ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" вересня 2021 р. Справа№ 910/10326/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Гарник Л.Л.

суддів: Андрієнка В.В.

Пантелієнка В.О.

секретар судового засідання Ковган О.І.

за участю представників учасників справи відповідно до протоколу судового засідання від 20.09.2021

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аграрний Холдинг Авангард»

на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021

у справі № 910/10326/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аграрний Холдинг Авангард»

до 1.Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності», (Укрпатент),

2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіс-Україна»

про визнання свідоцтва України № 15085 на знак для товарів і послуг недійсним повністю, зобов`язання вчинити певні дії і припинення порушення прав інтелектуальної власності

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі № 910/10326/20:

- відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Аграрний Холдинг Авангард» (далі - ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард», позивач) до Державного підприємства «Український інститут інтелектуальної власності» (далі - Укрпатент) та Товариства з обмеженою відповідальністю «Авіс-Україна» (далі - ТОВ «Авіс-Україна») про визнання свідоцтва України №150985 на знак для товарів і послуг недійсним повністю, зобов`язання вчинити певні дії і припинення порушення прав інтелектуальної власності,

- витрати зі сплати судового збору та послуг адвоката позивача покладено на ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард»,

- стягнуто з ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» на користь ТОВ «Авіс-Україна» 40 000 грн. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи.

07.07.2021 ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» звернувся через Господарський суд міста Києва до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі № 910/10326/20, в якій просить скасувати вказане рішення суду і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням місцевим господарським судом норм матеріального права, зокрема статтей 6, 16 Закону України «Про охорону прав для знаків для товарів та послуг», порушенням норм процесуального права, зокрема статей 80, 86 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Заперечуючи правильність висновку місцевого господарського суду про те, що знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України № 150985 не є схожим зі знаком «КВОЧКА» за свідоцтвом України № 77315 за семантичним (смисловими) ознаками, скаржник зазначає наступне:

- вказані позначення є семантично схожими, в цих торговельних марках закладено схожу ідею, суть якої полягає в тому, щоб викликати у споживачів асоціації з куркою, що висиджує або виводить курчат, та породжувати відповідне враження стосовно характеру маркованих товарів;

- збіг звучання початкових частин слів «квочкіно» та «квочка» має розглядатись як суттєвий фактор, що сприяє схожості порівнюваних позначень до ступіню сплутування в цілому за умови встановлення схожості їх семантичних та/або візуальних ознак;

- знак «КВОЧКА» зареєстрований на 4 роки раніше знаку «КВОЧКІНО», споживач може бути введений в оману відносно походження товарів чи послуг, які реалізуються з використанням вказаних марок, оскільки в нього може виникнути помилкорве враження про те, що споріднені товари або послуги насправді різних виробників походять від одного виробника;

- використання ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» знака «КВОЧКА» почалося щонайменше з 2010 року, а не у 2012 році, тобто на 2 роки раніше порівняно із ТОВ «Авіс-Україна».

В апеляційній скарзі йдеться також про те, що складений на замовлення ТОВ «Авіс-Україна» висновок експерта від 05.01.2021 № 82-01/21 поданий до суду з пропуском встановлених процесуальних строків, а зроблені у цьому дослідженні висновки є неправильними та необґрунтованими.

Натомість складений на замовлення скаржника висновок експерта від 05.01.2021 № 196 є належним та допустимим доказом у справі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.07.2021 апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: Гарник Л.Л. (головуючий суддя), Андрієнко В.В., Кропивна Л.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.07.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард», справу призначено до розгляду.

05.08.2021 від Укрпатент надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржене у справі рішення - без змін як таке, що є законним та обґрунтованим.

09.08.2021 від ТОВ «АВІС-Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить скаргу залишити без задоволення, а оскаржене у справі рішення - без змін як таке, що є законним та обґрунтованим.

12.08.2021 від ТОВ «АВІС-Україна» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи висновку експерта від 26.05.2021 №811/1264.

Колегія суддів відмовляє у задоволені вказаного клопотання на підставі частини третьої статті 269 ГПК, оскільки заявником вказаний висновок не надавався суду першої інстанції.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.

Заявником не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції вказаного висновку.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

31.08.2021 від ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" надійшли заперечення на відзив Укрпатенту.

06.09.2021 від ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" надійшло клопотання про ознайомлення з матеріалами справи.

У зв`язку з перебуванням у відпустці судді Кропивної Л.В., відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.09.2021, апеляційну скаргу у справі № 910/10326/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Гарник Л.Л. (головуючий суддя), Андрієнко В.В., Пантелієнко В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.09.2021 справу прийнято до провадження визначеною колегією суддів.

08.09.2021 від ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи для надання можливості ознайомитись з матеріалами справи.

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в його задоволенні з огляду на таке.

Частиною 1 статті 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін.

Відповідно до частини 1 статті 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: 1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; 2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; 3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; 4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" повідомлене про судове засідання, доказів існування поважних причин для повторного відкладення розгляду справи не надало.

Доводи, що викладені у клопотанні про відкладення розгляду справи, не свідчать про існування об`єктивно непереборних обставин для ознайомлення з матеріалами справи.

Окрім того, відповідно до пункту 7 частини 1 статті 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.

Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини першої статті 6 згаданої Конвенції (рішення ЄСПЛ від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України", рішення ЄСПЛ від 27.04.2000 у справі "Фрідлендер проти Франції"). Роль національних судів полягає у швидкому та ефективному розгляді справ (рішення ЄСПЛ від 30.11.2006 у справі "Красношапка проти України").

При цьому колегія суддів зазначає, що вжиття заходів для ефективного розгляду та вирішення судового спору є обов`язком не тільки для держави, але й для осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 зі справи "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

З огляду на викладене в задоволенні клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги відмовлено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.09.2021 оголошено у справі № 910/10326/20 перерву.

20.09.2021 від ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" надійшли:

- клопотання про призначення судової експертизи обєктів інтелектуальної власності,

- заперечення на відзив ТОВ «АВІС-Україна» на апеляційну скаргу,

- заперечення на клопотання ТОВ «АВІС-Україна» про долучення до матеріалів справи висновку експерта від 26.05.2021 №811/1264.

Колегія суддів відмовляє у задоволені клопотання ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" про призначення судової експертизи обєктів інтелектуальної власності, оскільки заявник з відповідним клопотанням до суду першої інстанції не звертася. Нтомість в матеріалах справи наявні заперечення ТОВ "Аграрний Холдинг Авангард" на клопотання ТОВ «АВІС-Україна» про призначення експертизи обєктів інтелектуальної власності у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції - зміні чи скасуванню, з наступних підстав.

Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

Статтею 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до частини першої статті 4 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом.

Реалізуючи передбачене статтею 55 Конституції України, статтею 4 ГПК України право на судовий захист, звертаючись до суду, особа вказує в позові власне суб`єктивне уявлення про порушене право чи охоронюваний інтерес та спосіб його захисту.

Позивач звертаючись до суду з позовом самостійно визначає у ній, яке його право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред`явлено позов, та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. У свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються заявлені вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах.

Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача, про яке ним зазначається в позовній заяві, здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі № 924/831/17, від 28.11.2019 у справі № 910/8357/18 ).

Предметом судового розгляду у цій справі є наступні вимоги ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» (в редакції заяви від 30.11.2020):

- визнати недійсним належне ТОВ «Авіс-Україна» свідоцтво України на знак для товарів та послуг №150985;

- зобов`язати Укрпатент внести зміни до Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг стосовно визнання недійсним повністю свідоцтва України на знак для товарів та послуг №150985 та здійснити відповідну публікацію в офіційному бюлетені «Промислова власність»;

- припинити порушення прав інтелектуальної власності позивача шляхом заборони ТОВ «Авіс-Україна» використовувати позначення «КВОЧКИНО», «КВОЧКІНО» для товарів 29 класу Міжнародної класифікації товарів та послуг для реєстрації знаків (надалі - МКТП), зокрема, нанесення таких позначень на продукцію (товар), упаковку, що містить зазначений товар, інший прикріплений до зазначеного товару предмет, зберігання продукції із нанесеним позначенням, пропонування продукуї із нанесеним позначенням для продажу, продаж, експорт (вивезення), застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, мережі Інтернет.

ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» звернулось з позовом, вважаючи порушеними свої права інтелектуальної власності.

Позов обґрунтовано тим, що зареєстрований на ім`я ТОВ «Авіс-Україна» знак для товарів і послуг «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 є схожим настільки, що його можна сплутати з раніше зареєстрованим на ім`я ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» добре відомим знаком для товарів і послуг «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315, та є таким, що у разі його використання може ввести в оману споживачів щодо особи, яка виробляє товари 29 класу МКТП, оскільки породжує у свідомості споживача асоціації, пов`язані з іншим виробником, а саме з Холдингом.

Статтею 1 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» (у редакції, чинній на час реєстрації знака «КВОЧКІНО»; далі - Закон) передбачено, що знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб.

Відповідно до пунктів 1 і 4 статті 5 Закону правова охорона надається знаку, який не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі та на який не поширюються підстави для відмови в наданні правової охорони, встановлені цим Законом.

Обсяг правової охорони, що надається, визначається зображенням знака та переліком товарів і послуг, внесеними до Реєстру, і засвідчується свідоцтвом з наведеними у ньому копією внесеного до Реєстру зображення знака та переліком товарів і послуг.

Згідно з пунктом 3 статті 6 Закону не можуть бути зареєстровані як знаки позначення, які є тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати з:

знаками, раніше зареєстрованими чи заявленими на реєстрацію в Україні на ім`я іншої особи для таких самих або споріднених з ними товарів і послуг;

знаками інших осіб, якщо ці знаки охороняються без реєстрації на підставі міжнародних договорів, учасником яких є Україна, зокрема знаками, визнаними добре відомими відповідно до статті 6 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності.

Пунктом 5 статті 16 Закону передбачено, що свідоцтво надає його власнику виключне право забороняти іншим особам використовувати без його згоди, якщо інше не передбачено цим Законом:

зареєстрований знак стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг;

зареєстрований знак стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно наведених у свідоцтві товарів і послуг, якщо внаслідок такого використання ці позначення і знак можна сплутати;

позначення, схоже із зареєстрованим знаком, стосовно товарів і послуг, споріднених з наведеними у свідоцтві, якщо внаслідок такого використання можна ввести в оману щодо особи, яка виробляє товари чи надає послуги, або ці позначення і знак можна сплутати.

Відповідно до підпункту «а» пункту 1 статті 19 Закону свідоцтво може бути визнано у судовому порядку недійсним повністю або частково у разі невідповідності зареєстрованого знака умовам надання правової охорони.

Згідно з підпунктом 4.3.2.4 пункту 4.3.2 Правил складання, подання та розгляду заявки на видачу свідоцтва України на знак для товарів і послуг, затверджених наказом Держпатенту України від 28.07.1995 №116 (в редакції наказу Держпатенту від 20.08.1997 №72; далі - Правила), позначення вважається тотожним з іншим позначенням, якщо воно збігається з ним у всіх елементах.

Позначення вважається схожим настільки, що його можна сплутати з іншим позначенням, якщо воно асоціюється з ним в цілому, незважаючи на окрему різницю елементів.

При перевірці позначень на тотожність і схожість необхідно:

- провести пошук тотожних або схожих позначень;

- визначити ступінь схожості заявленого позначення та виявлених при проведенні пошуку позначень;

- визначити однорідність товарів і/або послуг, для яких заявлено знак, в порівнянні з товарами і/або послугами, для яких зареєстровані або заявлені тотожні або схожі знаки, виявлені під час пошуку.

Серед позначень, зазначених в пунктах 4.3.2.1 а), б), в), 4.3.2.2. а) Правил, пошук здійснюється відносно тих позначень, які мають більш ранній пріоритет.

Підпунктом 4.3.2.6 пункту 4.3.2 Правил передбачено, що словесні позначення, заявлені як знаки, порівнюються з словесними та комбінованими позначеннями, до композиції яких входять словесні елементи.

При встановленні схожості словесних позначень враховується звукова (фонетична), графічна (візуальна) та смислова (семантична) схожість.

Відповідно до статті 4 Спільної рекомендації про положення щодо охорони загальновідомих знаків, прийнятої Асамблеєю Паризького союзу з охорони промислової власності та Генеральною Асамблеєю ВОІВ на тридцять четвертій серії засідань Асамблеї держав-членів ВОІС 20-29.09.1999, вважається, що знак знаходиться в протиріччі із загальновідомим знаком, якщо цей знак або його суттєва частина являє собою відтворення, імітацію, переклад або транслітерацію загальновідомого знака, яка може викликати змішування, якщо цей знак або його суттєва частина використовується, або є предметом заявки на реєстрацію, або зареєстрований для товарів і/або послуг, для яких використовується загальновідомий знак.

Незважаючи на пункти (2) - (4), від держави-члена не вимагається застосовувати пункт (1) (а) для встановлення факту протиріччя знака із загальновідомим знаком, якщо цей знак використовувався або був зареєстрований, або є предметом заявки на реєстрацію, поданої в державі-члені або щодо цієї держави, для товарів і/або послуг, які є тотожними або схожими з товарами і/або послугами, для яких використовується загальновідомий знак до того, як цей загальновідомий знак став добре відомим в цій державі-члені.

Таким чином, якщо особа до того як знак був визнаний добре відомим в Україні добросовісно використовувала знак або набула права на нього, такий знак не знаходиться у конфлікті з добре відомим знаком.

Добросовісне використання торговельної марки повинне передбачати відкрите, тривале та безперервне володіння нею.

Під «відкритістю» слід розуміти використання торговельної марки під своїм іменем (найменуванням), тобто коли особа не приховує, що саме вона є виробником певної продукції і саме її прізвище (найменування) як виробника нанесено на відповідний товар, упаковку, в якій міститься такий товар, вивіску, пов`язану з ним, етикетки, нашивку, бирку чи інший прикріплений до товару предмет.

Ознаками добросовісного використання торговельної марки можуть бути: незнання (неможливість знання), що інша особа використовує або має намір використовувати таке є саме або схоже на нього позначення у своїй господарській діяльності.

Як встановлено місцевим господарським судом, підтверджується матеріалами справи та не заперечується учасниками справи, ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» створений у 2004 році та є одним з найбільших агропромислових підприємств України, яке спеціалізується на виробництві курячих яєць і продуктів яєчної переробки; здійснює оптові, дрібно-оптові та роздрібні продажі своєї продукції на вітчизняному ринку; реалізує свою продукцію в мережі супермаркетів і роздрібних магазинах, оптовим покупцям і промисловим клієнтам по всій Україні, в тому числі, яйця під торговельною маркою «КВОЧКА».

Позивач виробляє столові яйця, які залежно від ваги поділяються на 5 категорій: вища категорія, добірне яйце, перша, друга і третя категорії. Крім того, Холдинг виробляє як білі, так і коричневі яйця.

Дозвільними документами на виробництво яєць є: сертифікат ISO 22000:2005 від 25.11.2016; сертифікат ISO 22000:2005 від 20.03.2017; сертифікат HACCP System; сертифікат ISO 9001:201 від 25.01.2017.

Асортимент яєць торговельної марки «КВОЧКА» представлений таким чином:

- «КВОЧКА» - яйця першої категорії (С1), які є найпопулярнішими серед споживачів яєць торговельної марки «КВОЧКА»;

- «Квочка Домашні» - яйця відбірні (СО), від курей, яких доглядають як домашніх і годують лише натуральними кормами;

- «Квочка XL» - це добірні столові яйця вищої категорії (Св); кожне із 10 яєць в упаковці важить більше 73 грам; продукт «Квочка XL» займає верхню цінову пропозицію в портфелі бренду «Квочка» і націлений на найвимогливіших покупців, які прагнуть купувати продукцію вищого гатунку;

- «Квочка PREMIUM» - це столові яйця вищої категорії С0 (L, 63-72,9 грам), високу якість яких, підтверджено сертифікатом Halal Global Ukraine, що гарантує покупцям високу якість та безпеку продуктів харчування.

На ім`я ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» зареєстровано торговельні марки «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 для товарів 29 класу МКТП «М`ясо, риба, птиця, дичина; м`ясні екстракти; законсервовані, сухі, несирі фрукти та овочі; желе, повидла, компоти; яйця, молоко та молочні продукти; харчова олія і жири; всі товари, що включені до 29 класу»; за свідоцтвом України №152401 для: товарів 29 класу МКТП.

Рішенням Апеляційної палати Міністерства розвитку економіки, тогорівлі та сільського господарства України від 01.03.2019 торговельну марку «КВОЧКА» було визнано добре відомою в Україні відносно ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» для товарів 29 класу МКТП «яйця» станом на 01.07.2015.

У вказаному рішенні Апеляційної палати від 01.03.2019 вказано, що:

- знак «КВОЧКА» використовується з 2012 року на території України заявником та іншими юридичними особами на підставі відповідних угод, укладених з ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард», шляхом нанесення на упаковку, в якій міститься товар, під час продажу та пропонування товару для продажу;

- до 10.07.2012 використання знака здійснювалося заявником на підставі виключних ліцензій на використання знаків для товарів і послуг за свідоцтвами України №77315, №152473 і №152401, укладених власних зазначених знаків товариством з обмеженою відповідальністю «Птахофабрика «Волноваська» і ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард», та субліцензійних договорів про передачу прав на використання знаків за наведеними свідоцтвами, укладених ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» та іншими юридичними особами;

- після отримання 10.07.2012 ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» виключних майнових прав на знаки за свідоцтвами України №77315, №152473 і №152401 використання знака «КВОЧКА» здійснювалося заявником на підставі ліцензійних договорів, предметом яких є використання знаків за свідоцтвами, укладених заявником з іншими юридичними особами.

Державною службою інтелектуальної власності України на ім`я ТОВ «Авіс-Україна» зареєстровано торговельну марку «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 (заявка від 11.03.2011 №m201103692) для товарів 29 класу МКТП «М`ясо, риба, птиця, дичина; м`ясні екстракти; законсервовані, заморожені, сухі, несирі фрукти та овочі; желе, повидла, компоти; яйця, молоко та молочні продукти; харчові олії та жири; альгінати харчові; анчоуси (хамса); арахіс оброблений; арахісове масло; бекон; білки харчові (альбуміни); білки харчові (протеїни); білок яєчний; боби законсервовані; бульйони (м`ясні відвари); складники для готування бульйонів; бульйонні концентрати; варення; вершки збиті; вершки молочні; екстракти харчові з водоростей; червоні водорості смажені; горіхи оброблені; горох законсервований; гриби законсервовані; гумос (паста з гороху нут); деруни; джеми; желатина харчова; желе м`ясні; жир кістковий харчовий; жир кокосовий; жир свинячий харчовий; жири харчові тваринні; жирові речовини для виготовляння харчових жирів; жирові суміші на бутерброди; жовток яєчний; журавлинний (клюквовий) соус; фруктові закуски; засолена риба; фрукти зацукровані; ізюм (родзинки); ікра; імбирний джем; йогурт; казеїн харчовий; какаове масло; капуста квашена; картопляні чипси (кришеники хрусткі); картопляні пластівці; квашені овочі (кімчі); кефір; кисле молоко (кисляк); кістковий мозок тваринний харчовий; клей риб`ячий харчовий; клеми неживі; ковбасні вироби; кокосова олія; кокосове масло; кокосові горіхи сухі; креветки неживі; креветки пилчасті неживі; кришеники фруктові (сухі); кров`янка (кров`яна ковбаса); крокети; кукурудзяна олія; кумис; кунжутова олія; лангусти неживі; лосось; маргарин; мармелад; масло; масло шоколадне; масляний крем; мигдаль товчений; мідії неживі; молочні напої з перевагою молока; молюски неживі; морські голотурії неживі; м`якуш фруктовий; м`ясні консерви; м`ясо законсервоване; м`ясо солоне (солонина); овочеві консерви; овочеві салати; овочеві соки для куховарення; овочеві супи; огірки дрібні; оливки законсервовані; оливкова олія харчова; омари неживі; оселедці; пальмова олія харчова; пальмоядрова олія харчова; паштети печінкові; пектини харчові; печінка; пилок на харчові продукти; фрукти, поглазуровані цукром; подрібнені овочі в маринаді; порошок яєчний; раки неживі; ракоподібні неживі; риба законсервована; рибне борошно харчове; рибне філе; рибні консерви; рибні харчові продукти; ріпакова олія харчова; салати фруктові; сало свиняче; сардини; свинина; сири; сироватка молочна; сичуг; яйця слимаків харчові; соєве молоко (замінник молока); соєвий сир; соєві боби законсервовані харчові; солонощі; соняшникова олія харчова; сосиски; сосиски у тісті; сочевиця законсервована; супи; суміші для готування супів; сьомга; тагіні (паста з насіння кунжуту); тельбухи; томатна паста; томатний сік для куховарення; трюфелі (гриби) законсервовані; тунець; устриці неживі; фініки; фрукти, законсервовані спиртом; фруктова цедра; фруктові желе; фруктові компоти, узвари; фруктові консерви; харчові пташині гнізда (китайські ласощі); цибуля законсервована; шинка; шовкопрядові лялечки харчові; яблучне пюре».

ТОВ «Авіс-Україна» здійснює виробництво, пропонує до продажу і продає товари, на упаковках яких використане позначення «КВОЧКИНО», що є перекладом на російську мову торговельної марки «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України № 150985 .

ТОВ «Авіс-Україна», як власник знака «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України № 150985 , почало використовувати вказаний знак для маркування товару 29 класу МКТП - яйця курячі, починаючи з 2012 року, про що свідчать такі документи:

- свідоцтво від 22.06.2012 №16763-15 про присвоєння товарній позиції ідентифікаційного номера у всесвітній системі GS1 - яйця курячі столові вищої категорії С0, ТМ «Квочкино»;

- договір поставки від 21.12.2012 №1052, укладений ТОВ «Авіс-Україна» й Товариством з обмеженою відповідальністю «Альянс Маркет» (далі - ТОВ «Альянс Маркет»);

- комерційна специфікація на товар від 18.12.2012 №1 - яйця «Квочкино», підписана ТОВ «Альянс Маркет».

З 2012 року ТОВ «Авіс-Україна» поставляло яйця курячі «КВОЧКИНО» у різні торгові мережі, про що свідчать укладені ним договори, специфікаціії до них та протоколи узгодженості:

- договір поставки від 11.04.2013 №А, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Новус України», додаткова угода до нього від 13.12.2016, додаток від 31.12.2015 №7; специфікації від 01.04.2015, від 25.10.2015, від 12.11.2015, від 04.08.2017 і від 19.09.2017; згідно з графіком поставок яйця поставлялися 1 раз на тиждень у два магазини в м. Рівне, 15 магазинів у м. Києві, в магазини в містах Борисполі, Бучі та Броварах;

- договір поставки від 01.05.2016, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Група Рітейлу України»; відповідно до графіку поставок яйця поставлялися 1 раз на тиждень у 8 магазинів м. Києва, 2 магазини м. Харкова, в магазини у м. Житомирі та Дніпропетровську область;

- договір поставки від 20.09.2013 №П4722, укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет», та додаток від 20.09.2013 №1;

- договір поставки від 01.01.2014 №303085, укладений з Підприємством з 100% іноземними інвестиціями «Білла-Україна», та специфікації до нього від 31.12.2013, від 01.11.2014.

Про значні обсяги продажу товару - яйця курячі «КВОЧКИНО», свідчать надані на дослідження видаткові накладні:

- від 13.01.2017 - яйце С0 Квочкино 384 лотків/10 шт.; від 20.01.2017 - яйце С0 Квочкино 276 лотків/10 шт.; від 27.01.2017 - яйце С0 Квочкино 336 лотків/10 шт.; від 17.02.2017 - яйце С0 Квочкино 324 лотків/10 шт.; від 02.06.2017 - яйце С0 Квочкино 240 лотків/10 шт.; від 09.06.2017 - яйце С0 Квочкино 144 лотків/10 шт. (покупець товариство з обмеженою відповідальністю «Ашан Україна Гіпермаркет»);

- від 20.01.2017 - яйце С0 Квочкино 24 лотків/10 шт.; від 27.01.2017 - яйце С0 Квочкино 60 лотків/10 шт.; від 17.02.2017 - яйце С0 Квочкино 36 лотків/10 шт.; від 09.06.2017 - яйце С0 Квочкино 24 лотків/10 шт.; від 09.06.2017 - яйце С0 Квочкино 24 лотків/10 шт. (покупець - Товариство з обмеженою відповідальністю «Група Рітейлу України»);

- від 18.01.2017 - яйце С0 Квочкино 36 лотків/10 шт.; від 17.02.2017 - яйце С0 Квочкино 24 лотків/10 шт.; від 22.02.2017 - яйце С0 Квочкино 36 лотків/10 шт. (покупець - Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕКО»);

- від 25.01.2017 - яйце С0 Квочкино 420 лотків/10 шт.; від 22.02.2017 - яйце С0 Квочкино 324 лотків/10 шт.; від 07.06.2017 - яйце С0 Квочкино 312 лотків/10 шт.; від 14.06.2017 - яйце С0 Квочкино 372 лотків/10 шт. (покупець -Товариство з обмеженою відповідальністю «Новус Україна»).

Зважаючи на те, що лише за січень 2017 року продано у різні мережі магазинів товару - яєць «КВОЧКИНО» близько 1 526 лотків по 10 яєць в кожному, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про великі обсяги продажу вказаного товару та встанвовив, що такий товар як яйця курячі, марковані досліджуваними знаками, почали продаватися в Україні принаймні з 2012 року і вийшли на ринок майже одночасно.

На початку своєї господарської діяльності продукція ТОВ «Авіс-Україна» під торговельною маркою «КВОЧКІНО» реалізовувалася у вигляді картонної упаковки з п`ятьма отворами, нечітким зображенням курей на зеленому тлі, надпис було сформовано зеленим кольором на коричневому фоні.

З 2012 року ТОВ «Авіс-Україна» поставляло яйця курячі «КВОЧКИНО» у зміненому пакуванні - на лицьовій верхній та боковій частинах картонної коробки міститься позначення «КОВЧКИНО».

Фактичні обставини справи свідчать про те, що позначення «КВОЧКИНО» відрізняється від знака «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 однією літерою и/і відповідно.

Згідно з наданим ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» висновком експерта Жили Богдана Володимировича від 11.09.2020 №196 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, експерт дійшов наступних висновків:

« 1. Стосовно таких, наведених у свідоцтві України № 150985, товарів 29 класу МКТП, як: м`ясо, риба, птиця, дичина; м`ясні екстракти; законсервовані, сухі, несирі фрукти та овочі; желе, повидла, компоти; яйця, молоко та молочні продукти; харчова олія і жири; м`ясні консерви; м`ясо законсервоване; м`ясо солоне (солонина); свинина; шинка; ковбасні вироби; бекон; сосиски; сосиски в тісті; паштети печінкові; печінка; тельбухи; кров`янка (кров`яна ковбаса); сало свиняче; кістковий мозок тваринний харчовий; бульйони (м`ясні відвари); складники для готування бульйонів; бульйонні концентрати; желе м`ясні; анчоуси (хамса); засолена риба; лосось; оселедці; рибне філе; рибні консерви; сардини; сьомга; тунець; риба законсервована; рибне філе; рибні консерви; клей риб`ячий харчовий; рибні харчові продукти; екстракти харчові з водоростей; червоні водорості смажені; клеми неживі; креветки неживі; креветки пилчасті неживі; лангусти неживі; мідії неживі; молюски неживі; морські голотурії неживі; омари неживі; раки неживі; ракоподібні неживі; устриці неживі; альгінати харчові; ікра; арахісове масло; жир кістковий харчовий; жир кокосовий; жир свинячий харчовий; жири харчові тваринні; жирові речовини для виготовлення харчових жирів; жирові суміші на бутерброди; какаове масло; кокосова олія; кокосове масло; кукурудзяна олія; кунжутова олія; маргарин; масло; масло шоколадне; масляний крем; оливкова олія харчова; пальмова олія харчова; пальмоядрова олія харчова; ріпакова олія харчова; соняшникова олія харчова; вершки збиті; вершки молочні; кефір; кисле молоко (кисляк); кумис; молочні напої з перевагою молока; сири; сироватка молочна; сичуг; казеїн харчовий; боби законсервовані; горох законсервований; гриби законсервовані; фруктові закуски; фрукти зацукровані; ізюм (родзинки); капуста квашена; квашені овочі (кімчі); м`якуш фруктовий; овочеві консерви; огірки дрібні; оливки законсервовані; фрукти, поглазуровані цукром; подрібнені овочі в маринаді; соєві боби законсервовані харчові; солонощі; сочевиця законсервована; суміші для готування супів; трюфелі (гриби) законсервовані; фрукти, законсервовані спиртом; фруктова цедра; фініки; фруктові консерви; цибуля законсервована; яблучне пюре; овочеві салати; овочеві соки для куховарення; овочеві супи; салати фруктові; томатна паста; томатний сік для куховарення; джеми; журавлинний (клюквовий) соус; імбірний джем; мармелад; варення; фруктові компоти, узвари; білок яєчний; жовток яєчний; порошок яєчний; фруктові желе желатина харчова зареєстрований за вказаним свідоцтвом знак «КВОЧКІНО» є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг «КВОЧКА» за свідоцтвом України № 77315.

2. Знак для товарів і послуг (торговельна марка) за свідоцтвом України № 150985 може ввести в оману щодо особи виробника таких, наведених у свідоцтві, товарів 29 класу МТКП, як: м`ясо, риба, птиця, дичина; м`ясні екстракти; законсервовані, сухі, несирі фрукти та овочі; желе, повидла, компоти; яйця, молоко та молочні продукти; харчова олія і жири; м`ясні консерви; м`ясо законсервоване; м`ясо солоне (солонина); свинина; шинка; ковбасні вироби; бекон; сосиски; сосиски в тісті; паштети печінкові; печінка; тельбухи; кровянка (кровяна ковбаса); сало свиняче; кістковий мозок тваринний харчовий; бульйони (м`ясні відвари); складники для готування бульйонів; бульйонні концентрати; желе м`ясні; анчоуси (хамса); засолена риба; лосось; оселедці; рибне філе; рибні консерви; сардини; сьомга; тунець; риба законсервована; рибне філе; рибні консерви; клей рибячий харчовий; рибні харчові продукти; екстракти харчові з водоростей; червоні водорості смажені; клеми неживі; креветки неживі; креветки пилчасті неживі; лангусти неживі; мідії неживі; молюски неживі; морські голотурії неживі; омари неживі; раки неживі; ракоподібні неживі; устриці неживі; альгінати харчові; ікра; арахісове масло; жир кістковий харчовий; жир кокосовий; жир свинячий харчовий; жири харчові тваринні; жирові речовини для виготовлення харчових жирів; жирові суміші на бутерброди; какаове масло; кокосова олія; кокосове масло; кукурудзяна олія; кунжутова олія; маргарин; масло; масло шоколадне; масляний крем; оливкова олія харчова; пальмова олія харчова; пальмоядрова олія харчова; ріпакова олія харчова; соняшникова олія харчова; вершки збиті; вершки молочні; кефір; кисле молоко (кисляк); кумис; молочні напої з перевагою молока; сири; сироватка молочна; сичуг; казеїн харчовий; боби законсервовані; горох законсервований; гриби законсервовані; фруктові закуски; фрукти зацукровані; ізюм (родзинки); капуста квашена; квашені овочі (кімчі); м`якуш фруктовий; овочеві консерви; огірки дрібні; оливки законсервовані; фрукти, поглазуровані цукром; подрібнені овочі в маринаді; соєві боби законсервовані харчові; солонощі; сочевиця законсервована; суміші для готування супів; трюфелі (гриби) законсервовані; фрукти, законсервовані спиртом; фруктова цедра; фініки; фруктові консерви; цибуля законсервована; яблучне пюре; овочеві салати; овочеві соки для куховарення; овочеві супи; салати фруктові; томатна паста; томатний сік для куховарення; джеми; журавлинний (клюквовий) соус; імбірний джем; мармелад; варення; фруктові компоти, узвари; білок яєчний; жовток яєчний; порошок яєчний; фруктові желе желатина харчова.

3. Нанесене на картонні упаковки курячих яєць виробництва ТОВ «АВІС-Україна» позначення «КВОЧКИНО» є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) за свідоцтвом України № 77315 та добре відомим в Україні знаком (торговельною маркою) «КВОЧКА».».

У висновку експерт, аналізуючи слова «КВОЧКІНО» і «КВОЧКА» на їх фонетичну (звукову) схожість, вказує на те, що порівнювані позначення характеризуються збігом їх початкових частин, наслідком чого є більшість позитивних ознак в результаті співставлення - наявність однакових звуків, звукосполучень та складів, а також ідентична послідовність їх розміщення. Проте, зважаючи на відсутність подібності між кінцевими частинами позначень, присутню між ними фонетичну схожість слід розцінювати як часткову.

Збіг звучання початкових частин слів «квочкіно» та «квочка», з яких складаються досліджувані торговельні марки, має розглядатися як суттєвий фактор, що сприяє схожості порівнюваних позначень до ступеню сплутування в цілому за умови встановлення схожості їх семантичних та/або візуальних ознак.

За результатами співставлення графічних ознак позначень експерт Жила Б.В. дійшов висновку, що порівнювані позначення є подібними за всіма графічними критеріями, що вказує на присутність між ними графічної схожості.

З огляду на присутність у словах «квочка» та «квочкіно» спільного елементу «квочк», що включає кореневу та службову морфеми, експерт Жила Б.В. робить висновок про те, що слово «квочкіно» очевидно сприймається похідним від слова «квочка», чим обумовлює близькість породжуваного ними інтелектуального враження.

Крім того, значною частиною українських споживачів, яка достатньо добре володіє російською мовою, слово «квочкіно» може сприйматися як транслітерація літерами українського алфавіту слова російської мови «квочкино».

В російській мові слово «квочкино» є присвійним прикметником, утвореним від іменника «квочка», та означає приналежність квочці, квоччине.

Таким чином, у торговельних марках «КВОЧКА» та «КВОЧКІНО» закладено схожу ідею, яка полягає в тому, щоб викликати у споживачів асоціацію з куркою, що висиджує або водить курчат, та породжувати відповідне враження стосовно характеру маркованих товарів.

В зв`язку з цим порівнювані позначення є семантично схожими.

Отже, в результаті проведення порівняльного дослідження експертом встановлено, що між торговельною маркою за свідоцтвом України №150985 та торговельною маркою за свідоцтвом України №77315 присутня часткова фонетична схожість, графічна схожість та семантична схожість.

Семантична схожість порівнюваних торговельних марок у поєднанні з такими додатковими факторами як візуальна схожість та часткова фонетична схожість, обумовлені збігом їх початкових частин, призводить до того, що торговельна марка за свідоцтвом України №150985, незважаючи на присутність окремих відмінностей, асоціюються з торговельною маркою за свідоцтвом України №77315 в цілому, чим обумовлюється наявність між ними схожості до ступеню сплутування.

Сукупність таких обставин вказує на те, що при використанні торговельної марки «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 стосовно товарів 29 класу МКТП не виключено імовірність виникнення у споживачів помилкового враження про те, що такі товари походять від власника раніше зареєстрованої для таких самих та споріднених товарів торговельної марки «КВОЧКА» за свідоцтвом України № 77315 .

Вказаного достатньо для висновку про те, що торговельна марка за свідоцтвом України №150985 може ввести в оману стосовно особи виробника товарів, наведених у свідоцтві товарів 29 класу МКТП (повний перелік наведено на арк. 26 - 27 Висновку 1).

При визначенні, чи є позначення «КВОЧКИНО», нанесене на картонні упаковки курячих яєць виробництва ТОВ «Авіс-Україна», схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) за свідоцтвом України №77315 та добре відомим в Україні знаком (торговельною маркою) «КВОЧКА» експерт Жила Б.В. здійснив аналогічний з першим питанням аналіз фонетичної (звукової), графічної (візуальної) та смислової (семантичної) схожості наведених позначень, за результатами якого дійшов висновку про те, що нанесене на картонні упаковки курячих яєць виробництва ТОВ «Авіс-Україна» позначення «КВОЧКИНО» є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) за свідоцтвом України №77315 та добре відомим в Україні знаком (торговельною маркою) «КВОЧКА».

Згідно з наданим ТОВ «Авіс-Україна» висновком експерта Сопової Катерини Андріївни від 05.01.2021 №82-01/21 за результатами проведення експертизи об`єктів інтелектуальної власності, експерт дійшов наступних висновків:

- знак для товарів і послуг (торговельна марка) за свідоцтвом України №150985 не є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) за свідоцтвом України №77315.

- позначення «КВОЧКИНО», нанесене на картонні упаковки курячих яєць виробника Товариства з обмеженою відповідальністю «АВІС-УКРАЇНА», не є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів і послуг (торговельною маркою) за свідоцтвом України №77315 та добре відомим в Україні знаком (торговельною маркою) «КВОЧКА».

- знак для товарів і послуг (торговельна марка) за свідоцтвом України №150985 не є таким, що може ввести в оману щодо особи виробника товарів».

При дослідженні питання щодо схожості знака «КВОЧКІНО» зі знаком « КВОЧКА », встановив таке:

- досліджувані знаки стосуються різних понять, створюють різні образи: квочка - синонім курки і сприймається саме в такому значенні, квочкіно - вигадане географічне місце назване на честь курки (квочки) і також викликає однозначну асоціацію саме з місцем; тому збіг частки «квочк» досліджуваних знаків не впливає на їх різне семантичне значення, оскільки кожен з них створює один чітко визначений образ; при цьому неможливо сприймати слово «квочкіно» за курку, а слово «квочка» за вигадане географічне місце, тобто семантичне сплутування досліджуваних позначень виключається;

- слово «квочка» є слабким позначенням для маркування такого товару як яйця, оскільки асоціативно вказує на вид товару - яйця курячі, його властивості та призначення; водночас додавання до «квочк» суфіксу «-іно» та створення нового слова «квочкіно» асоціативно створює семантичне значення слова, що вказує на назву географічного місця та надає йому відмітності (розрізняльної здатності);

- споживач не буде штучно ділити слово «квочкіно» на елементи «квочк» та «-іно», а буде сприймати це слово в цілому та викликати однозначну асоціацію з вигаданим місцем.

При порівнянні досліджуваних упакувань яєць курячих «КВОЧКИНО» та «КВОЧКА» між собою, експертом Соповою К.А. виявлені значні відмінності у таких елементах:

- загальна форма та кольори упакування: оригінальна картонна коробка з отвором та стандартна, типова упаковка для яєць;

- графічне використання та місце розташування словесних елементів, які являють собою назву товару - «КВОЧКИНО» та «КВОЧКА»;

- різний вид та розташування зображувальних елементів;

- наявність та розташування зображувальних елементів;

- наявність та розташування інших словесних елементів.

Взагалі досліджувані упакування не мають жодного збіжного фрагменту чи ознаки. Кольорове виконання упакувань та їх форма в цілому дуже різна. Всі яйця курячі, марковані позначенням «КВОЧКА», оформлені у схожому графічному виконанні та з однаковим розташуванням основних елементів, які сильно відрізняються від упакування яєць курячих, маркованих позначенням «КВОЧКИНО».

Крім того, при пошуку у пошуковій системі Google за словом «квочкино» система видає результати, які стосуються виключно продукції Товариства і не пропонує яйця під назвою «КВОЧКА», що свідчить про відсутність їх сплутування.

Незалежні відгуки споживачів свідчать про те, що споживачі сприймають яйця під назвою «КВОЧКИНО» як такі, що походять з Косівщини та виробником яких є Товариство.

Таким чином, при використання знаків «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України № 150985 та «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 на упакуванні товару - яйця курячі, вони відрізняються один від одного.

При цьому одночасний вихід на ринок яєць курячих, маркованих досліджуваними позначеннями ще у 2012 році, свідчить про те, що споживачі їх не плутають, а сприймають як різних виробників.

З урахуванням викладеного експертом зроблено висновок, що матеріали, надані на дослідження, свідчать про існування обставин безконфліктного співіснування досліджуваних знаків на ринку принаймні з 2012 року та відсутність загрози їх сплутування.

Згідно з матеріалами, наданими на дослідження, крім знака «КВОЧКА» за свідоцтвом України № 77315 , ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» є володільцем інших торговельних марок, до складу яких входить слово «КВОЧКА», а саме знаків за свідоцтвами України №152473, дата подання заявки 25.11.2011; №164803, дата подання заявки 18.06.2012; №270784, дата подання заявки 22.01.2018; №152401, дата подання заявки 30.08.2011; №283776, дата подання заявки 14.08.2018; №283777, дата подання заявки 14.08.2018; №275961, дата подання заявки 04.05.2018; №269215, дата подання заявки 26.01.2018; №269808, дата подання заявки 22.01.2018; №269806, дата подання заявки 22.01.2018.

Однак у наданих матеріалах відсутні документи чи відомості, які б свідчили про фактичне використання кожного із зареєстрованих знаків.

До того ж, датою подання заявки на знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 є 11.03.2011; всі вказані знаки були подані після цієї дати, отже станом на дату подання заявки на оспорюваний знак не існувало окремої серії знаків зі спільним елементом «КВОЧКА».

З урахуванням встановлених обставин справи, місцевий господарський суд дійшов наступних висновків.

Для такого товару як яйця їх назви можуть містити схожі асоціативні поняття, що вказують на вид, властивості або призначення такого товару, наприклад, зображення курки однозначно приймається як вказівка на яйце куряче (а не, наприклад, перепелине). Так само застосування таких часток вживаних слів як «кури» чи синонім «квочка» буде асоціативно вказувати на вид товару, а не на конкретного виробника. Наявність таких елементів (основ, частин) не означає схожість знаків за семантичними ознаками, а навпаки, схожі елементи не враховуються при визначенні схожості позначень як їх відмітні елементи через те, що вони відносяться до описових чи асоціативних.

В такому разі споживач буде вирізняти назви «КВОЧКА» та «КВОЧКІНО» за елементами, що відрізняються. Навіть якщо позначення збігаються за своїми початковими частинами, початок словесних позначень не завжди здатний привернути увагу споживачів, особливо коли він так чи інакше вказує на призначення або окремі характеристики товару. Споживач зосередиться саме на семантичному змісті досліджуваних знаків, яке є різним: курка та вигадане географічне місце.

З огляду на викладене, знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 не є схожим зі знаком «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 за семантичними (смисловими) ознаками.

При порівнянні досліджуваних позначень за фонетичними ознаками встановлено тотожність звучання їх початкових частин (перший склад), розбіжність звучання кінцевих та середніх частин.

При цьому необхідно враховувати, що різне звучання двох складів, що мають чотири та два звуки відповідно, впливає на різність звучання порівнюваних позначень в цілому з огляду на таке:

- знак «КВОЧКІНО» має більшу довжину ніж знак «КВОЧКА» через різну кількість літер - 8 та 6 відповідно;

- знак «КВОЧКІНО» та знак «КВОЧКА» мають різну кількість складів - три та два відповідно, що впливає на темп та інтонацію позначень;

- другий склад досліджуваних позначень відрізняється голосними «і» та «а», та вимовою звуку «к» (м`який та твердий відповідно);

- наголос падає на склади, що відрізняються, а не на збіжний склад «квоч» в обох знаках.

Отже, попри початкову фонетичну схожість знаків при вимові (перший склад), вони відрізняються за звучанням в цілому за рахунок наголосу, різниці у кількості складів та розбіжності їх кінцевих частин. Розбіжні склади значно змінюють довжину, ритм та інтонацію позначень при вимові.

Таким чином, знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 не є схожим зі знаком «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 за звуковими (фонетичними) ознаками.

У результаті порівняння знака «КВОЧКІНО» зі знаком «КВОЧКА» встановлено схожість досліджуваних позначень за графічними ознаками, а саме за видом шрифту та графічним написанням з урахуванням характеру букв, розташування букв по відношенню одна до одної, алфавітом, однак різним загальним враженням через різну довжину та закінчення слів.

Тобто знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985 є частково схожим зі знаком «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 за візуальними (графічними) ознаками.

Крім того, при вирішенні питання про те, чи є порівнювані знаки схожими настільки, що їх можна сплутати, до уваги можуть братися, зокрема, такі фактичні обставини: популярність позначення на ринку; тривале безконфліктне використання порівнюваних позначень на одній території; наявність фактично використовуваної серії знаків; докази фактичного змішування порівнюваних позначень; відповідне коло споживачів та обставини, супутні придбанню товарів і послуг; інші обставини фактичного використання знаків на ринку.

Залежно від конкретного випадку різні фактичні обставини або їх сукупність можуть вплинути на вирішення питання про те, чи є порівнювані знаки схожими до ступеня змішування.

Згідно з рішенням Апеляційної палати Міністерства від 01.03.2019 знак «КВОЧКА» визнаний добре відомим в Україні відносно ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» для товарів 29 класу МКТП «яйця» станом на 01.07.2015.

Станом на 11.03.2011 - дату подання заявки на знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України №150985, яка передує даті визнання знака добре відомим, знак «КВОЧКА» не мав високої розрізняльної здатності та широкий обсяг правової охорони, а натомість мав низький ступінь притаманної розрізняльної здатності і станом на дату подання заявки на знак «КВОЧКІНО» обсяг його захисту був вужчим.

Як зазначається у рішенні Апеляційної палати Міністерства розвитку економіки, тогорівлі та сільського господарства України від 01.03.2019 ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» з початку свого заснування поступово збільшував обсяги виробництва та реалізації яєць на території України, а починаючи з 2012 року заявником та іншими юридичними особами на підставі укладених з ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» угод почалося інтенсивне виробництво та реалізація яєць під знаком «КВОЧКА».

Отже, яйця, марковані позначенням «КВОЧКА», почали інтенсивно реалізовуватися на ринку у 2012 році.

Тобто станом на 11.03.2011 - дату подання заявки на знак «КВОЧКІНО» за свідоцтвом України № 150985 , знак «КВОЧКА» за свідоцтвом України №77315 мав низький ступінь притаманної розрізняльної здатності (відмітності, дистинктивності) та обсяг його захисту був вужчим.

Оскільки ТОВ «Авіс-Україна» подало заявку на реєстрацію знака «КВОЧКІНО» 11.03.2011 та використовувало позначення «КВОЧКИНО» з 2012 року до прийняття 01.03.2019 Апеляційною палатою Міністерства рішення про визнання знака «КВОЧКА» добре відомим в Україні, задовго від дати, станом на яку знак став добре відомим в Україні (01.07.2015), то відсутні підстави вважати позначення «КВОЧКИНО» таким, що конфліктує з добре відомим знаком «КВОЧКА».

До того ж, позначення «КВОЧКИНО» не є відтворенням, імітацією, перекладом чи транслітерацією добре відомого знака «КВОЧКА», а також не є схожим з ним.

З урахуванням того, що позначення «КВОЧКИНО» та визнаний добре відомим знак «КВОЧКА» не є схожими за фонетичними, семантичними та графічними ознаками, відсутня необхідність враховувати репутацію добре відомого знака, який набув її вже після відкритого, тривалого та безперервного використання позначення «КВОЧКИНО» ТОВ «Авіс-Україна» для такого товару як яйця курячі та почав асоціюватися саме з цим виробником.

Щодо поданих сторонами вищевказаних висновків експертів, то дослідивши їх зміст суд першої інстанції обгрунтовано погодився з висновками експерта Сопової К.А., викладеними у висновку від 05.01.2021 №82-01/21, оскільки експертом при дослідженні враховано всі обставини даної справи при порівнянні спірних знаків та належним чином встановлено відсутність схожості між ними, що може бути підставою для їх сплутування, а також введення в оману щодо особи виробника товару.

Дослідивши викладені обставини справи, місцевий господарський суд правомірно відмовив у задоволенні позовних вимог ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард».

Колегія суддів враховує доводи скаржника про те, що складений на замовлення ТОВ «Авіс-Україна» висновок експерта від 05.01.2021 № 82-01/21 був поданий до суду першої інстанції 11.01.2021 та не разом з відзивом на позовну заяву.

Матіралами справи підтверджується, що вказаний висновок експерта, як і складений на замовлення ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» висновок експерта від 11.09.2020 №196, подані до Господарського суду міста Києва після закінчення строку для подання доказів у справі, але до початку розгляду справи по суті.

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 02.10.2018 у справі № 910/18036/17, від 23.10.2019 у справі № 917/1307/18, від 18.11.2019 у справі № 902/761/18, від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).

Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Дотримання принципу справедливості судового розгляду є надзвичайно важливим під час вирішення судових справ, оскільки його реалізація слугує гарантією того, що сторона, незалежно від рівня її фахової підготовки та розуміння певних вимог цивільного судочинства, матиме можливість забезпечити захист своїх інтересів.

Стандарт доказування "вірогідність доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

ТОВ «Авіс-Україна» доцільність долучення до матеріалів справи в суді першої інстанції висновку експерта Сопової Катерини Андріївни від 05.01.2021 №82-01/21 обґрунтувало в тому числі наявністю сумнівів у правильності висновку експерта Жили Богдана Володимировича від 11.09.2020 №196, поданного позивачем - ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард» до суду першої інстанції через два місяці після звернення з позовом та після відкриття провадження у даній справі.

З наведених підстав судом першої інстанції обгрунтовано прийнято до уваги вказані експертні висновки.

З урахуванням встановлених обставин справи Північний апеляційний господарський суд доходить висновку про те, що суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому оскаржуване рішення суду відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції враховує висновки Європейського суду з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006), в якому зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

У даній справі сторонам було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах.

Посилання скаржника на висновки, викладені в постановах Вищого господарського суду України та Київського апеляційного господарського суду відхиляються, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду. Постанови Вищого господарського суду України та господарських судів апеляційної інстанції не відносяться до правозастосовчої практики в розумінні частини четвертої статті 236 ГПК України

Оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків місцевого господарського суду, скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів погоджується із здійсненим судом першої інстанції розподілом судових витрат.

ТОВ «Авіс-Україна» у клопотанні від 11.01.2021 про долучення до матеріалів справи згадуваного висновку експерта від 11.09.2020 № 196 звернулось із заявою про включення до судових витрат, понесених ним під час розгляду справи, витрат на оплату послуг судового експерта - 40 000 грн., що підтверджуються платіжним дорученням від 08.12.2020 №18118 про оплату заявником 40 000 грн. на користь Товариством з обмеженою відповідальністю «Український центр судових експертиз» за проведення експертного дослідження; експертне дослідження проведено на підставі укладеного ТОВ «Авіс-Україна» і Товариством з обмеженою відповідальністю «Український центр судових експертиз» договору від 07.12.2020 №1/Е-07/12 про надання послуг з проведення експертизи.

Частиною першою і пунктом 2 частини третьої статті 123 ГПК України передбачено, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу, витрати, пов`язані із проведенням експертизи.

Відповідно до пункту 2 частини четвертої статті 129 ГПК України інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються у разі відмови в позові - на позивача.

З огляду на відмову у задоволенні позову судові витрати ТОВ «Авіс-Україна» покладаються на ТОВ «Аграрний Холдинг Авангард».

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 129 ГПК України, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Аграрний Холдинг Авангард» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2021 у справі № 910/10326/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 11.10.2021.

Головуючий суддя Л.Л. Гарник

Судді В.В.Андрієнко

В.О. Пантелієнко