ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" жовтня 2021 р. Справа №909/595/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Орищин Г.В.

суддів Галушко Н.А.

Желіка М.Б.

секретар судового засідання Федорів Н.В.

розглянув апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз»

на рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 (повний текст рішення складено 03.02.2020, суддя Ткаченко І.В.)

у справі №909/595/18

за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз», м.Івано-Франківськ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД», с.Ямниця Тисменицького району Івано-Франківської області

про стягнення 17 991 953,82 грн.

представники сторін:

від позивача Бандирський А.С. (адвокат),

від відповідача Хоптій М.В. (адвокат), Куліковський І.Й. (керівник).

04.07.2018 до Господарського суду Івано-Франківської області звернулося Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (надалі АТ «Івано-Франківськгаз») із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі ТзОВ) «КГД-БУД» про стягнення 17991953,82 грн.

Позовні вимоги мотивовано тим, що відповідач допустив несанкціоноване втручання у роботу засобу вимірювальної техніки (далі ЗВТ) шляхом прихованих заходів, які з 07.04.2017 (з дня встановлення ЗВТ) по 26.02.2018 дозволяли здійснювати несанкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи з порушенням вимог чинного законодавства, без його обліку в загальному обсязі 1856053 куб.м на загальну суму 17991953,82 грн, про що 30.03.2018 складено відповідний акт про порушення, у зв`язку з чим позивач провів відповідний розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача. При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу VITOPLEX-200 та 2-х когенераційних установок) та при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу 243,2 куб.м/год.

Позов обґрунтований посиланнями на положення статей 11, 22, 509, 623, 1166 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), статей 174, 193, 218, 225 Господарського кодексу України (далі ГК України), статей 40, 59 Закону України "Про ринок природного газу", пункти 1, 3 глави 3, пункту 1 глави 7 розділу VI, пункти 1, 2, 4 глави 5, пунктів 1, 2, 4 глави 6, пункту 7 глави 9 розділу Х, абзацу 3 пункту 1 глави 4, пунктів 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем (далі Кодекс ГРС).

Рішенням Господарського суду Львівської області від 23.12.2019 у задоволенні позову було відмовлено.

Ухвалюючи рішення, місцевий господарський суд виходив з наступного:

1) акт про порушення від 30.03.2018, який став підставою для застосування до ТзОВ «КГД-БУД» господарсько-правової відповідальності, складено з недоліками, що унеможливлює його застосування як належного доказу у справі. Зокрема, цей акт складено без участі споживача та не підписано ним, відсутні докази надсилання вказаного акта відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення, тоді як особа, яку зазначено як представника споживача в акті про порушення від 30.03.2018, не перебуває з товариством у трудових відносинах та не є уповноваженою особою під час проведення перевірок стану засобів обліку;

2) висновком судового експерта від 25.04.2019 № 5122 підтверджується справність та робочий стан облікового механізму лічильника, чим спростовуються твердження позивача про несанкціоноване втручання споживача у роботу лічильника газу та викривлення даних обліку природного газу;

3) позивач не довів належними і допустимими доказами як факт несанкціонованого втручання у роботу лічильника газу, так і факт викривлення даних обліку природного газу внаслідок такого втручання.

Позивач, не погодившись з вказаним судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, у якій послався на те, що вирішуючи спір, місцевий господарський суд неповно з`ясував обставини, що мають значення для справи, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи, неправильно застосував норми матеріального права, а також порушив норми процесуального права. У прохальній частині своєї апеляційної скарги позивач просив оскаржуване рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

В апеляційній скарзі позивач послався на наступне:

1) особа, яка має доступ до закритих приміщень споживача та допустила працівників позивача на цей об`єкт для проведення перевірки, не може вважатися неуповноваженою особою споживача на підписання акта про порушення, а тому висновки суду першої інстанцій в цій частині є взаємосуперечливими;

2) наявність дефекту акта від 30.03.2018 про порушення не спростовує факту порушення та правильності розрахунків, що узгоджується з правовою позицією Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду, яка викладена у постановах від 10.05.2018 у справі №922/3405/17, від 05.11.2019 у справі №922/137/19;

3) місцевий господарський суд обмежившись дефектом акта від 30.03.2018 про порушення, не повністю з`ясував обставини про зміст та характер виявлених в цьому акті порушень, що мають значення для справи, оскільки залишив поза своєю увагою: - технічний паспорт лічильника газу, в якому не міститься відмітки про ремонтні роботи; - лист заводу-виробника, в якому зазначено, що лічильник на ремонт не поступав; - лист заводу-виробника, в якому зазначено, що лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. Ці докази, на думку скаржника, підтверджують несанкціоноване втручання в засоби обліку лічильника газу, а тому є підставою для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності;

4) висновок суду про те, що перевірка кінематичної схеми лічильника встановила його справність та працездатність його механізму, не узгоджується з фактичними обставинами про те, що характер виявлених порушень дозволяли відповідачу позаобліково споживати природний газ з подальшим відновленням роботи лічильника;

5) суд першої інстанції не врахував правову позицію, яка викладена у постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.03.2019 у справі №922/1838/17 та від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, за змістом якої здійснене позивачем нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу є не оперативно-господарською санкцією, а способом обліку спожитих відповідачем необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу;

6) до газоспоживаючого обладнання, яке встановлене на об`єкті позивача відносяться, зокрема, дві когенераційні установки, які під час споживання газу виробляли елекроенергію, яка, надалі, продавалась відповідачем у мережі ПрАТ "Прикарпаттяобленерго". При цьому, з листів АТ "Прикарпаттяобленерго" вбачається, що в період з січня 2016 року по січень 2018 року відповідач згенерував в мережу АТ "Прикарпаттяобленерго" 3630327 кВт/год електроенергії, що з врахуванням технічних характеристик когенераційних установок свідчить про використання 986089 куб.м. природного газу. Однак, за аналогічний період у актах звірки з позивачем, відповідач відобразив споживання газу у загальній кількості 109133 куб.м природного газу, що додатково свідчить про позаоблікове споживання відповідачем природного газу. Додатково скаржник звернув увагу на те, що у період з 06.04.2018 по 30.11.2019, тобто після припинення газопостачання згідно з актом від 06.04.2018 № 13, ТзОВ "КГД-БУД" не генерувало та не виробляло електричну енергію в мережу АТ "Прикарпаттяобленерго" окрім як у лютому 2019 року (18 кВт/год) та у травні 2019 року (308 кВт/год).

Відповідач не скористався своїм правом на подання відзиву, яке передбачене ст. 263 ГПК України. Водночас, відповідач подав письмові пояснення, у яких заперечив доводи та вимоги апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Стосовно доводів скаржника зазначив, зокрема, наступне:

1) суд першої інстанції правильно з`ясував, що ОСОБА_1 станом на 26.02.2018 (момент підписання акта про порушення), не мав жодного стосунку до відповідача. Фактично він був присутній на перевірці як особа, що перебувала у дружніх відносинах із особами, які проводили перевірку;

2) на комерційному вузлі обліку газу відповідача встановлений коректор, який постійно в режимі реального часу передає позивачу відкориговані показники лічильника, однак, жодного втручання в роботу коректора чи його несправності працівниками позивача не було виявлено;

3) судом першої інстанції було надано правильну оцінку висновку судової експертизи, у якому містяться чіткі відповіді щодо всіх обставин, які мають стосунок до спірних правовідносин.

Постановою Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020 рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 було скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено.

Приймаючи вказану постанову, суд дійшов висновку про те, що позивач належними і допустимими доказами довів, а відповідач не спростував, факту пошкодження пломб і зумовленого цим несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, оскільки:

1) особа, яка перебувала на об`єкті відповідача і мала доступ до закритих приміщень споживача, допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, його підписала, не може вважатися неуповноваженою особою відповідача (правова позиція, що наведена у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18), чим спростовується висновок суду першої інстанції щодо підписання без зауважень акта про порушення від 26.02.2018 № 1013-ІФ Свірідовим І.А. як неуповноваженою особою споживача;

2) рішення комісії від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення, яке прийнято за відсутності споживача, належним чином повідомленого про засідання комісії, споживачем не оскаржувалося;

3) згідно з довідкою від 01.03.2018 № 0579П-06/18 за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації", лічильник визнаний непридатним у зв`язку з перевищенням похибки допустимого значення, що відображено в акті № 6 від 01.03.2018 про експертизу лічильника газу РГК G250, заводський № 0738, 2005 року випуску;

4) висновок судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (у частині ймовірного припущення про те, що пошкодження, які виявлені при складанні акта про порушення від 26.02.2018 могли утворитися і внаслідок ремонту лічильника заводом-виробником чи при повірках) суд відхилив, оскільки з листа ПрАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад" від 14.06.2019 № 76-225 вбачається, що у період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року не проводилися роботи по ремонту, налаштуванню, калібруванню лічильника газу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, зав. №0738, 2005 року випуску;

5) висновок судової трасологічної експертизи від 25.04.2019 № 5122 (у частині виявлення комплексу пошкоджень, наявних майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення облікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський № 0738, 2005 року випуску), свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення облікового пристрою даного лічильника газу і ці виявлені пошкодження вчинено саме під час втручання у роботу облікового пристрою споживачем, який і несе відповідальність за його збереження і цілісність згідно з вимогами Кодексу ГРС;

6) пояснення відповідача про те, що вироблення ним електроенергії відбувалося із застосуванням твердого палива, а, отже, нараховані позивачем об`єми споживання газу є недостовірними, жодними доказами не доведено, тоді як у листі ПрАТ "Прикарпаттяобленерго" від 10.12.2019 № 044/7213 повідомлено АТ "ОГРС "Івано-Франківськгаз" про те, що у період з 06.04.2018 по 30.11.2019, тобто після припинення газопостачання згідно з актом від 06.04.2018 № 13, ТзОВ "КГД-БУД" на об`єкті по вул. Довженка, 29 у м. Івано-Франківську не генерувало та не виробляло електричну енергію в мережу АТ "Прикарпаттяобленерго".

Постановою Верховного Суду від 25.05.2021 вищезазначену постанову суду апеляційної інстанції було скасовано, а справу № 909/595/18 передано на новий розгляд до Західного апеляційного господарського суду.

При цьому, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційний господарський суд, надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, дійшов передчасного висновку про обґрунтованість позовних вимог та, окрім того, допустив окремі порушення норм процесуального права, що випливає з наступного:

1) висновок суду апеляційної інстанції про доведеність позивачем належними і допустимими доказами факту несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу, що є порушеннями, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу, є передчасним та таким, що не враховує позиції Верховного Суду про застосування положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у подібних правовідносинах, викладеної у постанові від 31.07.2019 у справі № 904/4030/18. Відповідно до вказаної позиції, для встановлення факту несанкціонованого втручання споживача у роботу комерційного вузла обліку газу слід не лише довести факт пошкодження пломб, а й встановити факт викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням);

2) суд апеляційної інстанції під час розгляду справи на підставі належних та допустимих доказів у розумінні статей 76, 77 ГПК України не встановив, чим підтверджується викривлення даних обліку природного газу та не дослідив таких складових вказаного порушення як протиправне втручання в його роботу з боку позивача і викривлення даних обліку природного газу в їх сукупності та відповідного причинно-наслідкового зв`язку між втручанням споживача і викривленням обліку (аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду від 28.12.2019 у справі № 911/721/19, від 26.06.2020 у справі № 911/720/19);

3) покладений в основу оскаржуваної постанови висновок про достатність несанкціонованого втручання споживача у роботу лічильника газу для стягнення 17991953,82 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання споживача, не відповідає правовому висновку, сформульованому у постанові Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 914/375/18, у пункті 31 якої зазначено, що обов`язковою умовою для донарахування споживачу обсягів необлікованих об`ємів газу є не лише доведення факту несанкціонованого втручання в роботу комерційного вузла обліку газу шляхом пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням). Водночас, з огляду на те, що постанову Верховного Суду від 17.02.2021 у справі № 914/375/18 було офіційно оприлюднено 22.02.2021, тобто вже після подання касаційної скарги у цій справі (22.12.2020), суд касаційної інстанції визнав за можливе застосувати положення частини 4 статті 300 ГПК України шляхом виходу за межі доводів касаційної скарги з метою врахування висновку щодо застосування норми права, а саме пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС у подібних правовідносинах.

Під час перебування даної справи у провадженні Західного апеляційного господарського суду (до касаційного перегляду рішень судів у даній справі), позивач подав до суду клопотання:

- про долучення до матеріалів справи нових доказів (а.с. 92-121, 136-137, т.4), а саме: листа ТзОВ «КГД-БУД» від 23.01.2017 за №6 про проведення повірки лічильника; довідки №0579П-06/18 від 01.03.2018 про непридатність ЗВТ, виданої ДП «Івано-Франківський НВЦСМС»; інструкції «Експлуатаційні матеріали для промислових двигунів MAN»; заяву свідка працівника позивача Язловецького А.М.;

- про призначення у справі додаткової експертизи, на вирішення якої поставити питання: «Чи впливають пошкодження лічильника РГК G250, заводський номер №0738, які виявлені під час проведення експертизи, результати якої оформлені висновком експерта Львівського НДІ СЕ Щукіним О.Ю. №5122 від 25.0.2019, на облік газу?», проведення якої доручити спеціалістам-метрологам ДП «Львівстандартметрологія» (а.с. 137-139, т.4).

Під час перебування даної справи у провадженні Західного апеляційного господарського суду (після касаційного перегляду рішень судів у даній справі), обидві сторони подали до суду низку клопотань:

- позивач про долучення доказів, а саме: листа АТ «Івано-Франківськгаз» №76006.1-Сл-6893-0621 від 22.06.2021 про надання інформації; листа-відповіді АТ «Прикарпаттяобленерго» №50014957/34 від 24.06.2021 про обсяги розподіленої та згенерованої електроенергії по об`єкту відповідача за період з 01.12.2019 по 01.06.2021 (а.с. 9-10,34-37, т.6);

- відповідач про витребування у позивача інформацію про приєднання труби, у якій знаходився природний газ, до труби, яка приєднана до когенераційних установок, оскільки між приміщеннями, у яких знаходяться вказані труби, наявна значна відстань (а.с. 44, т.6); про виклик експерта Львівського НДІСЕ Щукіна О.Ю. для дачі пояснень з приводу висновку експерта №5122 від 25.0.2019 та обставин, викладених у ньому (а.с. 45-47, т.6); про долучення доказів, а саме: акта технічного обстеження лічильника від 15.11.2012 (а.с. 48, т.6); низки фотографій приміщень та обладнання, які використовуються відповідачем у господарській діяльності (а.с. 59-71, т.6); договору та накладних, які підтверджують факт закупівлі відповідачем для своєї господарської діяльності тріски технологічної, що виготовлена з твердих пород дерев (а.с. 72-77, т.6).

В судовому засіданні 07.10.2021 з`ясовано думку сторін з приводу вищезазначених клопотань. Позивач підтримав своє клопотання про долучення доказів, а відповідач свої клопотання про долучення доказів, витребування у позивача інформації та про виклик експерта для дачі пояснень.

З огляду на те, що подання обома сторонами додаткових доказів не спрямоване на встановлення нових обставини справи, а має на меті роз`яснення вже існуючих позицій сторін з приводу даного спору, з метою виконання вказівок Верховного Суду, що викладені у постанові від 25.05.2021 у даній справі щодо належного встановлення чи спростування факту викривлення даних обліку природного газу, а також з метою належного дотримання процесуальних прав обох сторін та надання їм рівних можливостей на обґрунтування своїх позицій, колегія суддів вважає за необхідне задоволити клопотання обох сторін про долучення доказів до матеріалів справи. При цьому, оцінка цих доказів (в т.ч. щодо їх належності) буде надаватись судом у загальному порядку. З приводу доказів, які були долучені на стадії апеляційного перегляду перед касаційним оскарженням постанови Західного апеляційного господарського суду від 08.09.2020, то такі також враховуються при вирішенні даного спору з огляду на те, що суди як апеляційної, так і касаційної інстанцій покликались на них при встановленні фактичних обставин даної справи.

Розглянувши подані відповідачем клопотання про витребування у позивача інформації та про виклик експерта для дачі пояснень, суд дійшов висновку про відхилення таких, оскільки наявні у матеріалах справи докази надають можливість належним чином встановити усі обставини справи, які мають значення для вирішення спору (без витребування додаткової інформації), а виклик експерта для дачі пояснень не є необхідним з огляду на зрозумілість висновку експерта та, знову ж таки, на наявну у матеріалах справи сукупність інших доказів, які дають можливість суду самостійно і повно надати оцінку такому висновку експерта.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, оцінивши подані сторонами докази на відповідність їх фактичним обставинам і матеріалам справи, судова колегія вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та часткового скасування оскаржуваного рішення, з огляду на наступне:

Правовідносини, які виникли між сторонами даного спору, пов`язані із виконанням позивачем функцій як Оператора ГРМ та реалізацією відповідачем своїх прав та обов`язків як замовника послуг розподілу природного газу. Відповідні правовідносини врегульовуються, зокрема, Законом України «Про ринок природного газу», Кодексом газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі НКРЕКП, Регулятор) №2494 від 30.09.2015 та типовим договором розподілу природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015.

Так, статтею 40 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами. За договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов`язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов`язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу. Типовий договір розподілу природного газу затверджується Регулятором. Оператор газорозподільної системи має забезпечити додержання принципу недискримінації під час укладення договорів розподілу природного газу з замовниками. Договір розподілу природного газу є публічним.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом ГРС.

01.04.2016 ТзОВ «КГД-БУД» підписало заяву-приєднання №09420VOPMZAP016 (а.с. 23, т.1) до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І), адресовану Оператору ГРМ ПАТ «Івано-Франківськгаз». Вказаний договір розподілу природного газу є типовим і, як було зазначено вище, затверджений постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015.

Додатком 2.3 до типового договору розподілу природного газу (а.с. 24, т.1), який додається до заяви-приєднання від 01.04.2016 №09420VOPMZAP016, об`єктом споживача визначено «Розважальний комплекс «Льодова арена» за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Довженка, 29», на якій розміщено:

1) точку комерційного обліку із наступними характеристиками лічильник « 4465 G250 РГК-Ех», типрозмір «G250», коректор «ОЕ-VPT», величина приєднаної потужності 411,8431 куб.м/год.;

2) встановлено газоспоживаюче обладнання (ГСО), а саме: водогрійний котел «VITOPLEX 200» (2 од.) та когенераційну установку (2 од.).

Крім того, вказаним додатком передбачено, що розрахунок витрат природного газу здійснюється сторонами відповідно до Кодексу ГТС і Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, і становить: за 31 добу 484,5 куб.м, за 30 діб 468,8 куб.м, за 29 діб 453,2 куб.м, за 28 діб 437,6 куб.м.

Укладений між сторонами договір, з урахуванням вимог ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України та Кодексу ГРС, є договором приєднання, що укладається на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Таким чином, усі правовідносини, які виникли між сторонами даного спору після 01.04.2016 є такими, що стосуються виконання договору розподілу природного газу, укладеного на підставі заяви-приєднання №09420VOPMZAP016.

Колегія суддів констатує, що до 01.04.2016 між сторонами даного спору існували правовідносини, які стосувались поставки природного газу, однак, внаслідок прийняття Закону «Про ринок природного газу» від 9 квітня 2015 року, виникла необхідність розмежування функцій постачання та розподілу природного газу, у зв`язку з чим відповідач уклав у 2016 році окремі договори: із ТзОВ «Івано-Франківсьгаз збут» на постачання природного газу (а.с. 113-118, т.1), а з ПАТ «Івано-Франківсьгаз» на розподіл природного газу.

Саме в рамках правовідносин, що існували до 01.04.2016, на об`єкті відповідача було встановлено газове обладнання, а також газовий лічильник, про які йдеться у заяві-приєднання №09420VOPMZAP016.

Посилаючись на окремі епізоди вказаних правовідносин, відповідач стверджує про те, що лічильник «РГК-G250», зав.номер №0738, під час його експлуатації неодноразово перевірявся, що позначилось на його зовнішньому стані та мав недоліки у роботі, а когенераційні установки, які перебувають на об`єкті відповідача, не були підключені до газової мережі.

У матеріалах справи наявні, зокрема, наступні докази, які стосуються встановлення та повірок лічильника, а також, які стосуються встановлення газоспоживаючого обладнання на об`єкті відповідача (до 01.04.2016):

- у період з 2012 по 2015 роки лічильник РГК-250, зав.номер №0738, чотири рази проходив повірки (а.с. 195-202, т.1), за результатами яких 02.08.2012 він був визнаний придатним до експлуатації, 15.11.2012 непридатним, а 18.02.2013 та 26.02.2015 знову придатним;

- згідно з актом від 20.02.2013 (а.с.147,т.3) про перевірку технічного стану вузлів обліку, який складений за участю представників ПАТ «Івано-Франківськгаз» та Свірідова І.А. директора ТзОВ «КГД-БУД», вбачається, що проект на газоспоживче обладнання «Віссманн» та когенераційну установку погоджений і виконавча документація здана в архів УЕП;

- згідно з цією документацією, а саме альбомом 17.3 «Інженерний блок: Котельня газопостачання когенераційних установок» (а.с.158-171, т.3), вбачається, що у котельні встановлено 2 котли «Vitoplex 100», які за своїми технічними характеристика мають потужність 170 кВт - витрата газу 39,6 куб.м./год., та 2 компактні модулі блочної ТЕЦ електричною потужністю 363 кВт - витрата газу 25,0 куб.м./год;

- у листі ПАТ «Івано-Франківськгаз» №13-22/291 від 05.03.2013 (а.с.146,т.3) повідомило ТзОВ «КГД-БУД» про те, що при обстеженні системи газопостачання об`єкту «Льодова арена» на вул. Довженка, 29, виявлено, що встановлене в котельні обладнання не відповідає проектній та виконавчо-технічній документації, яка є в наявності в архіві управління газового господарства, а саме: в котельні додатково встановлено два котли (когенераційні установки) виробництва «Віссманн» із суттєвим збільшенням витрати газу на об`єкт. На встановлене додаткове обладнання та існуючий на момент обстеження газовий лічильник не представлено погодженої та зареєстрованої в управлінні Держгірпромнагляду проектної документації. У зв`язку з цим, газопостачання самовільно встановленого обладнання котельні припинено. Проте, дані порушення не є предметом дослідження, а лише слугують доказом того факту, що встановлено два котли (когенераційні установки) виробництва «Віссманн» із суттєвим збільшенням витрати газу на об`єкт;

- в листі №16/06-90 від 12.03.2013 (а.с.157,т.3) ПАТ «Івано-Франківськгаз» надало ТзОВ «КГД-БУД» технічні умови на газопостачання когенераційної установки на території котельні по вул. Довженка, 29, в м. Івано-Франківськ, за умовами яких газопостачання зазначеного об`єкта слід передбачити від існуючого газопроводу низького тиску прокладеного після ШРП №137, а місце врізки визначити представником Івано-Франківського УЕГГ;

- листом від 16.12.2014 № 75 (а.с.173,т.3) директор ТзОВ "КГД-БУД" звернувся до АТ «Івано-Франківськгаз» з проханням виготовити проект на вузол обліку газу в розважальному центрі на вул. Довженка, 29 у м. Івано-Франківську, за наслідками чого було затверджено робочий проект реконструкції ВОГ у котельні на вул. Довженка, 29 шляхом встановлення 2 котлів «Vitoplex 100 G402» потужністю 1120 кВт фірми «Viessmann» та 2 компактних модулів блочної ТЕЦ електричною потужністю 523 кВт та 363 кВт фірми «Viessmann», технічні дані яких містяться у матеріалах справи (а.с.58-60,т.1);

- 23.01.2015 представниками позивача та представником ТзОВ «КГД-БУД» директором Свірідовим І.А. було складено акт №5315 КО (№29-15) (а.с.25, т.1), у якому зафіксовано, що на об`єкті споживача на вул. Довженка, 29, після ремонту та чергової метрологічної повірки встановлено та опломбовано коректор об`єму газу. У вказаному акті, водночас, містяться відомості про лічильник газу, встановлений на об`єкті споживача (РГК-250, зав.номер 0738, дата повірки 1 кв. 2013 року) та пломби, встановлені на лічильнику та його частинах згідно бази (№8548650, №6382108 та №12253436), а також про нові пломби, встановлені на них (зокрема, на склі лічильного механізму №7563288). У вказаному акті зафіксовано наявність на об`єкті відповідача наступного газоспоживаючого обладнання «Viessmann Vitoplex 200» (2 од.) та когенераційна установка (2 од.).

Після подання ТзОВ «КГД-БУД» заяви-приєднання до типового договору розподілу природного газу від 01.04.2016 №09420VOPMZAP016, на об`єкті відповідача було знято лічильник «РГК-G250», зав.номер №0738, у зв`язку з необхідністю його повірки, здійснено повторне його встановлення, а також, пізніше, проведено перевірку, якою було виявлене спірне порушення.

Так, 23.01.2017 представниками позивача та представником ТзОВ «КГД-БУД» заступником директора Свірідовим І.А. було складено акт №5315 КО (пр), відповідно до якого вузол обліку газу у складі лічильника «РГК-Ех G250», зав.номер №0738, електронного засобу обліку OE-VPT, зав.номер №18226 та перетворювач тиску ДА 2018, було знято на чергову повірку, а натомість встановлено обмінний лічильник з лабораторії ПАТ «Івано-Франківськгаз» «РГК G250», зав.номер №0756 (а.с. 28, т.1).

Відповідно до свідоцтва про повірку лічильника №0367П-06/17 від 02.02.2017, чинного до 02.02.2019 (а.с. 32, т.1), лічильник газу роторний «РГК- G250 125 1/30», заводський номер №0738 визнано таким, що відповідає вимогам МП Ф52.784.001.Д1.

07.04.2017 представниками позивача та представником ТзОВ «КГД-БУД» директором Куліковським І.Й. було складено акт №5315 КО (а.с. 33-34, т.1), у якому зафіксовано факт зняття обмінного лічильника, а також встановлення та опломбування вузла обліку газу після чергової повірки у складі лічильника «РГК-G250» зав.номер №0738 та коректора (обчислювача) OE-VPT, зав.номер №18226 (пломби №19732574, №В 10145701, № В 10145699). У вказаному акті зафіксовано наявність на об`єкті відповідача наступного газоспоживаючого обладнання котли «Viessmann» (2 од.) та когенераційна установка (2 од.). Крім того, в матеріалах справи наявна фотофіксація встановлених пломб (а.с. 35-36, т.1).

Згодом, 26.02.2018 представниками позивача за участю представника споживача заступника директора ТзОВ «КГД-БУД» Свірідова І.А. складено акт про порушення № 1013-ІФ (а.с.39-40,т.1), яким зафіксовано, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного ВОГ виявлено пошкодження пломби «Бар`єр» на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу «РГК G250», заводський №0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту. До акта про порушення додається фотофіксація (а.с.41-44,т.1). У пункті 8 акта про порушення міститься повідомлення про дату та місце проведення засідання комісії позивача з розгляду цього акта, а саме, 30.03.2018 за адресою: м. Івано-Франківськ, вул. Ленкавського, 20, а також зазначено контактний номер телефону позивача для зв`язку. Крім того, у вказаному акті зазначено про необхідність з`явитися 01.03.2018 для проведення експертизи. Зазначений акт підписано представником споживача Свірідовим І.А. без зауважень.

Відповідно до акта №1013КО від 26.02.2018 (а.с.37-38,т.1) вузол обліку, а саме лічильник газу «РГК G250» заводський №0738 та коректор «ОЕ-VPT», заводський №18226 знято на експертизу та опломбовано в пакет, а натомість встановлено обмінний лічильник газу «РГК G250», заводський №0756 та коректор «ОЕ-VPT», заводський №25153. В цьому акті також відображено, що на об`єкті підприємства встановлено наступне газоспоживаюче обладнання: котел «VITOPLEX 200» (2 од.) та когенераційну установку (2 од.). Вказаний акт підписано представником споживача ТзОВ «КГД-БУД» Свірідовим І.А. без зауважень.

Обставини, які зазначені вище також відображені в протоколі від 26.02.2018 (а.с.46,т.1) про направлення ЗВТ та пломби на експертизу, який підписаний представником споживача ТзОВ «КГД-БУД» Свірідовим І.А. без зауважень.

Згідно з актом №6 від 01.03.2018 про експертизу лічильника газу «РГК G250», заводський №0738, 2002 року випуску (а.с.47-48,т.1), встановлено, що:

1) на лічильнику газу, який знято відповідно до акта №1013-ІФ від 26.02.2018, свинцеві пломби з відбитком тавра повірки ЦСМ «РД 17 К І кв., РД 15W І кв.» не пошкоджені, проте довжина пломбувального матеріалу (дроту) є зміненою, що свідчить про повторне встановлення пломби (зі сторони кришки відлікового механізму);

2) виявлено повторне наклеювання пломб наліпок типу «Бар`єр» ПАТ ІФ ГАЗ 7563288, ПАТ ІФ ГАЗ В10145699;

3) при зовнішньому огляді виявлено пошкодження кріплення лічильного механізму, шліци на гвинтах розбиті (сліди неодноразового відкручування). Кришка відлікового механізму з місця встановлення знімалася, що давало можливість використовувати необлікований газ;

4) при візуальному огляді сумуючого механізму виявлено пошкодження п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці), фарба на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів пошкоджена. На хвостовику осі барабанів та з внутрішньої частини кришки відлікового механізму з-під заглушки відбору імпульсів виявлено фарбу (синього кольору) яка не використовується заводом-виробником.

Згідно з висновком комісії позивача, викладеним у вищезазначеному акті, до лічильника було несанкціоноване втручання; дане втручання не могло бути виявлено під час контрольного зняття показань лічильника; лічильник до експлуатації непридатний. На вказаному акті міститься відмітка за підписом Свірідова І.А. про те, що із висновками комісії він не згодний. Крім того, до вказаного акта додано матеріали фотофіксації (а.с. 49-57, т.1).

Згідно з довідкою №0579П-06/18 від 01.03.2018 за результатами метрологічної повірки лічильника, проведеної ДП «Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (а.с. 95, т.4), лічильник визнаний непридатним у зв`язку з тим, що його похибка перевищує допустиме значення (-3,70% за витрати Qmin).

На засіданні комісії 30.03.2018 (а.с.79-80, т.1) було розглянуто акт про порушення №1013КО від 26.02.2018 та вирішено такий акт задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. куб.м на загальну суму 17 991 953,82 грн.

При проведенні донарахування було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (2-х водогрійних котлів типу «VITOPLEX 200» та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності встановлено пропускну витрату газу 243,2 куб.м/год.

Рішення комісії позивача від 30.03.2018 з розгляду акта про порушення було прийнято за відсутності споживача, який був належним чином повідомлений про засідання комісії. За наслідками розгляду цього акта його задоволено повністю. Вказане рішення споживачем не оскаржувалось.

Надалі, позивач своїм листом від 02.04.2018 (а.с. 81, т.1) повідомив відповідача про припинення газопостачання на його об`єкті з 06.04.2018.

У вказаний день представниками позивача було складено акт №13 про припинення (обмеження) газопостачання від 06.04.2018, у якому представники позивача зафіксували факт перекриття ними вхідного крану. Встановлення блінди та опломбування крану. У акті міститься відмітка про те, що споживач від його підпису відмовився. Вказаний акт був надісланий на адресу споживача листом від 16.04.2018 (а.с. 83, т.1).

У період з кінця березня до кінця травня 2018 року між сторонами відбувалось тривале листування з приводу вимоги позивача про надання виконавчо-технічної документації на встановлену у котельні когенераційну установку, яку відповідач не виконував, а також з приводу відновлення газопостачання на об`єкт відповідача (а.с. 127-152, т.1).

08.06.2018 позивач звернувся до відповідача із претензією про сплату донарахованих коштів у розмірі 17991953,82 грн. (а.с. 84-90, 91-93), яка засобами поштового зв`язку була вручена представнику відповідача Свірідову 11.06.2018 (а.с. 94, т.1).

Вказані обставини, в сукупності, стали підставою для звернення позивача із позовом у даній справі.

В той же час, однією з підстав заперчень відповідача проти доводів та вимог позовної заяви є його твердження про те, що ОСОБА_1 станом на час проведення спірної перевірки, не був працівником ТзОВ «КГД-БУД», оскільки був звільнений з посади директора товариства з 28.02.2014 (а.с. 192, т.1). Суд першої інстанції погодився із такими твердженнями відповідача, поклавши в основу рішення той факт, що акт про порушення від 30.03.2018 було складено без участі споживача та не підписано ним, а в матеріалах справи відсутні докази надсилання вказаного акта відповідачу, внаслідок чого останньому не було відомо про розгляд акта про порушення.

Згідно з п. 5 гл. 5 розд. Х Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Пунктом 5.2 типового договору розподілу природного газу встановлено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Відповідно до пункту 4 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку, зокрема, має право оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до пп. 2 п. 1 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС, суміжним суб`єктам ринку природного газу, зокрема Оператору ГРМ та споживачу, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, надано право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Відповідно до абз. 2 п. 2 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС встановлено, що акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з ч.1 п. 8 гл. 5 розд. XI Кодексу ГРС, акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За приписами п. 10 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) зобов`язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

Пунктами 11 і 12 гл. 5 розд. ХІ Кодексу ГРС передбачено, що за неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, яка пред`являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об`єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об`єм природного газу не вважається простроченою.

З огляду на вищезазначені приписи Кодексу ГРС, складення акту про порушення за участі саме уповноваженої особи має значення для вирішення даної справи, оскільки відображає обізнаність споживача з фактом порушення, а також його змістом і характером.

Як було зазначено вище, при складенні позивачем акта про порушення від 26.02.2018, у якому зафіксовано пошкодження пломби «Бар`єр» на кришці облікового механізму В10145699 лічильника газу «РГК G250», заводський №0738, а також невідповідність газопостачального приладу проекту, було також зазначено про присутність зі сторони споживача його представника ТзОВ «КГД-БУД» Свірідова І.А., який підписав вказаний акт без зауважень.

Дослідивши питання правомірності допуску споживачем до комерційного ВОГ Оператора ГРМ (позивача), апеляційний господарський суд враховує наступне:

Главою 9 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб`єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або для контрольного огляду вузла обліку (пункт 2 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем).

У пункті 3 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС зазначено, що під час здійснення перевірки комерційного ВОГ та його складових сторони мають право здійснювати фото- та відеозйомку.

Як було зазначено вище, факт огляду позивачем стану комерційного ВОГ відповідача, що підтверджується актом №1013-ІФ від 26.02.2018, та фотофіксація виявленого при перевірці правопорушення (а.с.41-44, т.1), свідчать про фактичний допуск представників позивача на об`єкт споживача, де розміщено точку комерційного обліку, за адресою: АДРЕСА_1 , розважальний комплекс «Льодова арена».

З огляду на сукупність доказів, які наявні в матеріалах даної справи, колегія суддів вважає безпідставними доводи відповідача, а також відповідні висновки суду першої інстанції про те, що ОСОБА_1 , який підписав акт №1013-ІФ про порушення від 26.02.2018, був не уповноваженим представником споживача, не відповідає встановленим обставинам по справі.

Відповідно до правової позиції, що викладена у постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18, факт перебування на об`єкті відповідача особи, яка має доступ до закритих приміщень споживача, допустила представників позивача на об`єкт для проведення перевірки, його підписала, не може вважатися неуповноваженою особою від відповідача.

З наявних у справі доказів судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 систематично, починаючи з 20.02.2013 й до моменту виявлення спірного правопорушення 26.02.2018, підписував акти про перевірку технічного стану вузлів обліку, частина з яких проводилась Оператором ГРМ за заявою споживача ТзОВ «КГД-БУД». Крім того, зі справи вбачається, що станом на червень 2018 року поштову кореспонденцію від імені споживача ТзОВ «КГД-БУД» також отримував ОСОБА_1 (а.с. 94, т.1).

Встановлені вище обставини про обізнаність ТзОВ «КГД-БУД» з виявленим порушенням узгоджуються з поясненнями ОСОБА_2 (а.с.105, т.3), ОСОБА_3 (а.с.106, т.3), ОСОБА_4 (а.с.107, т.3) та ОСОБА_5 (а.с.108, т.3), що оформлені в порядку ст. 88 ГПК України як заяви свідків, підписи яких нотаріально засвідчені, показання яких узгоджуються з іншими доказами по справі, щодо присутності ОСОБА_1 під час підписання акта, який представлявся як заступник директора, а тому наказ відповідача про його звільнення не спростовує встановлених фактів допуску позивача до перевірки зі згоди самого споживача.

Обмежившись лише поясненнями відповідача, що акт підписано неуповноваженою особою, місцевий господарський суд вищезазначені докази не дослідив, внаслідок чого висновки про те, що ОСОБА_1 не є уповановаженим представником споживача, і відповідно всі наступні дії позивача за участі ОСОБА_1 як неналежного представника споживача про фіксацію порушень щодо необлікового споживання газу відповідачем були зроблені судом передчасно.

З моменту допуску представників Оператора ГРМ до закритих приміщень споживача, останній несе ризик настання негативних наслідків у разі відмови від підписання акта про порушення, тобто в такому випадку втрачає право покликатись на свою необізнаність. Це зумовлено тим, що після допуску представника Оператора ГРМ до об`єкта, де розміщений комерційний ВОГ, у випадку виявлення правопорушення, невідворотнім є наслідок у вигляді складення відповідного акта про порушення, що не залежить та не може залежати від волі споживача чи його представника.

З огляду на це, колегія суддів також вважає, що споживач був належним чином поінформований як про факт виявлення відповідного порушення, так і про дату та місце проведення експертизи знятого лічильника, а також про дату та місце розгляду комісією Оператора ГРМ складеного акта про порушення.

Відповідно до п. 1 гл. 10 розд. X Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Згідно з п. 7 гл. 9 розд. Х Кодексу ГРС, при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному цим розділом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об`єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Пунктом 4 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу, проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 59 Закону України "Про ринок природного газу", суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку природного газу, зокрема є: несанкціонований відбір природного газу; самовільне під`єднання до системи, зривання або пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра, заглушок тощо, що впливає на безпеку постачання природного газу або результати вимірювання.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу. Приховані заходи - несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

У главі 5 розділу ХІ Кодексу ГРС визначено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Проаналізувавши зміст вказаного положення, а також врахувавши обов`язкові вказівки, що викладені у постанові Верховного Суду від 25.05.2021 у даній справі, апеляційний господарський суд зазначає, що несанкціонованим втручанням є не лише доведення факту пошкодження конструкції ЗВТ/лічильника, пошкодження пломб, а й встановлення факту викривлення даних обліку природного газу (коли витрати природного газу комерційним вузлом обліку не обліковуються, обліковуються частково чи з порушенням).

З метою встановлення факту можливого втручання в роботу лічильника ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 28.09.2018 у справі №909/595/18 було призначено судову експертизу, за результатами якої складено висновок експерта №5122 від 25.04.2019 судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №909/595/18 (а.с.86-100,т.2). Зазначена експертиза була проведена судовим експертом Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз (НДІСЕ) Щукіним О.Ю., який має вищу технічну освіту за спеціальністю «Прилади точної механіки», кваліфікацію інженер-механік, спеціальну підготовку в галузі судово-трасологічних досліджень за спеціальністю 4.2 «Дослідження знарядь, агрегатів, інструментів і залишених ними слідів, ідентифікація цілого за частинами», який має свідоцтво про присвоєння кваліфікації №14 від 12.12.2017, видане експертно-кваліфікаційною комісією Львіського НДІСЕ, дійсне до 12.12.2022. У висновку зазначено, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

За результатами проведеної експертизи, експертом було надано наступні відповіді на запитання:

1) питання про спосіб налагодження обліку спожитого газу у споживача та про можливість розбіжностей показів між лічильником і коректором, якщо коректор порушено, виходять за межі компетенції експерта-трасолога;

2) з технічної точки зору, комплекс пошкоджень наявний майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу, що свідчить про неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу. Виявлені пошкодження могли бути утворені як під час втручання в роботу відлікового пристрою, так і під час проведення ремонтних робіт, настроювання, калібрування, тощо. Встановити час утворення виявлених пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методів визначення абсолютного часу події;

3) елементи вимірювача (два кінематично зв`язані між собою ротори вісімко-подібної форми) та елементи відлікового пристрою лічильника газу суттєвих механічних пошкоджень, які б порушували їх кінематичний зв`язок та унеможливлювали роботу лічильника газу не містять. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає;

4.1) чотири металеві пломби державної повірки після встановлення не розкривались та повторному обтисканню не піддавались. Встановити трасологічними методами чи вказані чотири металеві пломби державної повірки повторного встановлювались на лічильник газу не видається можливим з причин їх демонтажу з лічильника шляхом розрізання пломбувального дроту петлі та відсутністю в матеріалах справи будь-якої іншої інформації про особливості їх розміщення на лічильнику газу під час його експлуатації;

4.2) дві пломби-наклейки з номерами « 7563288», «В101455699», у вигляді стрічок червоного кольору містять нашарування бруду на зовнішніх та внутрішніх поверхнях, різноспрямовані потертості та подряпини, порушення цілісності захисного шару, а також механічні пошкодження у вигляді розривів по краях. Дані пломби є непридатними для досліджень, оскільки демонтовані з лічильника газу. В той же час, вказані пломби, відповідно до їх зображень під час розташування на лічильнику газу (а.с. 43-44), мають ознаки відклеювання у вигляді порушення цілісності захисного шару на крайових ділянках. Встановити трасологічним методами ознаки зняття та повторного наклеювання не видається можливим, оскільки пломби-наклейки зняті з досліджуваного об`єкта (лічильника);

5) оскільки об`єкт дослідження (лічильник газу) був наданий на дослідження без запірно-пломбувальних пристроїв (металевих пломб та пломб-наклейок), встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб не видалось можливим. З технічної точки зору, при навішуванні пломб у відповідності до правил та настанови з експлуатації лічильника, втручання в роботу лічильника без пошкодження пломб неможливе;

6) довжина пломбувального дроту не впливає на цілісність пломб (в даному випадку металевих). Встановити трасологічними методами можливість втручання в роботу лічильника у залежності від довжини пломбувальних дротів петель пломб не видалось можливим з причин демонтажу пломб з лічильника газу;

7) механічні пошкодження лічильника детально описані у розділі «Дослідження» даного звіту. Під час перевірки кінематичної схеми встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори, реагують на рух повітря через лічильник, що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу;

8) робочі грані головок гвинтів кріплення кришки відлікового пристрою лічильника газу містять нашарування лакофарбового покриття жовтого кольору, потертості, подряпини та локальні вм`ятини - зминання країв, утворених внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Раніше, до представлення лічильника для досліджень, дані гвинти кріплення кришки відлікового пристрою були відкручені під час проведення «експертизи лічильника газу», зафіксованої у акті №6 від 01.03.2018 (а.с. 47, 48, т.1), а зображення шести з восьми гвинтів та демонтованої кришки розміщені у справі (а.с. 52, 53, т.1).

9) пошкодження на трибках та барабанах відлікового механізму лічильника газу докладно описані в дослідницькій частині висновку. Встановити час утворення виявлених і описаних вище пошкоджень частин і деталей відлікового пристрою представленого на дослідження лічильника газу неможливо з причин відсутності в експертній практиці науково-обґрунтованих методик визначення абсолютного часу події. Під час перевірки кінематичної схеми лічильника газу встановлено, що його механізм справний, працездатний: ротори реагують на рух повітря через лічильник що, в свою чергу, викликає обертання дисків з цифрами найменшого розряду відлікового механізму в напрямку зростання показів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на редукторі, барабанах та трибках немає. Вплив виявлених пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу.

Зокрема, у дослідницькій частині висновку експерт встановив наявність наступних пошкоджень у відліковому пристрої лічильника (а.с. 94, т.2):

- на осі верхнього циліндричного зубчастого колеса редуктора закріплені барабани відлікового пристрою, положення яких зафіксоване втулкою з металу сірого кольору з двома установочними гвинтами для фіксації. Гвинти фіксуючої втулки закручені щільно, шліци їх містять зминання країв шліців внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих як на закручування, так і на відкручування гвинтів. Поверхні гвинтів та прилеглі ділянки втулки частково покриті лаком червоного кольору. В межах шліців та різьбових частин втулки гвинтів наявні ознаки відкручування гвинтів після нанесення лаку у вигляді тріщин покриття та зміщення гвинтів відносно первинного положення;

- вісь трибок зафіксована металевою пластиною з прорізом для фіксації валу, інший край якої закріплений до рамки відлікового пристрою гвинтом. Гвинт кріплення закручений щільно, головка гвинта містить зминання країв шліців внаслідок прикладення деформуючих зусиль спрямованих на закручування. Поверхні втулки та установочних гвинтів забруднені нашаруваннями речовини синього кольору по типу герметизуючого матеріалу. Візуально-розпізнавальних ознак відкручування гвинта та переустановлення металевої пластини після забруднення речовиною синього кольору не спостерігається;

- на поверхнях восьми барабанів та семи трибок лічильного механізму, представленого на дослідження лічильника газу, містяться численні різноспрямовані потертості та подряпини. На поверхнях трибок №3, 5, 6 зазначено наявність локальних вм`ятин, які утворені внаслідок дії сторонніх твердих предметів. Тріщин, розламів, відсутності зубів на барабанах та трибках немає. Перевіркою кінематичного зв`язку встановлено працездатність відлікового механізму відлікового пристрою лічильника газу;

10) в матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лакофарбового покриття синього кольору на хвостику осі барабанів облікового механізму лічильників газу моделі РГК-Ex, типорозміру G250, зокрема лічильника газу заводський номер 0738;

11) в матеріалах господарської справи відсутні будь-які дані (конструкторська та технологічна документація) про наявність чи відсутність лакофарбового покриття синього кольору на внутрішній частині кришки відлікового механізму з під заглушки відбору імпульсів лічильників газу моделі РГК-Ex, типорозміру G250, зокрема лічильника газу заводський номер 0738.

На думку суду першої інстанції, вказаним висновком судового експерта від 25.04.2019 № 5122 підтверджується справність та робочий стан облікового механізму лічильника. Однак, колегія суддів не може погодитись із відповідним висновком суду першої інстанції.

Як було зазначено вище, матеріали справи містять докази того, що у порядку, визначеному Кодексом ГРС, позивачем, в присутності представника споживача, була проведена експертиза лічильника, за результатами якої, зокрема, встановлено:

- повторне наклеювання пломб (наліпок типу «Бар`єр» № 7563288, № В10145699);

- пошкодження кріплення лічильного механізму та розбитість шліців на гвинтах;

- факт зняття кришки відлікового механізму з місця встановлення, що давало можливість використовувати необлікований газ;

- пошкодження у сумуючому механізмі лічильника п`ятої трибки зліва, що свідчить про зміну показів лічильника (замнуті зубці на трибці);

- пошкодження фарби на гвинті, що фіксує ведучий відліковий барабан на осі обертання барабанів.

Аналогічні пошкодження підтверджено і висновком судового експерта. Однак, попри те, що судовий експерт, встановив, що механізм лічильника робочий, однак у пунктах 7 та 9 свого висновку чітко зазначив про те, що вплив виявлених ним пошкоджень на облік газу можливо вирішити метрологічною повіркою лічильника газу.

З листа-відповіді заводу-виробника лічильника ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» №76-225 від 14.06.2019 (а.с.203,т.2) на адвокатський запит Данилюка Г.Й. вбачається, що в період з січня 2012 року по 26 лютого 2018 року завод не проводив робіт по ремонту, налаштуванню, калібруванню лічильника газу «G-250 РГК-1/30-0,1-Ех», зав. №0738, 2005 року випуску. За цей період часу на завод лічильник «G-250 РГК-1/30-0,1-Ех», зав. №0738 не поступав.

З листа-відповіді заводу-виробника лічильника ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» №79-277 від 15.07.2019 (а.с.28,т.3) на адвокатський запит Данилюка Г.Й. вбачається, що будь-які пошкодження поверхонь трибок та облікових барабанів лічильного механізму не допустимі після ремонтних робіт, налаштування та калібрування лічильника газу. Будь-які лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. У випадку пошкодження деталей лічильного механізму (трибок, облікових барабанів, тощо) проводиться повна його заміна новим обліковим механізмом. При виготовленні, проведенні ремонтних робіт, налаштуванні та калібруванні лічильника газу типу G-250 РГК-1/30-0,1-Ех, використовуються прокладки, що відповідають КД як ущільнюючі матеріали, що забезпечують герметичність лічильного механізму. Герметик при складанні РГК застосовується тільки для герметизації внутрішніх стінок від запобігання попадання залитого масла в камеру лічильника. Зовнішні кришки та кришка відлікового механізму герметизується прокладками, а не герметиком. У випадках, коли пошкоджений обліковий механізм відбувається заміна старого на новий. Завод-виробник після проведення ремонту лічильників газу проводить нове стопоріння фарбою різьбових з`єднань. Колір фарби не регламентується.

На переконання колегії суддів, вищенаведені обставини у своїй сукупності свідчать як про те, що відповідач під час експлуатації ним лічильника: 1) пошкодив встановлені пломби, внаслідок чого отримав можливість доступу до облікового механізму лічильника; 2) здійснив несанкціоноване втручання у обліковий механізм лічильника, про що свідчать встановлені експертами пошкодження всередині облікового механізму (зокрема, пошкоджені трибки та ознаки відкручування гвинтів втулці, що фіксує барабани відлікового пристрою); 3) допустив викривлення даних обліку природного газу, що підтверджується актом про експертизу лічильника газу №6 від 01.03.2018 та довідкою №0579П-06/18 від 01.03.2018 за результатами метрологічної повірки лічильника, у яких зафіксовано факт непридатності лічильника внаслідок перевищенням похибки лічильника допустимого значення. Додатково про це свідчить і зміст листів заводу-виробника лічильника ПрАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад», відповідно до яких будь-які лічильники газу з пошкодженим лічильним механізмом, в тому числі пошкодженими трибками, обліковими барабанами, заводом-виробником в експлуатацію не допускаються. У випадку пошкодження деталей лічильного механізму (трибок, облікових барабанів, тощо) проводиться повна його заміна новим обліковим механізмом.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, вузол обліку природного газу / вузол обліку / ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством.

Відповідно до пункту 1 глави 6 розділу X Кодексу ГРС, власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

У пункті 4 глави 6 розділу Х Кодексу ГРС визначено, що за збереження і цілісність комерційних та дублюючих ВОГ та пломб (відбитків їх тавр) відповідає власник (користувач), на території або у приміщенні якого вони встановлені, що має бути зафіксовано у відповідному акті про пломбування.

У спірних правовідносинах представники позивача в присутності відповідача опломбували спірний лічильник газу відповідними пломбами, порушення яких згодом було виявлено, 23.01.2015 та 07.04.2017, про що складено акти, які підписано споживачем.

Таким чином, колегія суддів не бере до уваги твердження відповідача про те, що відповідні пошкодження могли виникнути внаслідок численних повірок лічильника чи його ремонтів, оскільки станом на момент останньої повірки лічильника у 2017 році він вчергове був визнаний придатним до експлуатації, а вже у 2018 році, після виявлення відповідних порушень, було встановлено факт його непридатності. Крім того, у паспорті лічильника газу роторного «РГК-Ех» (а.с.58-66,т.3) відсутні відомості про його ремонти. Отже, відповідні доводи відповідача суд оцінює як припущення.

Висновок експертизи №5122 від 25.04.2019, в частині, яким виявлено комплекс пошкоджень, що наявні майже на всіх частинах, деталях та елементах кріплення відлікового пристрою і його кришки, представленого на дослідження лічильника газу G250 РГК-1/30-0,1-Ех, заводський №0738, які вказують на неодноразовий вплив сторонніх твердих предметів (інструментів) на елементи конструкції та елементи їх кріплення відлікового пристрою даного лічильника газу, на думку суду, свідчить саме про те, що ці пошкодження були утворені під час втручання в роботу відлікового пристрою споживачем, який і несе відповідальність за цілісність його збереження при використанні за змістом договору приєднання та вимогами Кодексу ГРС.

Колегія суддів не бере до уваги також доводи відповідача про те, що до його газоспоживаючого обладнання не відносяться дві когенераційні установки. Вказані доводи спростовуються як змістом заяви-приєднання від 01.04.2016 №09420VOPMZAP016, так численними актами, які складались представниками сторін на об`єкті споживача, у яких зафіксовано, що газоспоживаюче обладнання споживача складається із двох водогрійних котлів «Vitoplex 200» та двох когенераційних установок.

Як було зазначено вище, на засіданні комісії 30.03.2018 було розглянуто акт про порушення №1013КО від 26.02.2018 та вирішено його задовольнити та здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу згідно з пунктом 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. куб.м.

При проведенні донарахування позивачем було взято до уваги номінальну витрату кожного газоспоживаючого обладнання (тобто 2-х водогрійних котлів типу «Vitoplex 200» та 2-х когенераційних установок) при його максимальній потужності, а саме, 243,2 м. куб./год.

30.03.2018 позивач також склав акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу і його вартості, згідно з яким вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у розмірі 1 856 053 куб.м., становить 17 991 953,82 грн.

За приписами пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу віднесено, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

На переконання суду, відповідач не спростував зафіксованого в акті від 26.02.2018 несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, що відповідно до пункту 1 глави другої розділу ХІ Кодексу ГРС відноситься до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок якого щодо споживача здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, у зв`язку з чим, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про наявність підстав для задоволення позову про стягнення із споживача вартості нарахованого необлікованого об`єму природного газу згідно з актом-розрахунком від 30.03.2018 за період з 07.04.2017 по 26.02.2018 у обсязі 1856,053 тис. куб.м на загальну суму 17 991 953,82 грн.

Водночас, при вирішенні даної справи колегія суддів відхиляє низку доводів обох сторін:

1) позивача про те, що факт споживання відповідачем необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу доводиться тим, що після відключення об`єкта відповідача від газопостачання, він припинив генерувати в мережі ПАТ «Прикарпаттяобленерго» значні обсяги електроенергії. На підтвердження цих доводів позивач покликався на низку листів АТ «Прикарпаттяобленерго», які співставляв із витягами з бази RCG-billing добових місячних звітів про газоспоживання на об`єкті «Льодова арена»;

2) відповідача про те, що він генерує електроенергію із застосуванням твердого палива, а після відключення його об`єкта від газопостачання, згенеровані обсяги електроенергії спрямовуються на внутрішні потреби відповідача, а не для продажу на користь АТ «Прикарпаттяобленерго». На підтвердження цих доводів відповідач покликається на низку фотографій його об`єкта, а також договір та видаткові накладні, які підтверджують закупівлю ним відповідного твердого палива.

Докази, подані сторонами в обґрунтування цих доводів, не відповідають вимогам процесуального закону щодо належності та вірогідності, у зв`язку з чим неможливо встановити безпосередній взаємозв`язок відповідних доводів із предметом спору у даній справі. Так, позивач не володіє повною інформацією про обладнання, яке відповідач встановив на своєму об`єкті (а саме про обладнання, яке не використовує у своїй роботі газ), та не може знати про те, яким чином відповідач використовує згенеровані ним обсяги електроенергії. В свою чергу, відповідач не надав суду належних та вірогідних доказів для підтвердження обставин, на які він покликається, оскільки із фотографій та доказів закупівлі твердого палива у певних обсягах, суд не може зробити висновку про те, що у спірний період відповідач дійсно генерував певні обсяги електроенергії, які частково використовував для власних потреб, а частково продавав в мережі АТ «Прикарпаттяобленерго».

Перевіряючи правильність здійснених нарахувань, суд апеляційної інстанції встановив, що такі нарахування здійснено позивачем на підставі договору, що є платою за природний газ, а розмір нарахування за необлікований природний газ визначається відповідно до пункту1 глави четвертої розділу ХІ Кодексу ГРС. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі №910/17955/17, дійшла висновку про те, що ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією. Враховуючи подібність правовідносин у сфері електропостачання та газопостачання, які викладені у зазначені постанові Великої Плати Верховного Суду, доводи апеляційної скарги, що висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації визначення обсягів доневрахованого газу як оперативно-господарської санкції є неправильними.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.3 ст.13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

З огляду на наведене, оскаржуване рішення місцевого господарського суду підлягає частковому скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи, а також неправильним застосуванням норм матеріального права.

У зв`язку із скасуванням рішення місцевого господарського суду, судові витрати за розгляд справи в судах першої, апеляційної та касаційної інстанцій, відповідно до положень ст. 129 ГПК України, підлягають покладенню на відповідача.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 275, 277, 282 284 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» задоволити.

Рішення Господарського суду Івано-Франківської області від 23.12.2019 у справі №909/595/18 скасувати. Позов задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «КГД-БУД» (77422, Івано-Франківська обл., Тисменицький р-н., с. Ямниця, вул. Галицька, 58, ідентифікаційний код 31889827) на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Івано-Франківськгаз» (76010, Івано-Франківська обл., м. Івано-Франківськ, вул. Ленкаського, 20, ідентифікаційний код 033613,82 грн. вартості необлікованого газу, 269879,31 грн. судового збору за розгляд позовної заяви та 404818,96 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Місцевому господарському суду видати наказ на виконання даної постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20-ти днів відповідно до ст. 287, 288 ГПК України.

Справу повернути в Господарський суд Івано-Франківської області.

Повний текст постанови складено 18.10.2021.

Головуюча суддя Г.В. Орищин

суддя Н.А. Галушко

суддя М.Б. Желік