ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" жовтня 2021 р.м. ХарківСправа № 922/2545/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Пономаренко Т.О.

при секретарі судового засідання Стеріоні В.С.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області (63701, Харківська обл., м. Куп`янськ, вул. Харківська, б.7) в інтересах держави, в особі 1) Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, буд. 18; ) 2) Харківської обласної державної адміністрації (61002, Харківська обл., м. Харків, вул. Сумська, буд. 64; )
до 1) Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (61022, Харківська обл., м. Харків, майдан Свободи, буд. 5, Держпром, 4 під`їзд, кімната 20; ) , 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" (64401, Харківська обл., Зачепилівський р-н, селище міського типу Зачепилівка, провулок Новоселівський, буд. 2; )
про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору
за участю представників:

прокурора Хряка О.О., посвідчення №059740 від 08.02.21;

Держаудитслужби - не з`явився;

Харківської ОДА не з`явилася;

Департаменту капітального будівництва Вишневецької Т.А., ордер АХ №1071415 від 12.10.21;

ТОВ "Будсоюз" - Гужва М.В., паспорт № НОМЕР_1 .

ВСТАНОВИВ:

25.06.2021 Керівник Куп`янської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Північного офісу Держаудитслужби та Харківської обласної державної адміністрації звернувся до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення, оформлене протоколом №88 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації від 03.08.2020 за результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ Будсоюз, про визнання Товариства з обмеженою відповідальністю Будсоюз () переможцем відкритих торгів (UA-2020-07-10-001665-а) на закупівлю Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, код ДК 021:2015:45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт).

- визнати недійсним договір №11-20 від 18.08.2020 щодо закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Будсоюз;

- стягнути з відповідачів судовий збір.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішення тендерного комітету замовника та укладений на його підставі договір №11-20 від 18.08.2020 проведено та прийнято з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою господарського суду Харківської області від 30.06.2021 позовну заяву (вх.№2545/21 від 25.06.2021) Керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області залишено без руху. Надано позивачу строк 5 днів з дня вручення йому цієї ухвали для усунення недоліків.

07.07.2021 на виконання вимог ухвали господарського суду Харківської області від 30.06.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від керівника окружної прокуратури надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх.№15824 від 07.07.2021) разом з додатками.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 08.07.2021 прийнято позовну заяву (вх.№2545/21 від 25.06.2021) Керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Північного офісу Держаудитслужби та Харківської обласної державної адміністрації до розгляду та відкрито провадження у справі №922/2545/21. Визначено, справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Розпочато підготовче провадження і призначено підготовче засідання на 04 серпня 2021 року. Відповідачам, згідно статті 165 ГПК України, встановлено строк 15 днів з дня вручення цієї ухвали для подання відзиву на позов. Роз`яснено відповідачам, що відповідно до ч. 2 ст. 178 ГПК України, у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд має право вирішити спір за наявними матеріалами справи. Позивачам, згідно статті 166 ГПК України, встановлено строк 5 днів на подання до суду відповіді на відзив з дня його отримання. Встановлено відповідачам строк 5 днів на подання заперечень на відповідь позивача на відзив, оформлених відповідно до ст. 167 ГПК України. Звернуто увагу учасників справи, що подання доказів у справі здійснюється учасниками справи на стадії підготовчого провадження. Запропоновано учасникам справи забезпечити участь у судовому засіданні компетентного представника з документами, що посвідчують його особу та повноваження. Явку представників учасників справи визнано необов`язковою.

26.07.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від директора Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" надійшов відзив на позовну заяву (вх.№17325 від 26.07.2021), в якому зазначив, що при огляді сторінки торгів в системі Прозорро було відсутнім поле для зазначення інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції.

Також, 2-й відповідач зазначив, що Тендерна документація вимагала надання сканкопії оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. 2-м відповідачем було надано штатний розпис інженерно-технічних працівників ГОВ «Будсоюз» на 2020 рік. В ньому дійсно зазначено 8 штатних одиниць. Як стверджує 2-й відповідач, останній складає штатний розпис тільки на інженерно-технічних працівників, оскільки такі працівники є постійним складом працюючих у ТОВ «Будсоюз». 2-й відповідач є будівельною організацією, і потреба у працівниках робочих спеціальностей виникає в міру наявності замовлень. І тому 2-й відповідач не складає штатний розпис на працівників робочих спеціальностей (професій). Вважає, що це не є порушенням, оскільки діюче законодавство не містить ніяких вимог щодо складання штатного розпису господарюючими суб`єктами приватної форми власності.

Разом з цим, 2-й відповідач пояснив, що згідно підрозділу 8 «Інформація про субпідрядника» розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (Додаток 7 до Тендерної документації), або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядника (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" не планувало залучати до виконання робіт субпідрядників в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору, та планували залучити субпідрядника в обсязі 1,1%, то 2-й відповідач про це і зазначив в довідці №27, тим самим дотримавшись вимог підрозділу 8 "Інформація про субпідрядника» розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації. Суперечностей в довідці №27 ніяких немає, оскільки залучення субпідрядника в обсязі 1,1% договірної ціни не є залученням субпідрядника в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору.

29.07.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від директора Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації надійшов відзив на позовну заяву (вх.№17713 від 29.07.2021), в якому зазначив, що наведені у позові порушення вимог Закону, які прокурор вважає наявними, є такими, що відсутні в об`єктивній реальності, не підтверджуються доданими до позовної заяви документами, а тому жодних правових підстав ні для визнання незаконним і скасування Протоколу №88, ні для визнання недійсним Договору №11-20 немає. Більш того, при здійсненні процедури закупівлі №UА-2020-07-10-001665-а не було порушено жодного положення Закону.

Як стверджує 1-й відповідач, саме ДП «Прозорро» як адміністратор електронної системи закупівель, а не замовник, визначає зміст, зовнішнє оформлення та алгоритми роботи електронних форм на сайті www.prozorro.gov.ua. в тому числі і електронної форми «Оголошення про проведення відкритих торгів». Станом на день подання оголошення №ІІА-2020-07-10- 001665-а, що мало місце 10.07.2020, згадана електронна форма не містила поля для зазначення інформації про мову (мови), якими повинні готуватися тендерні пропозиції. Таким чином, замовник не несе відповідальності за неналежне наповнення електронної форми ДП «Прозорро», а тому порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону зі сторони 1- го відповідача як замовника відсутнє.

Також 1-й відповідач зазначив, що, вимоги п. 1.1. Додатку 2 та Додатку 4 до Тендерної документації, Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації 2-м відповідачем було виконано належним чином, а саме подано запитувані оборотно-сальдову відомість, довідку на фірмовому бланку (відповідно до п.1.1.1. та п.1.1.2. Додатку 2 до Тендерної документації) із зазначенням інформації про використання обладнання/матеріально-технічної бази на договірних умовах та надано відповідні копії договорів (відповідно до п.1.1.2. Додатку 4 до Тендерної документації). Подання жодних інших документів (специфікацій, додатків тощо) Тендерною документацією не вимагалося. Також слід звернути увагу на те, що договори укладені між 2-м відповідачем і третіми особами не були визнані недійсними чи розірваними, їх дійсність не оскаржується прокурором. Більш того, Договір №11-20 станом на день подання позовної заяви прокурором було виконано у повному обсязі та здано до експлуатації, що також свідчить про те, що всі контрагенти 2-го відповідача на підставі зазначених вище договорів належним чином та своєчасно виконали свої зобов`язання щодо забезпечення потреб капітального ремонту відповідною технікою.

При цьому, як зазначив 1-й відповідач, на 1 штатну одиницю може бути прийнято 2 і більше працівників за сумісництвом, які за встановлену для них норму робочого часу у сукупності будуть виконувати ту ж роботу, що і 1 основний працівник («повний»). Як було зазначено вище, у Довідці №29 від 20.07.2020 2-й відповідач зазначив, що надає інформацію щодо своїх штатних працівників та працівників за сумісництвом. З наведеного слідує, що на певних штатних одиницях у 2-го відповідача працюють особи за сумісництвом, кожен з яких виконує частину обсягу роботи (0,25 чи 0,5 чи 0,75 тощо), яка передбачена для 1 штатної одиниці згідно штатного розпису. Таким чином, 2-м відповідачем було належним чином виконано вимоги п.1.2.1. Додатку 2 до Тендерної документації, а саме надано Довідку №29 від 20.07.2020, та виконано п.1.2.2. Додатку 2 до Тендерної документації 2-м відповідачем, а саме надано сканкопію оригіналу штатного розпису, зміст яких не суперечить один одному та відповідає вимогам законодавства. Також зазначив, що надання будь-яких інших документів, щодо трудових відносин між 2-м відповідачем та працівниками, які виконують роботу за сумісництвом, Тендерною документацією передбачено не було. Стосовно зазначення у стовпці «Посада/спеціальність, розряд» Довідки про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід №29 від 20.07.2020 щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 лише їх посади без спеціальності, то такі характеристики як «посада» та «спеціальність, розряд» у Додатку №5 до Тендерної пропозиції визначені як альтернативні, а тому жодних порушень у даному випадку немає.

На переконання 1-го відповідача, на доданій до позову копії сторінки 1 фінансової звітності 2-го відповідача стоїть штамп Державної служби статистики України «ДОКУМЕНТ ПРИЙНЯТО», що свідчить про те, що 2-м відповідачем було здано свою фінансову звітність відповідно до вимог законодавства до компетентного органу. Як наслідок, вимогу тендерної документації щодо наявності фінансової спроможності 2-м відповідачем було виконано, а тому будь-які порушення у цій частині відсутні. Зазначив, що ненадання однієї сторінки фінансової звітності жодним чином не вплинуло на зміст тендерної пропозиції 2-го відповідача, а також ціну, строк, якість та кількість виконаних робіт із капітального ремонту, тобто на належне виконання сторонами Договору №11-20. Жодних претензій 1-й відповідач до 2-го відповідача щодо виконаних робіт не має. Також зазначив, що на момент пред`явлення прокурором позовної заяви Договір №11-20 було виконано в повному обсязі та належним чином.

02.08.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від начальника Північного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення (вх.№17971 від 02.08.2021), в яких пояснив, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні закупівлі. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень законодавства у сфері публічних закупівель не установлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 71 Закону, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або формацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

03.08.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області надійшла відповідь на відзив 2-го відповідача (вх.№17988 від 03.08.2021).

В підготовчому засіданні 04.08.2021 суд зобов`язав прокурора надати процесуальне обґрунтування поясненням Північного офісу Держаудитслужби (вх.№17971) та докази направлення пояснення учасникам справи.

Протокольною ухвалу господарського суду Харківської області від 04.08.2021 відкладено підготовче засідання на 25.08.2021.

06.08.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області надійшла відповідь на відзив 1-го відповідача (вх.№18441 від 06.08.2021).

25.08.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від представника Харківської обласної державної адміністрації надійшли пояснення (вх.№19670 від 25.08.2021), в яких зазначив, що місцеві державні адміністрації не наділені повноваженнями щодо здійснення контролю у сфері закупівель. Такими повноваженнями наділена Державна аудиторська служба України.

Протокольною ухвалу господарського суду Харківської області від 25.08.2021 відкладено підготовче засідання на 22.09.2021.

30.08.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від в.о. начальника Північного офісу Держаудитслужби надійшли пояснення (вх.№20105 від 30.08.2021). Так, представник 1-го позивача зазначив, що Північний офіс Держаудитслужби, відповідно до п.1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, є міжрегіональним територіальним органом Державної аудиторської служби України, яка відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання доручення Державної аудиторської служби України від 20.01.2021 №003100-18/696-2021 щодо здійснення проведення моніторингу процедури закупівель та наказу Північного офісу Держаудитслужби від 27.01.2021 №24 проведено моніторинг закупівлі UA-2020-07-10-001665-а на території Харківської області. Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі UA-2020-07-10-001665-а капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства "Куп`янське територіальне медичне об`єднання" Куп`янської міської ради Харківської області, очікуваною вартістю 19 435 000,00 гривень. Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Prozorro за номером: UA-2020-07-10-001665-а від 10 липня 2020 року. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.07.2020 №63, реєстр отриманих пропозицій, тендерні пропозиції ТОВ ПЕРЕСУВНА МЕХАНІЗОВАНА КОЛОНА-8, ТОВ Будсоюз (далі - переможець), протоколи уповноваженої особи від 03.08.2020 №87, від 03.08.2020 №88, повідомлення про намір укласти договір від 03.08.2020, договір від 18.08.2020 №11-20, додаткові угоди від 02.09.2020 №1, від 20.10.2020 № 2, від 04.12.2020 №3. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення вимог пункту 8 частини 2 статті 21 Закону. Щодо питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані закупівель, відповідності умов тендерної документації вимогам закону, своєчасності укладання договору про закупівлю порушень не встановлено. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при розгляді тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.1 ст.5, ч.1 ст.31 Закону. Щодо аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на стадії оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог ч.1 ст.10 Закону. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав розірвати договір відповідно до законодавства, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

01.09.2021 через канцелярію господарського суду Харківської області від керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області надійшло заперечення на пояснення Харківської обласної державної адміністрації (вх.№20279 від 01.09.2021), в яких зазначив, що Державна аудиторська служба України, яка здійснює свої повноваження як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

В підготовчому судовому засіданні 22.09.2021 без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 13.10.2021.

Присутній в судовому засіданні 13.10.2021 прокурор позовні вимоги підтримав та просив суд задовольнити позов в повному обсязі.

Північний офіс Держаудитслужби та Харківська обласна державна адміністрація явку своїх представників в судове засідання 13.10.2021 не забезпечили, про причини неявки не повідомили. Про дату, час та місце судового засідання були повідомлені належним чином.

Присутні в судовому засіданні 13.10.2021 представники Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" проти задоволення позовних вимог заперечували та просили суд в задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Так, процесуальні документи у цій справі направлялись всім учасникам судового процесу, що підтверджуються штампом канцелярії на зворотній стороні відповідного документу.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожній фізичній або юридичній особі гарантується право на розгляд судом упродовж розумного строку цивільної, кримінальної, адміністративної або господарської справи, а також справи про адміністративне правопорушення, в якій вона є стороною.

Враховуючи положення ст.ст.13,74 ГПК України, якими в господарському судочинстві реалізовано конституційний принцип змагальності судового процесу, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих йому повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів і заперечень та здійснені всі необхідні дії для забезпечення сторонами реалізації своїх процесуальних прав, а тому вважає за можливе розглядати справу по суті.

При цьому, всім учасникам справи надано можливість для висловлення своєї правової позиції по суті позовних вимог та судом дотримано під час розгляду справи, обумовлені чинним Господарським процесуальним кодексом України процесуальні строки для звернення із заявами по суті справи та іншими заявами з процесуальних питань.

Відповідно до ст. 219 ГПК України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами.

У судовому засіданні 13.10.2021 судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, всебічно та повно перевіривши матеріали справи та надані учасниками судового процесу докази, заслухавши промови представників сторін у судових дебатах, суд встановив наступне.

Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 18.03.2016 №473 веб-порталом Уповноваженого органу визначено інформаційно-телекомунікаційну систему «Prozorro» за адресою в мережі Інтернет: www.prozorro.gov.ua, а відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу - Державне підприємство «Прозорро».

02.04.2020 Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на веб-сайті «Prozorro» оприлюднено оголошення UA-2020-07-10-001665-а про проведення відкритих торгів, предметом закупівлі яких визначено роботи з капітального ремонту приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства «Куп`янське територіальне медичне об`єднання» Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера «В») (коригування) (ДК 021:2015:45000000-7 - Будівельні роботи та поточний ремонт). Очікувана вартість предмета закупівлі 19 435 000,00 грн. (а.с.35 т.1).

Згідно з реєстром отриманих тендерних пропозицій в процедурі закупівлі приймали участь три юридичні особи:

- ТОВ «Пересувна механізована колона-8» () з остаточною ціновою пропозицією 17 511 674,84 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 17 608 849,85 грн. з ПДВ);

- ТОВ «Будсоюз» () з остаточною ціновою пропозицією 17 600 000,00 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 18 123 332,40 грн. з ПДВ);

- ТОВ «Буд Гарант України» () з остаточною ціновою пропозицією 19 205 838,00 грн. з ПДВ (первинна пропозиція 19 205 838,00 грн. з ПДВ) (а.с.61-62 т.1).

10.07.2020 Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на сайті https://prozorro.gov.ua у розділі «Тендерна документація» було оприлюднено документ під назвою «Тендерна документація», у п.5 Розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» якої містяться кваліфікаційні критерії, яким повинні відповідати учасники процедури закупівлі (а.с.49-51 т.1).

З урахуванням положень п.1.1. Додатку №2 та Додатку №4 до Тендерної документації, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасником процедури було подано відповідні документи, що містяться на сайті у розділі «Реєстр пропозицій», зокрема:

- Довідку №27 від 20.07.2020 (а.с.113 т.1) про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасник торгів не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж на 20% від договірної ціни із зазначенням того, що монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ «ФОРСТОР ІНДАСТРІ», що складає 1,1% від договірної ціни, а також Лист директора ТОВ «ФОРСТОР ІНДАСТРІ» Зайцева С.В. від 15.07.2020 із підтвердженням викладеної у довідці №27 інформації;

- Довідку №28 від 20.07.2020 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.114 т.1), яка містить інформацію про власну та орендовану техніку;

- Довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.112 т.1);

- Договір перевезення №2/17-Т від 16.04.2017 (а.с.101-102 т.1), за яким ТОВ «ПРОФСТРОЙ- 1» як перевізник зобов`язувалося здійснювати перевезення вантажів замовника (ТОВ «БУДСОЮЗ») автомобільним транспортом у міському, приміському та міжміському сполученні. Відповідно до п. 4.1. зазначеного договору, тип й кількість автомобілів визначаються перевізником на підставі заявки замовника, а п.4.6. договору передбачено право перевізника залучати третіх осіб для виконання своїх зобов`язань за договором. Як наслідок, потреба замовника (2--го відповідача) у певному виді/кількості транспорту буде безумовно задоволена підрядником чи за рахунок власної автомобільної техніки, чи за рахунок техніки третіх осіб. Як пояснили відповідачі, потреби капітального ремонту було забезпечено необхідною автомобільною технікою. Як слідує зі змісту розділу 10, хоча строк дії договору і зазначено «до 31.12.2017 року», але договір може бути пролонгований за усною згодою сторін. При цьому, п.1.1.2. Додатку 2 до Тендерної документації вимагалося подання лише копій договорів, на підставі яких здійснювалося користування обладнанням чи матеріально-технічною базою. Тендерною документацією не було встановлено жодних вимог щодо подання відповідачем, як учасником торгів підтвердження усної пролонгації договору;

- Договір №1 про надання послуг технікою від 04.02.2016 (а.с.103-104 т.1), відповідно до якого виконавець (ПВКП «АГРОРЕМБУД») надає замовнику (ТОВ «БУДСОЮЗ») спеціальну техніку та послуги з її управління і технічної експлуатації. Як слідує зі змісту договору, вид та кількість спеціальної техніки визначаються за заявкою замовника (ТОВ «БУДСОЮЗ»). Як пояснив відповідачі, потреби капітального ремонту було забезпечено необхідною спеціальною технікою. Стосовно строку дії договору, то відповідно до п. 8.1. договір хоча і діє один рік, однак, якщо протягом 30 календарних днів до моменту закінчення цього строку жодна із сторін не повідомить протилежну сторону про свою відмову від продовження цього строку, цей строк щоразу автоматично пролонгується на 1 рік (без укладання будь-яких додаткових угод). Тендерною документацією не було встановлено жодних вимог щодо подання 2-м відповідачем, як учасником торгів довідки на підтвердження пролонгації договору;

- Оборотно-сальдову відомість за червень 2020 року із зазначенням машин та устаткування, які наявні у 2-го відповідача;

- Дозвіл №833.19.63 (а.с.105 т.1), виданий 2-му відповідачу на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, строком дії до 21.11.2024 року, та Ліцензію на відповідні роботи від 22.02.2016 року №7-Л (а.с.107 т.1), видану 2-му відповідачу, строком дії до 22.02.2021.

Відповідно до протоколу №87 від 03.08.2020 щодо прийняття рішення уповноваженою особою Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ «Пересувна механізована колона-8» як таку, що не відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с.63 т.1).

Протоколом №88 від 03.08.2020 ТОВ «Будсоюз» з остаточною пропозицією 17 600 000,00 грн. з ПДВ визначено переможцем відкритих торгів та ухвалено рішення про намір укласти договір (а.с.64 т.1).

Як вбачається із Звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2020-07-10-001665-а від 18.08.2020, 03.08.2020 було оприлюднено відповідне повідомлення про намір укласти договір (а.с.36-37 т.1).

18.08.2020 за результатами проведення вищевказаної процедури закупівлі між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (замовник-розпорядник коштів) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" (генеральний підрядник) було укладено договір №11-20 про закупівлю робіт по об`єкту: Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства «Куп`янське територіальне медичне об`єднання» Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера «В») (коригування) (а.с.66-69 т.1) (надалі - Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, замовник - розпорядник коштів доручає, а генеральний підрядник забезпечує виконання робіт відповідно до проектно-кошторисної документації та у встановлений цим договором строк по об`єкту: «Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства «Куп`янське територіальне медичне об`єднання» Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера «В») (коригування)» (код ДК 021:2015 -45000000-7 "Будівельні роботи та поточний ремонт") (далі об`єкт). Замовник - розпорядник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи по об`єкту в порядку та на умовах, передбачених цим Договором.

Склад та обсяги робіт по об`єкту (1 роботи), що доручаються до виконання генеральному підряднику, визначені проектно-кошторисною документацією, договірною ціною та календарним графіком виконання робіт, які є невід`ємною частиною даного Договору.

Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення проектно-кошторисної документації у порядку, зазначеному у п. 53 Загальних умов ля та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Міністрів України від 01.08.2005 р. №668 (далі - загальні умови) (п.1.2.Договору).

Місце виконання робіт: 63700, Харківська область, Куп`янський район, м. Куп`янськ, віл. Лікарняна, 2 (літера «В») (п.1.4.Договору).

Відповідно до п.2.1. Договору, строк (термін) виконання робіт: 31 грудня 2021 року.

Генеральний підрядник зобов`язаний розпочати роботи по об`єкту протягом п`яти днів з дня передачі замовником - розпорядником коштів дозвільної документації (п.2.1.1.Договору).

Датою закінчення робіт по об`єкту вважається дата їх прийняття замовникові - розпорядником коштів. Виконання робіт по об`єкту може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника - розпорядника коштів (п.2.1.2.Договору).

Відповідно до п.3.1. Договору, договірна ціна цього Договору визначена як динамічна на підставі зведеного кошторисного розрахунку робіт по об`єкту та згідно нормативів ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 і складає 17 600 000,00 грн., в тому числі ПДВ 2 933 333,33 грн., частина якої:

- у 2020 році складає: - 195 767,56 грн., в тому числі ПДВ - 32 627,93 грн., за рахунок коштів обласного бюджету відповідно до рішення XXIV сесії VII скликання Харківської обласної ради від 28.05.2020 1289-VII "Про внесення змін до рішення обласної ради від 05.12.2019 "Про обласний бюджет Харківської області на 2020 рік" та додатків до нього"».;

- у 2021 році складає: - 17 404 232,44 грн., в тому числі ПДВ - 2 900 705,41 грн.

Джерелом фінансування робіт є кошти обласного бюджету (п.4.1.Договору).

Фінансування робіт по об`єкту проводиться за планом, який складається замовником - розпорядником коштів, узгоджується генеральним підрядником і є невід`ємною частин Договору (п.4.2.Договору).

Розрахунки проводяться замовником - розпорядником коштів на підставі підписаних актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (Форми - КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (Форми - КБ-3), згідно фактично виконаних робіт по об`єкту (п.4.3.Договору).

Відповідно до п.4.11. Договору, кінцеві розрахунки між замовником - розпорядником коштів та генеральним підрядником здійснюються у термін 90 днів після виконання і приймання всіх передбачених цим Договором робіт.

Генеральний підрядник зобов`язався, зокрема, у відповідності до розробленої проектно-кошторисної документації, ДСТУ Б Д 1:2013 і будівельних норм виконати будівельно-монтажні роботи визначені цим Договором, включаючи придбання, монтаж та наладку технологічного обладнання (п.5.4.2.Договору).

Відповідно до п.8.4. Договору, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт по об`єкту (Форми КБ-2в) і довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по об`єкту (Форми - КБ-3) є підставою для проведення остаточних розрахунків між сторонами.

Договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2021 або до повного виконання сторонами своїх зобов`язань за цим Договором (п.14.1.Договору).

В той же день, сторонами було погоджено та підписано Договірну ціну, Календарний графік виконання робіт (Додаток №1) та План фінансування робіт (Додаток №2) (а.с.70-71 т.1).

В подальшому, сторонами неодноразово вносилися зміни до п.3.1. Договору шляхом підписання Додаткових угод №1, №2, №3, №4, №5 з відповідним коригуванням Договірної ціни, Календарного графіку виконання робіт (Додаток №1) та Плану фінансування робіт (Додаток №2) (а.с.72-86 т.1).

Відповідно до витягу про Реєстрацію декларації про готовність до експлуатації об`єкта реєстраційний номер ХК57 від 18.06.2021, 14.06.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" було завершено будівництво та 18.06.2021 об`єкт будівництва Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування) було введено в експлуатацію (а.с.236-242 т.1).

01.07.2021 між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації (замовник-розпорядник коштів) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" (генеральний підрядник) було складено та підписано акт звірки взаєморозрахунків (надалі - Акт) (а.с.223 т.1).

Як вбачається із вищезазначеного Акту, станом на 01.07.2021 заборгованість Департамента капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" за Договором №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), відсутня.

Таким чином договір №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування), укладений між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та товариством з обмеженою відповідальністю Будсоюз, станом на 01.07.2021 виконаний в повному обсязі, а об`єкт Договору введено в експлуатацію.

Сторони претензій стосовно виконання умов Договору один до одного не мають.

Доказів протилежного матеріали справи не містять.

Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.4 Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про закупівлі.

Крім цього, статтею 7 Закону України «Про публічні закупівлі» органи Держаудитслужби визначено серед суб`єктів, що реалізують державну політику у сфері публічних закупівель.

Для виконання покладених завдань органи Держаудитслужби наділені повноваженнями щодо проведення моніторингу публічних закупівель та звернення до суду із позовами на захист інтересів держави.

Зокрема, ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок проведення моніторингу процедур закупівель.

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема, при виявленні органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Отже, виходячи з наведеного, Державна аудиторська служба України, яка здійснює свої повноваження як безпосередньо так і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, є органом, уповноваженим державою на здійснення повноважень у спірних відносинах.

Так, опрацюванням відомостей електронної системи закупівель на веб-сайті «Prozorro» встановлено, що 27.01.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а.

16.02.2021 в електронній системі закупівель Північним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а, згідно якого Держаудитслужбою встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Зокрема, Північним офісом Держаудитслужби під час моніторингу закупівлі проаналізовано річний план закупівель на 2020 рік Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 10.07.2020 №63; реєстр отриманих пропозицій; тендерні пропозиції ТОВ «Пересувна механізована колона-8», ТОВ «Будсоюз»; протоколи уповноваженої особи від 03.08.2020 №87, від 03.08.2020 №88; повідомлення про намір укласти договір від 03.08.2020; договір від 18.08.2020 №11-20; додаткові угоди від 02.09.2020 №1, від 20.10.2020 №2, від 04.12.2020 №3.

За результатами проведеного моніторингу, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Північним офісом Держаудитслужби зобов`язано Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації розірвати договір відповідно до законодаства та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію при причини неможливості усунення виявленого порушення.

Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації на веб-сайті «Prozorro» розміщено інформацію, що генеральному підряднику - ТОВ «Будсоюз» направлено лист №01-38/473 від 23.02.2021 з пропозицією, щодо розірвання зазначеного Договору.

Як вбачається із матеріалів справи, Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не виконано зобов`язання щодо усунення порушень вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та не розірвано спірний договір №11-20 від 18.08.2020.

Під час вивчення стану законності при здійсненні процедур закупівель за державні кошти органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами, організаціями, за результатами моніторингу електронної системи публічних закупівель «Prozorro» Куп`янською окружною прокуратурою було встановлено наступне.

За результатами розгляду оголошення про проведення відкритих торгів UA-2020-07-10-001665-а встановлено, що в порушення вимог пункту 8 частини другої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Крім того, вивченням тендерної пропозиції учасника-переможця ТОВ «Будсоюз» встановлена її не відповідність умовам тендерної документації замовника.

Так, згідно з вимогами підпункту 1.1.2 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації на підтвердження наявності власного обладнання матеріально- технічної бази та технологій учасник надає оборотно-сальдову відомість за підписом керівника/уповноваженої особи та головного бухгалтера. У разі відсутності власного обладнання та матеріально технічної бази та/або використання їх на договірних умовах, про це зазначається у довідці із наданням сканкопій оригіналів документів, що підтверджують право користування обладнанням та матеріально-технічною базою (копії договорів на підставі яких учасник користується обладнанням чи матеріально - технічною базою). У разі залучення машин та механізмів субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

В свою чергу, до тендерної пропозиції учасником - ТОВ «Будсоюз» надано довідку №28 від 20.07.2020 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, яка налічує 12 найменувань власної техніки, а також інформацію щодо наявність у підприємства орендованої техніки (автомобільного транспорту та спеціальної техніки), яка необхідна для виконання робіт за предметом закупівлі.

Згідно вказаної довідки, техніка субпідрядних організацій ТОВ «Буд союз» під час виконання робіт не застосовується.

Разом з цим, згідно довідки №27 від 20.07.2020, яка також надана у складі тендерної пропозиції, ТОВ «Будсоюз» не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж 20% від договореної ціни, але монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ «ФОРСТОР ІНДАСТРІ», що складає 1,1 % від договірної ціни.

Як стверджує прокурор, про порушення вказаних вимог Додатку тендерної документації свідчить також те, що ТОВ «Будсоюз» на підтвердження наявності у підприємства орендованої техніки (автомобільного транспорту та спеціальної техніки) надано 2 договори, а саме: договір перевезення №2/17-Т від 16.03.2017 та договір про надання послуг технікою №1 від 04.02.2016.

Так, відповідно до Договору №2/17-Т від 16.03.2017 ТОВ «Профстрой-1» від свого імені та за рахунок ТОВ «Будсоюз» забезпечує здійснення перевезення вантажів автомобільним транспортом у міському, приміському й міжміському сполучення. При цьому, строк дії вказаного договору закінчився 31.12.2017. Будь-яких документів, що підтверджують його пролонгацію до тендерної пропозиції учасником не надано. Договір також не містить жодних відомостей щодо автомобільного транспорту, який належить ТОВ «Профстрой-1» та яким підприємство має можливість здійснювати вантажні перевезення.

Крім цього, згідно наданого Договору №1 від 04.02.2016 ПВКП «АГРОРЕМБУД» за плату на строк, надає спеціальну техніку і надає послуги з її управління і технічної експлуатації, а ТОВ «Будсоюз» зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги і роботи.

В свою чергу, до вказаного договору учасником не надано та не долучено жодної специфікації або додатків, які містять інформацію щодо різновиду техніки, яка належить ПВКП «АГРОРЕМБУД» та може бути надана ТОВ «Будсоз» для виконання робіт за предметом закупівлі.

На переконання прокурора, фактично вказані договори не є договорами оренди, а лише свідчать про надання послуг ТОВ «Будсоз» іншими підприємствами за окрему плату власними потужностями та за рахунок працівників підприємств субпідрядника. З огляду на вищевикладене, вказані договори жодним чином не підтверджують факт наявності у підприємства на праві оренди автомобільного транспорту та спеціальної техніки, які необхідні для виконання робіт за предметом закупівлі.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.2 пункту 1 Додатку №2 тендерної документації у якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає сканкопію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. Сканкопії оригіналів цивільно-правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

Разом з цим, ТОВ «Будсоюз» у складі тендерної пропозиції надано лише штатний розпис з кількістю працівників - 8 осіб, тоді як у довідці від 20.07.2020 №29 штатні працівники та працюючі за сумісництвом зазначені у кількості 18 осіб.

Враховуючи вказане, на десять осіб не надано жодних документів, що підтверджують трудові відносини з ТОВ «Будсоюз».

Поряд з цим, у складі пропозиції ТОВ «Будсоюз» надано довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, у якій не вказано спеціальність Герасимова О.І., Грошової Л.О., Козловського Р.Е., Логвінова О.І. та інших, чим, на переконання прокурора, не дотримано вимоги Додатку №5 до тендерної документації.

Відповідно до вимог підпункту 1.2.3 пункту 1 Додатку №2 тендерної документації у якості документального підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, учасник надає сканкопію оригіналу штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та/або сканкопії оригіналів цивільно-правових угод. Сканкопії оригіналів цивільно-правових угод з працівниками, яких планується залучити, не надаються. У разі залучення працівників субпідрядних організацій, про це зазначається у довідці із наданням сканкопії оригінала листа-підтвердженням про готовність до співпраці від субпідрядної організації.

Крім того, згідно з п.п.1.4.2 Додатку № 2 до тендерної документації замовником вимагалось надання сканкопії Звіту про фінансові результати та Балансу за звітний період.

Однак, ТОВ «Будсоюз» звіт про фінансові результати у складі пропозиції не надано, а Баланс надано не у повному обсязі.

Згідно з вимогами підпункту 1.4.4 пункту 1 Додатку №2 до тендерної документації замовником вимагалось надання у складі пропозиції сканкопії оригіналу довідки, виданої банківською установою (обслуговуючим банком), в якому відкрито рахунок учасника, про відсутність/наявність простроченої заборгованості за кредитами.

В свою чергу, ТОВ «Будсоюз» у складі пропозиції надано чорно-білу сканкопію довідки Філії - Харківського обласного управління АТ «Ощадбанк» від 15.07.2020 №118/22/20-09/836.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерній документації.

Як стверджує прокурор, Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації в порушення частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Будсоюз» як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та 18.08.2020 уклав з ТОВ «Будсоюз» договір №11-20 на загальну суму 17 600 000,00 грн. В свою чергу, відхиливши пропозицію ТОВ «Пересувна механізована колона-8» з підстав не відповідності вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та не відхиливши пропозицію ТОВ «Будсоюз» з підстав не відповідності кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам щодо предмета закупівлі, замовником порушено норми ч. 1 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема принципу об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі.

Крім того, перевіркою документів встановлено, що Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації не оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу у термін, встановлений законодавством, проектно-кошторисну документацію, яка передбачена п.1.2 договору №11-20 та є його невід`ємною частиною. Як наслідок, вказане призвело до укладення замовником договору з учасником процедури закупівлі, пропозиція якого відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» підлягала відхиленню.

На переконання прокурора, саме з вищезазначених підстав, оскільки Договір №11-20 від 18.08.2020 укладено за результатами процедури закупівлі, яка проведена з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», відповідний Договір підлягає визнанню недійсним.

Як стверджує прокурор, на теперішній час, не дивлячись на порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», викладені у висновку від 16.02.2021 моніторингу закупівлі UA-2020-07-10-001665-а, Департаментом капітального будівництва ХОДА та ТОВ «Будсоюз» продовжуються виконуватися роботи за договором №11-20 від 18.08.2020, та, як наслідок, незаконно витрачаються бюджетні кошти.

Керуючись ст.23 Закону України «Про прокуратуру», прокуратурою до Державної аудиторської служби України направлено листи №60-464вих-21 від 07.04.2021 щодо необхідності вжиття заходів цивільно-правового характеру, в тому числі подання позовної заяви до суду щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору закупівлі (а.с.131 т.1).

Листом №262613-17/2863-2021 від 19.04.2021 Північним офісом Держаудитслужби повідомлено прокуратуру про те, що станом на 16.04.2021 порушення, викладені у висновку замовником не усунуті, висновок аудитслужби до суду не оскаржувався. Також, вказано на необхідність вжиття заходів представницького характеру Куп`янською окружною прокуратурою (а.с.132 т.1).

Крім того, відповідно до Положення про Департамент капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, Департамент капітального будівництва ХОДА є структурним підрозділом обласної державної адміністрації, що утворюється головою обласної державної адміністрації, входить до її складу і в межах Харківської області забезпечує виконання покладених на Департамент завдань. Департамент підпорядковується голові обласної державної адміністрації, (пункт 1,2 Положення).

Відповідно до ст.1 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцева державна адміністрація є місцевим органом виконавчої влади і входить до системи органів виконавчої влади. Місцева державна адміністрація в межах своїх повноважень здійснює виконавчу владу на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, а також реалізує повноваження, делеговані їй відповідною радою.

Крім того, згідно п. З, 4 ч. 1 ст. 13 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», до відання місцевих державних адміністрацій у межах і формах, визначених Конституцією і законами України, належить вирішення питань: бюджету, фінансів та обліку; управління майном, приватизації, сприяння розвитку підприємництва та здійснення державної регуляторної політики.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 16 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль за збереженням і раціональним використанням державного майна, станом фінансової дисципліни, обліку та звітності, виконанням державних контрактів і зобов`язань перед бюджетом, належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі.

Також, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України «Про місцеві державні адміністрації», структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій підзвітні та підконтрольні головам відповідних місцевих державних адміністрацій, а також органам виконавчої влади вищого рівня.

Відповідно до ст.ст. 16,18 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації в межах повноважень, визначених Конституцією і законами України здійснюють на відповідних територіях державний контроль за належним і своєчасним відшкодуванням шкоди, заподіяної державі. Місцева державна адміністрація здійснює здійснює фінансування підприємств, установ та організацій освіти, культури, науки, охорони здоров`я, фізичної культури і спорту, соціального захисту населення, переданих у встановленому законом порядку в управління місцевій державній адміністрації вищими органами державної та виконавчої влади або органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад, а також заходів, пов`язаних із розвитком житлово-комунального господарства, благоустроєм та шляховим будівництвом, охороною довкілля та громадського порядку, інших заходів, передбачених законодавством.

Тобто, Харківська обласна державна адміністрація є органом, який наділений повноваженнями щодо розпорядження коштами обласного бюджету. Правомірне та раціональне використання бюджетних коштів беззаперечно становить інтерес територіальної громади в особі Харківської обласної державної адміністрації.

З метою встановлення підстав для представництва інтересів держави в суді Куп`янською окружною прокуратурою листом №60-41вих-21 від17.03.2021 повідомлено Харківську обласну державну адміністрацію про виявлені порушення та запропоновано вжити дієвих заходів щодо їх усунення.

На вказаний лист на виконання доручення ХОДА Департаментом капітального будівництва ХОДА надано відповідь №01-38/928 від 02.04.2021, згідно якої Департаментом готується позовна заява до господарського суду щодо розірвання договору №11-20 від 18.08.2020.

Разом з цим, повторним моніторингом закупівлі UA-2020-07-10-001665-а встановлено, що 16.04.2021, тобто після надання відповіді на лист Куп`янської окружної прокуратури, між Департаментом капітального будівництва ХОДА та ТОВ «Будсоюз» укладено додаткову угоду №4, відповідно до якої пункт 3.1. Договору викладено в новій редакції в частині Договірної ціни, яка складає 6 220 887,60 грн. Викладено також в новій редакції додатки до Договору: «Договірна ціна», «Календарний графік виконання робіт», «План фінансування робіт». Згідно нової редакції графіку виконання робіт роботи підрядник повинен виконана до кінця червня 2021 року.Моніторингом сайту https:// spending, gov.ua/new/ встановлено, що 21.04.2021 на рахунок ТОВ «Будсоюз» на підставі актів виконаних робіт від 19.04.2021 перераховані кошти в розмірі 1 238 481,60 грн. та 171 720,00 грн.

Враховуючи викладене, до цього часу Харківською обласною державною адміністрацією не вжито заходів до усунення виявлених порушень. При цьому, роботи за договором продовжують виконуватись, а підряднику перераховуються бюджетні кошти за їх виконання. На переконання прокурора, на теперішній час, на стадії вже виконання договору існує загроза того, що дана закупівля так і залишиться поза подальшою увагою уповноваженого органу фінансового контролю, як наслідок будуть незаконно витрачені бюджетні кошти, повернення яких буде неможливим. Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», допущені при здійсненні закупівлі UА-2020-07-10-001665-а завдають шкоди безпосередньо державі у вигляді незаконних витрат державних коштів, унеможливлення їх раціонального та ефективного використання. Порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди безпосередньо інтересам держави, в тому числі економічним. Проте, уповноваженими органами Північним офісом Держаудитслужби та Харківською обласною державною адміністрацією належним чином не вживаються заходи щодо захисту інтересів держави, весь захист обмежився проведенням моніторингу закупівлі, проте відсутнє реальне поновлення порушених інтересів держави.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам справи, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог, суд виходить з наступного.

Відповідно до частин 3-5 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

Водночас ЄСПЛ звертав увагу також на категорії справ, у яких підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, у разі захисту інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідне правопорушення зачіпає інтереси значного числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

При цьому ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не стосуються сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечення обмеження повноважень і функцій прокурорів сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, водночас для виконання будь-яких інших функцій має бути засновано окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

Зважаючи на викладене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини 2 статті 129 Конституції України).

Положення пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким має бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Так, відповідно до частини 1, абзацу 1 частини 3 та абзацу 1 частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною 4 цієї статті. Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суд.

Аналіз наведених законодавчих положень дає підстави для висновку, що виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

В Основному Законі та ординарних законах не наведено переліку випадків, за яких прокурор здійснює представництво в суді, однак визначено критерії для оцінки орієнтири та умови, коли таке представництво є можливим. Наявність інтересу і необхідність його захисту повинні базуватися на справедливих підставах, які мають бути об`єктивно обґрунтовані (доведені) і мати законну мету. Право на здійснення представництва інтересів держави у суді не є статичним, тобто не обмежується тільки зазначенням того, у чиїх інтересах діє прокурор, а спонукає і зобов`язує обґрунтовувати наявності права на таке представництво або, інакше кажучи, вимагає пояснити (засвідчити, аргументувати), чому в інтересах держави звертається саме прокурор. Знову ж таки, це має бути засновано на підставах, за якими можна виявити (простежити) інтерес того, на захист якого відбувається звернення до суду, і водночас ситуацію у динаміці, коли суб`єкт правовідносин, в інтересах якого діє прокурор, неспроможний самостійно реалізувати своє право на судовий захист. Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й виокремити ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою. В даному випадку, як зазначив прокурор у позовній заяві, порушення інтересів держави полягає в недотриманні тендерним комітетом замовника вимог Закону України "Про публічні закупівлі" при здійсненні закупівлі UА-2020-07-10-001665-а що, на думку прокурора, призвело до завдання шкоди державі у вигляді незаконних витрат державних коштів та унеможливлення їх раціонального і ефективного використання.

Прокурор також зазначає, що його звернення до суду в спірних правовідносинах спрямоване саме на припинення незаконної діяльності та зміцнення авторитету держави, а також відновлення законності при вирішенні суспільно значимого питання, оскільки порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» унеможливлює раціональне та ефективне використання бюджетних коштів і здатне спричинити істотної шкоди безпосередньо інтересам держави, в тому числі економічним.

Отже, звертаючись до суду із цим позовом, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави в суді та визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами прокурора про необхідність у даній справі здійснення прокуратурою представництва інтересів держави в особі позивача.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади були врегульовані Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За приписами ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити, зокрема: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ст.16, вимоги, встановлені ст.17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у ст.17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації (ч.1 ст.26 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів з яких складається тендерна пропозиція. Документи, що вимагають цією тендерною документацією учасник повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель до кінцевого строку подання тендерних пропозицій у сканованому вигляді форма PDF. Учасник відразу у сканованому вигляді завантажує на електронному торгівельному майданчику, який приєднаний до системи електронних закупівель «Prozorro», зокрема, інформацію щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Як було встановлено судом, Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасником процедури було подано відповідні документи, що містяться на сайті у розділі «Реєстр пропозицій», зокрема:

- Довідку №27 від 20.07.2020 (а.с.113 т.1) про те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Будсоюз", як учасник торгів не планує залучати до виконання робіт субпідрядників більш ніж на 20% від договірної ціни із зазначенням того, що монтаж підйомника для руху МГН будуть виконувати спеціалісти ТОВ «ФОРСТОР ІНДАСТРІ», що складає 1,1% від договірної ціни, а також Лист директора ТОВ «ФОРСТОР ІНДАСТРІ» Зайцева С.В. від 15.07.2020 із підтвердженням викладеної у довідці №27 інформації;

- Довідку №28 від 20.07.2020 про наявність в учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.114 т.1), яка містить інформацію про власну та орендовану техніку;

- Довідку №29 від 20.07.2020 про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (а.с.112 т.1);

- Договір перевезення №2/17-Т від 16.04.2017 (а.с.101-102 т.1), за яким ТОВ «ПРОФСТРОЙ- 1» як перевізник зобов`язувалося здійснювати перевезення вантажів замовника (ТОВ «БУДСОЮЗ») автомобільним транспортом у міському, приміському та міжміському сполученні;

- Договір №1 про надання послуг технікою від 04.02.2016 (а.с.103-104 т.1), відповідно до якого виконавець (ПВКП «АГРОРЕМБУД») надає замовнику (ТОВ «БУДСОЮЗ») спеціальну техніку та послуги з її управління і технічної експлуатації;

- Оборотно-сальдову відомість за червень 2020 року із зазначенням машин та устаткування, які наявні у 2-го відповідача;

- Дозвіл №833.19.63 (а.с.105 т.1), виданий 2-му відповідачу на зведення, монтаж і демонтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин, строком дії до 21.11.2024 року, та Ліцензію на відповідні роботи від 22.02.2016 року №7-Л (а.с.107 т.1), видану 2-му відповідачу, строком дії до 22.02.2021.

Так, згідно п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п.п.2, 4, 5 ч.2 ст.40 цього Закону) в разі, якщо, зокрема:

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми (п.12);

- учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника (п.13).

У листі №3304-04/34835-06 від 03.06.2020р. Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Щодо застосування статті 17 Закону» надано роз`яснення щодо підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених, зокрема, у ч.1 ст.17 Закону України №922-VIII від 25.12.2015р.

Так, надання інформації унормованої у п.12 ч.1 ст.17 Закону учасниками процедури закупівлі можлива у довільній формі, а переможець цієї процедури зобов`язаний підтверджувати відповідні відомості довідкою, виданою Міністерством внутрішніх справ України, для надання фізичним особам відомостей про притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінально-процесуальним законодавством України.

Щодо приписів п.13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» лист містить роз`яснення, що така інформація подається учасниками аукціону у довільній формі, а переможець тендеру представляє довідку, видану Державною податковою службою України про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи, форма якої затверджена наказом №733 від 03.09.2018р. Міністерства фінансів України.

Як вбачається з матеріалів справи, 2-й відповідач, як учасник процедури закупівлі, виконав вимоги тендерної документації, за результатами чого тендерним комітетом пропозиція останнього визнана такою, що відповідає, в тому числі, вимогам, встановленим замовником, зокрема у Додатку №2 та Додатку №4 до Тендерної документації.

Разом з цим, за змістом ст.4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього.

У річному плані повинна міститися така інформація: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) розмір бюджетного призначення та/або очікувана вартість предмета закупівлі; 4) код економічної класифікації видатків бюджету (для бюджетних коштів); 5) вид закупівлі та орієнтовний початок проведення.

Також і за змістом п.8 ч.2 ст.21 зазначеного вище нормативно-правового акту України передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити, зокрема, мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції.

Разом з тим, наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) були затверджені форми документів у сфері публічних закупівель, зокрема, і форма річного плану закупівель та форма оголошення про проведення відкритих торгів за умовами якого було встановлено, що формами документів, зазначених у п.1 цього наказу, затверджуються обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом унесення в них наявної інформації в електронній системі закупівель. У разі необхідності замовник може зазначити додаткову інформацію про закупівлю, якщо заповнить необов`язкові поля, передбачені системою.

Зі змісту форми оголошення про проведення відкритих торгів вбачається обов`язковість заповнення 19 полів, серед яких відсутні, як обов`язкові до заповнення, такі поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції».

При цьому, кожна із затверджених наведених форм містить посилання на те, що вони заповнюються електронною системою закупівель автоматично.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що за відсутності, як обов`язкового для заповнення в оголошенні про проведення відкритих торгів такого поля як «мова, на якій готуються тендерні пропозиції», відповідач був позбавлений можливості заповнити таке поле, оскільки йому не надано права змінювати такі електронні поля.

Відтак, твердження про порушення вимог п.8 ч.2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутність в оголошенні інформації про мову, якою повинна готуватися тендерна пропозиція) суперечить вищенаведеним обставинам та вимогам до форми оголошення про проведення відкритих торгів, яка затверджена наказом №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, заповнювалася відповідачем згідно до встановлених обов`язкових полів у електронній формі автоматично та зміни до форми такого оголошення не вносилися.

Також слід зазначити, що відповідно до вимог наказу №490 від 22.03.2016р. Міністерства економічного розвитку і торгівлі України було передбачено обов`язок відповідача 1 заповнити обов`язкові поля, що заповнюються замовником шляхом внесення до них наявної інформації в електронній системі закупівель.

Разом з тим, ч.2 наведеного наказу передбачено право (а не обов`язок) відповідача як замовника у разі необхідності зазначити додаткову інформацію про закупівлю, тобто, зазначене свідчить про те, що у примітці заповнюється необов`язкова (додаткова інформація може бути, а може й не бути) інформація та у разі необхідності, що не може вважатися обов`язковою для замовника закупівлі виходячи з аналізу наведених норм, а відповідно, не заповнення відповідачем закупівлі у примітці додаткової інформації не може бути визнано як порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно інших доводів прокурора щодо надання 2-м відповідачем неналежної тендерної документації, на підставі якої тендерним комітетом замовника було прийнято рішення про укладення договору №11-20 від 18.08.2020, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі; під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі").

Разом з цим, як уже було встановлено судом тендерним комітетом 1-го відповідача було прийнято тендерну документацію 2-го відповідача, як таку, що подана у відповідності до чинного законодавства України та у відповідності до вимог до Тендерної документації. За результатами проведення процедури закупівлі 2-го відповідача було визначено переможцем відкритих торгів, на підставі чого між Департаментом капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" укладено договір №11-20 від 18.08.2020 про закупівлі робіт "Капітальний ремонт приймального відділення головного корпусу Комунального некомерційного підприємства Куп`янське територіальне медичне об`єднання Куп`янської міської ради Харківської області за адресою: місто Куп`янськ, вул. Лікарняна, 2 (літера В) (коригування). Даний Договір на сьогоднішній день є виконаним в повному обсязі, а об`єкт Договору введений в експлуатацію.

Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу.

Обраний позивачем засіб захисту має бути ефективним, тобто поновлювати порушені права та інтереси держави (ч.1 ст.2 ГПК).

Прокурор заявив позовні вимоги про визнання недійсним договору, але при цьому не просив застосувати наслідки недійсності правочину - двосторонню чи односторонню реституцію, стягнути збитки або стягнути все, отримане Товариством, в дохід держави.

У ст. 216 ЦК України встановлено правові наслідки недійсності правочину. У ч.1 цієї статті зазначено, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків крім тих, що пов`язані з цього недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування. Згідно з ч. 2 ст. 216 ЦК якщо у зв`язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.

Правові наслідки, передбачені ч.1 та 2 ст.216 ЦК, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів. Правові наслідки недійсності нікчемного правочину, які встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред`явлена будь-якою заінтересованою особою. Суд може застосувати наслідки недійсності нікчемного правочину з власної ініціативи.

У ч.3 ст.228 ЦК передбачено, що у разі недодержання вимоги щодо відповідності правочину інтересам держави і суспільства, його моральним засадам такий правочин може бути визнаний недійсним. Якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то при наявності умислу у обох сторін - в разі виконання правочину обома сторонами - в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою, а в разі виконання правочину однією стороною з іншої сторони за рішенням суду стягується в дохід держави все одержане нею і все належне - з неї першій стороні на відшкодування одержаного. При наявності умислу лише у однієї із сторін все одержане нею за правочином повинно бути повернуто іншій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного за рішенням суду стягується в дохід держави.

Відповідно до висновків Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 07.07.2021 по справі №905/1562/20, на стадії, коли укладений в результаті закупівлі договір є виконаним, вимога про визнання такого договору недійсним, без вирішення судом питання про застосування правових наслідків такої недійсності, не є ефективним способом захисту.

У справі, що розглядається, предметом договору є роботи з капітального ремонту.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 216 ЦК України, у разі неможливості повернення всього, отриманого за недійсним правочином (зокрема, якщо одержане полягає у виконаній роботі), сторона повинна відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, у випадку визнання договору недійсним 1-й відповідач буде змушений компенсувати 2-му відповідачу вартість робіт з капітального ремонту об`єкта, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою аніж на дату проведення тендеру.

Таким чином, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення.

Крім того, у разі визнання договору недійсним 1-й відповідач вже не зможе оголосити новий тендер з меншою сумою забезпечення і укласти договір на більш вигідних умовах - оскільки роботи виконані і об`єкт введено в експлуатацію.

З огляду на зазначене суд доходить висновку, що порушення порядку проведення тендеру не може бути виправлено шляхом визнання недійсними результатів торгів та Договору.

Суд не може застосувати наслідки недійсності оспорюваного правочину з власної ініціативи (згідно абз. 2 ч. 5 ст. 215 ЦК таке право є у суду лише щодо нікчемних правочинів).

Враховуючи встановлені судами обставини справи, суд вважає, що визнання недійсним вже виконаного Договору не відновить порушені інтереси держави через неможливість проведення нового тендеру чи двосторонньої реституції (замовник не може повернути все, отримане за таким договором, і буде змушений компенсувати вартість отриманого іншій стороні договору), а прокурор одночасно з вимогою про визнання недійсним договору не заявляє вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.

Відповідно до вимог частини 1 статті 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту статті 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

Гарантуючи право на справедливий судовий розгляд, стаття 6 Конвенції в той же час не встановлює жодних правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання, в першу чергу, національного законодавства та оцінки національними судами (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Питання справедливості розгляду не обов`язково постає у разі відсутності будь-яких інших матеріалів на підтвердження отриманих доказів, слід мати на увазі, що у разі, якщо доказ має дуже вагомий характер і якщо відсутній ризик його недостовірності, необхідність у підтверджувальних доказах відповідно зменшується (рішення Європейського суду з прав людини у справі Яременко проти України, no. 32092/02 від 12.06.2008 року).

Враховуючи вищевикладене, суд вважає позовні вимоги необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Водночас, оскільки судом відмовлено у задоволенні позову, з врахуванням приписів ст.129 ГПК України, витрати щодо сплати судового збору покладається на позивача в повному обсязі.

На підставі викладеного та керуючись статтями 4, 20, 73, 74, 86, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Керівника Куп`янської окружної прокуратури Харківської області в інтересах держави, в особі Північного офісу Держаудитслужби, Харківської обласної державної адміністрації до Департаменту капітального будівництва Харківської обласної державної адміністрації, Товариства з обмеженою відповідальністю "Будсоюз" про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору відмовити.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст.ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повне рішення складено "21" жовтня 2021 р.

Суддя Т.О. Пономаренко