ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 рокуСправа № 912/3751/19
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г. за участю секретаря судового засідання Лупенко А.І., розглянувши у судовому засіданні матеріали справи №912/3751/19

за позовом Заступника прокурора Кіровоградської області (вул. В. Пермська, 4, м. Кропивницький, 25006) в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600)

до відповідачів:

1. Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації (вул. Центральна, 15, смт. Вільшанка, Кіровоградська область, 26600)

2. Приватного підприємства "Інвест Альянс" (вул. Дніпровська, буд. 249, м. Павлоград, Дніпропетровська область, 51400)

про визнання недійсним рішення, визнання недійсним договору

Представники сторін:

від прокуратури - Топонар Н.С. посвідчення №058769 від 17.12.2020;

від позивача - - участі не брали;

від відповідача 1 (Приватне підприємство "Інвест Альянс") - Воронов В.Ю. адвокат, ордер №1496/040 від 06.11.2020, режим відеоконференції;

від відповідача 2 ( Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації - участі не брали.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява Заступника прокурора Кіровоградської області, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації та Приватного підприємства "Інвест Альянс" про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформлене протоколом №35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визнання переможцем ПП "Інвест Альянс";

- визнання недійсним договору про закупівлю №55 від 03.05.2019, укладеного між Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та ПП "Інвест Альянс";

- покладення на відповідачів судових витрат.

Ухвалою від 16.12.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №912/3751/19 за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.01.2020, встановлено сторонам строк для подання заяв по суті справи.

03.01.2020 від позивача надійшли пояснення, за змістом яких повідомлено про те, що триває перевірка відповідної процедури закупівлі (т. 1 а.с. 91 - 95).

Ухвалою суду від 03.01.2020 зупинено провадження у справі № 912/3751/19 до закінчення перегляду в касаційному порядку Великою Палатою Верховного Суду справи № 912/2385/18.

09.01.2020 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву від приватного підприємства "Інвест Альянс" (т. 1 а.с. 107 - 186).

Відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог та зазначає, що надав всі документи та інформації, які вимагалися замовником, через що останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору закупівлі відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору узгоджується з вимогами законодавства. Отже, за умови відповідності рішення тендерного комітету про визнання переможця торгів, оформленого протоколом, вимогам ЗУ "Про публічні закупівлі", відсутні підстави для визнання договору закупівлі недійсним.

09.01.2020 на адресу суду також надійшов відзив на позов від Відділу освіти Вільшанської районної Державної адміністрації, за змістом якого відповідач 1 не визнає позовні вимоги та зазначає про правомірність дій тендерного комітету (т. 1 а.с. 188 - 192).

13.01.2020 від Прокуратури Кіровоградської області надійшла відповідь на відзиви відповідачів (т. 1 а.с. 195 - 201).

Ухвалою від 12.10.2020 господарський суд поновив провадження у справі № 912/3751/19 та призначив підготовче засідання на 28.10.2020 об 11:00.

27.10.2020 від позивача на виконання ухвали від 12.10.2020 надійшли пояснення з додатками, згідно яких позивачем зазначено, що позовна заява є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, тому Східний офіс Держаудитслужби підтримує заявлені позовні вимоги у повному обсязі (т. 2 а.с. 4 - 46).

28.10.2020 на виконання ухвали від 12.10.2020 Кіровоградською обласною прокуратурою надано пояснення з питання доведення прокурором підстав представництва з урахуванням висновків Великої Палати Верховного суду у справі № 912/3751/19 (т. 2 а.с. 54 - 58).

Протокольною ухвалою від 28.10.2020 в підготовчому засіданні оголошено перерву до 11.11.2020 на 11:00 год.

Підготовче засідання, призначене на 11.11.2020, не відбулось у зв`язку з тим, що суддя Кабакова В.Г., в провадженні якої перебуває дана справа була тимчасово непрацездатна.

Ухвалою суду від 18.11.2020 підготовче засідання у справі № 912/3751/19 призначено на 23.11.2020 о 10:00 год.

Листом від 20.11.2020 позивач, отримавши пояснення прокуратури щодо підстав представництва, повідомив суд, що доводи прокуратури щодо бездіяльності позивача не відповідають дійсності, дії Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України в Кіровоградській області щодо реалізації результатів перевірки закупівель відповідають нормам чинного законодавства (т. 2 а.с. 97 - 99).

Ухвалою від 23.11.2020 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 10.12.2020.

Приватним підприємством "Інвест Альянс" після ознайомлення з поясненнями позивача від 20.11.2020, подано клопотання від 07.12.2020 про залишення позову без розгляду (т. 2 а.с. 120 - 123).

В судовому засіданні 10.12.2020, в якому приймали участь представники всіх учасників процесу, представниками надано пояснення щодо заявлених вимог і заперечень; оголошено перерву до 29.12.2020 о 10:30.

Ухвалою від 29.12.2020 позов залишено без розгляду.

Постановою Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 ухвалу залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 17.06.2021 ухвалу Господарського суду Кіровоградської області від 29.12.2020 та постанову Центрального апеляційного господарського суду від 24.02.2021 у справі №912/3751/19 скасовано, а справу передано для розгляду до Господарського суду Кіровоградської області.

Ухвалою від 30.09.2021 суд призначив судове засідання на 12.10.2021 о 11:00.

Позивач та відповідач 1 уповноважених представників в засідання не направили, будь-яких клопотань не заявили, повідомлені належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення та електронним повідомленням.

Прокурор підтримав позовні вимоги, відповідач 2 позовні вимоги заперечив.

Суд відхилив усне клопотання відповідача 2 про залишення позову без розгляду з тих підстав, що позивач не прибув засідання без повідомлення причин.

Судом враховано, що змінено найменування Прокуратури Кіровоградської області та Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації на Кіровоградську обласну прокуратуру та Сектор освіти Вільшанської районної державної адміністрації відповідно.

Заслухавши пояснення прокурора та відповідача 2, дослідивши подані сторонами докази, судом встановлено такі обставини справи.

Відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації Кіровоградської області проведено відкриті торги щодо закупівлі твердого палива "вугілля кам`яного марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яного марки ДГК (50-100) ДК021:20-3" - 707 т та 24 т відповідно, з очікуваною вартістю 3286000,00 грн.

Оголошення про проведення відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано 01.02.2019 за № UA-2019-02-01-000907-а.

Оцінка тендерних пропозицій учасника проведена автоматично на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону.

Для участі у торгах надійшло 5 тендерних пропозицій, а саме:

1. Тендерна пропозиція ПВКФ "Мирт" з ціною 2890800,00 грн;

2. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливторг" з ціною 3058700,00 грн;

3. Тендерна пропозиція ТОВ "Вугільна компанія центр" з ціною 3100000,00 грн;

4. Тендерна пропозиція ТОВ "Паливна вугільна компанія" з ціною 3180000,00 грн;

5. Тендерна пропозиція ПП "Інвест Альянс" з ціною 3263100,00 грн.

Згідно протоколів засідань тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації № 18 від 21.02.2019, № 20 від 27.02.2019, № 21 від 01.03.2019, відхилено тендерні пропозиції учасників ПВКФ "Мирт", ТОВ "Паливторг", ТОВ "Вугільна компанія центр", ТОВ "Приватна вугільна компанія".

Після відхилення пропозиції учасників торгів тендерним комітетом розглянуто пропозицію ПП "Інвест Альянс" та прийнято рішення про визнання його переможцем та намір укласти з ним договір. Рішення оформлено протоколом засідання тендерного комітету № 21 від 01.03.2019.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ТОВ "Паливторг" 11.03.2019 до Антимонопольного комітету України подано скаргу на незаконні дії тендерного комітету.

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3735-р/пк-пзвід 29.03.2019 зобов`язано Відділ освіти Вільшанської районної державної адміністрації скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" та рішення про визначення приватного підприємства "Інвест Альянс" переможцем процедури закупівлі.

На виконання вищевказаного рішення тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації повторно розглянуто тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг".

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019, тендерну пропозицію учасника ТОВ "Паливторг" відхилено на підставі п. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі", у зв`язку з тим, що тендерна пропозиція учасників торгів не відповідає умовам тендерної документації.

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест Альянс".

Між відділом освіти Вільшанської районної державної адміністрації та приватним підприємством "Інвест Альянс" 03.05.2019 укладено договір про закупівлю №55.

На виконання взятих на себе зобов`язань приватним підприємством "Інвест Альянс" поставлено, а Відділом освіти Вільшанської РДА прийнято товар (вугілля кам`яне) згідно наявних у справі видаткових накладних з 03 червня 2019 року по 18.12.2019, а Відділом освіти здійснено його оплату з 26.06.2019 по 26.12.2019.

Заступником прокурора Кіровоградської області подано позов про визнання недійсним рішення тендерного комітету Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визначення переможцем ПП "Інвест Альянс"; визнання недійсним договору про закупівлю № 55 від 03.05.2019, укладеного між відповідачами.

Прокурор зазначає, що тендерним комітетом відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації, безпідставно відхилено більш економічно вигідну тендерну пропозицію (різниця 200 тис.грн), в якій серед іншого дотримано вимоги встановлені ЗУ "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації замовника.

Прокурор зазначає, що укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства, а також економічним інтересам держави та суспільства.

Статтею 53 Господарського процесуального кодексу України визначено участь у судовому процесі органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Передумовою участі органів та осіб, передбачених статтею 53 Господарського процесуального кодексу України, в господарському процесі є набуття ними господарського процесуального статусу органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, та наявність процесуальної правосуб`єктності, яка передбачає процесуальну правоздатність і процесуальну дієздатність.

На відміну від осіб, які беруть участь у справі (позивач, відповідач, третя особа, представник), відповідні органи та особи повинні бути наділені спеціальною процесуальною правоздатністю, тобто здатністю мати процесуальні права та обов`язки органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. Така процесуальна правоздатність настає з моменту виникнення у цих осіб відповідної компетенції або передбачених законом повноважень. Необхідною умовою такої участі є норми матеріального права, які визначають випадки такої участі, тобто особи, перелічені у статті 53 Господарського процесуального кодексу України, можуть звернутися до суду із позовною заявою або беруть участь в процесі лише у випадках, чітко встановлених законом.

Так, згідно з частинами третьою, п`ятою статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Частиною четвертою статті 53 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано і у статті 23 Закону України "Про прокуратуру", що набрав чинності 15.07.2015, відповідно до якої представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1, 2 частини четвертої).

Системне тлумачення положень статті 53 Господарського процесуального кодексу України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво у суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює компетентний орган; 2) у разі відсутності такого органу.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній заяві самостійно визначає, у чому полягає порушення інтересів держави, та обґрунтовує необхідність їх захисту у порядку, передбаченому частиною четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", а також зазначає компетентний орган.

Про необхідність обґрунтування прокурором підстав представництва у суді зазначено й у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.06.2019 у справі №587/430/16-ц.

Для представництва у суді інтересів держави прокурор за законом має визначити та описати не просто передумови спору, який потребує судового вирішення, а й ті ознаки, за якими його можна вважати винятком, повинен зазначити, що відбулося порушення або є загроза порушення економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Процесуальні та матеріальні норми, які регламентують порядок здійснення прокурором представництва у суді, чітко й однозначно визначають наслідки, які настають і можуть бути застосовані у разі, якщо звернення прокурора відбулося із порушенням установленого законом порядку.

Зокрема, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 Господарського процесуального кодексу України (залишення позову без розгляду), оскільки відмова у позові, поданому прокурором за наявності компетентного органу, через те, що прокурор не підтвердив підстав для представництва, означатиме неможливість повторного звернення як прокурора, так і самого органу як позивача в інтересах держави.

Така правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, яка уточнила правові висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 06.02.2019 у справі №927/246/18, від 16.04.2019 у справі №910/3486/18 та у справі №925/650/18, від 17.04.2019 у справі №923/560/18, від 18.04.2019 у справі №913/299/18, від 13.05.2019 у справі №915/242/18, від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, від 15.10.2019 у справі №903/129/18, та відступила від правових висновків, зазначених у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №909/569/18, від 16.04.2019 у справі №925/650/18, від 17.04.2019 у справі №923/560/18.

За наведеною вище правовою позицією Великої Палати Верховного Суду у справі № 912/2385/18 (пункти 37-40, 43-45, 47) прокурор, звертаючись до суду з позовом має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.

Частина четверта статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачає, що наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень. Таке оскарження означає право на спростування учасниками процесу обставин, на які посилається прокурор у позовній заяві, поданій в інтересах держави в особі компетентного органу, для обґрунтування підстав для представництва.

Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний компетентний орган, який усупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

Прокуратурою зазначено, що нездійснення захисту інтересів держави компетентним суб`єктом полягає у тому, що орган прокуратури Кіровоградської області виявивши порушення, 30.05.2019 направив Східному офісу Державної аудиторської служби України лист №61-5500вих-19 з повідомленням про встановлені порушення та вимогою провести моніторинг оскарженої закупівлі.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області, як органом уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави у спірних правовідносинах, листом №04-4-31-17/3057-2019 від 08.07.2019 повідомлено органи прокуратури про виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупiвель. В листі зазначено, що Управлінням буде прийнято рішення про початок моніторингу вищевказаної закупівлі, а висновок про результати закупівлі буде оприлюднено в електронній системі закупівель.

Зокрема, опрацюванням відомостей з електронної систем і закупівель "Prozorro" встановлено, що 05.07.2019 Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області в електронній системi опубліковано рішення про початок моніторингу оскаржуваної процедури закупівлі, a 31.07.2019 опубліковано висновок про результат монiторингу закупівлі.

Згідно із висновком, встановлено порушення законодавства в частині розгляду та оцінки тендерних пропозицій та порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг". Замовнику надано час для усунення виявлених порушень.

На виконання вимог Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області про усунення виявлених порушень 31.07.2019 Замовником в електронній системі закупівель "Prozorro" опубліковано лист, з якого вбачається, що порушення не усунуто.

Так, за наслідками опрацювання вищевказаних відомостей в електронній системі закупівель "Prozorro" органами прокуратури направлено до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області запит за № 08-444вих-19 від 13.09.2019 про надання інформації щодо усунення порушень та наявність підстав для вжиття заходів представницького характеру органами прокуратури. У відповідь на вищевказаний запит, Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області листом № 04-11-31-17/3877-2019 від 17.09.2019 повідомило, що відповідно Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України" органом фінансового контролю перевірка планується у 4 кварталі 2019 року.

На час пред`явлення позову (12.12.2019) дана закупівля досі залишається поза належною увагою уповноваженого органу фінансового контролю. Враховуючи, що строк виконання договору визначено до 31.12.2019, створилася загроза того, що протягом строку, який залишився на його виконання, бюджетні кошти будуть незаконно надлишково витрачені.

Враховуючи те, що відповідь відділу освіти Вільшанської РДР надіслано ще 31.07.2019, органи аудитслужби планують проведення перевірки аж на кінець виконання договору, що аж ніяк не сприяє усуненню порушень та поновленню прав держави внаслідок очевидно незаконно проведеної закупівлі.

Це вказує на неналежне виконання органом контролю своїх повноважень та його самоусунення від ефективного виконання обов`язків, що дає прокурору підстави втрутитися та захистити економічний інтерес держави.

Таким чином, даний позов є заходом прокурорського реагування в iнтepecax Східного офісу Держаудитслужби, з метою цільового усунення порушень у сфері публічних закупівель. Вищевказаним органом державної влади не вжито заходів щодо усунення порушень чинного законодавства при використанні бюджетних коштів.

Направляючи справу для подальшого розгляду, Верховний суд у постанові від 17.06.2021 зазначив:

"Натомість судами попередніх інстанцій не надано належної оцінки тому, що ще у липні 2019 року за результатами проведеного моніторингу зазначеної закупівлі Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області було встановлено порушення Закону України "Про публічні закупівлі", за якою замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг" (висновок про результати моніторингу закупівлі від 17.07.2019).

Проте, на час подання заступником прокурора Кіровоградської області позову 12.12.2019, встановлені за результатами проведеного моніторингу зазначеної закупівлі порушення Закону України "Про публічні закупівлі" усунуті не були, компетентний орган до суду не звертався, а лише повідомив про планування у ІV кварталі поточного року перевірки проведеної закупівлі.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури про те, що при з`ясуванні питання наявності підстав для звернення прокурора з позовом до суду, в порушення приписів процесуального законодавства, суди попередніх інстанцій не надали належної оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які свідчать про обізнаність компетентного органу з наявними порушеннями та відсутністю будь-якого активного реагування щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку.

Колегія суддів також звертає увагу на правовий висновок Верховного Суду, викладений у постановах від 20.01.2021 у справі №927/468/20 та від 11.03.2021 у справі №910/3158/19, згідно якого часовий проміжок, який минув між повідомленням позивача та поданням позову у справі, не завжди є вирішальним у питанні дотримання прокурором приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру". Критерій "розумності", який наведений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18, має визначатися з урахуванням великого кола чинників і не може бути оцінений виключно темпорально. До таких чинників відносить, зокрема, але не виключно, обізнаність позивача про наявність правопорушення та вжиті ним заходи з моменту такої обізнаності спрямовані на захист інтересів держави.

Відтак, дійшовши висновку про недотримання прокурором розумних строків, які надають можливості відповідним органам відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, поза увагою як суду першої інстанції, так і апеляційного господарського суду залишились обставини того, що Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області було обізнане про порушення інтересів держави з моменту фіксації факту правопорушення (17.07.2019), що відбулось значно раніше звернення заступника прокурора з повідомленням позивача про намір звернення до суду (12.12.2019).

Суди попередніх інстанцій не врахували зазначених обставин та наведених вище вимог законодавства, не звернули уваги на дотримання заступником прокурором при зверненні до суду з позовом в інтересах держави вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України".

Прокурор просить визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Вільшанської держаної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визначення переможцем ПП "Інвест Альянс".

Так, протоколом засідання тендерного комітету відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації щодо вирішення організаційних питань пов`язаних з розглядом та вивченням тендерних пропозицій від 17.04.2019 № 35 (далі - рішення № 35) відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг" подану на процедуру відкритих торгів згідно номеру закупівлі в системі електронних закупівель UA-2019-02-01-000907-а на закупівлю по предмету тверде паливо - код ДК 021:00-3 (вугілля кам`яне марки ДГМ (13-25) та вугілля кам`яне ДГК (50-100)) на підставі п. 4 частини першої статті 30 Закону, а саме у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В протоколі № 35 з першого питання зокрема зазначено:

"За результатами детального розгляду та аналізу тендерної пропозиції поданої ТОВ "Паливторг" було встановлено, що вона не відповідає вимогам тендерної документації виходячи з наступних обставин.

Так, виходячи з вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації передбачалось що в складі тендерної пропозиції учасник має надати платіжне доручення (квитанцію), яке підтверджує внесення у повній сумі покриття забезпечення тендерної пропозиції на відповідний рахунок в обслуговуючому банку, і яке має бути оформлено згідно вимог чинного законодавства та завірене печаткою банку.

На виконання зазначеної вище вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" надано файл "ПЛАТІЖКА внесення покриття, jpg", за результатами перегляду і аналізу якого було встановлено, що останнє містить лише штампи банківської установи АБ "Південний" про дату прийняття та проведення даного платіжного доручення. Зразок печатки АБ "Південний" наведений в довідках банку про відкриття поточного рахунку та про стан кредиторської заборгованості (файли "Про рахунок Південний" та "Про кредити Південний", арх. папка "Довідка з банків").

Разом з цим, виходячи з вимог пункту 2 розділу 3 тендерної документації передбачалось, надання разом з банківською гарантією кольорової копії документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписала банківську гарантію та кольорової копії дозвільного документу на здійснення операцій з надання банківських гарантій, який видано установі, що видала банківську гарантію.

У свою чергу згідно з вимогами пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено, що копії документів (за виключенням нотаріально завірених), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції обов`язково завіряються наступним чином: зазначаються словосполучення "з оригіналом згідно" або "копія вірна" або "згідно з оригіналом", посада або правовий статус (у випадку підписання довіреною особою, яка не входить до штату учасника і не займає посади) особи, що завіряє копію, розшифровка підпису (Прізвище та ініціали) особи, що завіряє копію, дата завірення копії.

Однак, всупереч встановленій вимозі у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" надані кольорові копії зазначених вище документів, не завірені згідно вимог тендерної документації, що відповідно є порушенням вимог. Окрім цього у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" містяться копії ліцензії та довіреності ПАТ "РВС БАНК", завірені учасником, але дані копії не кольорові, що знову дає можливість стверджувати про невідповідність поданої тендерної пропозиції вимогам тендерної документації.

Виходячи з вимог пункту 6 Додатку 2 до тендерної документації передбачалось надання у складі тендерної пропозиції копії сертифікату якості виданого Учаснику незалежною лабораторією не раніше 2018 року.

На виконання зазначеної вище вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" надано копію сертифікату якості № 1 від 18.02.2019 на вугілля марки ДГМ (13-25) та копію сертифікату якості № 2 від 18.02.2019 на вугілля марки ДГК (50-100), видані ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс" (файли Копія Сертифікату якості ДГМ (1) та копія сертифікату якості ДГК (1), в яких зазначено, що дана лабораторія має свідоцтво про атестацію № ВЛ-044/2017 від 19.09.2017 року.

Однак, в результаті перегляду свідоцтва про атестацію № ВЛ-044/2017 від 19.09.2017, що надавалося ТОВ "Паливторг" в інших торгах було встановлено, що воно оформлено на іншу організацію, а саме на ТОВ "Збагачувальна фабрика № 105", що ставить під сумнів достовірність поданої у складі тендерної пропозиції інформації та документів, і як наслідок є підставою для прийняття рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг".

Так, однією з підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" вказано надання учасником у складі тендерної пропозиції платіжного доручення стосовно підтвердження внесення покриття тендерного забезпечення не завіреного печаткою банку.

У п. 2 розділу 3 Тендерної документації зазначено, що учасник торгів повинен надати в складі тендерної пропозиції платіжне доручення (квитанцію), яке підтверджує внесення у повній сумі покриття забезпечення тендерної пропозиції на відповідний рахунок в обслуговуючому банку, і яке має бути оформлено згідно вимог чинного законодавства та завірене печаткою банку.

На підтвердження вказаної вимоги замовника ТОВ "Паливторг" у складі тендерної пропозиції надано копію платіжного доручення від 18.02.2019 № 2747, яке підтверджує внесення у повній сумі покриття забезпечення тендерної пропозиції на рахунок замовника та яке засвідчене штампами АБ "Південний" щодо оплати.

Відповідно до п. 1.4 Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою КМУ від 22.01.2004 № 22, платіжне доручення - розрахунковий документ, що містить письмове доручення платника обслуговуючому банку про списання зі свого рахунку зазначеної суми коштів та її перерахування на рахунок отримувача.

Згідно пункту 2.14 Інструкції банк платника на всіх примірниках прийнятих розрахункових документів і на реєстрах обов`язково заповнює реквізити "Дата надходження" і "Дата виконання", засвідчуючи їх підписом відповідального виконавця та відбитком штампа банку.

Даною інструкцією не передбачено засвідчення розрахункового документу у формі платіжного доручення печаткою банку.

Таким чином, додане у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" платіжне доручення від 18.02.2019 № 2747, оформлене відповідно до вимог чинного законодавства, що відповідає вимозі замовника встановленій у пункті 2 розділу 5 тендерної документації.

Доводи відповідача 2 стосовно дотримання ним вказаної вимоги і надання платіжного доручення з печаткою банку, на відміну від ТОВ "Паливторг, спростовуються вимогами законодавства щодо оформлення платіжного доручення.

Наступною підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" вказано надання учасником у складі тендерної пропозиції кольорової копії документу, що підтверджує повноваження особи, яка підписала банківську гарантію та кольорової копії дозвільного документу на здійснення операцій з надання банківських гарантій, який видано установі, що видала банківську гарантію незавірених у відповідності до вимог пункту 1 розділу 3 тендерної документації. Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" містяться копії ліцензії та довіреності ПАТ "РВС БАНК", завірені учасником, але дані копії не кольорові.

Відповідно до п.1.1 розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів.

Відповідно до п. 1.2. учасник повинен у складі своєї тендерної пропозиції обов`язково розмістити (додати) (розмістити через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель) в електронному вигляді (всі документи повинні бути надані у вигляді кольорових сканованих копій у форматі pdf або jpeg або інш.) документи передбачені тендерною документацією до кінцевого строку подання тендерних пропозицій...

Копії документів (за виключенням нотаріально завірених), які надаються учасником у складі тендерної пропозиції обов`язково завіряються наступним чином: зазначаються словосполучення "з оригіналом згідно" або "копія вірна" або "згідно з оригіналом", посада або правовий статус (у випадку підписання довіреною особою, яка не входить до штату учасника і не займає посади) особи, що завіряє копію, розшифровка підпису (прізвище та ініціали) особи, що завіряє копію, дата завірення копії.

Слід зазначити, що ТОВ "Паливторг" у складі тендерної пропозиції надано файл під назвою "Копія ліцензії НБУ" та файл під назвою "Копія довіреності банку", які містять копії довіреності ПАТ "РВС БАНК" та ліцензії НБУ завірені у відповідності до вимог підпункту 1.2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації та містять відбиток штампа із зазначенням посади, прізвища, ім`я та по батькові директора синього кольору та відбиток печатки установи синього кольору, що свідчить про те, що скановані копії даних документів є кольоровими (т. 1 а.с. 202, 203).

Крім того, у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" додатково до вищевказаних файлів надано файли під назвою "Licence" та "Dovirenist_Rizhiy", що містять кольорові електронні примірники довіреності ПАТ "РВС БАНК" та ліцензії НБУ, на які накладений електронний цифровий підпис автора.

Відповідно до ст. 7 ЗУ "Про електронні документи та електронний документообіг", оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронні довірчі послуги".

Кольорові скановані копії довіреності ПАТ "РВС Банк" та ліцензії НБУ відповідають електронним примірникам даних документів.

Наступною підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" вказано, що на виконання вимог пункту 6 додатку 2 до тендерної документації ТОВ "Паливторг" у складі тендерної пропозиції надано сертифікат якості вугілля марки ДГМ (12-25) від 18.02.2019 № 1 та сертифікат якості вугілля марки ДГК (50-100) від 18.02.2019 № 2 видані ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс", у яких вказано, що дана лабораторія має свідоцтво про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017 та в результаті перегляду свідоцтва про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017, що надавалося ТОВ "Паливторг" у інших торгах, замовником встановлено, що дане свідоцтво оформлене на іншу організацію, а не на ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс".

У пункті 6 додатку 2 до тендерної документації "Технічні якісні та кількісні вимоги до предмета закупівлі" зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у цьому додатку до документації, в т.ч. а саме - копію Сертифіката якості виданого Учаснику незалежною лабораторією не раніше 2017 року.

На підтвердження даної вимоги замовника ТОВ "Паливторг" у складі тендерної пропозиції надано копію сертифікатів якості від 18.02.2019 № 1 та від 18.02.2019 № 2 видані ТОВ "Збагачувальна фабрика "Вугільний енергетичний комплекс", у яких вказано, що випробування вугілля пройдено в лабораторії, яка має свідоцтво про атестацію від 19.09.2017 № ВЛ-044/2017.

Підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" тендерним комітетом вказано, що в результаті перегляду свідоцтва про атестацію № ВЛ-044/2017 від 19.09.2017, що надавалося ТОВ "Паливторг" в інших торгах було встановлено, що воно оформлено на іншу організацію, а саме на ТОВ "Збагачувальна фабрика № 105", що ставить під сумнів достовірність поданої у складі тендерної пропозиції інформації та документів.

Поряд з тим, у пункті 6 додатку № 2 передбачено лише надання сертифікатів якості виданих не раніше 2017 року та не передбачено надання у складі тендерної пропозиції підтвердження видачі свідоцтва про атестацію лабораторії, яка видала сертифікати. Отже, наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" сертифікати якості від 18.02.2019 № 1 та від 18.02.2019 № 2 підтверджують вимогу визначену замовником згідно пункту 6 додатку 2 до тендерної документації.

Крім того, документи, що знайдені тендерним комітетом поза межами проведеної закупівлі не повинні слугувати підставою розгляду та відхилення тендерної пропозиції

Такі докази також не подані Сектором освіти Вільшанської районної державної адміністрації на підтвердження своїх доводів.

Отже, наявні у складі тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" сертифікати якості від 18.02.2019 № 1 та від 18.02.2019 № 2 підтверджують вимогу визначену замовником, згідно з пунктом 6 додатку 2 до тендерної документації.

Таким чином, з огляду на викладене вище слідує, що замовником неправомірно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Паливторг" з підстав визначених у протоколі засідання тендерного комітету від 17.04.2019 № 35.

Цим же протоколом засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019 відхилено пропозиції учасників ТОВ "Вугільна компанія центр" та ТОВ "Приватна вугільна компанія".

За результатами розгляду пропозицій прийнято рішення про визнання переможцем ПП "Інвест альянс".

Слід зазначити, що згідно п. 7 Акту перевірки закупівель у Відділі освіти Вільшанської районної державної адміністрації за період з 01.01.2019 по 19.12.2019 від 05.03.2020 № 04.11.31-2040/1 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Кіровоградській області зазначило що перевіркою дотримання порядку розгляду та оцінки тендерних пропозицій та визначення переможця встановлено порушення вимог пункту 4 частини 1 ст. 30 Закону, в частині неправомірного відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Паливторг" (т. 2 а.с. 14 - 30).

Відповідно до ч. 4 ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі" після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1)учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

З урахуванням викладеного, тендерним комітетом Відділу освіти вільшанської районної державної адміністрації, безпідставно відхилено більш економічно вигідну тендерну пропозицію (різниця 200 тис.грн), в якій, серед іншого, дотримано вимоги встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" та умови тендерної документації замовника.

Враховуючи те, що замовником порушено вимоги ч. 1 ст. 30 ЗУ "Про публічні закупівлі" щодо відхилення тендерної пропозиції, то рішення про оформлення результатів відхилення, а саме протокол засідання тендерного комітету № 35 від 17.04.2019 є недійсним.

Також, як наслідок, замовником порушені вимоги закону щодо визначення переможця торгів, наявні підстави для визнання недійсним рішення засідання тендерного комітету замовника щодо розгляду тендерних пропозицій, поданих учасниками на закупівлю, оформлені цим же протоколом № 35 від 17.04.2019.

За результатами закупівель укладено договір про закупівлю № 55 від 03.05.2019.

Відповідно до ч. 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом.

Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Частиною 1 статті 207 Господарського кодексу України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Під час проведення процедур закупівель на товари, роботи, послуги замовниками повинні дотримуватися вимоги, передбачені ЗУ "Про публічні закупівлі". преамбулою зазначеного закону визначено, що метою цього закону є створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Точне та неухильне дотримання і виконання вимог законодавства - одне з основних умов нормального функціонування підприємств усіх форм власності, організацій, установ та держави в цілому.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Держава, за змістом частини 4 статті 13 Конституції України, прийняла на себе зобов`язання через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх суб`єктів власності перед законом.

Таким чином, укладений за результатами цієї процедури закупівлі договір суперечить вимогам законодавства, а також економічним інтересам держави і суспільства.

Відтак позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 ГПК України, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Відповідно до ч. 9 ст. 129 ГПК України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

Так як спір виник внаслідок неправомірних дій відповідача 1 і вини в діях відповідача 2 не встановлено, судовий збір покладається на відповідача 1.

Керуючись ст. ст. 74, 76, 77, 126, 129, 231, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету відділу освіти Вільшанської державної адміністрації, оформлене протоколом № 35 від 11.04.2019 щодо відхилення пропозиції ТОВ "Паливторг" та визнання переможцем ПП "Інвест альянс".

Визнати недійсним договір про закупівлю № 55 від 03.05.2019, укладений між Відділом освіти Вільшанської РДА (26600, Кіровоградська область, смт. Вільшанка, вул. Центральна, 15, код 38337650 та ПП "Інвест альянс" (51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Дніпровська, будинок 249, код 42737308) на суму 3263100 грн.

Стягнути з Сектору освіти Вільшанської районної державної адміністрації (26600, Кіровоградська область, смт. Вільшанка, вул. Центральна, 15, код 38337650) на користь Кіровоградської обласної прокуратури (25006, м. Кропивницький, вул. В.Пермська, 4, код 02910025) судовий збір в розмірі 3842,00 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Копії рішення направити

- Кіровоградській обласній прокуратурі на електронну пошту: ;

- Східному офісу Державної аудиторської служби України - на електронну пошту: ;

- Відділу освіти Вільшанської районної державної адміністрації на поштову адресу 26600, Кіровоградська область, смт. Вільшанка, вул. Центральна, 15, та на електронну адресу ;

- Приватному підприємству "Інвест Альянс" на поштову адресу 51400, Дніпропетровська область, м. Павлоград, вул. Дніпровська, 249 та на електронну адресу .

Повне рішення складено 13.10.2021.

Суддя В.Г. Кабакова