаргу до Антимонопольного комітету України щодо порушення порядку закупівлі.

Відповідно до ч. ч. 8, 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.01.2019), розгляд скарги зупиняє перебіг строків, установлених частиною другою статті 32, абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону.

Перебіг цих строків продовжується з дня, наступного за днем прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги, рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду.

Після прийняття рішення органом оскарження за результатами розгляду скарги про відмову в задоволенні скарги рішення про припинення розгляду скарги або рішення про залишення скарги без розгляду електронна система закупівель автоматично, не раніше ніж через два дні з дня розміщення такого рішення в електронній системі закупівель, визначає дату та час проведення електронного аукціону та розсилає повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

08.10.2019 постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийнято рішення № 14465-р/пк-пз про задоволення скарги, зобов`язано відповідача скасувати рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі.

Враховуючи оприлюднення рішення 11.09.2019, подання скарги 18.09.2019, прийняття рішення постійно діючої колегії 08.10.2019, залишок строку для підписання договору становив 14 днів. У строк до 23.10.2019 договір укладено не було.

В редакції Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 01.01.2019) не було передбачено можливості у випадку обґрунтованої необхідності продовження строку для укладання договору до 60 днів.

Не погоджуючись з рішенням постійно діючої адміністративною колегією Антимонопольного комітету України, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовною заявою про визнання протиправним та скасування рішення від 08.10.2019 № 14465-р/пк-пз. 05.11.2019 ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження у справі № 640/20549/19. Ухвалою суду від 05.11.2019 у задоволені заяви позивача про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

Враховуючи те, що відбувалася процедура судового оскарження рішення, яким було зобов`язано скасувати рішення про визнання позивача переможцем процедури закупівлі, підстави для укладення договору з позивачем у відповідача були відсутні.

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 05.01.2021 у справі № 640/20549/19, яким визнано протиправним та скасовано рішення від 08.10.2019 № 14465-р/пк-пз, набрало законної сили 15.04.2021, у зв`язку із прийняттям постанови Шостим окружним адміністративним судом про залишення вказаного судового рішення в силі.

У зв`язку з тривалою процедурою оскарження в судовому порядку рішення, яке стало підставою для неможливості укладення договору, та не передбачення на той час законодавством можливості продовження строку для укладання договору до 60 днів, позивачем пропущено строк для укладення договору. Також не була передбачена і можливість призупинення перебігу строку для укладання договору про закупівлю, у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Редакція ч. 6 ст. 33 Закону України «Про публічні закупівлі», якою передбачається можливість продовження строку для укладання договору до 60 днів, почала діяти з 19.04.2020, зміни були внесені Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19.09.2019 № 114-IX.

21.04.2021 позивач звернувся до відповідача з проханням продовжити процедуру укладання договору про закупівля, відповідач листом від 23.04.2021 № 01-109 звернувся до Запорізької обласної ради щодо можливості фінансування робіт з реконструкції. У відповіді від 27.05.2021 року № 2106/01-11 Запорізька обласна рада повідомила, що для опрацювання питання щодо можливості виділення коштів, копію нашого листа направлено до Запорізької облдержадміністрації. Запорізька облдержадміністрація листом від 18.06.2021 №05121/08-54 повідомила про відсутність можливості фінансування робіт з реконструкції адміністративної будівлі з розміщенням аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28.

Рішення щодо продовження строку для укладення договору не приймалося.

Відповідно до ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції станом на 23.01.2021 та на час прийняття спірного рішення), замовник відміняє тендер у разі:

1) відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг;

2) неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі:

1) подання для участі: у відкритих торгах - менше двох тендерних пропозицій; у конкурентному діалозі - менше трьох тендерних пропозицій; у відкритих торгах для укладення рамкових угод - менше трьох тендерних пропозицій; у кваліфікаційному відборі першого етапу торгів з обмеженою участю - менше чотирьох пропозицій;

2) допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій;

3) відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну тендеру з підстав, визначених у частинах першій та другій цієї статті, має бути чітко зазначено в тендерній документації.

Тендер може бути відмінено частково (за лотом).

Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі: 1) якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили; 2) скорочення видатків на здійснення закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Замовник має право визнати тендер таким, що не відбувся частково (за лотом).

У разі відміни тендеру замовником або визнання тендеру таким, що не відбувся, замовник протягом одного робочого дня з дня прийняття відповідного рішення зазначає в електронній системі закупівель підстави прийняття рішення.

У разі відміни тендеру з підстав, визначених частиною другою цієї статті, електронною системою закупівель автоматично оприлюднюється інформація про відміну тендеру.

Як вже зазначалося, Програмою з фінансової підтримки комунальних підприємств, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області, на 2019 рік, затвердженою рішенням Запорізької обласної ради № 39 от 14.03.2019, були передбачені кошти у розмірі 6 300 000,00 грн на реконструкцію вищезгаданої будівлі. Таким чином передбачалося співфінансування вказаної реконструкції за рахунок бюджетних асигнувань та власних коштів підприємства. Однак, через те що результати Закупівлі тривалий час оскаржувалися в АМК України, а згодом і у суді, кошти передбачені вищезгаданою програмою підтримки не були освоєні в 2019 році. На час прийняття спірного рішення, КП «АО «Фармація» ЗОР не було включено в Програму з фінансової підтримки комунальних підприємств, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Запорізької області на 2021 рік. Таким чином відсутнє фінансування Закупівлі бюджетним коштом. У даному разі замовник мав право визнати тендер таким, що не відбувся, а у зв`язку з порушенням строків для укладення договору, відмінити торги.

Крім того, проектно-кошторисна документація була складена з урахуванням цін станом на 2019 рік і на час прийняття спірного рішення була неактуальною. На підтвердження необхідності внесення змін до проектно-кошторисної документації відповідачем надано Технічний звіт 01-18 ТЗ «Реконструкція адміністративної будівлі з розміщення аптечного складу за адресою: м. Запоріжжя, вул. Олександрівська, 28. Технічне обстеження будівлі Коригування». Згідно із листом Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» вих. № 127 від 30.09.2021 повідомлено, що Технічний звіт виконано у період з 05.05.2021 по 12.05.2021.

У спірному рішенні зазначено, що член тендерного комітету Руденко А.М. повідомив, що під час огляду об`єкта реконструкції виявлено, що частина конструкцій зазначала додаткового фізичного зносу. У зв`язку з тим, що судовий розгляд здійснювався тривалий час деякі елементи і споруди вже не підлягають реконструкції, а потребують зносу. У проектно-кошторисну документацію необхідно вносити кардинальні зміни, що також вплине на вартість робіт. У спірному рішенні відсутнє посилання на Технічний звіт 01-18 ТЗ. Однак відсутність такого посилання не спростовує необхідності зміни проектно-кошторисної документації та наявності змін у фізичному зносі будівлі, які виявлені під час огляду об`єкту реконструкції.

Згідно із ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, суд не вбачає підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Комунального підприємства «Аптечне Обєднання «Фармація» Запорізької обласної ради про відміну процедури закупівлі UA-2019-08-12-000575-с, оформлене протоколом засідання тендерного комітету № 3 від 18.05.2021 та визнання укладеним договору на закупівлю між позивачем та відповідачем на умовах проекту договору, поданого ТОВ «Легіон». У задоволені позову суд відмовляє у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 73, 86, 219, 233, 236, 238, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

вирішив

У задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Судові витрати покласти на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 13.10.2021.

Суддя І. С. Горохов