ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року Справа № 906/1213/20

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Тимошенко О.М., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Юрчук М.І.

секретар судового засідання Цвіркун О.О.

за участю представників:

від позивача: Пономаренко В.В.

від відповідача: Приведьон В.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області, ухвалене 25.05.2021 суддею Соловей Л.А. у м. Житомир (повний текст рішення складено 04.06.2021) у справі № 906/1213/20

за первісним позовом Фізичної особи-підприємця Корчинського Анатолія Івановича

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго"

та за зустрічним позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Фізичної особи-підприємця Корчинського Анатолія Івановича

про стягнення 212793, 35 грн.

ВСТАНОВИВ:

ФОП Корчинський А.І. звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до АТ "Житомиробленерго", в якому просив визнати недійсним та скасувати рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлене протоколом № 15 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському А.І. оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії в розмірі 212793, 35 грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги ФОП Корчинський А.І. вказав про те, що рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом № 15 від 15.09.2020 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ, є неправомірним, оскільки прийняте на підставі акта про порушення від 05.03.2020 № 024340, в якому викладено лише припущення про те, що споживачем було встановлено пристрій (частковий перетворювач) на прилад обліку електроенергії, також не зазначено спосіб виявлення порушення; тобто акт № 024340 не є однозначним, має подвійне тлумачення та базується на припущеннях представників оператора системи.

Поряд з цим, АТ "Житомиробленерго" звернулось до Господарського суду Житомирської області із зустрічною позовною заявою до ФОП Корчинського А.І. про стягнення з останнього 212793, 35 грн. збитків, нарахованих по акту про порушення ПРРЕЕ.

Зустрічні позовні вимоги товариство обґрунтувало тим, що відповідач не сплатив оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням комісії від 15.09.2020 з розгляду акта від 05.03.2020 № 024340 про порушення правил роздрібного ринку електроенергії.

За результатами розгляду первісних та зустрічних позовних вимог, Господарським судом Житомирської області 25.05.2021 ухвалено рішення, відповідно до якого первісний позов ФОП Корчинського А.І. задоволено. Визнано недійсним та скасовано рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом № 15 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському А.І. вартості недоврахованої електричної енергії в розмірі 212793, 35 грн. та стягнуто з АТ "Житомиробленерго" на користь ФОП Корчинського А.І. 2102 грн. судового збору. В задоволенні зустрічного позову АТ "Житомиробленерго" відмовлено.

Не погодившись із таким рішенням місцевого господарського суду, відповідач (за первісним позовом) звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ФОП Корчинського А.І. та задовольнити позовні вимоги АТ "Житомиробленерго".

В обгрунтування доводів апеляційної скарги відповідач вказав про те, що оскаржуване рішення суду постановлено без з`ясування обставин, що мають значення для справи, із недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також вказав про невідповідність висновків, викладених у рішенні суду, встановленим обставинам справи. Зокрема відмічає, що вказуючи на порушення приписів п. 8.4.8 ПРРЕЕ, суд не врахував застосування відповідачем іншого способу виявлення порушення шляхом залучення фахівців у сфері фіксації електромагнітних хвиль зі складанням відповідних документів. Разом з цим було здійснено фото та відео фіксацію порушень. Вважає, що суд безпідставно відхилив посилання відповідача на висновки експерта за результатами проведеного електротехнічного дослідження, адже останнім встановлено гіпотетичну потенційну можливість впливу електрочастотного випромінювання на лічильник. Також вказує, що визначені географічні координати розташування незаконно діючого пристрою співпадають з вузлом обліку ФОП Корчинського А.І., а позивач в свою чергу не довів існування будь-яких інших об`єктів за вказаним місцезнаходженням. Зазначене свідчить про достовірність тверджень щодо належності пристрою саме ФОП Корчинському А.І.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 у справі № 906/1213/20; призначено апеляційну скаргу до розгляду в судовому засіданні.

Від позивача на адресу суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній просив суд залишити апеляційну скаргу АТ "Житомиробленерго" без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги у повному обсязі, просив останню задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати.

Представник позивача вимоги скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві, просив останню залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Окрім того, від скаржника на адресу суду надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме: координати НДП, який працював у приміщеннях ФОП Корчинського А.І. та ФОП Корчинського О.А., отримані із загальнодоступного Інтернет - ресурсу "Googl maps".

В силу ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Аналіз положень ст. 269 ГПК України дає підстави дійти висновку, що до суду апеляційної інстанції можуть бути подані додаткові докази, які існували на момент вирішення спору місцевим господарським судом, однак в силу об`єктивних та незалежних від заявника причин не були подані суду. Подання нових доказів, які виникли після прийняття рішення, вказаною статтею не передбачено.

Враховуючи те, що скаржником жодним чином не обґрунтовано неможливість подання вищезазначених доказів до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього, такі докази судом апеляційної інстанції не приймаються до уваги.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши представників сторін, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення залишити без змін. При цьому суд апеляційної інстанції виходив з наступного.

Як слідує з встановлених судами обставин справи, 29.11.2006 між ВАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (згодом перейменоване - АТ "Житомиробленерго, постачальник) та ФОП Корчинським А.І. (споживач) укладено договір № 819 про постачання електричної енергії, згідно розділу 1 якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід`ємними частинами, для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 46, 72 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Згідно п. 2.1 договору, під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов`язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема, Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ). Відповідно до умов договору, постачальник має право доступу до належних як споживачу, так і субспоживачам, електроустановок, засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії споживача для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії (п. 3.1.5 договору), що кореспондує обов`язку споживача (позивача за первісним позовом) забезпечувати безперешкодний доступ працівників постачальника за пред`явленням службового посвідчення до систем та приладів обліку і приладів контролю потужності та якості електроенергії (в тому числі до засобів обліку субспоживачів), а також для контролю за режимами споживання електроенергії та відповідності споживання електроенергії умовам розрахунків за цим договором (п. 2.2.6 договору). В силу п. 4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою правил користування електричною енергією, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою. У додатку № 3.1 договору сторонами визначено перелік об`єктів, що живляться електроенергією від мереж енергосистеми. У додатку № 4 затверджено графік зняття показників обліку електричної енергії та подання їх до енергопостачальної організації. У додатку № 8 до договору сторонами складено та підписано акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідності сторін. Відповідно до додатку № 11 до договору узгоджено сторонами розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача.

Судами встановлено, що заявою-приєднання ФОП Корчинський А.І. приєднався до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії, розміщеного на сайті https://ksoe.com.ua оператора системи розподілу АТ "Житомиробленерго" на умовах договору про постачання електричної енергії № 819 від 01.07.2020.

05.03.2020 фахівцями Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) та складено відповідний протокол № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП), в якому зазначено про те, що за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці зафіксовано роботу радіовипромінювального пристрою (НДП) з частотою випромінювання 545, 176 МГц. Дані про власника НДП або реєстрацію РЕЗ у минулому - відсутні.

05.03.2020 представниками енергопостачальника у складі: Осадчого І.І. (заступника начальника РЕМ), Ковальчука С.В. (старшого інспектора ВРРЕЕМ), Невмержицького М.М. (начальника ВРРЕЕМ), Щербаня Г.А. (старшого інспектора ІАВ) проведено перевірку дотримання споживачем - ФОП Корчинським А.І. Правил роздрібного ринку електричної енергії за його місцезнаходженням: с. Старосільці, Коростишівського району.

За результатами вказаної перевірки складено акт про порушення № 024340 від 05.03.2020, в якому зазначено про те, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: с. Старосільці Коростишівського району порушив п. 5.5.13 пп. 4 Правил роздрібного ринку електричної енергії, а саме: незабезпечення власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу виробника відповідного засобу комерційного обліку, шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники. При включенні даного пристрою, електролічильник не рахує електричну енергію. Зазначений акт складено за участю представника споживача та підписано як представниками перевіряючої організації, так і споживача з отриманням останнім копії акту; в графі зауваження до складено акта споживач зазначив, що з актом не згодний.

У п. 10 акта про порушення міститься інформація про те, що комісія оператора системи з розгляду складеного акта про порушення буде проводити засідання 16.04.2020 о 10:00 за адресою: с. Мамрин, вул. Промислова, 16, кабінет начальника РЕМ, а також вказано про запрошення споживача або уповноваженої ним особи на це засідання. При цьому споживач попереджений, що у разі неявки його на засідання комісії цей акт буде розглянуто без участі споживача або уповноваженої особи. До акту про порушення додаються: фотофіксація, відеофіксація, сейф-пакет з електролічильником, протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого радіоелектронного пристрою. У графі акту № 024340 від 05.03.2020 "додаткові відомості" вказано про те, що під час контрольного огляду неможливо виявити дане порушення, оскільки пристрій (частотний перетворювач) має переносний і з`ємний характер, також на лицьовій стороні даного вилученого електролічильника явні ознаки, подряпини.

Згодом, 23.04.2020, відбулось засідання комісії з розгляду акта про порушення ПРРЕЕ № 024340 від 05.03.2020, оформлене протоколом № 5, за результатами якого прийнято рішення направити прилад обліку для проведення експертного дослідження опломбованого в сейф-пакет № НА00090489 із протоколом № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП).

За результатами проведеного електротехнічного дослідження ТзОВ "Незалежний інститут судових експертиз" складено експертний висновок № 9533 від 13.07.2020.

15.09.2020 відбулось засідання комісії по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії Коростишівського РЕМ, на якому розглядався акт про порушення № 024340 від 05.03.2020 та прийнято рішення, оформлене протоколом № 15 про нарахування ФОП Корчинському А.І. вартості не облікованої електричної енергії за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнту використання електричного обладнання 0, 6 на суму 212793, 35 грн. та витрат пов`язаних з проведенням експертизи на суму 12376 грн.

15.09.2020 Коростишівський РЕМ направлено на адресу Корчинського А.І. претензію № 9, рахунок на відшкодування завданих збитків (за не обліковану електроенергію) № 7741 від 15.09.2020 по акту порушення ПРРЕЕ № 024340 від 05.03.2020 на суму 212793, 35 грн. та рахунок на відшкодування витрат пов`язаних з проведенням експертизи № 2 від 15.09.2020.

Корчинський А.І. не погодився із прийнятим рішенням енергопостачальної організації та звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

У свою чергу, обґрунтовуючи зустрічні позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" вказало про те, що 05.03.2020 представниками АТ "Житомиробленерго" здійснено технічну перевірку вузла обліку ФОП Корчинський А.І. за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці. У зв`язку з відмовою відповідача за зустрічним позовом надати доступ на предмет дотримання ним ПРРЕЕ, позивачем за зустрічним позовом складено акт про не допуск. Враховуючи, що споживачем не було забезпечено представникам енергопостачальної організації можливості для безперешкодного доступу до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, для участі у даній перевірці було залучено фахівців Житомирського обласного відділу Подільської філії Українського державного центру радіочастот, якими здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) в безпосередній близькості від лічильника з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) -545, 176, рівень сигналу (дБм) -55,72, поза огорожею території, яка належить ФОП Корчинському А.І. Після того, як відповідач за зустрічним позовом, з метою уникнення відповідальності приховав незаконно діючий РЕЗ, ВП (НДП), він надав доступ до свого об`єкта. За наслідками перевірки складено акт про порушення № 024340, в якому зазначено, що ФОП Корчинський А.І. порушив підпункт 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, та встановлено дії споживача, які характеризуються втручанням в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482 радіочастотним випромінюванням приладом, який призводить до недообліку електричної енергії, тобто пристрій блокує нормальну роботу лічильника з накопичування показів при споживанні електричної енергії та зупиняє його.

Відтак, на думку товариства, рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформлене протоколом № 15 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському А.І. оперативно-господарської санкції у вигляді недоврахованої електричної енергії у розмірі 212793, 35 грн. - винесено правомірно.

В силу ч. 6 ст. 56 Закону України "Про ринок електричної енергії" постачання електричної енергії електропостачальниками здійснюється з дотриманням правил роздрібного ринку.

Станом на 05.03.2020 (під час перевірки, виявлення порушення та складення акта про порушення № 024340) діяли Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ), затверджені Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312.

Згідно п. 1.1.1 ПРРЕЕ, ці Правила є обов`язковими для виконання усіма учасниками роздрібного ринку.

Пунктом 6 Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, якою затверджені ПРРЕЕ, визначено, що у разі виникнення суперечності між нормами діючих договорів про користування електричною енергією (про постачання електричної енергії) та нормами законодавства про електроенергетику, сторони керуються вимогами чинного законодавства.

Згідно підпунктів 5, 6, 20 п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідно до ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несанкціоноване втручання в роботу об`єктів електроенергетики тощо.

Згідно п. 1.1.2 ПРРЕЕ, не облікована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом в електромережі, що належать іншим власникам електричних мереж, але не врахований розрахунковими засобами комерційного обліку або врахований неправильно.

Згідно п. 8.2.5 ПРРЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил та всі необхідні для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення. Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення. В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи). У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.

Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг не облікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості не облікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості не облікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати не облікованої електричної енергії та/або збитків.

Пунктом 8.2.7 ПРРЕЕ встановлено, що кошти за не обліковану електричну енергію та суми збитків перераховуються споживачем на поточний рахунок оператора системи. Споживач має оплатити розрахункові документи за не обліковану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

Пунктом 8.4.4 ПРРЕЕ встановлено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Згідно п. 8.4.8 ПРРЕЕ, у разі виявлення у споживача порушення цих Правил, яке представники оператора системи не мали можливості виявити під час проведення контрольного огляду засобу комерційного обліку, в акті про порушення зазначаються причини відсутності цієї можливості та спосіб виявлення порушення.

Як встановлено судами та вказано вище, представниками оператора системи було встановлено дії споживача, які полягають у не забезпеченні власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії вимогам нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення пристрою (частотного перетворювача) на прилад обліку, що зупиняє його показники.

При цьому, у розділі 10 акту про порушення зазначено, що під час контрольного огляду неможливо виявити дане порушення, оскільки пристрій (частотний перетворювач) носить переносний характер.

З огляду на це, у акті № 024340 від 05.03.2020, в порушення приписів п. 8.4.8 ПРРЕЕ не зазначається спосіб виявлення порушення та висловлюється лише припущення, що прилад має переносний характер, оскільки самого приладу радіочастотного випромінювання під час перевірки не було виявлено.

АТ "Житомиробленерго" у якості доказів, що підтверджують втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер № 0104482 радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії послалось на надані до матеріалів справи висновок експерта від 13.07.2020 № 9533 ТзОВ "Незалежний інститут судових експертиз", за результатами проведення електротехнічного дослідження засобу обліку - лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482 щодо виявлення за адресою: с. Старосільці Коростишівського району роботи радіовипромінювального пристрою (НДП), що працює на частоті 545,176 МГц в безпосередній близькості від електролічильника споживача за вищевказаною адресою, а також протокол інструментальної оцінки № 18-191 характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020, складений Житомирським обласним відділом Подільської філії Українського Державного центру радіочастот та спектрограму параметрів випромінювання РЕЗ, ВП (НДП).

Із висновку експерта від 13.07.2020 вбачається, що відповідне дослідження було проведено інститутом для дослідження можливого впливу радіочастотного випромінювання на прилад обліку НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482 при його вимірювання електричної енергії, що здійснювалась інструментальним, органолептичним та ситуаційно-аналітичним методом з співставленням фактичних даних, які містяться в матеріалах наданих на дослідження з даними науково-технічних джерел та нормативно-технічних актів. Джерелом радіочастотного випромінювання був вибраний наявний у НІСЕ радіоелектронний засіб (РЕЗ) з частотою вихідного сигналу 546,033МНц. Різниця частоти сигналу вказаними у протоколі №18-191інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно РЕЗ ВП (НДП) від 05.03.2020 склала: 546,033-545,176=0,875 МГц, така різниця не впливає на здатність РЕЗ здійснювати вплив на облік спожитої електричної енергії. Під час дослідження, для відповіді на поставлене питання, був зібраний електричний ланцюг, який складався з засобу обліку - лічильника електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський № 0 року випуску, підключеного до джерела чотирьох провідної системи змінного струму з номінальною напругою 380/220В та частотою 50Гц і підключеного до нього трифазного навантаження по схемі "зірка з нулем" з номінальною потужністю 3кВт. Лічильник електричної енергії обліковував споживну електричну енергію у своєму класі точності. Після перевірки відповідності обліку споживаної електричної енергії була здійснена перевірка наявності впливу на лічильник радіоелектронно засобу (РЕЗ), який було підключено до джерела змінного струму напругою 220В. Потенціометр регулювання потужності високочастотного генератора був виставлений у положення максимуму, а робоча частина коаксіального кабелю в ізоляції чорного кольору розташовувалася, відносно до лічильника електричної енергії, з різних сторін, зокрема у місцях розташування мікросхем, датчиків струму, облікового механізму та контактних клем. Експериментальним шляхом вдалося встановити, що при розміщенні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстані приблизно 3-6 см від лицьової частини прозорої частини кришки лічильника, відбувався високочастотний вплив на процес обліку спожитої електроенергії зазначеним пристроєм (облік споживання повністю припинявся на протязі всього періоду високочастотного впливу). Облік спожитої електроенергії відновлювався лише при віддаленні коаксіального кабелю з відгалуженнями білого та чорного кольору на відстань більше 15 см через певний час при роботі пристрою.

Відтак, експертним дослідженням встановлено слідуюче: 1) робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі з антеною, що розташована впритул до лічильника, може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання; 2) будь-які сліди впливу дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі на прилад обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482, відсутні, оскільки конструктивне виконання даного лічильника не передбачає встановлення вбудованого датчика електромагнітного випромінювання; 3) пристрій, який має характеристики, вказані у протоколі №18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі, може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482 та при роботі такого пристрою може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем; 4) вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020 та спектрограмі на приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРК1 заводський № 0104482, може відбуватися у вигляді блокування його нормальної роботи.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що вищезазначений висновок експерта від 13.07.2020 № 9533 містить дослідницькі положення, складені на підставі аналізу наявного у НІСЕ радіоелектронного засобу (РЕЗ) - радіочастотного генератора з найближчим зазначенням частоти вихідного сигналу, вказаного у протоколі № 18-191 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ. Відомості, викладені у вказаному висновку у даному випадку носять допоміжний характер, оскільки у мотивувальній частині висновку експерт (особа, яка має спеціальні знання у галузі електротехніки), пояснює результати впливу на лічильник електроенергії високочастотним радіовипромінюванням з частотою, вказаною у протоколі та у спектрограмі.

Відтак судом першої інстанції вірно вказано, що висновком експерта за результатами проведення електротехнічного дослідження встановлено гіпотетичну потенційну можливість впливу такого радіочастотного випромінювання на конкретний лічильник, однак, такі теоретичні та оціночні припущення щодо об`єктів дослідження не можуть бути належним та допустимим фактом, що підтверджує втручання споживача в параметри розрахункового засобу обліку електричної енергії з метою зміни його показників шляхом впливу на лічильник електричної енергії НІК 2303 АРК1 заводський номер № 0104482 радіочастотним приладом, який призводить до недообліку електричної енергії.

При цьому судом підставно відмічено, що таких висновків дійшла й Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 15.04.2020 № 38/113, розглянувши звернення ФОП Корчинського А.І. від 17.03.2020 № 3/10 щодо відповідності дій АТ "Житомиробленерго" вимогам законодавства. Нацкомісією в межах компетенції повідомлено, що АТ "Житомиробленерго" не має підстав для застосування положень глави 8.4 розділу VІІІ ПРРЕЕ для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на підставі оскаржуваного акта про порушення, оскільки представниками оператора не було виявлено у споживача приладів радіочастотного випромінювання та не було їх вилучено, тому вплив радіочастотного випромінювання на роботу лічильника електричної енергії неможливо підтвердити або спростувати шляхом проведення експертизи лічильника.

Слід відмітити, що висновки Нацкомісії в даному питанні не застосовано судом як правову позицію, а опосередковано прийнято до уваги. Тому доводи скаржника про їх рекомендаційний характер та не обов`язковість виконання не спростовують позиції суду.

Стосовно протоколу інструментальної оцінки № 18-191 характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 05.03.2020, складеного Житомирським обласним відділом Подільської філії Українського Державного центру радіочастот та спектрограми параметрів випромінювання РЕЗ, ВП (НДП), як доказу фіксації дії незаконно діючого радіоелектронного засобу на території споживача, на який посилається товариство, судом зазначається, що в силу ст. 16 Закону України "Про радіочастотний ресурс України", Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та його філії здійснює, зокрема, такі види діяльності: здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад. Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано у Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 № 829/14096 передбачено, що за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною у додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (пункт 4.4. вказаного Порядку). Згідно п. 12 та 1.3. вказаного Порядку, РЧР радіочастотний ресурс, ВП випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів. У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП, УДЦР/філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення НДП), складає протокол інструментальної оцінки характеристики виявленого НДП за формою, наведеною в додатку.

У протоколі № 18-191 інструментальної оцінки незаконно діючого РЕЗ, ВП від 05.03.2020, підписаному провідним інженером Пєєвим С.Г та начальником відділу Яновичем В.В., наведені такі відомості: - засоби технічного радіоконтролю: аналізатор спектра Anritsu MS2720T (свідоцтво про повірку законодавчо врегульованого засобу вимірювальної техніки № 26-02/0589 від 31 жовтня 2019р); антена R&H НЕ-300; - місце радіоконтролю: Житомирська область, Коростишівський район, с.Старосільці; - дата первинного виявлення роботи НДП 05.03.2020; - дата повторного виявлення роботи НДП (відомості відсутні); - координати НДП ПШ 50ґ23'41.45. СД 28ґ58'38.95; - ідентифікатор (позивний, код) РЕЗ: без позитивного (немодульований сигнал); - частота випромінювання (МГц) - 545,176; - ширина смуги частоти випромінювання (МГц) - (відомості відсутні); - рівень сигналу (дБм) - 55,72; - радіотехнологія, до якої належить НДП: УКХ генератор.

Місцевим судом відмічено, що у даному протоколі зазначено "дані про власника НДП відсутні", натомість, у спектрограмі параметрів випромінювання РЕЗ, ВП (НДП) власником РЕЗ вказано ФОП Корчинського А.І. Тобто, протокол та спектрограма містять неоднакові дані щодо власника НДП, що в свою чергу унеможливлює встановлення всіх складових правопорушення саме з боку ФОП Корчинського А.І.

Не погоджуючись з даним твердженням суду апелянт вказує, що позивачем не було ні сам НДП ні документи на нього, а тому відомості про власника не внесено в протокол, а в спектрограмі визначені географічні координати спеціальним обладнанням за місцем перевірки, яке відповідає об`єкту ФОП Корчинського А.І.

Зазначене не спростовує висновків суду, оскільки за відсутності виявлення самого НДП чи документів на нього, визначені географічні координати дії приладу беззаперечено не засвідчують його приналежність саме ФОП Корчинському А.І.

Окрім того, як вірно вказано місцевим господарським судом, не знайшли свого підтвердження доводи АТ "Житомиробленерго" про те, що ФОП Корчинський А.І. відмовився надати доступ до свого об`єкту на предмет перевірки дотримання ним ПРРЕЕ, про що складено акт про не допуск від 05.03.2020 о 7 год.15 хв., оскільки відповідно до пункту 19 Правил внутрішнього трудового розпорядку "ФОП Корчинський А.І." час початку роботи підприємства розпочинається о 08 год. 00 хв.

Вищевказані обставини перевірки 05.03.2020 відображені на відео та фото матеріалах, з яких вбачається, що представниками АТ Житомиробленерго" та фахівцями служби центру радіочастот не вчинялись дії, спрямовані на доступ до об`єкту споживача. Натомість, орієнтовно о 08 год. 00 хв. ФОП Корчинський А.І. приїхав за адресою виробничої бази (цех по обробітку каменю) та надав доступ представникам АТ "Житомиробленерго" до свого об`єкту для проведення ними перевірки дотримання ПРРЕЕ. Вказане додатково підтверджується записом у журналі реєстрації перевірок, датованим 05.03.2020 о 08 год. 11 хв., скріплений підписом представника АТ "Житомиробленерго" Ковальчуком С.В. З огляду на це, на момент складання відповідного акта про не допуск від 05.03.2020 о 07 год. 15 хв. ФОП Корчинський А.В. не перебував на території підприємства, та відповідно не міг чинити перешкоди у доступі до вузла обліку з метою технічної перевірки обладнання та не мав можливості відмовитись від підпису у акті.

Посилання скаржника на висновки Верховного Суду, які викладено у постанові від 14.03.2019 у справі № 904/1855/18 з аналогічними правовідносинами, колегія суддів вважає підставно відхиленими місцевим господарським судом. Разом з цим судовою колегією відмічається, що у вказаній аналогічній справі докази свідчили про фіксування явних ознак втручання в прилад обліку, а саме - наявності отворів з лицьової сторони та верхньої частини шафи електролічильника. Однак в даному спорі жодних слідів встановлення незаконного радіочастотного приладу не було виявлено.

Додатково колегією суддів відмічається, що за відсутності доказів суттєвого зменшення споживання електроенергії ФОП Корчинським А.І. (як наслідок застосування незаконного радіочастотного приладу), встановлення факту роботи випромінювача електрохвиль не може беззаперечно засвідчувати його спрямованість саме на прилад обліку електроенергії та, як наслідок, порушень споживачем ПРРЕЕ.

Зважаючи на усе вищевикладене, колегія суддів повністю погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що всупереч вимог, викладених у п. 8.4.4 ПРРЕЕ, АТ "Житомиробленерго" не доведено факту встановлення незаконно діючого пристрою та втручання ФОП Корчинського А.І. в роботу засобів вимірювальної техніки, відтак недоведеною є й наявність порушення з боку позивача в електроенергетиці.

Оскільки відповідальність споживача електроенергії наступає виключно за умови порушення ним договору або законодавства України, приймаючи до уваги недоведеність з боку АТ "Житомиробленерго" такого порушення, місцевий господарський суд дійшов підставного та обґрунтованого висновку про задоволення первісних позовних вимог про визнання недійсним та скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго" з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ, яке оформлено протоколом № 15 від 15.09.2020 про нарахування ФОП Корчинському А.І. вартості не облікованої електричної енергії в розмірі 212793, 35 грн. та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог про стягнення з ФОП Корчинського А.І. 212793, 35 грн. збитків та 12376 грн. витрат пов`язаних з проведенням експертизи.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що рішення Господарського суду Житомирської області від 25.05.2021 року у справі № 906/1213/20 відповідає матеріалам справи, ґрунтується на чинному законодавстві і підстав для його зміни чи скасування не вбачається. Зазначені в апеляційній скарзі доводи товариства судова колегія вважає не обґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції. Відтак останні не можуть бути підставою для скасування чи зміни оскаржуваного рішення.

Понесені скаржником судові витрати у вигляді сплати судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України залишаються за ним.

Керуючись ст. ст. 129, 264, 269, 270, 271, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Житомирської області від 25 травня 2021 року у справі № 906/1213/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287 - 289 ГПК України.

Справу № 906/1213/20 повернути до Господарського суду Житомирської області.

Повний текст постанови складено "20" жовтня 2021 року.

Головуючий суддя Тимошенко О.М.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Юрчук М.І.