ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" вересня 2021 р. Справа№ 910/2025/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тарасенко К.В.

суддів: Іоннікової І.А.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання: Горді В.В.

За участі представників: згідно з протоколом судового засідання від 22.09.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на рішення Господарського суду міста Києва

від 29.04.2021 (повний текст рішення складено: 17.05.2021)

у справі №910/2025/20 (суддя - Маринченко Я.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна»

до Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1.1. короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним пункту 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a; визнання недійсним пункту 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 № 784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» штраф у розмірі 2 722 540 (два мільйони сімсот двадцять дві тисячі п`ятсот сорок) гривень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим що, Антимонопольний комітет України неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17, а також невідповідністю висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, що призвело до прийняття незаконного рішення, порушення норм матеріального права, оскільки, відповідачем у спірному рішенні не наведено жодних доказів наявності домовленості між учасниками торгів щодо спотворення результатів торгів або обізнаності позивача щодо участі інших учасників у торгах.

1.2. короткий зміст рішень судів у даній справі

Рішенням Господарського суду м. Києва від 25.06.2020, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 28.09.2020, позов задоволено.

Постановою Верховного Суду від 15.12.2020 у складі колегії суддів Касаційного господарського суду вказані рішення та постанову скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи рішення судів попередніх інстанції, Верховний суд зазначив, що суди попередніх інстанцій у вирішенні спору зі справи № 910/2025/20 помилково не врахували висновки Верховного Суду та оцінили кожний доказ окремо, не здійснивши належної оцінки всіх встановлених обставин справи, виходячи з усієї сукупності обставин та доказів, з`ясованих і досліджених у справі, у їх взаємозв`язку.

Водночас питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій у зазначеному контексті має досліджуватися судами виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі № 910/2025/20 позов задоволено.

Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10 грудня 2019 року №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині щодо вчинення Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Реконструкцію скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)), проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-а.

Визнано недійним пункт 2 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10 грудня 2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» накладено штраф у розмірі 2722540 гривень.

Присуджено до стягнення з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» витрати по сплаті судового збору в розмірі 4204 грн.

Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції зазначив, що викладені в оскаржуваному рішенні мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях. Оцінюючи в сукупності викладені у рішенні відповідача обставини, які на думку відповідача свідчать наявність узгоджених антиконкурентних дій зі сторони позивача, що призвели до спотворення результатів Торгів, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем не надано доказів, що саме позивач, діючи свідомо та недобросовісно у вигляді вчинення дій, шляхом погодженості своєї поведінки між учасниками Торгів за взаємоузгодженим між ними планом, бажав спотворити результати торгів та сприяв настанню такому наслідку.

1.3. короткий зміст вимог апеляційної скарги

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, Антимонопольний комітет України звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі №910/2025/20 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

2. ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ:

2.1. визначення складу суду, заяви, клопотання

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.06.2021 для розгляду даної справи визначено наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Тарасенко К.В., судді: Разіна Т.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.06.2021 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2025/20 за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 року у справі №910/2025/20. Розгляд апеляційної скарги призначено на 28.07.2021.

12.07.2021 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 28.07.2021 протокольно оголошено перерву на 22.09.2021.

У судове засідання 22.09.2021 з`явились представники позивача та відповідача.

2.2. узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного та всебічного дослідження обставин справи та з неправильної оцінкою судом обставин, що мають значення для справи.

Апелянт зазначає, що в межах даної справи, характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувались окремо і без обміну інформації між ними.

Позивач вказує, що електронне листування між учасниками торгів відбувалось підчас підготовки до торгів, що на думку позивача свідчить про узгодженість дії між ними та наявність порушення антиконкурентного законодавства.

Крім того, антимонопольний комітет наголошує на подання ідентичних документів, у сукупності з іншими обставинами справи, що також підтверджує спілкування між учасниками торгів та підтверджує висновки комітету про узгодженість дій учасників.

2.3. узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні, а оскаржуване рішення - залишити без змін.

Позивач зазначає, що велика кількість співпадінь у поданих документах пояснюється наявністю субпідрядних відносин, між учасниками торгів, що не заборонено законом, оскільки жоден із учасників торгів не мав можливості самостійно виконати роботи, що були предметом закупівлі.

При цьому, позивач стверджує, що обмін інформацією здійснювався виключно в межах правовідносин субпідряду і не стосувався, зокрема, підготовки учасниками тендерних пропозицій в частині, яка не стосувалась субпідряду.

Позивач також зазначає, що спірне рішення Антимонопольного комітету України вже було предметом розгляду справи № 910/1943/20, однак щодо іншого учасника публічної закупівлі, в межах якої Верховним Судом прийнято постанову, якою касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишено без задоволення, та залишено без змін рішення Господарського суду міста Києва від 06.07.2020 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.12.2020 у справі №910/1943/20 якими визнано частково недійсними:

- пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 в частині визнання, що, зокрема, товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» вчинило порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація» (далі - Торги), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (замовник) відповідно до оголошення №UA-2016-08-26-000313-a;

- пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України від 10.12.2019 №784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17, яким накладено на товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» штраф у сумі 3 867 167 грн.

2.4. інші процесуальні дії у справі:

У судовому засіданні 22.09.2021 представник відповідача надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Представники позивача в судовому засіданні 22.06.2021 надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Мотивувальна частина.

3.ПОЗИЦІЯ СУДУ:

3.1. встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини

10.12.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 784-р «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна», Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП Тепломережа» і Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (код ДК 42.99.2 - Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), проведену Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» штраф у розмірі 2722540 грн.

3.2. обставини встановлені судом апеляційної інстанції і визначення відповідно до них правовідносин та доводи, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції

В ході судового розгляду справи встановлено, що Антимонопольним комітетом України розглянуто справу № 143-26.13/148-17/04-22-01/17, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «Імперія води Україна», ТОВ «МБП Тепломережа» і ПП «Центр-Монтаж-Енерго» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області», проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-a.

В процесі проведення розслідування у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 АМК України встановлено такі обставини.

Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради (далі - замовник) проведено відкриті торги на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» згідно з оголошенням № UA-2016-08-26-000313-a, процедура закупівлі - відкриті торги (Торги).

Місце виконання робіт: сквер імені Тараса Шевченка, м. Умань, Черкаська область. Обсяги виконання робіт: згідно з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що вказана в документації тендерних торгів. Строки виконання робіт: до 31 грудня 2016 року; до 31 жовтня 2017 року (роботи, зазначені в локальному кошторисі 2-1-7, 2-1-8 Технічної специфікації). Кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 12.09.2016 о 16.00. Початок аукціону: 13.09.2016 об 11:56. Очікувана вартість: 23 205 318,00 UAH з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 1 000,00 UAH.

В електронній системі «ProZorro» були розміщені пропозиції:

- ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - 12.09.2016 р. о 10 год. 34 хв.;

- ТОВ «Імперія Води Україна» - 12.09.2016 р. о 15 год. 09 хв.;

- ТОВ «МБП-Тепломережа» - 12.09.2016 р. о 12 год. 10 хв.

Відповідно до інформації, розміщеної на офіційному сайті prozorro.gov.ua, на початку аукціону система робить паузу 5 хвилин для того, щоб учасники аукціону ознайомились із послідовністю ходів. У цей час відображається інформація про кількість учасників (без назв, вони іменуються лише учасник 1, учасник 2 і так далі) та їхні початкові ставки. Водночас формується черга учасників за критерієм «Ціна» (або приведена ціна) від найдорожчої до найдешевшої. Отже, всі учасники аукціону мають інформацію про початкові ставки всіх учасників аукціону, у тому числі про мінімальну.

Аукціон «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань, Черкаської області» (https://auction.openprocurement.org/tenders/0a8f06db384c9a1808e610e908818b9) на пониження ціни відбувався так:

- початкові заявки: ТОВ «Імперія Води Україна» - 23103028 грн (мінімум); ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - 23 111 470,40 грн; ТОВ «МБП-Тепломережа» - 23204000 грн;

- раунд 1: ТОВ «МБП-Тепломережа» - 23203000 грн; ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - 23111470,40 грн; ТОВ «Імперія Води Україна» - 23103028 грн (мінімум);

- раунд 2: ТОВ «МБП-Тепломережа» - 23203000 грн; ПП «Центр-Монтаж-Енерго» -23 111470,40 грн; ТОВ «Імперія Води Україна» - 23103028 грн (мінімум);

- раунд 3: ТОВ «МБП-Тепломережа» - 23203000 грн; ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - 23111470,40 грн; ТОВ «Імперія Води Україна» - 23103028 грн (мінімум);

- оголошення результатів: ТОВ «МБП-Тепломережа» - 23203000 грн; ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - 23111470,40 грн; ТОВ «Імперія Води Україна» - 23103028 грн (мінімум).

Переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області визнано ТОВ «Імперія води Україна» (протокол засідання тендерного комітету від 14.09.2016 № 14).

За результатами проведення торгів Замовником з ТОВ «Імперія води Україна» укладено договір будівельного підряду від 29.09.2016 №235 на загальну суму 23103028 грн з ПДВ.

Сторонами у справі №143-26.13/148-17/04-22-01/17 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» (далі - ТОВ «Імперія води Україна»). Згідно відомостей у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є інші спеціалізовані будівельні роботи, н. в. і. у. (код КВЕД 43.99);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «МБП-Тепломережа» (далі - ТОВ «МБП- Тепломережа»). Відповідно до відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (код КВЕД 35.30);

- Приватне підприємство «Центр-Монтаж-Енерго» (далі - ПП «Центр-Монтаж-Енерго»). Згідно відомостей в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності товариства є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21).

Антимонопольний комітет України у власному рішенні встановив, що у своїй тендерній пропозиції ТОВ «Імперія Води Україна» надало довідку про те, що останнє планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію - ПП «Центр-Монтаж-Енерго» (ліцензія на будівництво серії АВ №595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016). Водночас, і ПП «Центр-Монтаж-Енерго» і позивач у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ «Імперія Води Україна».

Оскільки залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт, за твердженням відповідача, учасники тендерних закупівель були обізнані про участь у торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду. Отже, незалежно від дій замовника або можливого впливу об`єктивних обставин на проведення тендера умови участі в тендері між учасниками торгів були узгоджені таким чином, що вигодонабувачем від результатів тендера при обранні переможцем одного з учасників мало стати ТОВ «Імперія Води Україна».

За результатами аналізу пропозицій, поданих учасниками на торги, АМК встановлено, що учасники Торгів використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки: ТОВ «Імперія Води Україна» - ; ТОВ «МБП-Тепломережа» - , , ; ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - , .

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет» у листі від 28.02.2019 №63/01/01-08 надало інформацію щодо здійснення листування з електронних поштових скриньок та на електронні поштові скриньки ,, .

Під час підготовки до торгів між ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та ТОВ «Імперія Води Україна» проводилося електронне листування. Зазначене листування свідчить про обмін інформацією між ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та ТОВ «Імперія Води Україна» під час підготовки до участі у торгах.

ТОВ «Імперія Води Україна» передало документи (сертифікат відповідності, договір підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи) іншим учасникам - ПП «Центр-Монтаж-Енерго» і ТОВ «МБП-Тепломережа» для забезпечення їх участі у торгах, що свідчить про відсутність між ними конкуренції.

ТОВ «МБП-Тепломережа» у складі своїх пропозицій надало довідку про досвід виконання аналогічних договорів, в якій навело інформацію про досвід виконання робіт іншого учасника - ТОВ «Імперія Води Україна».

Надання відповідачами в антимонопольній справі у складі своїх пропозицій наведених документів допомогло сформувати тендерні пропозиції, які не були відхилені замовником, що свідчить про зацікавленість відповідачів в участі у торгах один одного. Така єдність інтересів відповідачів в кінцевому результаті забезпечила перемогу ТОВ «Імперія Води Україна» у торгах.

Спільні властивості файлів, розміщених в електронній системі «ProZorro» відповідачами в антимонопольній справі, свідчать про єдине джерело походження цих файлів, що, у свою чергу, підтверджує наявність обміну інформацією між учасниками аукціону.

У складі пропозицій учасників торгів мало місце подання одного й того ж обладнання (машин та механізмів), яке було передано в оренду ТОВ «Імперія Води Україна», і тому не могло використовуватися орендодавцем - ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

Під час підготовки до участі у торгах ПП «Центр-Монтаж-Енерго» уклало договір оренди транспортних засобів з іншим учасником - ТОВ «Імперія Води Україна», за умови справжньої конкуренції без попередньої домовленості щодо результатів торгів ПП «Центр-Монтаж-Енерго» не змогло б користуватися транспортними засобами, переданими в оренду ТОВ «Імперія Води Україна».

У своїй пропозиції ПП «Центр-Монтаж-Енерго» надало інформацію (довідку) про наявність того ж самого обладнання, яке передано в оренду ТОВ «Імперія Води Україна», укладання договору оренди транспортних засобів допомогло ТОВ «Імперія Води Україна» забезпечити відповідність пропозиції останнього тендерній документації.

За висновками АМК, змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання не залишає місця таким обставинам, як надання будь-якої допомоги, оскільки її надання збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того, який таку допомогу надає. Наведені у рішенні №784-р обставини свідчать про єдність інтересів учасників торгів та відсутність між ними конкуренції, зокрема, у торгах.

Відсутність вихідних даних щодо оренди необхідних машин і механізмів унеможливлювала надання ТОВ «Імперія Води Україна» економічно обґрунтованої цінової пропозиції.

Відсутність у договорі оренди транспортних засобів визначення розміру орендних ставок свідчить про попередню домовленість ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та ТОВ «Імперія Води Україна» щодо результатів торгів.

За умови справжньої конкуренції у торгах, укладення господарського договору без визначення орендної ставки є неможливим, оскільки тягне за собою, як мінімум, неможливість оцінювання економічної доцільності укладення такого договору для всіх сторін за таким договором.

Відповідачі в антимонопольній справі у складі своїх тендерних пропозицій надали листи виробників фонтанного обладнання про можливість постачання необхідного обладнання для реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області. Разом з тим, ТОВ «Імперія Води Україна» не закуповувало обладнання у виробників, а перераховувало кошти, отримані від замовника, посередникам.

У свою чергу, подання цінових пропозицій за умов справжньої конкуренції спонукало б учасників Торгів враховувати у своїх цінових пропозиціях саме вартість обладнання безпосередніх його виробників, адже це є запорукою зменшення вартості предмета закупівлі та збільшення шансів отримати перемогу у торгах.

Враховуючи, що пропозиції інших учасників - ПП «Центр-Монтаж-Енерго» і ТОВ «МБП-Тепломережа» були ще дорожчі, за таких обставин учасники Торгів внаслідок узгодженості своїх дій не були зацікавлені в поданні якомога дешевших цінових пропозицій.

Учасники Торгів у складі своїх пропозицій надали гарантійні листи ТОВ «Грундфос Україна», які не могли гарантувати постачання певного обладнання.

З урахуванням наведеного, відсутність вихідних даних щодо вартості складових предмета закупівлі, за висновками АМК, унеможливлювала подання ТОВ «МБП Тепломережа» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» економічно обґрунтованих цінових пропозицій.

Мало місце завищення вартості предмета закупівлі.

За умов справжньої конкуренції у Торгах кожен з учасників намагався б отримати перемогу.

З огляду на встановлені обставини, АМК визнано, що дії ТОВ «Імперія Води Україна», ТОВ «МБП Тепломережа», ПП «Центр-Монтаж-Енерго» є порушенням вимог пункту 4 частини другої статті 6 та пункту 1 статті 50 Закону №2210-III. Зокрема, здійснення ними узгоджених дій під час підготовки та участі в торгах на закупівлю робіт: «Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області», проведених Відділом житлово-комунального господарства Уманської міської ради відповідно до оголошення № UA-2016-08-26-000313-а, що полягає в обміні інформацією між учасниками; однакових властивостях файлів; поданні у складі пропозицій ідентичних документів; завантаженні учасниками документів, адресованих ТОВ «Імперія Води Україна»; поданні у складі пропозицій одного й того ж обладнання, яке було передано в оренду ТОВ «Імперія Води Україна» і тому не могло використовуватися орендодавцем ПП «Центр-Монтаж-Енерго»; попередній домовленості щодо залучення один одного як субпідрядників; наданні іншими учасниками торгів гарантійних листів ТОВ «Грундфос Україна» до ТОВ «Імперія Води Україна» від 06.09.2016 № 538 і від 09.09.2016 №542; завищенні вартості предмета закупівлі.

Як правильно вказав суд першої інстанції, обов`язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону. Отже, для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Як неодноразово зазначалось Верховним Судом, господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень АМК про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини другої статті 86 ГПК України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції». Цілком зрозуміло, що така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд вказав на необхідність дослідження питання про наявність/відсутність антиконкурентних дій, виходячи саме з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України. При цьому правовідносини учасників процедури закупівлі, незважаючи на законність самих по собі дій із залучення субпідрядника згідно з нормами цивільного та господарського законодавства, мають бути оцінені також і на відповідність принципам і вимогам антиконкурентного законодавства та Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, відповідач вказує, що залучення субпідрядних організацій передбачає попередню домовленість щодо виконання певних робіт та свідчить про те, що сторони були обізнані про участь у Торгах один одного та здійснювали обмін інформацією, зокрема, щодо субпідряду.

Проте, суд не вбачає порушення антиконкурентного законодавства в діях позивача, з огляду на наступне.

Відповідно до п.7 Тендерної документації на закупівлю робіт «Код 42.99.2-Будівництво інших інженерних споруд ДК 021:2015 (45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) Реконструкція скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області» (предмет закупівлі), затвердженій рішенням тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 року (з урахуванням Змін, затвердженими протоколом засідання тендерного комітету Відділу житлово- комунального господарства Уманської міської ради від 02.09.2016 №12) (далі - Тендерна документація), у разі якщо учасник процедури закупівлі планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то в такому випадку має подати у складі пропозиції конкурсних торгів зведену довідку в якій зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У випадку якщо учасник не планує залучати додатково інших суб`єктів господарювання до надання послуг в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, то подає у складі пропозиції конкурсних торгів відповідний інформаційний лист.

Тобто, умовами Тендерної документації передбачено можливість залучити іншого (-их) суб`єкта(-ів) господарювання до виконання робіт.

Позивачем у своїй пропозиції було подано довідку про те, що ТОВ «Імперія води Україна» планує залучати для виконання робіт субпідрядну організацію ПП «Центр-Монтаж-Енерго» (ліцензія на будівництво серії AB № 595590, видана 09.11.2011, діє до 09.11.2016).

В свою чергу, ПП «Центр-Монтаж-Енерго», і ТОВ «МБП-Тепломережа» у своїх пропозиціях подали довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника ТОВ «Імперія води Україна».

При цьому, згідно даних, розміщених у системі «ProZorro», станом на серпень 2016 року ПП «Центр-Монтаж-Енерго» мало досвід виконання робіт, зокрема із будівництва підстанцій (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-06-30-000441-c), будівництва трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-03-000263-a), проектних та вишукувальних робіт по об`єктам в м. Умань (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-09-000120-a).

Крім того, з додатку до ліцензії ПП «Центр-Монтаж-Енерго» серія АВ № 595590, видана 09.11.2011 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України вбачається перелік робіт на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури. Згідно додатку до ліцензії ПП «Центр-Монтаж-Енерго» останнє має право на здійснення робіт, які не передбачені ліцензією позивача (серія АЕ № 289214, видана 31.01.2014 Державною архітектурно-будівельною інспекцією України).

Так, технічна специфікація Предмету закупівлі (Додаток №4 до Тендерної документації) передбачала, серед іншого, виконання таких робіт: монтажні роботи щодо ввідно-розподільних пристроїв, установлення щитка розподільчого, установлення ящика зі знижувальним трансформатором, тощо (згідно з Локальним кошторисом 2-1-5/з на електропостачання (залишкові об`єми робіт); електромонтажні роботи (згідно з Локальним кошторисом №2-3-3 на електромонтажні роботи); будівельні та монтажні роботи з установлення комплектних трансформаторних підстанцій потужністю до 250 кВА (згідно з Локальним кошторисом 4-1-1 на енергопостачання (додаткові роботи)).

При цьому, як вбачається з додатку до ліцензії ПП «Центр-Монтаж-Енерго», останнє мало право здійснювати роботи із монтажу зовнішніх інженерних мереж, систем, споруд, приладів і засобів вимірювання, зокрема водопостачання, каналізації, а також електропостачання та електроосвітлення, здійснення яких вимагалось Замовником.

В свою чергу, позивач не мав права виконувати роботи в цій частині, а отже залучення субпідрядника було необхідним для виконання робіт у разі перемоги у Торгах.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивачем було надано Замовнику торгів довідку про залучення ПП «Центр-Монтаж-Енерго» відповідно до вимог тендерної документації, як і надано інформацію, що безпосередньо вимагалась Замовником - повне найменування та місцезнаходження субпідрядника, крім того, позивачем було надано замовнику й додаткові документи, зокрема ліцензію ПП «Центр-Монтаж-Енерго» із переліком робіт провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури.

Тож, ліцензія ПП «Центр-Монтаж-Енерго» була публічно доступна на сторінці Торгів у системі «ProZorro» (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-26-000313-a).

Враховуючи, що чинне законодавство про захист економічної конкуренції та здійснення публічних закупівель не забороняє суб`єктам господарювання, які беруть участь у процедурі закупівлі, мати господарські договірні відносини між собою, та не пов`язує наявність таких стосунків з ознаками узгоджених антиконкурентних дій, намір залучення одне одного для виконання субпідрядних робіт не може вважатися доказом змови на Торгах, оскільки можливість субпідряду передбачалася Тендерною документацією, а факт зазначення про це у тендерних пропозиціях учасників торгів підтверджує виключно наміри стороні щодо подальшої співпраці у випадку перемоги позивача у Торгах.

Для залучення ТОВ «Імперія Води Україна» до виконання субпідрядних робіт останнім було надано ПП «Центр-Монтаж-Енерго» необхідні документи, що підтверджували можливість ТОВ «Імперія Води Україна» виконувати відповідний вид робіт. Такі документи і були подані для участі в тендері.

Судом встановлено і не заперечується представниками сторін, що, під час участі у торгах учасники використовували (використовують) такі електронні поштові скриньки:

- ТОВ «Центр-Монтаж-Енерго» - ;

- ТОВ «МБП-Тепломережа» - , , ;

- ПП «Центр-Монтаж-Енерго» - , .

Так, наказом №05/09 - ОД від 05.09.2016 року позивачем було затверджено як субпідрядника саме ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

08.09.2016 ПП «Центр-Монтаж-Енерго» на запит позивача електронним листом було надіслало позивачу копії ліцензії серії АВ №5955590, видану Держархбудінспекцією України наказом № 27-Л від 09.11.2011 року, свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість №32278193, а також свідоцтва про державну реєстрацію ПП «Центр-Монтаж-Енерго» серії ААО №803157.

Електронні листи надіслані позивачу ПП «Центр-Монтаж-Енерго» 10.09.2016 року стосувалися узгодження проекту договору про оренду транспортних засобів з оператором та переліку транспортних засобів.

Електронне листування між позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» стосувалось виключно питання укладення договору оренди транспортних засобів та надання документів, необхідних для залучення ПП «Центр-Монтаж-Енерго» в якості субпідрядника.

Доказів погодження учасниками Торгів дій щодо участі у тендері відповідачем не зазначено, не містять таких доказів, зокрема і електронні листи, копії яких наявні у матеріалах справи.

Відповідач також у рішенні зазначає, що учасниками торгів було подано ідентичні документи: сертифікати відповідності, договори підряду, висновки державної санітарно-епідеміологічної експертизи, листи та їх переклади тощо, що свідчить про обмін інформацією між ними.

Суд не погоджується з вказаними висновками з огляду на таке.

Відповідно до положень п. 1 Тендерної документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді і складається з електронних форм, в яких заповнюється інформація щодо ціни та інші критерії оцінки, а також із завантажених учасниками pdf-файлів, зокрема: документів, які підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (пп. 1.1); інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі), складеної у відповідності до форми Додатку 4 до Тендерної документації, з відповідними додатками визначеними у примітках 1-3 Додатку №5 до Тендерної документації (пп.1.3); та інформації про субпідрядника (субпідрядників) (пп. 1.6).

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Додатком №1 до Тендерної документації визначено, що учасники торгів повинні надати документи, що підтверджують наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; а також довідку про виконання учасником або субпідрядником (у разі його залучення) аналогічного договору протягом періоду 2012-2016 років.

Вимоги щодо надання інформації та документів, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, передбачені п. 6 Тендерної документації та примітками до Додатку №5 Тендерної документації.

Так, учасник подає в складі тендерної пропозиції: копії сертифікатів відповідності за позиціями 40-48, 63, 64; копії декларацій про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання, декларація про відповідність технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання за позиціями 51,52,53; лист-авторизацію від виробника (або авторизованого постачальника) щодо можливості постачання обладнання (устаткування) та матеріалів визначених Технічною специфікацією (обладнання) у терміни виконання робіт визначені тендерною документацією за позиціями: 40-46, 50-53, 60,61,66-73.

На виконання вимог тендерної документації, позивачем було надано у складі своєї тендерної пропозиції такі документи:

- лист компанії Aqua Control Inc. від 09.05.2016 щодо підтвердження зобов`язання компанії Aqua Control Inc. супроводжувати Товариство в процесі будівництва проекту «Реконструкція парку Тараса Шевченка в місті Умань» і поставки обладнання;

- лист компанії Fontana Fountains від 06.09.2016 щодо одноосібного представництва та дистриб`юції обладнання;

- лист ТОВ «Грундфос Україна» від 06.09.2016 № 538 до ТОВ «Імперія води Україна» та Лист ТОВ «Грундфос Україна» від 09.09.2016 №542 до ТОВ «Імперія води Україна»;

- Договір підряду, укладений ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» з ТОВ «Імперія води Україна» від 17.08.2012 року;

- Договір підряду, укладений Новосілківською сільською радою з ТОВ «Імперія води Україна» від 14.10.2013 року;

- Сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію: установки підвищення тиску води із Додатком;

- Лист ТОВ «Інтерпампс Груп» від 12.08.2016 № 043 до ТОВ «Імперія води Україна» та лист представництва Xylem Water Solutions AB 2015-12-03 про повноваження ТОВ «Інтерпампс Груп»;

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/55611, виданий ТОВ «Інтерпампс Груп»;

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/8628, виданий ТОВ «Лайнекс» на фільтрувальні установки;

- Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/8674, виданий ТОВ «Лайнекс» на насоси циркуляційні;

- Сертифікат відповідності UA1.168.0001792-16 на продукцію: насоси торговельної марки «GRUNDFOS»;

- Сертифікат відповідності UA 1.001.000075-12 на продукцію: насоси відцентровані занурені торгової марки «GRUNDFOS»;

- Декларація про відповідність Технічного регламенту низьковольтного електричного обладнання ТОВ «Імперія води Україна»;

- Декларація про відповідність технічного регламенту з електромагнітної сумісності обладнання ТОВ «Імперія води Україна»;

- Довідка «Про досвід виконання» ТОВ «Імперія води Україна» аналогічних договорів.

Оскільки умовами Тендерної документації передбачалась можливість залучення іншого суб`єкта господарювання до виконання замовлення, інші учасники Торгів - ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та ТОВ «МБП-Тепломережа» маючи намір залучити позивача в якості субпідрядника, відповідно, надали частину інформації та документів, що вимагалась Тендерною документацією, стосовно свого потенційного субпідрядника, який мав виконати субпідрядні роботи для будь-кого із них у разі отримання відповідним Учасником торгів перемоги. Вказані документи є однаковими та фактично переданими позивачем іншим учасникам і стосуються саме частини робіт з будівництва фонтанів та надані з метою підтвердження технічної можливості ТОВ «Імперія Води Україна» виконати вказану частину робіт.

При цьому, тендерні пропозиції не були ідентичними, зокрема чуд першої інстанції звернув увагу на на відмінності у тендерних пропозиціях учасників, а саме у пакеті документів, що надавався Замовнику (відомості щодо цього доступні на офіційній сторінці закупівлі UA-2016-08-26-000313-а на сайті «ProZorro» за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-08-26-000313-a).

Так, зокрема, з документів, що подавались позивачем в складі своєї тендерної пропозиції, ТОВ «МБП-Тепломережа» не надавало Сертифікат відповідності UA1.094.0014464-16 на продукцію; лист ТОВ «Інтерпампс Груп» від 12.08.2016 № 043 до ТОВ «Імперія води Україна», Висновок державної санітарно- епідеміологічної експертизи № 05.03.02-03/55611, виданий ТОВ «Інтерпампс Груп», переклад листа-підтвердження кампанії «Аква Контрол» 05.09.2016 для: «Імперія води Україна» на бланку ТОВ «Імперія води Україна» (відповідний лист наданий лише в оригіналі - англійською мовою); ПП «Центр-Монтаж-Енерго» не надавало Довідку про досвід виконання ТОВ «Імперія води Україна» аналогічних договорів.

В свою чергу, позивачем не надано замовнику Сертифікат відповідності UA1.016.0030910-13 на продукцію: насосні установки підвищення тиску води систем пожежогасіння та аварійного водопостачання фірми Lowara, що подавався іншими Учасниками торгів.

Також, є безпідставним твердження відповідача щодо однакових властивостей Додатку 3 «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ ПРО ЗАКУПІВЛЮ ДОГОВІР БУДІВЕЛЬНОГО ПІДРЯДУ № ___» (далі - проект договору) (табл. на сторінці 11 Рішення Комітету), наданих позивачем та ТОВ «МБП-Тепломережа», які нібито свідчать про обмін інформацією, оскільки відповідачем не наведено які саме властивості цих документів є схожими.

Як вбачається із скан-копій проектів договорів, які були створенні в різні дні та час, pdf-файли зі скан-копіями проектів мають різну якість зображення, а сам проект договору відрізняється тим, що позивачем надало повністю заповнений проект, в той час, як ТОВ «МБП-Тепломережа» завантажило проект із пустими полями для заповнення.

При цьому об`єктивно обумовленими схожими властивостями є ті, що випливають з вимог Замовника, наприклад назва договору, виклад статей та місце для підпису, а також формат електронних документів.

Щодо зазначення у складі своїх пропозицій ТОВ «Імперія води Україна» та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» одного й того ж самого обладнання, суд зазначає наступне. Відповідач в оспорюваному рішенні вказує, що позивач та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» надали ідентичні за змістом довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, у яких навели інформацію про одні й ті самі 15 видів орендованих машин і механізмів.

Відповідно до пп. 1.1. п.1 Тендерної документації «Зміст і спосіб подання тендерної пропозиції», учасники Торгів у складі своїх тендерних пропозицій повинні були подати підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої замовник установлює один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, серед них, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника Торгів кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі», був встановлений Додатком №1 (у редакції Змін до Тендерної документації (Додаток №12), і передбачав, зокрема, надання документів, які повинен подати Учасник для підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази.

Судом встановлено, що 08.09.2016 між позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго» було укладено договір про оренду транспортних засобів з оператором, відповідно до якого орендодавець (ПП «Центр-Монтаж-Енерго») передає орендарю (позивачу) в користування транспортні засоби, перелік яких наведений у Додатку №1, разом з оператором, що здійснює управління та необхідне технічне обслуговування, для перевезення вантажів та виконання робіт, а орендар приймає транспортні засоби та оплачує їх використання (п.1.1. договору оренди). Відповідно до п.2.1.1 договору, транспортні засоби повинні бути передані у триденний строк після підписання договору оренди.

На виконання вимог Замовника встановлених у п.1 Тендерної документації та Додатку №1 до Тендерної документації позивачем було надано договір оренди транспортних засобів.

Оскільки позивач мав намір залучити ПП «Центр-Монтаж-Енерго» до виконання робіт, як субпідрядника разом із його матеріально технічною базою, позивачем було надано договір оренди транспортних засобів укладений з ПП «Центр-Монтаж-Енерго».

При цьому, враховуючи що ТОВ «Імперія води Україна» визнано переможцем у відкритих торгах із закупівлі робіт з реконструкції скверу імені Тараса Шевченка в м. Умань Черкаської області, між позивачем та ПП «Центр-Монтаж-Енерго», як субпідрядником було укладено договір будівельного підряду №197-10-16 від 03 жовтня 2016 року, при цьому плата за оренду транспортних засобів була врахована в договірну ціну до зазначеного договору будівельного підряду, що вбачається з Розрахунку №3 до договору - Вартість експлуатації будівельних машин та механізмів.

Крім того, не зазначення у договорі розміру орендної ставки не свідчить про неможливість надання позивачем економічно обґрунтованої цінової пропозиції, оскільки учасник торгів приймаючи в них участь здійснює ставки на власний розсуд, відповідно до умов Торгів. При цьому, у випадку перемоги та укладання договору переможець несе всі ризики подальшої зміни собівартості робіт, зумовлених, зокрема, і неможливістю використання певного обладнання чи зміни вартості його оренди.

Щодо неможливості використання вказаного обладнання орендодавцем за умови перемоги у Торгах, у зв`язку з необхідністю передачі обладнання позивачу, то зазначена обставина стосується виконання вказаного договору сторонами та можливістю розірвання договору за згодою сторін, враховуючи, що умовами вказаного договору передбачено право ПП «Центр-Монтаж-Енерго» розірвати вказаний договір оренди.

З матеріалів справи вбачаєтсья, що договір оренди транспортних засобів позивачем було укладено для підтвердження відповідності учасника торгів вимогам Замовника, проте у випадку неможливості використання вказаних машин чи механізмів внаслідок їх не надання відповідно до умов договору, позивач вправі був використати інше обладнання, залучене на підставі інших договорів оренди, або у випадку не можливості виконувати роботи у зв`язку з відсутністю обладнання нести відповідальність, передбачену договором підряду.

Саме по собі укладення договору оренди транспортних засобів не свідчить про наявність змови між учасниками торгів.

Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять доказів, що позивач був обізнаний про ціни інших учасників торгів до розкриття пропозицій всіх учасників.

Матеріалами справи підтверджується, що ціна, запропонована позивачем була нижчою від цінової пропозиції інших учасників, а саме на 8442,40 грн від ціни ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та на 100 972,00 грн від ціни ТОВ «МБП-Тепломережа» - на початку проведення торгів. Тобто, переможцем визнано учасника з найнижчою ціновою пропозицією.

Придбання переможцем обладнання після розкриття пропозицій, оголошення переможця та укладення договору, могло вплинути на формування його цінової пропозиції під час підготовки до Торгів, однак враховуючи, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку, а отже подаючи тендерну пропозицію учасник торгів несе ризики пов`язані як зі зміною цін на товари та послуги так і інші ризики які можуть негативно вплинути на виконання ним договірних зобов`язань у випадку укладення договору за результатами публічних закупівель, а тому не придбання такого обладнання до розкриття пропозицій не свідчить про порушення антиконкурентного законодавства.

Щодо завищення цін, за якими було придбано обладнання то законодавство про захист економічної конкуренції не наділяє Комітет повноваженнями щодо визначення економічно-обґрунтованих або ринкових цін на певні послуги, товар або роботи, а обставини формування ціни не входять до кваліфікації порушення, передбаченого п. 1 статті 50 та п. 4 ч. 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що відповідачем не доведено наявність змови між позивачем та іншими Учасниками торгів щодо формування цінової пропозиції.

Щодо посилань відповідача в оскаржуваному рішенні на відсутність у позивача можливості та намірів виконувати роботи самостійно, суд зазначає, що, на підтвердження досвіду виконання аналогічних, укладених з замовником договорів, згідно з вимогами додатку №1 до Тендерної документації, позивачем було подано у складі тендерної пропозиції Довідку про виконання аналогічних договорів за 2012-2016 роки та були надані такі договори, а саме: Договір підряду №21-П від 17 серпня 2012 року, укладений із Товариством з обмеженою відповідальністю «Суми-Сервіс-Буд» стосовно виконання робіт з монтажу та запуску фонтану у сквері Покровський, що знаходиться в м. Суми разом із листом ТОВ «Суми-Сервіс-Буд» із підтвердження своєчасності та якості виконаних робіт; Договір підряду №214 від 14 жовтня 2013, укладений з Новосілківською сільською радою щодо будівництва статичного фонтану в с. Новосілки Вишгородського району, Київської області та лист Новосілківської сільської ради від 09 вересня 2016 року вих. №173/02-31, в якому голова Новосілківської сільської ради підтвердив виконані роботи згідно з умов договору та відсутність зауважень по виконаним роботом щодо якості; договір №520 на виконання робіт (надання послуг) від 26.07.2016 року, укладений з Приватним підприємством «Інжпроект-2», за яким позивачем виконано роботи по проектуванню фонтану.

Крім того, позивачем у складі тендерної пропозиції було надано довідку про залучення ПП «Центр-Монтаж-Енерго» в якості субпідрядника, а також документи, що посвідчують можливість ПП «Центр-Монтаж-Енерго» здійснювати господарську діяльність, пов`язану із створенням об`єктів архітектури.

Згідно інформації із Загального журналу робіт (стор.2), що вівся позивачем згідно з ДБН А.3.1-5:2016, позивач мав виконувати та виконав лише ті роботи, що стосувались будівництва фонтану, а на ПП «Центр-Монтаж-Енерго» покладалось виконання робіт з реконструкції скверу, а саме: загально - будівельні роботи, благоустрій, озеленення, спорудження дощової каналізації, малих архітектурних форм, проведення водопостачання.

Отже, оскільки норми чинного законодавства не містять заборони господарських відносин між учасниками торгів, зокрема залучення одного учасника іншим в якості субпідрядника, чи надання одним учасником іншому в оренду обладнання, обумовлення схожості документації тендерних пропозицій намірами щодо залучення позивача на субпідрядні роботи іншими Учасниками торгів, наявності відмінностей у тендерних пропозиціях Учасників торгів та відсутності доказів змови між учасниками щодо завищення ціни предмету закупівлі, вказані дії, як окремо, так і в сукупності, не свідчать про попередню домовленість позивача з іншими учасниками щодо сумісної участі в торгах, а отже відповідачем суду не доведено вчинення саме позивачем ТОВ «Імперія Води Україна» антиконкурентних узгоджених дій.

Щодо визнання вини у вчиненні антиконкурентних дій представниками ПП «Центр-Монтаж-Енерго», то вказане визнання зафіксовано у рішенні відповідача, проте суду не надано інформації та доказів на її підтвердження щодо того які саме порушення визнало ПП «Центр-Монтаж-Енерго», які узгоджені антиконкурентні дії вчинило та у чому полягала антиконкурентна поведінка вказаного підприємства. З огляду на оскарження в судовому порядку рішення відповідача також і ПП «Центр-Монтаж-Енерго», судом критично оцінюються вказані посилання Антимонопольного комітету України на визнання власної вини ПП «Центр-Монтаж-Енерго» та відхиляються, оскільки не свідчать про вчинення узгоджених антиконкурентних дій саме позивачем.

Дослідивши обставини справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що висновки АМКУ, викладені в оскаржуваному рішенні мають переважно імовірний характер і ґрунтуються на зроблених відповідачем помилкових припущеннях.

Колегією суддів також враховано, що постановою Верховного Суду від 25.03.2021 у справі №910/1943/20 за участі відповідача у даній справі зроблено наступні висновки: «Зокрема, під час розгляду справи №910/1943/20, суди попередніх інстанцій надавши оцінку всім встановленим обставинам справи у відповідності до вимог статті 86 ГПК України у сукупності з іншими доказами та поясненнями сторін, здійснивши аналіз поведінки саме ТОВ «МБП-Тепломережа» у контексті синхронності його дій з іншими учасниками Торгів, встановили відсутність обставин, які надавали АМК можливість дійти висновку про обмін позивача та ТОВ «Імперія Води Україна» будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання залучення останнього, як субпідрядника під час підготовки до участі у торгах та узгодження своєї поведінки.

Зокрема, висновки судів ґрунтуються на тому, що АМК не доведено, а матеріалами справи №143-26.13/148-17/04-22-01/17 не підтверджено, що внаслідок такої поведінки ТОВ «МБП-Тепломережа» було створено антиконкурентне середовище під час участі у Торгах та не було дотримано принципу добросовісної конкуренції. Встановлені судами обставини виключають можливість дійти висновку про наявність, зокрема, у діях ТОВ «МБП-Тепломережа» складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».»

При цьому, в межах розгляду даної справи, №910/2025/20, колегією суддів не встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Імперія Води Україна» здійснювало обмін, зокрема, з ПП «Центр-Монтаж-Енерго» будь-якою іншою інформацією, крім інформації, що стосується питання залучення останнього, як субпідрядника під час підготовки до участі у торгах, а отже у суду, з урахуванням усіх обставин справи та доводів відповідача, відсутні підстави вважати, що відповідач правомірно притягнув позивача до відповідальності за порушення антиконкурентного законодавства.

3.3. чи були і ким порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси за захистом яких мало місце звернення до суду

Порушенням права є такий стан суб`єктивного права, при якому воно зазнавало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок якого суб`єктивне право уповноваженої особи зазнало зменшення або ліквідації як такого. Порушення права пов`язане з позбавленням його носія можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

З огляду на обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем порушено права позивача оскільки позивача притягнуто до відповідальності при недоведеності вчиненого правопорушення.

4. ВИСНОВКИ СУДУ ТА ДЖЕРЕЛА ПРАВА:

4.1. висновки за результатами розгляду матеріалів справи

Враховуючи, що позивач довів належними та допустимими доказами незаконність прийнятого рішення в частині яка стосується Товариства з обмеженою відповідальністю «Імперія Води Україна», колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позову.

4.2. посилання на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Статтею 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. №5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Відповідно до п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії суб`єктів господарювання.

За змістом ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються: 1) встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів; 2) обмеження виробництва, ринків товарів, техніко-технологічного розвитку, інвестицій або встановлення контролю над ними; 3) розподілу ринків чи джерел постачання за територіальним принципом, асортиментом товарів, обсягом їх реалізації чи придбання, за колом продавців, покупців або споживачів чи за іншими ознаками; 4) спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; 5) усунення з ринку або обмеження доступу на ринок (вихід з ринку) інших суб`єктів господарювання, покупців, продавців; 6) застосування різних умов до рівнозначних угод з іншими суб`єктами господарювання, що ставить останніх у невигідне становище в конкуренції; 7) укладення угод за умови прийняття іншими суб`єктами господарювання додаткових зобов`язань, які за своїм змістом або згідно з торговими та іншими чесними звичаями в підприємницькій діяльності не стосуються предмета цих угод; 8) суттєвого обмеження конкурентоспроможності інших суб`єктів господарювання на ринку без об`єктивно виправданих на те причин.

Відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Положеннями частини першої статті 25 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом.

Згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій.

Відповідно до частини другої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі», під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

5. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ:

5.1. мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу

Дослідивши обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що характер та кількість виявлених співпадінь не може беззаперечно свідчити, що пропозиції конкурсних торгів готувались спільно з обміном інформації такого плану яка б свідчила про узгодженість дій, а отже рішення антимонопольного комітету в частині притягнення позивача до відповідальності прийнято з недоведеністю обставин, які мають значення для справи і які комітет визнав встановленими.

Електронне листування між учасниками торгів відбувалось підчас підготовки до торгів, однак зміст листів, копії яких наявні в матеріалах справи, не свідчить про вчинення дій по узгодженню тендерної пропозиції ч інших дій направлених на порушення антиконкурентного законодавства.

Колегія суддів наголошує, що наявні у справі докази як окремо так і у їх сукупності не підтверджують обґрунтованість висновків Антимонопольного комітету України щодо порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Імперія води Україна» передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю «Реконструкцію скверу імені Тараса Шевченка м. Умань Черкаської області».

6. ВИСНОВКИ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ ЗА РЕЗУЛЬТАТАМИ РОЗГЛЯДУ АПЕЛЯЦІЙНОЇ СКАРГИ:

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду прийнято у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, підстав його скасовувати або змінювати не вбачається.

Рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі №910/2025/20 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі №910/2025/20 задоволенню не підлягає.

7. РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ:

7.1. Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі №910/2025/20 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 29.04.2021 у справі №910/2025/20 залишити без змін.

3. Судовий збір за подачу апеляційної скарги залишити за Антимонопольним комітетом України.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Сторони мають право оскаржити постанову в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано 18.10.2021.

Головуючий суддя К.В. Тарасенко

Судді І.А. Іоннікова

Т.І. Разіна