ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 жовтня 2021 рокуСправа № 912/402/21
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Глушкова М.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження матеріали справи

за позовом: Виконувача обов`язків керівника Олександрійської місцевої прокуратури, вул. Чижевського, 1а, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28000, в інтересах держави в особі:

Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49500)

Департаменту освіти та науки Кіровоградської обласної державної адміністрації (вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25022)

до відповідачів:

Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006) та

Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" (вул. Шкільна, 1, смт. Пантаївка, м. Олександрія, Кіровоградської області, 28023)

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 51 299,57 грн,

секретар судового засідання Безчасна Н.Г.

представники:

від прокуратури - Топонар Н.С., прокурор відділу, посвідчення №058769 від 17.12.2020;

від позивача 1 - участі не брали;

від позивача 2 - участі не брали;

від відповідача 1 - Тертичний О.В., директор, наказ №69/к від 24.12.2020;

від відповідача 2 - Гринюк С.О., директор, рішення № 34 від 26.01.2021;

У судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

УСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Виконувача обов`язків керівника Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області в інтересах держави, уповноваженими органами якої є Східний офіс Державної аудиторської служби України та Департамент освіти та науки Кіровоградської обласної державної адміністрації до Дочірнього підприємства "Центргаз" відкритого акціонерного товариство "Кіровоградгаз" та Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" про:

- визнання недійсною додаткової угоди №1 від 09 лютого 2018 року до договору №Т6-18-0044 про постачання природного газу від 08.02.2018, укладеного між Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (зараз КЗ "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

- визнання недійсної додаткової угоди №3 від 22 лютого 2018 року до договору №Т6-18-0044 про постачання природного газу від 08.02.2018, укладеного між Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (зараз КЗ "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

- визнання недійсної додаткової угоди №4 від 07 червня 2018 року до договору №Т6-18-0044 про постачання природного газу від 08.02.2018, укладеного між Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (зараз КЗ "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

- визнання недійсної додаткової угоди №5 від 17 серпня 2018 року до договору №Т6-18-0044 про постачання природного газу від 08.02.2018, укладеного між Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (зараз КЗ "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

- визнання недійсної додаткової угоди №6 від 17 вересня 2018 року до договору №Т6-18-0044 про постачання природного газу від 08.02.2018, укладеного між Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (зараз КЗ "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") та ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз";

- стягнення з ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" на користь бюджету безпідставно сплачені кошти в сумі 51 299,57 грн, перерахувавши їх на рахунок ІІА00028810 в Олександрійському УДКСУ в Кіровоградській області, код 24146151, МФО 820172;

- стягнення з відповідачів на користь Кіровоградської обласної прокуратури витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 13 620,00 грн перерахувавши їх на реквізити отримувача: Кіровоградська обласна прокуратура, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UА 0004600.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що оспорюванні додаткові угоди суперечать п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладені без належного підтвердження коливання цін на ринку природного газу в період виконання умов договору, що в свою чергу призвело до надмірної сплати бюджетних коштів на загальну суму 51 299,57 грн. Вказане, за доводами Прокурора, є підставою для визнання додаткових угод недійсними за нормами статей 203, 207, ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України.

Ухвалою суду від 15.02.2021 господарський суд відкрив провадження у справі за правилами загального позовного провадження; призначив підготовче засідання на 15.03.2021 та встановив сторонам строк для подання заяв по суті справи.

11.03.2021 від Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач 2 не визнає позовні вимоги. В обґрунтування поданого відзиву відповідач 2 зазначає, що додаткові угоди укладалися на прохання ДП "Центргаз" згідно з наданих останнім експертних висновків Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати та у відповідності до положень ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі". Також зазначає, що було закуплено достатньо природного газу для забезпечення комфортного температурного режиму для повноцінного функціонування закладу та проживаючих вихованців, тому вважає, що підстав визначення його порушення позивачем йому не зрозумілі.

Протокольною ухвалою від 15.03.2021 оголошено перерву в підготовчому засіданні по розгляду справи №912/402/21 до 15:00 - 30.03.2021.

18.03.2021 від керівника Олександрійської окружної прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзив від 16.03.2021 №65-26-21, в якій зазначено, що при укладенні договору №Т6-18-0044 від 08.02.2018 споживач передбачив, мав намір і можливість закупити достатню для забезпечення комфортного температурного режиму проживаючих з 107 000 куб.м природного газу, а в подальшому, укладеними додатковими угодами зменшено цей обсяг до 86 024 куб.м (фактично поставлено 43 819 куб.м). Таким чином, гарантоване законодавчими актами право на забезпечення належних умов для проживання дітей - мешканців інтернату є порушеним.

24.03.2021 від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшов відзив на позовну заяву від 22.03.2021 про підтримання позовних вимог у повному обсязі.

30.03.2021 від Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" надійшло клопотання №88 від 25.03.2021 про поновлення строку для подання відзиву та долучення до матеріалів справи належним чином завірені копії фіскальних чеків, які підтверджують надсилання сторонам по справі відзиву.

Ухвалою від 30.03.2021 продовжено строк підготовчого провадження за ініціативою суду на 30 днів. Задоволено клопотання Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" від 25.03.2021 № 88 про продовження процесуального строку для подачі відзиву. Продовжено відповідачу 2 процесуальний строк для подачі відзиву на позов до дати фактичного подання відзиву. Відзив Східного офісу Державної аудиторської служби України на позовну заяву від 22.03.2021 повернуто без розгляду. Закрито підготовче провадження у справі №912/402/21 та призначено до судового розгляду по суті на 28.04.2021 на 11:30 год.

19.04.2021 від Східного офісу Державної аудиторської служби України надійшла заява від 12.04.2021 про підтримання позовних вимог.

В судовому засіданні 28.04.2021 протокольною ухвалою оголошено перерву до 14:30 - 25.05.2021.

14.05.2021 від Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей - інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" надійшло клопотання №126 від 11.05.2021 про поновлення строку для подання документів та долучення до матеріалів справи №912/402/21 належним чином завірений лист ДП "Центргаз" №2125 від 10.09.2018 та копію угоди від 28.09.2018 про розірвання договору постачання природного газу №Т6-18-0044 від 08.02.2018.

Протокольною ухвалою від 25.05.2021 задоволено клопотання відповідача 2 та поновлено процесуальний строк для подання документів та долучення документів до матеріалів справи до 25.05.2021.

Ухвалою від 25.05.2021 зупинено провадження у справі №912/402/21 до закінчення перегляду в касаційному порядку Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду судового рішення у подібних правовідносинах у справі №927/491/19.

05.10.2021 до суду від прокурора надійшло клопотання про поновлення провадження у справі, оскільки Верховним Судом у складі Об`єднаної палати Касаційного господарського суду 18.06.2021 прийнято постанову у справі №927/491/19, повний текст якої оприлюднено в Єдиному реєстрі судових рішень.

Ухвалою від 08.10.2021 суд поновив провадження у даній справі та призначив судовий розгляд на 11.10.2021 об 11:00 год.

У судове засідання 11.10.2021 прибули прокурор та представники відповідачів.

Позивачі, належним чином повідомленні про дату, час та місце розгляду справи, про що свідчать матеріали справи, представників до суду не направили, про причини неявки суд не повідомили.

Згідно з ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

З огляду на викладене та враховуючи відсутність підстав для відкладення розгляду справи, господарський суд розглядає справу по суті в судовому засіданні 11.10.2021 за відсутності представників позивачів.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши прокурора та представників відповідача, господарський суд встановив наступні обставини, які є предметом доказування у справі.

Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради проведено відкриті торги щодо закупівлі 107 000 куб.м газового палива (природний газ) ДК 021:2015:09120000-6 з очікуваною вартістю 1 170 800,00 грн з ПДВ (т. 1 а.с. 24-27).

Оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено в мережі Інтернет на вебсайті "Рrоzоrrо" за номером UA-2018-01-04-000336-а. Основним критерієм вибору переможця є ціна.

Учасниками вказаних відкритих торгів зареєструвалися:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРТРАНССЕРВІС-ГРУП" з пропозицією 1 038 114,00 грн;

- Дочірнє підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з пропозицією 962 871,60 грн.

У відповідності до протоколу засідання тендерного комітету №13 від 25.01.2018 переможцем проведеної процедури закупівлі визначено ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" з остаточною ціновою пропозицією 962 871,60 грн (т. а.с. 45-47).

За наслідками проведених торгів, 08.02.2018 між ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (далі - Постачальник) та Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів Кіровоградської обласної ради (далі - Споживач) укладено договір постачання природного газу за №Т6-18-0044 (далі - Договір №Т6-18-0044, т. 1 а.с. 48-53).

Згідно з п. 4-6 рішення Кіровоградської обласної ради №502 від 08.06.2018 "Про реорганізацію шкіл - інтернатів області" правонаступником Олександрійської загальноосвітньої школи-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради є Комунальний заклад "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" (т. 1 а.с. 29-31).

Відповідно до п. 1.1. Договору №Т6-18-0044 Постачальник зобов`язується забезпечувати поставку природного газу (Код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - Газове паливо; (природний газ) Споживачу для його власних потреб (споживання), а Споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього Договору.

Поставка природного газу здійснюється протягом періоду споживання у 2018, виходячи із зазначеного в таблиці помісячного обсягу та розподілу споживання. Всього за 2018 рік - 107 000 куб.м (п. 2.1. Договору №Т6-18-0044).

У розділі 4 Договору №Т6-18-0044 визначена ціна природного газу. Так, згідно з п. 4.1. Договору №Т6-18-0044 ціна за спожитий природний газ у 2018 році за 1000 куб.м спожитого природного газу, без урахування тарифів на його транспортування, становить 8 998,80 грн з урахуванням ПДВ, у тому числі:

- ціна газу - 7 499,13 грн;

- податок на додану вартість у розмірі 20% до ціни газу - 1 499,67 грн.

Загальна вартість всього обсягу поставки складає 962 871,60 грн з урахуванням ПДВ 160 478,60 грн.

Порядок проведення розрахунків передбачено у розділі 5 Договору №Т6-18-0044.

За положеннями п. 10.1. Договору №Т6-18-0044 цей договір вступає в силу з моменту підписання. Відповідно до п. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України умови цього Договору можуть застосовуватися до відносин Сторін, які виникли до його укладення, а саме 01.02.2018. Цей Договір діє в частині постачання газу до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до їх повного закінчення.

Договір підписано представниками сторін та скріплено печатками.

У подальшому між ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" та Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-ІІІ ступенів Кіровоградської обласної ради укладено додаткові угоди до Договору №Т6-18-0044 (т. 1 а.с. 55-60), а саме:

- №1 від 09.02.2018, згідно з якою збільшено ціну природного газу за 1 тис. куб.м до 9 898,68 грн з ПДВ, а обсяг постачання від первинного зменшено до 97 272 куб. м;

-№2 від 12.02.2018, згідно з якою ціну за природний газ залишено у розмірі 9 898,68 грн за 1 тис. куб.м, обсяг постачання від первинного зменшено до 86 024 куб.м;

- №3 від 22.02.2018, згідно з якою ціну за природний газ збільшено до 10 141,20 грн з ПДВ за 1 тис. куб.м, постачання залишено в обсязі 86 024 куб.м;

- №4 від 07.06.2018, згідно з якою ціну за природний газ збільшено до 10 893,6 грн з ПДВ за 1 тис. куб.м, постачання залишено в обсязі 86 024 куб.м;

- №5 від 17.08.2018, згідно з якою ціну за природний газ збільшено до 11 083,20 грн з ПДВ за 1 тис. куб.м, постачання залишено в обсязі 86 024 куб.м;

- №6 від 17.09.2018, згідно з якою ціну за природний газ збільшено до 12 191,52 грн з ПДВ за 1 тис. куб.м, постачання залишено в обсязі 86 024 куб.м.

При цьому, додаткову угоду №1 від 09.02.2018 укладено сторонами вже наступного дня після підписання основного договору.

Так, листом №321 від 09.02.2018 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" запропоновано Споживачу укласти додаткову угоду у зв`язку із зміною ціни на природний газ. На підтвердження збільшення ціни за одиницю товару ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" надав експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-125 від 01.02.2018, згідно з яким з 01.02.2018 ціна на природний газ за 1000 куб.м для потреб бюджетних організацій з ПДВ становить 10 141,20 грн (т. 1 а.с. 61-62).

Листом №380 від 22.02.2018 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" запропоновано Споживачу укласти додаткову угоду (додаткова угода №3) у зв`язку із зміною ціни на природний газ. На підтвердження збільшення ціни за одиницю товару ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" надав експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-170 від 14.02.2018, згідно з яким з 01.02.2018 ціна на природний газ за 1000 куб.м для потреб бюджетних організацій з ПДВ становить 10 141,20 грн (т. 1 а.с. 63-64).

На підставі листа №1419 від 04.06.2018 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" запропонувало укласти додаткову угоду (додаткова угода №4) у зв`язку із зміною ціни на природний газ із посиланням на експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-494 від 01.06.2018, згідно з яким з 01 по 30 червня 2018 ціна на природний газ за 1000 куб.м для потреб бюджетних організацій з ПДВ становить 10 826,40 грн - 10 893,60 грн (т. 1 а.с. 65-66).

Листом №1786 від 01.08.2018 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" запропоновано укласти додаткову угоду (додаткова угода №5) у зв`язку із зміною ціни на природний газ, що підтверджується експертним висновком Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-609 від 01.08.2018, згідно з яким з 01.08.2018 ціна на природний газ за 1000 куб.м для потреб бюджетних організацій з ПДВ становить 11 083,20 грн (т. 1 а.с. 67-68).

У відповідності до листа №2083 від 06.09.2018 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" Споживачу запропоновано укласти додаткову угоду (додаткова угода №6) у зв`язку із зміною ціни на природний газ з посиланням на експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-685 від 04.09.2018, згідно з яким з 01.09.2018 ціна на природний газ за 1000 куб.м для потреб бюджетних організацій з ПДВ становить 13 338,00 грн (т. 1 а.с. 69-70).

Постачальник поставив Споживачу природний газ в 2018 році в загальному обсязі 43,819 куб.м, що підтверджується підписаними представниками сторін актами приймання - передачі природного газу (т. 1 а.с. 72, 74, 76, 78, 80, 82).

В свою чергу, Споживач оплатив вартість отриманого природного газу в загальній сумі 445 617,99 грн, про що свідчать платіжні доручення (т. 1 а.с. 73, 75, 77, 79, 81, 83).

Поряд з цим, внаслідок укладення наведених додаткових угод ціну за кубічний метр газу збільшено з 8 998,80 грн до 12 191,52 грн за 1000 куб.м, тобто на 3 192,72 грн (26,19 % від первинної ціни) та зменшено кількість товару з 107 000 куб.м до 86 024 куб.м, що на 20 976 куб.м менше від початкової кількості, тобто остаточна ціна стала вищою за ті пропозиції, які пропонував інший учасник під час проведення торгів.

В позові зазначено, що за первісною ціною 8 998,80 грн за 1000 куб.м сума перерахованих коштів ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" за поставлений газ мала б становити 394 318,42 грн. Однак, з урахуванням укладених додаткових угод, якими збільшено ціну за поставлений газ, перераховано кошти у сумі 445 617,99 грн, тобто різниця становить 51 299,57 грн.

Таким чином, прокурор стверджує, що на підставі додаткових угод №1, 3, 4, 5, 6 надміру безпідставно було сплачено бюджетні кошти на загальну суму 51 299,57 грн.

Тому, прокурор звернувся до суду з позовними вимогами про визнання недійсними додаткових угод, як таких, що суперечать вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки не доведено коливання ціни такого товару на ринку, та стягнення безпідставно сплачених коштів в розмірі 51 299,57 грн.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює, зокрема, представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно з ч. 4 ст. 23 Закону "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до ч. 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, вважає належними суб`єктами, які мають повноваження з фінансового контролю за використанням коштів, які виділялись Олександрійській загальноосвітній школі - інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради (правонаступником якої є Комунальний заклад "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради") для закупівель природного газу -Східний офіс Державної аудиторської служби України та Департамент освіти та науки Кіровоградської обласної державної адміністрації.

Відповідно до ст. 7 Закону "Про публічні закупівлі" Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

За змістом пунктів 1, 7, 8, 10 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

У Положенні про Державну аудиторську службу України, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, зазначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Зокрема, згідно з п. 4 даного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: здійснює контроль за: цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів; досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів; дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про закупівлі; усуненням виявлених недоліків і порушень.

У відповідності до п. 9 вказаного Положення Держаудитслужба вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №266 від 06.04.2016 "Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби" утворено як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи Державної аудиторської служби за переліком згідно з додатком 1, відповідно до якого, серед іншого, утворено Східний офіс Держаудитслужби.

Відповідно до наказу Держаудитслужби України №23 від 02.06.2016 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно з яким Східний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Донецькій, Запорізькій, Кіровоградській областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. Повноваження Східного офісу Держаудитслужби, визначені зазначеним наказом кореспондуються із Положенням про Державну аудиторську службу України.

Таким чином, Східний офіс Державної аудиторської служби України є органом уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Аналогічний висновок у подібних правовідносинах щодо належності визначення позивачем у справі офісу Державної аудиторської служби викладено у постановах Верховного Суду від 15.05.2019 у справі №911/1497/18, від 30.07.2020 у справі №904/5598/18 та від 17.08.2020 у справі №913/73/19.

З матеріалів справи вбачається, що листом від 17.01.2020 №12.34-60-344ВИХ-20 Олександрійською місцевою прокуратурою повідомлено Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про виявленні порушення тендерного законодавства під час закупівлі Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернат І-Ш ступенів Кіровоградської обласної ради природного газу за Договором №Т6-18-0044, укладеного з ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (т. 1 а.с. 86-87).

У відповідь на звернення прокурора Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом №04-11-25-17/377-2020 від 04.02.2020 повідомлено, що за період діяльності управління у Комунальному закладі "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" контрольних заходів не проводилось та відповідно до затверджених планів проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на І та II квартали 2020 року проведення таких заходів у названому закладі не передбачено. Також, у наведеному листі Східний офіс Держаудитслужби повідомив про те, що останній є органом, уповноваженим державою на здійснення відповідних функцій у спірних правовідносинах на території Кіровоградської області.

Крім того, зазначено, що Східний офіс Держаудитслужби не звертався з відповідним позовом до суду до Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" (т. 1 а.с. 88-89).

Зверненню прокурора до суду передувало направлення на адресу позивачів листа з приводу вжиття самостійно у розумний строк заходів до усунення порушень, звернення до суду з позовом про повернення коштів. Прокурором доведено до відома позивачів факт наявності порушень інтересів держави та наголошено на необхідності їх захисту шляхом звернення до суду.

Так, як вже зазначено листом Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №04-11-25-17/377-2020 від 04.02.2020 повідомлено про не проведення заходів державного фінансового контролю.

У подальшому прокурором знову 17.08.2020 направлено на адресу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листа №12.34-60-6094ВИХ-20 у порядку ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", в якому детально викладено суть порушень, наведено відповідні норми законодавства та судової практики з питань представництва прокурором інтересів держави та наголошено на необхідності здійснення їх захисту самостійно органом Держаудитслужби у розумні строки (т. 1 а.с. 107-110).

Листами Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області №04-11-31-17/3060-2020 від 07.09.2020 та №04-11-31-17/3615-2020 від 16.10.2020, Управління повідомило, що питання перевірки зазначеної у листі прокурора процедури закупівлі, буде враховане Управлінням в ході проведення чергового планового заходу державного фінансового контролю у даного Замовника (т. 1 а.с. 113-118).

У відповідності до п. 1.3, 3.3 Статуту Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради", затвердженого розпорядженням голови Кіровоградської обласної ради №352-гр від 13.11.2018, Комунальний заклад "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" є правонаступником усіх прав та обов`язків Олександрійської загальноосвітньої школи-інтернату І-IIІ ступенів Кіровоградської обласної ради, спеціалізованим закладом освіти спортивного профілю II-IIІ ступенів, який забезпечує здобуття учнями відповідної базової та повної загальної середньої освіти і поглиблену спортивну підготовку, розвиток спортивних здібностей та обдарувань дітей і молоді, створює умови для розвитку їх індивідуальних здібностей з метою досягнення високих спортивних результатів та поповнення збірних команд у поєднанні із здобуттям учнями та студентами відповідної освіти.

Згідно з інформацією Олександрійського управління Державної казначейської служби України Кіровоградської області, викладеної у листі №02-33-06/76 від 22.01.2020, Комунальний заклад "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" є розпорядником бюджетних коштів 3 рівня, підпорядковується Управлінню освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської обласної державної адміністрації та повністю утримується за рахунок коштів обласного бюджету (т. 1 а.с. 85).

Відповідно до листа Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації №35-13/1111/0.35 від 10.04.2020 кошторис Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" затверджений Управлінням освіти, науки, молоді та спорту Кіровоградської ОДА, як відповідною вищестоящою установою та розпорядником коштів вищого рівня (т. 1 а.с. 98-99).

Згідно зі ст. 22 Бюджетного кодексу України головний розпорядник бюджетних коштів здійснює внутрішній контроль за повнотою надходжень, взяттям бюджетних зобов`язань розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та одержувачами бюджетних коштів і витрачанням ними бюджетних коштів.

Листом №35-119/1 від 23.01.2020 Кіровоградська обласна рада повідомила, що рішенням обласної ради №598 від 11.12.2018 "Про обласний бюджет на 2019 рік" головним розпорядником бюджетних у сфері освіти визначено Управління освіти, науки, молоді та спорту обласної державної адміністрації, який на даний час іменується - Департамент освіти, науки, молоді та спорту обласної державної адміністрації (т. 1 а.с. 92-93).

У наведеному листі зазначено, що повноваження по контролю за використанням бюджетних коштів при здійсненні колишньою Олександрійською загальноосвітньою школою-інтернатом І-IIІ ступенів Кіровоградської обласної ради, а на даний час Комунальним закладом "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" природного газу покладено саме на Департамент освіти і науки Кіровоградської ОДА.

Тому, 23.01.2020 прокурор звернувся до Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації з листом №12.34-60-511ВИХ-20, у якому викладено факт порушень вимог законодавства при здійсненні закупівлі та просив надати інформацію з цього приводу (т. 1 а.с. 94-96).

Оскільки письмової відповіді на вказаний лист до місцевої прокуратури не надходило, 20.03.2020 на адресу Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації прокурором повторно направлено листа №12.34-60-2045вих-20, в якому знову повідомлено про факт порушень. Крім того, у своєму листі прокурор просив повідомити, які заходи щодо захисту та поновлення інтересів держави вжито та з яких причин не вжито (т. 1 а.с. 97).

У відповідь на названий лист прокурора, Управлінням освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації зазначено, що з метою недопущення порушень адміністрацією закладу законодавства у сфері публічних закупівель, начальником Управління освіти видано наказ від 18.10.2019 "Про підвищення прозорості та ефективності здійснення публічних закупівель", в якому директору закладу вказано на недопущення підписання додаткових угод з підвищення цін на товари, роботи та послуги без їх належного обґрунтування (т. 1 а.с. 98-99).

20.05.2020 прокурором знову направлено листа за №12.34-60-3689вих-20 на адресу Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації з роз`ясненням норм законодавства та судової практики стосовно випадків участі прокурора у справі та підстав представництва інтересів держави прокурором. Наголошено, що порушення не усунуті, інтереси держави не поновлено та запропоновано у найкоротші терміни вжити відповідних заходів та звернутися до суду з позовом з метою повернення бюджетних коштів (т. 1 а.с. 101-104).

Згідно з викладеної у листі Управління освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації №35-10/1591/0.5 від 12.06.2020 інформації вбачається, що на думку Управління, факт порушення не є встановленим та доведеним органом фінансового контролю, що унеможливлює розгляд даного питання у судовому порядку (т. 1 а.с. 105-106).

Таким чином, Управлінням освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації самостійно захист інтересів держави в частині подання позову та повернення коштів не здійснено.

Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Вказана позиція сформована у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18.

Згідно з повідомлення №12.34-60-448ВИХ-21 від 28.01.2021 прокурор довів до відома Східного офісу Державної аудиторської служби України та Департаменту освіти та науки Кіровоградської обласної державної адміністрації про подання позову до господарського суду (т. 1 а.с. 120).

З підстав викладеного, господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість звернення прокурора у даній справі з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, Департаменту освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації та наявність підстав для представництва інтересів.

Розглядаючи спір по суті, господарський суд враховує наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України "Про публічні закупівлі" (тут і далі в редакції, чинній на час укладення договору та додаткових угод до нього) цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Принципи здійснення публічних закупівель наведено у ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", якою зокрема визначено, що закупівлі здійснюються за принципами добросовісної конкуренції серед учасників та максимальної економії та ефективності.

Частиною 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У даному випадку, за Договором №Т6-18-0044 предметом закупівлі є природний газ, очікувана вартість цієї закупівлі становила 1 170 800,00 грн.

Враховуючи вартість предмета закупівлі (товару), до спірних правовідносин застосовуються норми Закону України "Про публічні закупівлі".

Згідно з ч. 1, 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

З аналізу зазначених положень Закону України "Про публічні закупівлі" випливає те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (ст. 651) та Господарського кодексу України (ст. 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору.

Відтак, якщо спеціальною нормою права (зокрема, ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі") заборонено прийняття (укладання) умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого ч. 4 ст. 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

Правочини, які не відповідають вимогам закону, не породжують будь-яких бажаних сторонам результатів, незалежно від волі сторін та їх вини у вчиненні незаконного правочину. Правові наслідки таких правочинів настають лише у формах, передбачених законом, - у вигляді повернення становища сторін у початковий стан (реституції) або в інший.

Згідно з приписами ст. 236 Цивільного кодексу України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Як встановлено судом, у даному випадку сторони, укладаючи спірні додаткові угоди до Договору №Т6-18-0044, керувалися положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", який допускає зміну ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Господарський суд погоджується із твердженням прокурора, що з моменту укладення Договору №Т6-18-0044 до моменту укладення спірних додаткових угод до нього не відбувалося коливання ціни природного газу на ринку.

Так, у тендерній пропозиції Дочірнє підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" брало на себе зобов`язання постачати до навчального закладу газ за ціною 8 998,80 грн за 1 тис. куб.м.

Слід зазначити, що відповідно до вимог ст. 632, 638 Цивільного кодексу України ціна є істотною умовою договору та установлюється за домовленістю сторін.

Тобто, із врахуванням положень зазначених статей, під час укладання Договору №Т6-18-0044 Дочірнє підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" погодилось із положеннями п. 4.1 розд. 4 "Ціна природного газу" даного договору, згідно з якими ціна природного газу становить 8 998,80 грн за 1 тис. куб.м.

Крім того, Дочірнє підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" неодноразово зверталось до споживача, з намірами підвищення ціни на газ протягом нетривалого періоду часу, що свідчить про неконкурентні дії постачальника газу та те, що позиція щодо підвищення ціни газу постачальника була на меті до укладення договору.

Поміж тим, експертний висновок Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати В-125, що слугував підставою для укладення додаткової угоди №1, датований 01.02.2018, в той час, коли сам Договір №Т6-18-0044 укладено пізніше, а саме - 08.02.2018.

Таким чином, до дати укладення Договору №Т6-18-0044 за результатами процедури закупівлі, Дочірнє підприємство "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" мало можливість встановити реальну ціну газу та економічну вигідність його укладення.

У той же час, підприємство наділене правом відмовитись від укладення договору про закупівлю, яким останнє не скористалось, а підписало договір.

Зокрема, це йому дозволяли норми Закону України "Про публічні закупівлі". Так, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Відповідно до ч. 2 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше, ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця.

Поряд з цим, відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

При цьому, ст. 42 Господарського кодексу України визначено, що підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Тож, рішення переможця про підписання договору є його добровільне волевиявлення, про те, що він згідний на умови договору, в тому числі ціну за одиницю товару на день підписання договору.

Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам (ст. 13 Цивільного кодексу України).

Відповідно до ч. 1 ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. При цьому сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це іншій стороні договору. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати такого розгляду.

Таким чином, зміна умов договору відбувається за згодою обох сторін.

У п. 10.3. Договору №Т6-18-0044 передбачено, що всі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору.

Господарський суд зазначає, що додані до листів відповідача 1 про укладення додаткових угод експертні висновки Кіровоградської регіональної торгово-промислової палати, не є належними доказами на підтвердження обставин коливання цін на природний газ у спірний період, оскільки:

- вони за своїм змістом та суттю є лише документами довідково-інформаційного характеру, не є висновками експерта та фактично дублюють визначені у прейскурантах НАК "Нафтогаз України" ціни на газ;

- жоден із цих висновків не містить точної інформації про коливання цін на газ станом як на момент звернення підприємства з листами-пропозиціями про внесення змін до договору, так і на момент підписання спірних додаткових угод;

- в усіх висновках міститься лише вартість газу на відповідний місяць в цілому, без розбивки на періоди, в які підприємство зверталося з відповідними пропозиціями.

З викладеного вбачається, що відповідач 1 неодноразово звертався до торгово-промислової палати для отримання висновку про зростання цін на газ саме з метою збільшення ціни газу на 26,19 % порівняно з ціною, зазначеною в тендерній пропозиції, а не на реальний відсоток збільшення цін на газ, який існував протягом дії Договору №Т6-18-0044.

Окрім того, матеріали справи не містять належних доказів на підтвердження ринкової вартості газу на момент укладення Договору, що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни у період з дати укладення Договору і до моменту внесення до нього змін за останньою додатковою угодою (правова позиція Верховного Суду у постанові від 23.01.2020 у справі №907/788/18).

Суд зазначає, що постачальнику треба не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо передбачити і закласти у ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

Отже, відповідачем 1 не доведено як факти коливання ціни на газ за певні періоди дії договору, так і причини, через які виконання умов Договору №Т6-18-0044 стали невигідними для нього та необхідність укладення спірних додаткових угод.

Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).

Проте, умовами Договору не визначено відповідні умови.

З викладеного вбачається, що сторонами Договору №Т6-18-0044 протягом лютого, червня, серпня та вересня 2018 року спірними додатковими угодами збільшено ціну газу на 26,19% і вже розрахунок за використаний у вказаний період природний газ відповідач 2 здійснював за вказаною ціною, а не за ціною погодженою у договорі, за відсутності доказів коливання ціни на ринку у відсотковому співвідношенні до ринкової вартості газу на момент укладення Договору.

У справі, що розглядається, відповідач 2, який мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами Договорі №Т6-18-0044, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції відповідача 1 про збільшення ціни, підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна за кубічний метр газу збільшилась на 3 192,72 грн (26,19% від первинної ціни), а кількість зменшилась на 20 976 куб.м.

Це призвело до повного нівелювання результатів відкритих торгів. Адже цінові пропозиції переможця і інших учасників торгів, як вбачається з позову, відрізнялися між собою не суттєво. Таким чином, держава втратила можливість скористатися пропозиціями інших учасників відкритих торгів, але газ по ціні, запропонованій переможцем тендеру, закупити так і не змогла; натомість була змушена оплачувати газ за ціною, на 26,19% вище аніж встановлено Договором №Т6-18-0044, укладеним внаслідок відкритих торгів.

Суд зазначає, що метою регулювання, передбаченого ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.

Так, ст. 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про державні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб`єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

З метою дотримання принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики, сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована.

Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Відповідач 2 як сторона договору розпоряджався не власними коштами, а коштами держави, коштами платників податків. І суд погоджується з доводами прокурора, що таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та всіх платників податків до бюджету, з порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі" та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).

Суд дійшов висновку, що сторони договору допустили зловживання своїм правом на зміну умов договору. Так, додаткова угода №1, якою збільшено ціну за газ до 9 898,68 грн укладена вже на наступний день (09.02.2018) після укладення Договору №Т6-18-0044 (08.02.2018). При цьому, згідно з умовами додаткової угоди №2 ціну залишено в редакції додаткової угоди №1, але зменшено обсяги постачання газу до 86 024 куб.м. Разом з тим, 22.02.2018 між сторонами укладено нову додаткову угоду №3, якою знову збільшено ціну за газ до 10 141,20 грн. Тобто, протягом тільки лютого 2018 року ціна за газ змінювалась два рази. В подальшому, згідно з додатковими угодами №№4-6 вартість газу знову збільшувалась, остаточно до 12 191,52 грн, яку повністю сплачено відповідачем 2 за спожитий у 2018 році природний газ.

Перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення на 21% шляхом так званого "каскадного" укладення трьох додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.

Вказані обставини суперечать нормам ч. 4 ст. 36 Закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, суд приходить до висновку, що додаткові угоди №№1, 3-6 до Договору №Т6-18-0044 є нікчемними.

За змістом ст. 15 і 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України визнання правочину недійсним є способом захисту цивільних прав та інтересів. Частина 2 ст. 20 Господарського кодексу України серед способів захисту визначає визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Предметом позову у справі, зокрема, є визнання недійсними додаткових угод №№1, 3-6 до Договору №Т6-18-0044 на підставі ст. 203, 215 Цивільного кодексу України як таких, що укладені з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абз. 1 ч. 2 ст. 215 Цивільного кодексу).

Право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним, про що зазначено Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 05.06.2018 у справі №338/180/17 (провадження №14-144цс18), від 11.09.2018 у справі №905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі №569/17272/15-ц (провадження №14-338цс18).

Отже, якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. Крім того, такий спосіб захисту, як встановлення нікчемності правочину також не є способом захисту прав та інтересів, установленим законом.

За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину.

Аналогічних висновків дійшла Велика Палата Верховного Суду у постановах від 10.04.2019 у справі №463/5896/14-ц (провадження №14-90цс19) та від 04.06.2019 у справі №916/3156/17 (провадження №12-304гс18).

В якості правової підстави позову прокурором у цій справі зазначено порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону.

Отже, визнання спірних додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже такі угоди є нікчемними правочинами та є недійсними в силу закону.

У постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду відступив від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19, де вказано на обґрунтованість висновку суду першої інстанції щодо задоволення вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі".

При цьому, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду зазначив, що договори, які укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі", є нікчемними в силу закону і не потребують визнання їх недійсними судом.

Приписами ч. 4 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

З підстав викладеного, позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод №№1, 3-6 до Договору №Т6-18-0044 задоволенню не підлягають.

Щодо позовної вимоги про стягнення коштів з відповідача 1, суд зазначає таке.

Відповідно до Договору №Т6-18-0044 ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" всього повинно було поставити відповідачу 2 в 2018 році 107 000 куб.м за ціною 8 998,80 грн.

Однак, згідно з актами приймання - передачі природного газу ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" поставило споживачу лише 43 819 куб.м, вартість якого за ціною з урахуванням додаткових угод становить 445 617,99 грн (т. 1 а.с. 72, 74, 76, 78, 80, 82).

Господарський суд враховує, що відповідачем 2 сплачено ДП "Центргаз" ВАТ по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" 445 617,99 грн, що підтверджується наявними в матеріалах справи платіжними дорученнями (т. 1 а.с. 73, 75, 77, 79, 81, 83).

З врахуванням ціни газу 8 998,80 грн з ПДВ, передбаченої у п. 4.1 Договору №Т6-18-0044, на виконання умов цього договору відповідач 2 мав сплатити 394 318,42 грн.

Таким чином, переплата становить 51 299,57 грн (445 617,99 грн - 394 318,42 грн = 51 299,57 грн).

Згідно з ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Стосовно стягнення вказаних коштів на зазначеній прокурором підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, господарський суд зазначає таке.

Верховним Судом у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зроблено такий висновок:

"У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі 917/1739/17 зроблено висновок, що правові підстави позову - це зазначена в позовній заяві нормативно-правова кваліфікація обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги. При цьому незгода суду з наведеним у позовній заяві правовим обґрунтуванням щодо спірних правовідносин не є підставою для відмови у позові. Суди, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини. Зазначення позивачем конкретної правової норми на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким законом необхідно керуватися при вирішенні спору. Велика Палата Верховного Суду зазначає, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

Враховуючи викладене, Верховний Суд у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду дійшов висновку про необхідність відступлення від висновку, який міститься в постанові Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №913/166/19 щодо можливості задоволення вимоги прокурора про стягнення безпідставно отриманих коштів на підставі ст. 1212 ЦК внаслідок недійсності додаткових угод як таких, що укладені всупереч вимогам п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону "Про публічні закупівлі". Оскільки між сторонами існують договірні відносини, то правовою підставою для задоволення вимог про стягнення надмірно сплачених коштів (коштів, сплачених за товар, який так і не було поставлено) є ч. 1 ст. 670 ЦК, а ст. 1212 ЦК застосуванню до цих правовідносин не підлягає."

Враховуючи зазначене, отримана відповідачем 1 оплата у сумі 51 299,57 грн за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача 1 на підставі ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України. І поставка газу, і його оплата здійснювалися сторонами відповідно до умов укладеного Договору №Т6-18-0044.

Суд враховує, що у п. 10.1 Договору №Т6-18-0044 погоджено, що Договір вступає в силу з моменту підписання. Цей Договір діє в частині постачання газу до 31.12.2018, а в частині розрахунків - до їх повного закінчення.

Отже, суд доходить висновку, що вимоги прокурора про стягнення з відповідача 1 зазначених коштів у розмірі 51 299,57 грн є правомірним та підлягають задоволенню.

Таким чином, позов слід задовольнити частково.

Судовий збір за розгляд справи, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Так, судовий збір в сумі 2 270,00 грн за позовною вимогою майнового характеру покладається порівну на відповідачів по 1 135,00 грн. Судовий збір за позовною вимогою немайнового характеру покладається на позивача у зв`язку з відмовою у позові в цій частині.

Керуючись ст. 74, 76, 77, 129, 233, 236-241, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006, ) на користь бюджету кошти в сумі 51 299,57 грн, перерахувавши їх на рахунок UA00028810 в Олександрійському УДКСУ в Кіровоградській області, код 24146151, МФО 820172.

Стягнути з Дочірнього підприємства "Центргаз" Відкритого акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Кіровоградгаз" (вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006, ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 1 135,00 грн, перерахувавши їх на реквізити отримувача: Кіровоградська обласна прокуратура, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UA0004600.

Стягнути з Комунального закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" (вул. Шкільна, 1, смт. Пантаївка, м. Олександрія, Кіровоградська область, 28023, ) на користь Кіровоградської обласної прокуратури витрати, пов`язані зі сплатою судового збору у сумі 1 135,00 грн, перерахувавши їх на реквізити отримувача: Кіровоградська обласна прокуратура, , банк - Державна казначейська служба України, м. Київ, МФО 820172, розрахунковий рахунок UA0004600.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення надіслати Кіровоградській обласні прокуратурі, Олександрійській місцевій прокуратурі Кіровоградської області (), Східному офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600), Департаменту освіти і науки Кіровоградської обласної державної адміністрації (вул. Дворцова, 32/29, м. Кропивницький, 25022), Дочірньому підприємству "Центргаз" Відкритого акціонерного товариство "Кіровоградгаз" (вул. Володарського, 67, м. Кропивницький, 25006), Комунальному закладу "Центральноукраїнський ліцей-інтернат спортивного профілю Кіровоградської обласної ради" (вул. Шкільна, 1, смт. Пантаївка, м. Олександрія, Кіровоградської області, 28023).

Повне рішення складено 21.10.2021.

Суддя М.С. Глушков