ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2021 року

м. Київ

Справа № 910/11466/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткаченко Н. Г. - головуючого, Жукова С. В., Пєскова В. Г.

за участю секретаря судового засідання Громак В. О.

за участю представників: ПрАТ "Юнікон" - Колодочки Г. В., АТ "Українська залізниця" - адвоката Пегзи К. К.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

на постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2021

та рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021

у справі № 910/11466/20

за позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Акціонерного товариства "Українська залізниця"

третя сторона, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Науково-виробниче підприємство "Сеал"

про стягнення 1 036 498,00 грн,-

ВСТАНОВИВ:

В грудні 2018 року ПрАТ "Юнікон" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" про стягнення збитків в сумі 1 036 498,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що під час проведення торгів в електронній системі публічних торгів ProZorro згідно з оголошенням UA-2019-06-12-001716-a відповідач визначив переможця - ТОВ "НВП "Сеал" з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та уклав з ним договір поставки на умовах, відмінних від тендерної пропозиції, у зв`язку із чим вказаний договір є нікчемним у силу закону. Так, позивач стверджував, що у випадку, якщо учасник торгів на продукцію залізничного транспорту надає ТУ або ТЗ, які не узгоджені в установленому порядку із замовником, то в такому разі він повинен обов`язково надати докази, що на запропоновану ним продукцію здійснюється інспекторський контроль уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця". Наданий ТОВ "НВП "Сеал" гарантійний лист про зобов`язання укласти договір про надання послуг з інспекторського контролю не може вважатись належним доказом виконання вимог замовника торгів щодо якості продукції, що закуповувалась. Внаслідок таких протиправних дій відповідача позивач був позбавлений права на укладення договору поставки та, відповідно, - на одержання прибутку від його виконання в сумі 1 036 498,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 (суддя Баранова Д. О.) в задоволені позову ПрАТ "Юнікон" відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що позивач не посилається на жодну з підстав, перелічених у ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", та не доводить настання випадків для визнання договору про закупівлю нікчемним, визначених приписами ст. 37 цього Закону, а отже, твердження позивача про нікчемність договору № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 не мають жодних обґрунтованих підстав.

Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що твердження позивача щодо стягнення упущеної вигоди, які, зокрема, базуються на розрахунку можливого прибутку в розмірі 1 036 498,00 грн у разі укладення з відповідачем договору поставки, є теоретичними, побудовані на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджені відповідними документами, іншими належними і допустимими доказами, що свідчили б про конкретний розмір прибутку, який міг би і повинен був отримати позивач у разі укладення такого договору.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не місять документів, які б беззастережно підтверджували реальну можливість отримання ПрАТ "Юнікон" грошових коштів у розмірі 1 036 498,00 грн у разі укладення з відповідачем договору поставки, як і не містять будь-яких доказів протиправності дій відповідача та/або протиправної його поведінки.

Постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 (колегія суддів: Демидова А. М. - головуючий, Ходаківська І. П., Владимиренко С. В.) рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 залишено без змін.

Апеляційний суд погодився із висновком місцевого господарського суду про недоведеність позовних вимог позивача про наявність підстав для стягнення з відповідача збитків у формі упущеної вигоди в сумі 1 036 498,00 грн.

В оскаржуваній постанові апеляційний суд зазначив, що доводи позивача не спростовують висновків, наведених у рішенні уповноваженого органу у цій сфері - Антимонопольного комітету України (АМКУ) від 23.08.2019 № 11772-р/нк-пз про відповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал" умовам тендерної документації, у зв`язку з чим суд відхилив доводи позивача, що згадане рішення АМКУ є неналежним доказом у справі.

Крім того, суд апеляційної інстанції не встановив невідповідності умов договору про закупівлю № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 змісту тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал", а отже, дійшов висновку про відсутність підстав вважати такий договір нікчемним в силу положень ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі".

При цьому Північний апеляційний господарський суд зазначив, що сам факт реєстрації учасником торгів своєї тендерної пропозиції не створює реальної можливості одержання доходу таким учасником, а тому є недостатнім для пред`явлення вимоги до замовника торгів про відшкодування упущеної вигоди.

У касаційній скарзі ПрАТ "Юнікон" просить постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 скасувати, а справу передати на новий розгляд. Підставами касаційної оскарження судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 910/11466/20 ПрАТ "Юнікон" зазначило п. 1, 3, 4 ч. 2 ст. 287 ГПК України та п. 3, 4 ст. 310 ГПК України.

В обґрунтування касаційної скарги вказано, що суд апеляційної інстанції встановив обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимого доказу - рішення АМКУ від 23.08.2019 № 11772-р/нк-пз та не застосував ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", яка підлягає застосуванню до спірних правовідносин. При цьому апеляційним судом не враховано надані позивачем докази, які спростовують висновки АМКУ. На переконання заявника касаційної скарги, означене рішення АМКУ було прийняте на підставі недостовірної інформації, наданої відповідачем та на підставі його недобросовісного впливу.

ПрАТ "Юнікон" посилається на те, що суд апеляційної інстанції не виконав обов`язку щодо самостійного встановлення обставин у справі, а поклав в основу свого рішення згадане вище рішення АМКУ, надавши останньому по суті преюдиційного значення.

Таким чином, заявник касаційної скарги стверджує, що судом апеляційної інстанції не враховано висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 08.07.2019 у справі № 908/156/18 - щодо змісту такого поняття як "преюдиціальні факти" та постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №920/715/17 - щодо обов`язку господарського суду самостійно встановлювати наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, який став підставою для стягнення шкоди.

Крім того, у касаційній скарзі зазначено, що судом апеляційної інстанції не було встановлено фактичних обставин справи, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Cеал" не відповідала умовам тендерної документації, а відтак не застосовано норми матеріального права регламентованих п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно до якої відповідач зобов`язаний був відхилити таку тендерну пропозицію ТОВ "НВП "Cеал".

Наведені порушення процесуального права та неправильне застосування матеріального права, на переконання заявника касаційної скарги, призвели до помилкового висновку апеляційного суду про відповідність укладеного відповідачем із третьою особою договору положенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

ПрАТ "Юнікон" не погоджується також із висновками апеляційного суду про те, що сам факт реєстрації учасником торгів своєї тендерної пропозиції не створює реальної можливості одержання доходу таким учасником, а тому є недостатнім для пред`явлення вимоги до замовника торгів про відшкодування упущеної вигоди.

Позивач вказує, що такий висновок апеляційного суду не відповідає встановленим цим же судом обставинам, оскільки ПрАТ "Юнікон" було учасником торгів, тендерна пропозиція якого була визнана наступною найбільш економічно вигідною, а відтак вважає, що ним було доведено як наявність упущеної вигоди, так і причинно-наслідковий зв`язок між неправомірними діями відповідача та завданими збитками у формі упущеної вигоди.

У відзиві Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" АТ "Укрзалізниця" просить відмовити у задоволенні касаційної скарги ПрАТ "Юнікон", а оскаржувані судові рішення залишити без змін, оскільки відповідач повністю погоджується із висновками судів попередніх інстанцій у цій справі.

Заслухавши доповідь судді Ткаченко Н. Г., пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи, обговоривши доводи касаційної скарги та відзиву на касаційну скаргу, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судами попередніх інстанцій, у2019 році АТ "Укрзалізниця" в особі Філії "ЦЗВ" в порядку Закону України "Про публічні закупівлі" проведено торги в електронній системі публічних торгів України ProZorro згідно з оголошенням UA-2019-06-12-001716-а.

Предметом закупівлі були запасні частини до пасажирських вагонів (бойлер в комплекті з кріпленням; кришка; прокладка; котел опалювальний; планка). Класифікація ДК 021:2015:34630000-2 "Частини залізничних або трамвайних локомотивів чи рейкового рухомого складу; обладнання для контролю залізничного руху".

Тендерна документація на вказану закупівлю затверджена рішенням тендерного комітету Філії "ЦЗВ" від 12.06.2019. У додатку № 1 до цієї тендерної документації визначені вимоги до технічних та якісних характеристик предмета закупівлі.

Зокрема, відповідно до пп. 2.1 п. 2 "Документи щодо підтвердження виконання заданих вимог на продукцію" додатку № 1: "Якщо продукція виготовляється за ТУ, або технічним завданням (ТЗ), необхідно надати повну скановану копію ТУ (або ТЗ) на виготовлення даної продукції. Якщо виробник продукції, яка пропонується до постачання учасником, не є власником ТУ (ТЗ) на виготовлення вказаної продукції, необхідно надати скановану копію листа-підтвердження власника (власників) ТУ (ТЗ), завіреного підписом та печаткою (за наявності) виробника про передачу повноважень на використання даного ТУ (ТЗ) виробнику, продукція якого пропонується до постачання учасником. Для ТУ (ТЗ) на продукцію залізничного призначення даний документ повинен бути узгоджений в установленому порядку з АТ "Укрзалізниця", як із основним споживачем, згідно з вимогами пунктів 5.1, 5.2 ГОСТ 2.114-95. Не потребують узгодження АТ "Укрзалізниця" технічні умови на складові частини кінцевого виробу (для серійної продукції), які входять до повного комплекту конструкторської документації на такий виріб відповідно до ГОСТ 2.102-68 (окрім технічних умов на продукцію залізничного призначення відповідно до п. 3.24 ДСТУ ГОСТ 32894:2016). ТУ повинні бути розроблені та оформлені відповідно до вимог ГОСТ 2.114-95, а ТЗ - відповідно до ДСТУ 3974-2000. ТУ на продукцію залізничного призначення, затверджені до 10.02.2015, повинні обов`язково мати відмітку про реєстрацію в органах Держстандарту. Скановані копії ТУ (ТЗ), а також зміни до них, що надаються учасником, повинні бути актуальними на момент подання пропозиції учасником. Пункт 2.1 не застосовується у випадку, якщо учасником надається документальне підтвердження того, що на продукцію, яка пропонується учасником до постачання, здійснюється інспекторський контроль уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" відповідно до п.3.2.".

Відповідно до пп. 3.2 п. 3 "Надання правових документів щодо виготовлення та постачання продукції" додатку № 1: "Для продукції, що підлягає обов`язковому інспекторському контролю, визначеної відповідно до наказу ПАТ "Укрзалізниця" від 01.02.2016 № 044, або продукції на яку здійснюється добровільний інспекторський контроль, учасник повинен надати документи чи їх копії, завірені виробником чи учасником: а) копію договору про надання послуг з інспекторського контролю продукції, укладеного з уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця", або б) копію витягу з вказаного в п. 3.2 (а) договору, який містить першу сторінку, останню сторінку (з підписами), сторінку, яка містить термін дії договору та перелік продукції, або в) копію гарантійного листа учасника щодо обов`язкового укладання договору з уповноваженою організацією AT "Укрзалізниця" на предмет проведення інспекторського контролю продукції, яка буде постачатись по договору з учасником, або г) копію документу уповноваженої організації АТ "Укрзалізниця" щодо визнання результатів проведення інспекторського контролю уповноваженими органами з інспектування країн-учасниць Співдружності (для продукції, щодо якої інспекторський контроль здійснюється такими органами з інспектування).".

У торгах за оголошенням UA-2019-06-12-001716-а взяли участь 3 учасники: ТОВ "НВП "Cеал", ПрАТ "Юнікон" та ТОВ "НВО "Ріст".

Відповідно до результатів торгів (оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій 2862/267/-19-Т від 26.07.2019) найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію, надану ТОВ "НВП "Cеал" (яке задекларувало себе як виробник продукції, що є предметом закупівлі), зазначено, що тендерна пропозиція цього учасника відповідає умовам тендерної документації, зокрема, технічним та якісним вимогам до предмета закупівлі.

Тендерна пропозиція позивача - ПрАТ "Юніком" - за результатами торгів зайняла друге місце. Тендерна пропозиція третього учасника - ТОВ "НВО "Ріст" - зайняла третє місце.

Між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "НВП "Сеал"03.09.2019 було укладено договір поставки № ЦЗВ-03-09319-01, за умовами якого постачальник зобов`язується поставити замовнику продукцію, визначену у специфікаціях, а замовник - прийняти та оплатити її. Сума договору складає 2 315 032,80 грн з ПДВ (у додатковій угоді № 1 від 06.11.2019 ця сума змінена на 2 208 100,08 грн, у додатковій угоді № 2 від 27.12.2019 - на 2 597 764,80 грн).

Крім того, 01.09.2020 на офіційному сайті ProZorro відповідачем опублікований звіт про виконання вказаного договору поставки.

Згідно із ч. 2 ст. 11 ЦК України однією з підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, а отже, підставою цивільно-правової відповідальності як обов`язку відшкодувати шкоду є заподіяння майнової шкоди.

Відповідно до ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, заподіяна майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 25.05.2021 у справі №910/11027/18 зазначено, що вирішуючи спір про відшкодування шкоди, суд повинен встановити наявність чи відсутність складу цивільного правопорушення, яке має містити такі складові, як:

-неправомірність поведінки особи, тобто її невідповідність вимогам, наведеним в актах цивільного законодавства;

-наявність шкоди, під якою слід розуміти втрату або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права, взагалі будь-яке знецінення блага, що охороняється законом, та її розмір;

-причинний зв`язок між протиправною поведінкою та шкодою, який виражається в тому, що шкода має виступати об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди, тобто протиправна поведінка конкретної особи (осіб), на яку покладається відповідальність, є тією безпосередньою причиною, що необхідно та невідворотно спричинила шкоду;

-вина заподіювача шкоди, за виключенням випадків, коли в силу прямої вказівки закону обов`язок відшкодування завданої шкоди покладається на відповідальну особу незалежно від вини.

Крім того, відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації; орган оскарження - Антимонопольний комітет України.

В п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

За змістом ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що переможцем оголошених відповідачем торгів було визнано ТОВ "НВП "Сеал", з чим не погодився позивач та 02.08.2019 подав до АМКУ скаргу, в якій вказував, що подана ТОВ "НВП "Сеал" тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації і згідно з ч. 7 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" підлягала відхиленню. У скарзі ПрАТ "Юніком" просило зобов`язати замовника торгів скасувати рішення про визначення переможця торгів.

Відповідно до ч. 11 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

За результатами розгляду скарги позивача АМКУ прийнято рішення від 23.08.2019 №11772-р/нк-пз, в якому зазначено, що тендерна пропозиція ТОВ "НВП "Сеал" відповідає умовам тендерної документації АТ "Укрзалізниця", зокрема, можливість надання ТОВ "НВП "Сеал" гарантійного листа № 27.21-06 від 27.06.2019 передбачена п.п. (в) п. 3.2 додатку № 1 до тендерної документації на відповідну закупівлю.

В ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, що рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Вказане вище рішення АМКУ позивачем у судовому порядку не оскаржувалось.

Відтак після визначення переможця процедури закупівлі та прийняття АМКУ рішення 23.08.2019 №11772-р/нк-пз у відповідача не було підстав для відмовлятись від укладення договору з переможцем торгів, в тому числі, враховуючи, що орган оскарження підтвердив відповідність тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Сеал" вимогам тендерної документації.

При цьому безпідставними є посилання заявника касаційної скарги про те, що рішення АМКУ є недопустимим доказом у даній справі, оскільки його доводи про те, що це рішення прийняте АМКУ на підставі недостовірної інформації, наданої відповідачем та на підставі його недобросовісного впливу ґрунтується на припущеннях, а судами попередніх інстанцій не встановлено обставин, які б їх підтверджували.

Звертаючись із позовом у даній справі, ПрАТ "Юнікон" стверджувало, що укладений між відповідачем і третьою особою договір є нікчемним, оскільки його укладено з порушенням ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки договір поставки укладений на умовах, відмінних від тендерної пропозиції.

В ч. 1 ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч. ч. 1, 4, 5 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку.

Позивач посилається на невідповідність укладеного за результатами процедури закупівлі умов договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 змісту тендерної пропозиції переможця, обґрунтовуючи цю підставу позову тим, що ТОВ "НВП "Cеал" було надано у складі своєї тендерної пропозиції гарантійний лист № 27.21-06 від 27.06.2019 про зобов`язання до моменту постачання першої партії укласти з уповноваженою організацією замовника договір на предмет проведення інспекційного контролю продукції, яка буде постачатись. Проте, відповідний обов`язок ТОВ "НВП "Сеал" не включений до договору поставки № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 і цим товариством не виконаний.

Водночас судами попередніх інстанцій не було встановлено невідповідності умов договору про закупівлю № ЦЗВ-03-09319-01 від 03.09.2019 змісту тендерної пропозиції ТОВ "НВП "Cеал".

При цьому суд апеляційної інстанції дійшов вірних висновків, що невключення до договору поставки умови стосовно попереднього (до початку поставки) інспекційного контролю продукції уповноваженою організацією АТ "Укрзалізниця" не є істотною та обов`язковою умовою для договорів цього виду, відповідно - відсутність таких умов не може свідчити про невідповідність цього договору вимогам закону.

Доводи касаційної скарги зазначених вище висновків судів попередніх інстанцій не спростовують, оскільки вони по своїй суті зводяться до переоцінки доказів у справі та безпосередньо пов`язані із встановленням фактичних обставин справи.

Крім того, покладення на особу обов`язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди. У такому разі пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані.

Вимоги про відшкодування упущеної вигоди не можуть обґрунтовуватися гіпотетично та базуватися на прогнозах, а повинні мати чітке документальне обґрунтування. Наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є достатньою підставою для його стягнення.

Позивач повинен довести, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Касаційний суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про недоведеності позивачем наявності у позивача збитків у формі упущеної вигоди, оскільки сам факт реєстрації учасником торгів своєї тендерної пропозиції та визнання його тендерної пропозиції наступною після пропозиції переможця процедури закупівлі найбільш економічно вигідною, не створює реальної можливості одержання доходу таким учасником, а тому є недостатнім для пред`явлення вимоги до замовника торгів про відшкодування упущеної вигоди.

Крім того, обґрунтованими є висновки судів попередніх інстанцій, що розрахунки упущеної вигоди позивача є теоретичними та мають вірогідний характер.

Колегія суддів касаційної інстанції зауважує, що, у цьому випадку, не доведення позивачем наявності збитків (упущеної вигоди), заявлених до стягнення, є достатньою та самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

Враховуючи викладене та виходячи із встановлених судами обставин, колегія суддів погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що позивачем не доведено наявності складу цивільного правопорушення, як необхідної умови застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди.

У касаційній скарзі скаржник фактично порушує питання щодо встановлення інших обставин справи, які не встановлювались судами попередніх інстанцій, а також щодо переоцінки доказів у справі, однак колегія суддів зауважує, що відповідно до приписів ч. 2 ст. 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації"), яку згідно зі ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ як джерело права, повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Колегія суддів наголошує на тому, що суд касаційної інстанції не вправі здійснювати переоцінку обставин, з яких виходили суди при вирішенні справи, а повноваження суду касаційної інстанції обмежуються виключно перевіркою дотримання судами норм матеріального та процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи та виключно в межах доводів касаційної скарги.

Правовий висновок аналогічного змісту викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 10.12.2019 у справі № 925/698/16.

На підставі викладеного вище, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла висновку, що постанова Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 та рішення Господарського суду м. Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 ухвалені судами відповідно до фактичних обставин, вимог матеріального та процесуального права і підстав для їх зміни або скасування не вбачається.

Оскільки суд дійшов висновку, що касаційна скарга задоволенню не підлягає і підстав для скасування оскаржуваних судових рішень не вбачається, судовий збір відповідно до ст.129 ГПК України покладається на заявника касаційної скарги.

Керуючись ст. ст. 300, 301, 314, 315, 317 ГПК України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон" - залишити без задоволення.

Постанову Північного апеляційного господарського суду від 01.06.2021 та рішення Господарського суду міста Києва від 13.01.2021 у справі № 910/11466/20 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий, суддя Ткаченко Н. Г.

Судді Жуков С. В.

Пєсков В. Г.