ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.10.2021 року м.Дніпро Справа № 912/469/21

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Березкіної О.В.,

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Протосовицька Н.В адвокат, довіреність № 515/01/07-21 від 03.03.2021 р.;

від відповідача: Пушкарьов Д.Є. адвокат, ордер серія КР №110461 від 20.09.2021 р.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік" на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 22.04.2021, ухвалене суддею Вавренюк Л.С., повний текст якого підписаний 30.04.2021, у справі №912/469/21

за позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м. Кропивницький

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік", м. Кропивницький

про стягнення 89 786,94 грн.,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" (далі - ОКВП "Дніпро-Кіровоград", Позивач) до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-ВІК" (далі - ТОВ "ХХІ-ВІК", Відповідач) про стягнення 89 786,94 грн заборгованості за безобліковий витік води.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає про те, що 14.08.2020 під час обстеження водопровідних та каналізаційних мереж відповідача, встановлено безобліковий витік води, у зв`язку з чим Відповідачу здійснено нарахування в сумі 89 786,94 грн. Станом на день подання позову заборгованість відповідачем не сплачена.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 22.04.2021 позовні вимоги задоволено повністю. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-ВІК" на користь Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" 89 786,94 грн заборгованості за безобліковий витік води.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, нез`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду, встановленим обставинам справи, просить рішення господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарський суд дійшов помилкового висновку про те, що колодязь, в якому стався порив 12.08.2020, перебуває на балансі ТОВ "ХХІ-Вік", а тому саме відповідач має нести відповідальність за його утримання.

Господарський суд безпідставно визнав надану позивачем Схему балансової приналежності мереж належ ним, допустимим та достовірним доказом в розумінні ГПК України, оскільки її масштаб та розміри не до зволяють встановити визначену нею приналежність згаданого колодязя якійсь зі сторін договору.

При цьому судом не взято до уваги заперечення представ ника ТОВ "ХХІ-ВІК" щодо достовірності даного доказу, які ґрунтуються на тому, що при дослі дженні оригіналу вказаного документу в судовому засіданні було достеменно виявлено, що до нього після його складення та підписання в односторонньому порядку позивачем було внесено зміни, зокрема, здійснено вклеювання тексту "Примітки", згідно якої "водопровідна мережа від точки підключення до системи водопровідних мереж Кіровоградського ВКГ, в тому числі: засоби обліку, колодязь і запірна арматура в місці підключення, та каналізаційна мережа до колодязя в місці підключення до системи мереж водовідведення Кіровоградського ВКГ належать абоненту та ним експлуатуються".

Вклеєний фрагмент з викладеним текстом засвідчений з боку позивача, однак не містить жодних ознак погодження з боку ТОВ "ХХІ-ВІК".

Суд першої інстанції також помилково дійшов висновку про те, що ТОВ "ХХІ-ВІК" повин не було самостійно вживати заходів до ліквідації пориву, що стався 12.08.2020, а тому саме несе відповідальність за тривалість періоду, впродовж якого мав місце витік води. Вважає, що ТОВ "ХХІ-ВІК" не повинно було в своєму листі від 12.08.2020, на який послався суд в своєму рішенні, ще й окремо додатково акцентувати увагу позивача і на необхідності його участі в ремонті мережі після пориву. Закон не зобов`язує сторону договору нагадувати іншій стороні умови договору, які їй відомі і зрозумілі.

Суд невірно застосував до правовідносин у даній справі поло ження пунктів 3.2, 3.3, 3.4, 10.1 Правил № 190, оскільки зміст перерахованих норм вказує на те, що безоблікове водокористування може мати мі сце виключно у разі, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого кому нального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними, чого в даному випадку з боку ТОВ "ХХІ-ВІК" не було, оскільки між сторонами існує відповідний договір на во допостачання.

Суд безпідставно визнав належним, допустимим та достовірним доказом у справі здійснений позивачем розрахунок суми заборгованості на суму 89 768,94 грн., оскільки здійснений позивачем роз рахунок базується на формулі, яка чинним законодавством прямо не передбачена, а вказана у п. 3.3 Правил форму ла стосується випадків, коли здійснюється розрахунок обсягів води за відсутності приладу облі ку.

Навіть якщо і можна теоретично застосовувати ту формулу, що вказана позивачем в його позові та в його письмових поясненнях, то в неї тоді треба включати не діаметр самої труби, на якій стався порив (в даному випадку 100 мм), а лише діаметр самого отвору, що утво рився внаслідок пориву, тобто отвору, через який могла витікати вода (в даному випад ку не більше 20 мм), що є як мінімум у 5 разів меншим.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає рішення законним та обґрунтованим, ухваленим судом відповідно до норм матеріального права. Зазначає, Відповідно до "Схеми балансової приналежності мереж...", яку сторони позначили як додаток № 4, складеної до чинного договору від 01.04.2013 року, та яка погоджена сторонами зокрема й ТОВ "ХХІ-ВІК" (стоїть відтиск печатки та підпис Відповідача), водопровідна мережа від точки підключення до системи водопровідних мереж Кіровоградського ВКГ в тому числі: колодязь, запірна арматура в місці підключення...належать абоненту та ним експлуатуються.

На вказаній схемі чітко видно ВК1 (водопровідний колодязь № 1), що є точкою врізки, місцем підключення та належить абоненту і ним експлуатується.

Саме в ВК1 згідно акту № 132 від 14.08.2020, на трубопроводі діаметром 100 мм виявлено безобліковий витік води.

Сторони саме в такій формі, в такому масштабі оформили і підписали додаток № 4 до чинного договору "Схему балансової приналежності...", оскільки є вільними в визначені умов договору, а саме меж балансової приналежності мереж.

Заявник апеляційної скарги скаржник жодним чином не довів, що письмовий доказ "Схема балансового розмежування.." є недостовірним та на нього здійснено вплив, спрямований на формування хибного уявлення про обставини справи.

Суд, чітко визначивши межі балансової відповідальності сторін за мережі, прийшов до вірного висновку, що ремонт, утримання і експлуатацію мереж в даному конкретному випадку має нести відповідач, оскільки у виробника існує обов`язок ремонту мережі водопостачання та водовідведення споживачів у випадку наявності відповідного договору на обслуговування із таким споживачем (п. 1.3. Правил користування).

Відтак, ліквідація пошкоджень на системах питного водопостачання, що належать ОКВП "Дніпро-Кіровоград" виконується виробником або організацією, яка має відповідну ліцензію на здійснення господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, за участю виробника. Всі інші пошкодження можуть виконувати підприємства, у яких вони перебувають на балансі самостійно.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2021, справу №912/469/21 передано колегії суддів у складі: Іванов О.Г. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.06.2021 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків.

06.07.2021 розпорядженням керівника апарату суду, відповідно до пунктів 2.3.50, 2.6.2 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи №912/469/21 з метою дотримання процесуального строку на вчинення відповідної дії, а саме вирішення питання щодо відкриття провадження у справі та інше, у зв`язку з відпусткою судді доповідача Іванова О.Г.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.07.2021, справу №912/469/21 передано колегії суддів у складі: Дармін М.О. (головуючий, доповідач), Березкіна О.В., Антонік С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 09.07.2021 відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 22.04.2021; вирішено розглядати справу в порядку письмового провадження, без повідомлення (виклику) сторін, сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань.

У зв`язку із виходом на роботу судді-доповідача Іванова О.Г. після відпустки, розпорядженням керівника апарату суду від 19.07.2021 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до протоколу передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 19.07.2021 для розгляду справи №912/469/21 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.

В зв`язку з чим вказану справу прийнято до свого провадження вказаним складом суду. Також ухвалою суду від 17.08.2021 призначено розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін на 27.09.2021.

В судовому засіданні 27.09.2021 оголошено перерву до 13.10.2021.

В судовому засіданні 13.10.2021 року Центральним апеляційним господарським судом були оголошені вступна та резолютивна частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

01.04.2013 між ОКВП "Дніпро-Кіровоград" та ТОВ "ХХІ-ВІК" укладено договір № 1/220 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі - Договір) (а.с. 6-11).

За умовами п. 1.1. Договору Виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами надавати Споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі - Послуги) в об`ємах визначених лімітом відпуску води та приймання стоків (Додаток №1 до Договору), а Споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані Послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах визначених цим Договором.

Пунктом 3.1. Договору сторони узгодили, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством, зокрема Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", "Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України", а також місцевими Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

Згідно п. 3.3. Договору Споживач зобов`язується оплачувати Послуги та здійснювати інші платежі у строки і на умовах, передбачених цим Договором, а також у встановлений Виконавцем термін виконувати приписи щодо раціонального використання питної води та забезпечення якісного обліку отриманих Споживачем послуг з централізованого холодного водопостачання та водовідведення.

Пунктом 4.1. Договору передбачено, що Виконавець має право: видавати обов`язкові до виконання приписи для раціонального використання питної води та забезпечення якісного обліку отриманих Споживачем послуг з централізованого холодного водопостачання та водовідведення.

У разі виявлення однією із Сторін цього Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об`ємах наданих послуг; факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з`єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об`єктів мереж водопроводу до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються Послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення умов Договору, зобов`язана попередити іншу Сторону про необхідність складання та підписання акту. У разі відмови будь-якої із Сторін від підписання акту, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох представників сторони договору, що склала акт (п. 11.5. Договору).

Відповідно до п. 12.1. Договору, даний договір набирає чинності з 01.04.2013 і укладається терміном на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадку коли Сторони за місяць до припинення дії договору не заявлять бажання про його розірвання.

Договір підписаний повноважними представниками сторін.

12.08.2020 на адресу позивача надійшов лист відповідача за №37 від 12.08.2020 з повідомленням про те, що виявлено затоплення колодязя з пожежним гідрантом торгівельного центру "Полоса" на перехресті вулиць Академіка Тамма та Яновського м. Кропивницький (а.с. 15).

14.08.2020 представниками позивача здійснено обстеження водопровідних та каналізаційних мереж відповідача за адресою: вул. Академіка Тамма, 16 та встановлено наступне: водопостачання об`єкта здійснюється з вул. А. Тамма по трубопроводу діаметром 100 мм. Під час обстеження у ВК-1 на трубопроводі діаметром 100мм, який перебуває на баланс ТОВ "ХХІ-Вік" виявлено безобліковий витік води, що є порушенням п.10.1. Правил. Даний безобліковий витік води до водолічильника ЛК-15 № 9008765. За наслідками обстеження складено акт № 132, який з боку відповідача підписаний без зауважень (а.с. 16).

14.08.2020 відповідач звернувся до Позивача з листом № 38 від 14.08.2020 з проханням провести ремонтні роботи у колодязі з пожежним гідрантом торгівельного центру "Полоса" на перехресті вулиць Академіка Тамма та Яновського м. Кропивницький (а.с. 17).

Як стверджує позивач, 15.08.2020 о 10:45 год ним завершені роботи на мережах відповідача, а саме: здійснено відкачування води, виготовлення та монтаж хомута.

Відповідно до платіжного доручення №1028 від 22.09.2020 відповідач сплатив позивачу вартість робіт за ремонт водопроводу у розмірі 1 097,64 грн, що підтверджується відповідним платіжним дорученням № 1028 від 22.08.2020 (а.с. 21).

Позивачем здійснено розрахунок боргу за безобліковий витік води за період з 08:00 год 12.08.2020 по 10:45 год 15.08.2020, тобто 74 год 45 хв, на загальну суму 89 786,94 грн (а.с. 18).

Позивачем виставлено рахунок №1800 від 21.08.2020 на оплату за безобліковий витік води на суму 89 786,94 грн, який 28.08.2020 відправлено позивачем та 07.09.2020 отримано відповідачем, що не заперечується останнім у відзиві (а.с. 58-60).

10.09.2020 відповідач звернувся до позивача з листом-запереченням щодо виставленого рахунку від 08.09.2020 за № 23, в якому відповідач просив на період врегулювання розбіжностей не обмежувати водопостачання та не застосовувати штрафні санкції (а.с. 72-73).

За доводами відповідача, викладеними у письмових поясненнях від 20.04.2021, позивач 25.09.2020 у відповідь на лист від 08.09.2020 відмовлено у перегляді нарахування за безобліковий витік води з трубопроводу, що підтверджується відповідним фіскальним чеком та отримано відповідачем 30.09.2020 (а.с. 111).

Відповідно до п. 7.16. Договору у разі незгоди щодо кількості або вартості отриманих послуг, Споживач зобов`язаний у 5-ти денний термін з дня отримання рахунку, направити до Виконавця уповноваженого представника з відповідними обґрунтовуючими документами для врегулювання розрахунків. У випадку невиконання цієї умови, рахунки Виконавця вважаються прийнятими до оплати.

З огляду на те, що відповідач не сплатив виставлену у рахунку суму, позивач звернувся до господарського суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що 12.08.2020 ТОВ "ХХІ-ВІК" не повідомляло позивача про необхідність участі виробника при виконанні аварійно-відновлювальних робіт на своїх мережах; у листі адресованому позивачеві 12.08.2020 повідомляється про факт витоку, необхідність проведення ремонтних робіт, однак між сторонами не підписано договору на технічне обслуговування мереж водопостачання та водовідведення споживача, у зв`язку з чим у позивача виникло б зобов`язання щодо ремонту мережі відповідача, а відтак, відповідач не був позбавлений можливості самостійно ліквідувати пошкодження.

Позивач правильно розрахував витрати води за встановленою Правилами № 190 формулою за розрахунковий період з 08:00 год. 12.08.2020 по 10:45 год. 15.08.2020 (74 год. 45 хв.) та визначив обсяг води в розмірі 4 224,87 куб. м на суму 89 786,94 грн.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

З огляду на наявний в матеріалах справи договір, між сторонами склались правовідносини з надання послуг.

Частиною 1 статті 901 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до частини 1 статті 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Укладений між Позивачем та Відповідачем Договір № 1/220 від 01.04.2013 є підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов`язків, а саме майново-господарських зобов`язань згідно зі статтями 173, 174, 175 Господарського кодексу України (статтями 11, 202, 509 Цивільного кодексу України) і відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України та статтею193 Господарського кодексу України визначено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Положеннями статті 611 Цивільного кодексу України передбачено, що в разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Відповідач є вторинним водокористувачем (абонентом), який згідно зі ст.42 Водного кодексу України не має власних водозабірних споруд і отримує воду з водозабірних споруд первинного водокористувача - Водоканалу та скидає стічні води в його системи на підставі договору про водопостачання (поставку води) та/або про водовідведення без отримання дозволу на спеціальне водокористування.

Отже, спірні правовідносини регламентуються, насамперед, нормами:

- Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України;

- Закону України "Про питну воду та питне водопостачання";

- Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України від 27.06.2008 № 190 (далі Правила 190).

Відповідно до п. 1.1. Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України № 190 від 27.06.2008 (далі - Правила), такі Правила визначають порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України.

Ці Правила є обов`язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб-підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об`єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Пунктом 5.3. Договору передбачено, що обслуговування водопровідних та каналізаційних мереж, їх експлуатація та ремонт здійснюються сторонами відповідно до межі балансової належності мереж.

Укладеним між сторонами договором, встановлено межі відповідальності за стан та експлуатацію водопровідних мереж та споруд за балансовою належності, що є Додатком № 4 до цього Договору.

Відповідно до п. 11.1. договору межі відповідальності за стан та експлуатацію відповідних мереж та споруд встановлюються за балансовою належністю та актом розмежування (Додаток № 4 цього договору).

Згідно "Схеми балансової приналежності мереж...», яку сторони позначили як додаток № 4, складеної до чинного договору від 01.04.2013 року, та яка погоджена сторонами зокрема й ТОВ «ХХЇ-ВІК» (стоїть відтиск печатки та підпис Відповідача), водопровідна мережа від точки підключення до системи водопровідних мереж Кіровоградського ВКГ в тому числі: колодязь, запірна арматура в місці підключення...належать абоненту та ним експлуатуються.

На вказаній схемі чітко видно ВК1 (водопровідний колодязь № 1), що є точкою врізки, місцем підключення та належить абоненту і ним експлуатується.

Саме в ВК1 згідно акту № 132 від 14.08.2020 року, на трубопроводі діаметром 100 мм виявлено безобліковий витік води.

Відповідно до вимог п. 1.2. "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" № 190 межа балансової належності - лінія розподілу елементів систем водопостачання та водовідведення і споруд на них між власниками або користувачами.

Відповідно до визначення, наведеного в п. 1.2. Правил користування, трубопровід від розподільчої (внутрішньоквартальної або вуличної) мережі до межі території об`єкта з колодязем і запірною арматурою у місці приєднання до водопровідної мережі вважається водопровідним вводом споживача. При цьому, місце приєднання до мережі централізованого водопостачання водопроводів споживача є лінією розподілу елементів систем водопостачання та водовідведення і споруд на них між таким споживачем та виконавцем (межею балансової належності).

Відповідно до п. 1.3. Правил, Виробник обслуговує вуличні, квартальні та дворові мережі водопостачання та водовідведення, споруди і обладнання, а також технологічні прилади й пристрої на них, які перебувають у нього на балансі або на які є відповідний договір на обслуговування із споживачем.

Враховуючи вищевикладене, сторони чітко визначили межу балансової належності мереж та мають нести відповідальність за стан водопровідних та каналізаційних мереж відповідно до погодженої схеми.

Окрім того, за приписами 4.1 ст. 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відтак, сторони саме в такій формі, в такому масштабі оформили і підписали додаток № 4 до чинного договору "Схему балансової приналежності...", оскільки є вільними в визначені умов договору, а саме меж балансової приналежності мереж.

Окрім того, Відповідач не надав до суду свій примірник схеми, щоб спростувати доказ поданий позивачем, не пояснив чому на вказаній схемі стоїть підпис та відтиск печатки підприємства ТОВ "ХХІ-ВІК", не довів тим самим, що до схеми було внесено зміни після її складання та підписання.

За приписами ч. 1. ст. 42 ГПК України учасники справи мають право: подавати докази; брати участь у дослідженні доказів.

Згідно ч. 1. ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст.78 ГПК України достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Статтею 79 ГПК України передбачено, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Окрім того, відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Враховуючи вищевикладене, заявник апеляційної скарги скаржник жодним чином не довів, що письмовий доказ "Схема балансового розмежування.." є недостовірним та на нього здійснено вплив, спрямований на формування хибного уявлення про обставини справи.

Колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про помилковість висновку господарського суду про те, що ТОВ "ХХІ-ВІК" повинне було самостійно вживати заходів по ліквідації пориву, що стався 12.08.2020; що суд невірно застосував положення п.п.15.3. та 15.6. Правил № 190, виходячи з наступного.

Згідно п.3.1. договору, під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України".

Як вже зазначалося, пункт 5.3. договору містить положення, відповідно до яких передбачено, що ремонт мереж здійснюється сторонами відповідно до межі балансової належності мереж.

Скаржник посилається на п.п.15.3. та 15.6. розділу XV "Охорона централізованих систем водопостачання та водовідведення" Правил № 190, відповідно до яких: якщо на водопровідних і каналізаційних спорудах вуличної мережі та домових вводах будуть виявлені пошкодження або несправності (розбиті або відсутні ляди колодязів, провалювання колодязів або ґрунту біля колодязів, надходження води в колодязі з-під землі тощо), споживач зобов`язаний негайно повідомити про це виробника, вживши заходів для огороджування місць пошкоджень до приїзду аварійної бригади (п.15.3).

У разі пошкодження мереж, споруд водопостачання або водовідведення особи, що виявили таке пошкодження, зобов`язані негайно повідомити про це виробника та здійснити всі можливі заходи щодо усунення наслідків цього пошкодження. Ліквідація пошкоджень виконується виробником або організацією, яка має відповідну ліцензію на здійснення господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, за участю виробника (п. 15.6).

Відповідно до п.1.2. Правил 190, водопровідний ввід - трубопровід від розподільчої (внутрішньоквартальної або вуличної) мережі до зовнішньої стіни будинку або межі території об`єкта з колодязем і запірною арматурою у місці приєднання до водопровідної мережі.

Витік стався не на вуличних мережах, які належать та перебувають на балансі позивача, витік стався у колодязі відповідача, відтак і ліквідація аварії могла бути виконана самим споживачем без залучення виробника. Безпосередня участь виробника вимагається коли аварії стаються на його мережах.

Окрім того, Закон України "Про питну воду та питне водопостачання" покладає на споживачів послуг централізованого водопостачання такі обов`язки:

- раціонально використовувати питну воду, не допускати її витоків із внутрішньобудинкових мереж та обладнання;

- утримувати в належному технічному і санітарному стані мережі та обладнання;

- вчасно повідомляти підприємства питного водопостачання про виявлені пошкодження на об`єктах централізованого питного водопостачання і водовідведення, які їм належать або якими вони користуються (ст. 22 Закону).

Відповідно до п. 15.2. Правил, Виробники та споживачі зобов`язані забезпечити охорону і цілісність систем централізованого питного водопостачання та водовідведення, які перебувають у них на балансі (трубопроводи, споруди, засоби обліку, люки, колодязі, гідранти тощо), не допускати їх пошкодження, затоплення й розморожування, очищати від льоду та снігу ляди колодязів, стежити за цілісністю встановлених пломб, забезпечувати відведення поверхневих вод від колодязів.

Враховуючи вищевикладене, суд, чітко визначивши межі балансової відповідальності сторін за мережі, прийшов до вірного висновку, що ремонт, утримання і експлуатацію мереж в даному конкретному випадку має нести відповідач, оскільки у виробника існує обов`язок ремонту мережі водопостачання та водовідведення споживачів у випадку наявності відповідного договору на обслуговування із таким споживачем (п. 1.3. Правил користування).

Договір на технічне обслуговування мереж водопостачання та водовідведення згідно з п. 1.3 Правил користування з ТОВ "ХХІ-ВІК" не укладався.

Відтак, ліквідація пошкоджень на системах питного водопостачання, що належать ОКВП "Дніпро-Кіровоград" виконується виробником або організацією, яка має відповідну ліцензію на здійснення господарської діяльності з централізованого водопостачання та водовідведення, за участю виробника. Всі інші пошкодження можуть виконувати підприємства, у яких вони перебувають на балансі самостійно.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем порушено п. 10.1. Правил, що зафіксовано інспекторами при обстежені.

Згідно п. 10.1. Правил, у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньо будинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача, останній здійснює розрахунок за воду з виробником згідно з п. 3.3 цих Правил.

Розрахунок з виробником за нераціональне використання води внаслідок витоків здійснює споживач, у якого на балансі, в експлуатації, обслуговуванні перебуває внутрішньо будинкова система водопостачання.

Відповідно до матеріалів справи водолічильника на вводі у Скаржника немає, він знаходить в іншому місці, а водопровідний ввід відповідача знаходиться в колодязі із запірною арматурою у місці приєднання до водопровідної мережі виробника. Відтак, оскільки лічильника на вводі немає застосовуються приписи п. 10.1.Правил 190 "у випадку коли засіб обліку на вводі відсутній".

Відтак, відповідно до п.10.1. Правил 190, у разі виявлення витоку води через зіпсування санітарно-технічних приладів та арматури, пошкодження внутрішньої (у тому числі внутрішньобудинкової) мережі водопостачання, нераціонального використання води, у випадку, коли засіб обліку на вводі відсутній або не працює з вини споживача, останній здійснює розрахунок за воду з виробником згідно з п. 3.3 цих Правил.

Пунктом 3.3. Правил 190, передбачено, що у разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу.

Вищенаведеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що безоблікове водокористування може мати мі сце виключно у разі, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого кому нального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними, а також про неправильне застосування господарським судом до правовідносин у даній справі поло жень пунктів 3.2, 3.3, 3.4, 10.1 Правил № 190.

Розмір заборгованості визначено розрахунковим шляхом на підставі п.3.3. Правил, за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, з урахуванням цін (діючого тарифу на воду) на час здійснення обстеження та складення акту.

При розрахунку було враховано математичну формулу визначення діаметра кола, яким в даному у випадку є діаметр труби водопостачання та з урахуванням швидкості руху води в трубі 2,0 м/сек ( п. 3.3. Правил користування).

Qгод = (формула перерізу труби) х 3600 сек.(година) х 2м/с (швидкість руху води) = (3,14х0,1002)/4 х 3600 сек. х 2 =56,520 м3/год.

Відтак, оскільки діаметр труби, на якій стався витік складає 100 мм, тобто 0,1 м, то пропускна спроможність труби становить 56,52 м.куб на годину.

Відповідно до п. 3.4 Правил користування розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Позивачем було здійснено нарахування за пропускною спроможністю труби вводу діаметром водопроводу 100 мм. за період з 08 год 00 хв. 12.08.2020 року по 10 год. 45 хв. 15.08.2020.

При розрахунку позивачем було враховано повідомлення від Відповідача про виявлений ним витік 12.08.2020 року. Розрахунок розпочато з 8-ї години ранку 12.08.2020, при цьому позивач мав можливість провести нарахування за повний день, в якому виявлено витік враховуючи положення п. 3.4. Правил користування.

Кінець періоду нарахування визначено 10 год. 45 хв. 15.08.2020 року - по час фактичного усунення порушення, що не заперечується Відповідачем.

Період безоблікового водокористування становить 74 години 45 хвилин, відповідно 56,520 м3/год. х 74,75 годин = 4 224,87 м3.

Вартість води за безобліковий витік води становить: 4224,87 м х 21,252 грн. (вартість води за 1 м3) = 89 786,94 грн.

Свій контррозрахунок Відповідач до суду не надав.

Окрім того, скаржником не наведено доводів та відповідних доказів того, що нормами чинного законодавства передбачена будь-яка інша технічна можливість проведення розрахунку обсягу води, витік якої стався у мережі трубопроводу у спосіб інший, ніж використаний позивачем. А отже, скаржником не спростовано обґрунтованість проведеного позивачем розрахунку за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу, визначеного п. 3.3. Правил.

Більш того, жодним документом наявним в матеріалах справи не передбачено, що колодязь є герметичним і витік води через стіни та дно неможливий; жодним документом не підтверджено, що витоку води назовні з колодязя не було, це все лише припущення Скаржника.

Посилання Скаржника на факт герметичності колодязя не відповідає вимогам ст.ст. 73, 74, 76, 78 та 79 Господарського процесуального кодексу України за змістом яких доказування не може ґрунтуватися на припущеннях та сторона повинна надати відповідні докази, в тому числі яким чином вказаний факт підтверджується, яким чином спростовується наявність витоку та яким чином вказане впливає на результати нарахування плати враховуючи імперативність розрахунку.

На підставі викладеного колегія суддів не погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про неправильність здійсненого Позивачем розрахунку суми заборгованості у розмірі 89 768,94 грн.

13.08.2021 через канцелярію суду відповідачем заявлене клопотання про долучення до матеріалів справи нових доказів, а саме:

- листа ТОВ «ХХІ-ВІК» вих. № 48 від 12.07.2021 р. на адресу ОКВП «Дніпро-Кіровоград» щодо комісійного огляду колодязя;

- листа ОКВП «Дніпро-Кіровоград» № 1677/21/07-21 від 22.07.2021 р. на адресу ТОВ «ХХІ-ВІК»;

- заяви ТОВ «ХХІ-ВІК» вих. № 109 від 09.08.2021 р. на адресу ОКВП «Дніпро-Кіровоград»;

- доказів направлення заяви ТОВ «ХХІ-ВІК» вих. № 109 від 09.08.2021 р на адресу ОКВП «Дніпро-Кіровоград».

Щодо даного клопотання колегія суддів зазначає наступне.

У відповідності до ч. 6 ст. 165 ГПК України до відзиву відповідачем додаються докази, які підтверджують обставини, на яких гуртуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

В підготовчому засіданні господарським судом було з`ясовано, чи було надано сторонами по справі всі наявні докази, однак клопотання відповідача щодо надання додаткових доказів заявлено не було.

Згідно з приписами частини третьої статті 269 ГПК докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом апеляційної інстанції лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Обґрунтовуючи неможливість подання зазначених вище документів до суду першої інстанції, апелянт зазначив, що такі доказ виготовлено вже після винесення рішення суду першої інстанції.

Господарський процесуальний кодекс допускає випадки подачі на стадії апеляційного розгляду нових доказів для підтвердження обставин, на які посилається сторона. Однак неприйнятно, коли суд першої інстанції задовольнив позов, а заявник апеляційної скарги просить долучити до апеляційної скарги документи, які виготовлені після вирішення справи судом першої інстанції.

Виходячи з принципу змагальності сторін, сторони повинні подати всі докази на підтвердження своєї позиції в суді першої інстанції.

Під час розгляду справи судом першої інстанції відповідч не повідомляв суд про неможливість надання будь-яких доказів та не заявляв клопотань про необхідність в їх отримані та долучені до матеріалів справи.

Таким чином, апелянтом не доведено винятковості випадку неможливості надання суду першої інстанції копій документів, які просить долучити до справи на стадії апеляційного розгляду згідно з клопотанням від 13.08.2021, як не надано і доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від апелянта.

У постанові Верховного Суду від 11.09.2019 року по справі №922/393/18 викладена правова позиція щодо подання доказів до суду апеляційної інстанції. А саме встановлено, що апеляційним судом обґрунтовано відхилене клопотання позивача про приєднання до матеріалів справи додаткових доказів через те, що цей доказ датований вже після прийняття рішення судом першої інстанції, тобто це доказ, який взагалі не існував на момент розгляду спору по суті судом першої інстанції.

Така обставина, як відсутність існування доказів на момент прийняття рішення суду першої інстанції, взагалі виключає можливість прийняття судом апеляційної інстанції додаткових доказів у порядку статті 269 ГПК України незалежно від причин неподання позивачем таких доказів. Навпаки, саме допущення такої можливості судом апеляційної інстанції матиме наслідком порушення вищенаведених норм процесуального права, а також принципу правової визначеності, ключовим елементом якого є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена у постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 25.04.2018 у справі №911/3250/16, від 06.02.2019 у справі №916/3130/17, від 26.02.2019 у справі №913/632/17 та від 06.03.2019 у справі №916/4692/15.

Відповідно до частини восьмої статті 80 Господарського процесуального кодексу України докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Отже, у задоволені клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік" від 13.08.2021 про долучення додаткових доказів слід відмовити; копії документів, що долучені до клопотання, колегією суддів до розгляду не приймаються.

Аналогічна позиція викладена в постановах Верховного Суду від 18.06.2019 у справі № 904/3582/18 та від 04.04.2019 у справі № 918/329/18.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв`язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Оскільки загальна ціна позову становить 89 786,94 грн., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв`язку з чим відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282-284 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік" на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.04.2021 у справі №908/469/21 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.04.2021 у справі №908/469/21 залишити без змін.

Судові витрати по справі Товариства з обмеженою відповідальністю "ХХІ-Вік" за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено та підписано суддями Івановим О.Г., Антоніком С.Г. 18.10.2021, суддею Березкіною О.В. 19.10.2021.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя О.В. Березкіна

Суддя С.Г. Антонік