ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2021 р. Справа№ 910/4103/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Кравчука Г.А.

суддів: Козир Т.П.

Коробенка Г.П.

при секретарі судового засідання: Нагулко А.Л.

за участю представників сторін:

від позивача: Захарчук І.А., адвокат, ордер серія КВ № 270049 від 22.06.2021;

від відповідача: Осколков І.Л., адвокат, ордер АА 1077910 від 01.02.2021;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн", м. Київ

на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 (повний текст складено 23.11.2020)

у справі № 910/4103/18 (суддя Мельник В.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус", м. Київ

про стягнення 848 378,39 грн,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст і підстави позовних вимог за первісним та зустрічними позовами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (далі - ТОВ "Фрам-Лайн", позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (далі - ТОВ "БГ "Модус", відповідач) про стягнення 848 378, 39 грн заборгованості.

Позовні вимоги за первісним позовом обґрунтовані неналежним виконанням ТОВ "БГ "Модус" умов Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 в частині оплати у повному обсязі виконаних робіт.

ТОВ "БГ "Модус" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічним позовом до ТОВ "Фрам-Лайн" про стягнення 7 138,00 грн завданих збитків.

Мотивуючи вимоги зустрічного позову, ТОВ "БГ "Модус" вказало, що понесені ним збитки пов`язані з усуненням дефектів, спричинених неякісним встановленням ТОВ "Фрам-Лайн" конструкцій під час виконання умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття.

Справа розглядалась неодноразово.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018, первісні позовні вимоги задоволено, стягнуто з ТОВ "БГ "Модус" на користь ТОВ "Фрам-Лайн" суму основного боргу в розмірі 848 378, 39 грн, у задоволенні зустрічного позову ТОВ "БГ "Модус" до ТОВ "Фрам-Лайн" відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 04.12.2018 постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 в частині задоволення позову ТОВ "Фрам-Лайн" про стягнення 848 378, 39 грн скасовано, у цій частині справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва. В решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 у справі №910/4103/18 залишено в силі.

За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 у задоволенні позову ТОВ "Фрам-Лайн" відмовлено.

Обґрунтовуючи ухвалене рішення, суд першої інстанції встановив, що при укладенні Договору №04/07-2017 сторонами було погоджено Додатки до нього, а саме: Технічне завдання на поставку та монтаж металопластикових вікон та Договірна ціна. У підписаних сторонами за результатами виконаних робіт Актах №№ 1, 2 детально відображено види виконаних робіт, їх вартість і ці роботи повністю відповідають узгодженим в Договорі роботам та розміру їх вартості. Водночас, матеріали справи не містять доказів погодження сторонами в установленому законом порядку збільшення розміру виконаних робіт.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Фрам-Лайн" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги про стягнення з ТОВ "БГ "Модус" задовольнити в повному обсязі. Водночас, в апеляційній скарзі позивач заявив прохання розглянути та задовольнити клопотання про призначення у справі судової технічно-будівельної експертизи, яке додано до скарги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що місцевий господарський суд всупереч норм процесуального права не надав належної оцінки підписаним сторонами Актам виконаних робіт: №№ 1, 2, ОУ-0000057, 0У-0000055, ОУ-0000056, ОУ-0000058, ОУ-0000054, як доказам виконання та прийняття всіх робіт, а отже наявності заборгованості, що призвело до помилкових висновків про виконання позивачем робіт в обсягах та вартістю, що відображені лише в Актах №№ 1,2, без наведення жодного мотивування стосовно причин відхилення обсягів та вартості робіт, які визначенні у решті Актів. При цьому, визнаючи доведеними обставини щодо виконання відповідачем робіт лише за Актами №№ 1, 2 в загальній сумі 728 989,19 грн, місцевий господарський суд проігнорував наявні в матеріалах справи докази фактичної оплати робіт за спірним Договором в сумі 609 600,00 грн, які підтверджують наявність заборгованості відповідача (яка, до речі, ним визнана) перед позивачем в розмірі 119 389,19 грн. Однак, у стягненні і цієї суми основного боргу суд першої інстанції безпідставно відмовив.

Дані обставини, на думку позивача, свідчать про ухвалення місцевим господарським судом у даній справі судового рішення з порушенням норм процесуального права, без повного всебічного встановлення та з`ясування обставин справи, а також невідповідності висновків суду дійсним обставинам справи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу № 910/4103/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді (судді доповідача) Кравчука Г.А., суддів Козир Т.П. та Коробенко Г.П.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста від 13.11.2020 у справі №910/4103/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 25.02.2021.

У зв`язку із перебуванням головуючого судді Кравчука Г.А. на лікарняному з 31.03.2021 по 09.04.2021 судове засідання у призначений час не відбулось.

Після виходу судді Кравчука Г.А. розгляд апеляційної скарги ТОВ "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 у справі № 910/4103/18 призначено на 18.05.2021.

У судових засіданнях 18.05.2021, 22.06.2021, 15.07.2021, 16.09.2021 оголошено перерви до 22.06.2021, 15.07.2021, 16.09.2021, 30.09.2021 відповідно.

Позиції учасників справи.

03.20.2021 через відділ документального забезпечення діяльності Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ТОВ "Фрам-Лайн", а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Заперечуючи вимоги апеляційної скарги, ТОВ "БГ "Модус" зазначає, що позивачем не доведено дійсне виконання ним робіт в об`ємі/обсязі, зафіксованому у разом взятих Актах виконаних робіт №1, №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 та актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054, що і встановлено судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні. Отже, позивачем не спростовано висновків суду першої інстанції, а вимоги позивача ґрунтуються лише на актах виконаних робіт, які не відповідають обсягу фактично виконаних робіт, а лише двічі відображають одні і ті самі роботи, а тому, на думку відповідача, вимоги позивача є безпідставними та необґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.07.2017 між ТОВ "БГ "Модус" (замовник) та ТОВ "Фрам - Лайн" (підрядник) укладено Договір №04/07-2017 (надалі - Договір), за умовами якого замовник доручає і оплачує, а підрядник приймає на себе зобов`язання по виготовленню і встановленню конструкцій із профілю ПВХ із матеріалів і за технологією фірми Rehau, Німеччина; фурнітури Масо, Австрія; підвіконня; відливів (вироби) згідно технічного завдання (Додаток №1) на об`єкті "Реконструкція адміністративно - офісної будівлі під лікувально-діагностичний центр по вул. Сім`ї Ідзіковських, 3Б в Солом`янському районі міста Києва" (об`єкт) (п. 1.1. Договору).

За змістом п. 2.1. Договору, загальна вартість робіт та матеріалів за даним Договором складає 762 000, 00 грн., в т.ч. ПДВ - 127 000, 00 грн.

Згідно з п. 2.2. Договору попередня загальна площа складає 552,6 м кв. Загальна площа конструкцій кінцево уточняється після виконання вимірів представниками підрядника та перед виготовленням конструкцій.

Відповідно до п. 2.3. Договору загальна вартість цього Договору визначається відповідно до Додатку №2 (Договірна ціна з локальним кошторисом) до цього Договору та включає: вартість всіх матеріалів і робіт, включаючи монтаж нових конструкцій та їх доставку на об`єкт; вартість необхідних вимірів на об`єкті і розробку креслень.

Пунктом 2.4. Договору передбачено, якщо в ході виконання робіт виникає необхідність виконання непередбачуваних Договором робіт, підрядник має право вимагати оплати додаткових робіт і не приступати до їх виконання до узгодження з замовником додаткового кошторису на виконання цих робіт.

У п. 2.5. Договору сторони погодили, що авансування та оплата за даним Договором здійснюється поетапно: - перший етап - замовник сплачує підряднику аванс в розмірі 80 % вартості матеріалів та робіт від Договірної ціни; другий етап - замовник сплачує підряднику фактично виконані роботи за вирахуванням сплаченого авансу не пізніше 5 (п`яти) днів з моменту підписання сторонами Акту прийому - передачі.

Згідно з п. п. 5.6. - 5.7. Договору, замовник своєчасно підписує Акт здачі - здіймання робіт, передбачений цим Договором та оплачує роботу підряднику у порядку і на умовах, визначених у цьому Договорі.

Відповідно до приписів п. п. 6.1. - 6.3. Договору сторони встановили, що при завершенні робіт підрядник надає замовнику Акт - приймання робіт. Замовник протягом 10 (десяти) робочих днів з дати отримання Акту здачі - приймання робіт зобов`язаний підписати Акт здачі - приймання робіт або направити підряднику письмову мотивовану відмову в його підписанні. При відсутності відмови у зазначений термін роботи вважаються прийнятими.

На підтвердження виконання робіт згідно з умовами цього Договору на загальну суму 1 457 978, 39грн позивачем надано підписані сторонами Акти виконаних робіт №1 на суму 703 114, 32грн та №2 на суму 25 874, 88грн до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, а також акти здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 №ОУ-0000054 на суму 606 802, 85грн, №ОУ-0000055 на суму 62 319, 08грн, №ОУ-0000056 на суму 28 928, 94грн, №ОУ-0000057 на суму 25 874, 88грн та №ОУ-0000058 на суму 5 063, 44грн.

07.07.2017 відповідачем на виконання умов Договору було здійснено авансовий платіж у сумі 609 600,00 грн, що підтверджується звітом дебетових та кредитових операцій по рахунку позивача №4114.

Позивачем направлено відповідачу претензію від 14.02.2018 за №1 з вимогою сплатити заборгованість за вказаним Договором у розмірі 848 378,39 грн протягом 7 (семи) днів з моменту отримання даної претензії шляхом перерахування коштів у безготівковий формі на поточний рахунок позивача . Вказана претензія була отримана відповідачем 16.02.2018.

У відповідь на претензію відповідач листом №б/н від 26.02.2018 повідомив позивача про те, що сторонами Договору не було узгоджено додаткового кошторису, тому сума зазначена в претензії є необґрунтованою та такою, що значно перевищує ціну Договору та узгоджений кошторис.

Спір у даній справі (який був предметом нового розгляду) виник внаслідок відмови відповідача виконати свої грошові зобов`язання за Договором в повному обсязі, заборгованість відповідача на момент звернення позивача з даним позовом становила 848 378,39 грн.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Згідно зі ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Укладений між сторонами Договір за своєю правовою природою є договором будівельного підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 ЦК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Як вже зазначалося, позивач, обґрунтовуючи позовні вимоги про стягнення 1 457 978,39 грн, посилається на копії Акта виконаних робіт № 1 до Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 на суму 703 114, 32 грн, Акта виконаних робіт № 2 до Договору № 04/07-2017 від 04.07.2017 на суму 25 874, 88 грн, а також Актів здачі - прийняття робіт від 05.12.2017 № ОУ-0000054 на суму 606 802, 85 грн, № ОУ-0000055 на суму 62 319, 08 грн, № ОУ-0000056 на суму 28 928, 94 грн, № ОУ-0000057 на суму 25 874, 88 грн та № ОУ-0000058 на суму 5 063, 44 грн.

В апеляційній скарзі позивач також наполягає на тому, що саме підписані сторонами вказані акти приймання виконаних будівельних робіт є доказом повного виконання робіт та є підставою для здійснення розрахунків за виконані роботи.

Однак, зазначені доводи позивача суперечать висновку Верховного Суду, викладеному у постанові від 04.12.2018 у даній справі, якою скасовано судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволення позову ТОВ "Фрам - Лайн" про стягнення 848 378,39 грн з направленням справи в цій частині на новий розгляд. Відповідно до цього висновку сам по собі акт приймання - передачі робіт не є визначальним для виникнення зобов`язання з оплати робіт, оскільки із змісту норми ч. 1 ст. 837 ЦК України вбачається, що закон пов`язує виникнення такого зобов`язання з фактом виконання робіт, який має підтверджуватися не лише актами, а й іншими доказами у їх сукупності. Такими доказами у даній справі, як зазначив Верховний Суд у постанові від 04.12.2018, можуть бути: довідки форми КБ-3 (або іншої форми) про обсяг виконаних робіт, які є первинними документами; податкові накладні, оформлені відповідно до вимог п.187.1 ст. 187 ПК України, які містять інформацію щодо дати постачання товарів, надання послуг, їх кількості; копія висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 01.10.2018 №16572/18-42/16573/18-42; нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 щодо обсягу підрядних робіт який визначався одним із свідків, як інженером-проектантом, та обсягу будівельного матеріалу який завозився на будівельний майданчик, який контролювався іншим свідком, як начальником будівельної дільниці. Дослідження зазначених доказів судом під час нового розгляду справи має здійснювати з урахуванням положень ст. ст. 74-79 ГПК України. Саме про такий обов`язок суду щодо здійснення оцінки доказів за сукупністю обставин справи зазначається у ст. 86 ГПК України.

Поряд з цим, Верховний Суд у зазначеній постанові звернув увагу на погоджену сторонами в п. 2.1. Договору загальну вартість робіт в сумі 762 000,00 грн і, виходячи із змісту спірних питань у даній справі та враховуючи вимоги ст. 877 ЦК України, вказав на потребу дослідження та встановлення обставин щодо повідомлення підрядником замовника про виявлення не врахованих проектною документацією робіт і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт та збільшення кошторису, одержання згоди замовника на таке повідомлення, внесення сторонами змін до Договору в частині збільшення обсягу підрядних робіт та загальної їх вартості.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов`язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

За положеннями ч. ч. 1, 2 ст. 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію.

Як убачається з умов Договору (п. п. 2.1., 2.2., 2.3., Додаток №2) сторони погодили, що загальна вартість робіт (договірна ціна) становить 762 000,00 грн, яка з огляду на предмет цього Договору (п.1.1.) та технічне завдання (Додаток №1) включає вартість робіт з виготовлення і встановлення конструкцій, фурнітури, підвіконня, відливів, в тому числі вартість необхідних вимірів на об`єкті і розробку креслень та доставку конструкцій на об`єкт; при цьому, попередня загальна площа конструкцій складає 552, 6 кв. м, яка кінцево уточнюється після вимірів представниками підрядника перед початком виготовлення конструкцій.

Згідно з приписами ч. ч. 3, 4 ст. 877 ЦК України підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов`язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв`язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об`єкта будівництва.

Матеріали справи не містять доказів щодо підтвердження обставин виявлення позивачем, як підрядником, під час виконання Договору не врахованих в Технічному завданні (Додаток №1) робіт і відповідно необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення загальної площі конструкцій і кошторису (договірної ціни). Позивачем не надано до суду доказів направлення на адресу відповідача повідомлення про такі обставини та надання відповідачем, як замовником, згоди на проведення додаткових робіт і збільшення кошторису.

Сторонами не підтверджено внесення змін до укладеного між ними Договору щодо обсягів і вартості робіт (уточнення Технічного завдання, коригування договірної ціни, укладення Додаткової угоди до цього Договору чи викладення цього Договору у новій редакції).

З огляду на викладене та положення ст. 877 ЦК України, оскільки позивачем в процесі розгляду даної справи не надано належних та допустимих доказів на підтвердження згоди відповідача, як контрагента за Договором, на збільшення обсягу та вартості робіт, які він доручив виконати позивачу, тому у відповідача наявне зобов`язання щодо оплати виконаних позивачем робіт, в межах погоджених умовами Договору обсягів та вартості, а саме: загальної площі конструкцій не більше 552, 6 кв. м і загальної вартості робіт в розмірі 762 000,00 грн.

Колегією суддів апеляційного суду досліджено наявні в матеріалах справи надані відповідачем заяви свідків ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які оформлені і подані у порядку, передбаченому ст. ст. 87, 88 ГПК України.

Так, у заяві свідка ОСОБА_1 ,інженера проектно-кошторисної роботи ТОВ "БГ "Модус", зазначено, що в період з 11.01.2018 по 12.01.2018 нею здійснювалося узгодження через електронну переписку з ОСОБА_3 - бухгалтером ТОВ "Фрам-Лайн", суми в розмірі 119 389, 19 грн, що підлягає сплаті за фактично виконані роботи та необхідності надання оригіналів актів виконаних робіт та податкових накладних, після чого буде здійснена повна оплата. Також, у зазначеній заяві, ОСОБА_1 зазначає, що їй не відомо про укладення додаткових угод між сторонами, внаслідок чого ціна Договору була збільшена на 848 378, 39 грн.

У заяві свідка ОСОБА_2 , начальника будівельної дільниці ТОВ "БГ "Модус", останній пояснив, що ТОВ "Фрам-Лайн" в період з 20.07.2017 по 31.10.2017 виконані роботи по поставці та встановленню металопластикових конструкцій площею 506, 85 м кв. та даний об`єм був зафіксований підрядником у вигляді виконавчої документації, яка була перевірена свідком. Водночас після 31.10.2017 працівників ТОВ "Фрам-Лайн" на об`єкті не було, додаткових робіт не проводилося. Також ОСОБА_2 зазначає, що встановлення на об`єкті металопластикових конструкцій площею 1013, 7 м кв фізично не є можливим, за відсутності такої кількості віконних отворів та підрядником не було поставлено на об`єкт будівельного матеріалу в такому об`ємі, щоб забезпечити встановлення металопластикових конструкцій площею 1013, 7 м кв. Крім того, ОСОБА_2 вказав на те, що йому не відомо про узгодження додаткового кошторису та необхідності проведення додаткових робіт в тому ж самому об`ємі, що вже були виконані.

Суд апеляційної інстанції вважає вказані заяви свідків належними та допустимими доказами у розумінні ст. ст. 76, 77 ГПК України, які дозволяють підтвердити обсяг фактично виконаних позивачем підрядних робіт, який визначався ОСОБА_1 , як інженером проектно-кошторисної роботи, та обсяг будівельного матеріалу завезено позивачем на будівельний майданчик, який контролювався іншим свідком - ОСОБА_2 , як начальником будівельної дільниці.

Крім того, зазначені заяви свідків спростовують доводи позивача щодо обсягу та вартості робіт, які удвічі перевищують обсяги і вартість фактично виконаних та узгоджених сторонами робіт.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду, приймаючи до уваги обов`язкові під час нового розгляду справи вказівки, що містяться у постанові Верховного Суду від 04.12.2018, та з огляду на законність одержання відповідачем поданих у даній справі доказів, вважає за можливе дослідити копію висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи від 01.10.2018 №16572/18-42/16573/18-42 в межах кримінального провадження №0006044 та відібраного пояснення у експерта Ліньова С.Л. від 13.11.2018.

У висновку експерта від 01.10.2018 №16572/18-42/16573/18-42 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи зазначено, що обсяги та вартість фактично виконаних робіт згідно умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 відповідають обсягам та вартості, визначеним в Акті виконаних робіт № 1, Акті виконаних робіт № 2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, актах здачі - прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000054, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000057, № ОУ-0000058. Водночас, у висновку вказано, що площа встановлених на об`єкті "Реконструкція адміністративно - офісної будівлі під лікувально-діагностичний центр по вул. Сім`ї Ідзіковських, 3Б в Солом`янському районі міста Києва" віконних блоків та конструкцій, яка була встановлена за результатами обстеження, становить 511,96 кв.м.

Із пояснень експерта Ліньова С.Л., наданих до складеного висновку від 01.10.2018 №16572/18-42/16573/18-42, убачається, що:

- обсяги, вартість фактично виконаних робіт згідно умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, який укладений між ТОВ "Фрам-Лайн" та ТОВ "БГ "Модус", відповідають обсягам та вартості, визначеним в Акті виконаних робіт №1, Акті виконаних робіт №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017;

- обсяги, вартість фактично виконаних робіт згідно умов Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, який укладений між ТОВ "Фрам-Лайн" та ТОВ "БГ "Модус", обсягам та вартості відповідають, визначеним в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054;

- на об`єкті "Реконструкція адміністративно - офісної будівлі під лікувально-діагностичний центр по вул. Сім`ї Ідзіковських, 3Б в Солом`янському районі міста Києва" не можливо одночасно встановити металопластикові конструкції (вікна, балкони) в обсязі, що вказаний в сукупності в актах виконаних робіт №1, №2 та № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054. При цьому, площа встановлених на об`єкті віконних блоків та конструкцій, яка була встановлена за результатами натурного обстеження, становить 511,96кв. м;

- в акті виконаних робіт №1 та акті виконаних робіт №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 зафіксовано виготовлення, поставка та встановлення одних і тих же метало пластикових конструкцій, що й в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054;

- роботи, матеріали, металопластикові конструкції, що вказані в актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054 є тотожними із роботами, матеріали, метало пластиковими конструкціями, що визначені в актах виконаних робіт №1, №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017;

- нових/додаткових робіт в актах № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054 по відношенню до актів виконаних робіт №1, №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017 не зазначено.

Оцінюючи висновок експерта від 01.10.2018 №16572/18-42/16573/18-42 за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи разом із наданим поясненням експерта, який виконав дослідження і склав цей висновок, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що зазначені докази підтверджують обставини фактичного виконання позивачем, як підрядником, на замовлення відповідача робіт за спірним Договором в обсязі 511,96 кв.м, вартість яких відповідає вартості, визначеній в Акті виконаних робіт №1, Акті виконаних робіт №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, тобто 728 989,20 грн, і ці показники є тотожними обсягам і вартості робіт, відображеним в актах № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054.

Враховуючи, що висновок будівельно-технічної експертизи №08/04/19-1 від 05.04.2019, що складений на замовлення відповідача, долучений судом першої інстанції до матеріалів цієї справи, відповідає вимогам ст. ст. 98, 101, 102, 103 ГПК України, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе дослідити його зміст та надати оцінку у порядку, визначеному ст. 86 ГПК України.

За результатами проведеної будівельно-технічної експертизи судовий експерт Науково-дослідної судово-експертної установи Шкребтій В.Г., якому доручено проведення цієї експертизи, надав висновок, відповідно до якого:

1.Обсяги фактично виконаних робіт згідно умов договору №04/07-2017 від 04 липня 2017 року, який укладений між ТОВ "Фрам-Лайн" та ТОВ "БГ "Модус", відповідають обсягам, визначеним в Акті виконаних робіт № 1 та Акті виконаних робіт № 2 до Договору №04/07-2017 від 04 липня 2017 року, як окремому комплекту документів, водночас обсяги фактично виконаних робіт згідно умов договору №04/07-2017 від 04 липня 2017 року відповідають обсягам та вартості визначених в атах здачі - прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054, як окремому комплекту документів, без урахування обсягів та вартості, визначених в Акті виконаних робіт № 1 та Акті виконаних робіт № 2 до Договору №04/07-2017 від 04 липня 2017 року.

За результатами співставлення договірних цін за м2, м.пог., компл., які були погоджені при укладенні договору, з цінами за м2, м. пог., компл., зазначеними в Акті виконаних робіт №1 та Акті виконаних робіт №2, встановлено, що вони співпадають, а отже вартість фактично виконаних робіт згідно умов договору №04/07-2017 від 04 липня 2017 року, який укладений між ТОВ "Фрам-Лайн" та ТОВ "БГ "Модус", відповідає вартості, визначеній в Акті виконаних робіт №1, Акті виконаних робіт №2.

В свою чергу, співставити договірні ціни, наведені в Додатку №2 до Договору №04/07-2017 від 04.07.2017, з цінами, вказаними в атах здачі - прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054, не вбачається за можливе, адже вартість виконаних робіт за другим комплектом виконавчої документації визначена у вигляді укрупнених показників (послуг), а самі акти за формою повністю відрізняються від форми розрахунку вартості робіт в Договірній ціні.

За результатами порівняння двох комплектів виконавчої документації встановлено, що:

- кожний з комплектів складено на однакову площу метало пластикових конструкцій (блоки віконні та дверні) 515,36 м2;

- загальна сума робіт, зазначена в першому та другому комплекті виконавчої документації, однакова та складає 728 989 грн,

як наслідок, можливо стверджувати, що загальний обсяг та вартість робіт, які зафіксовані в Акті виконаних робіт №1 та Акті виконаних робіт №2 (перший комплект виконавчої документації), дублюються з загальним обсягом та вартістю робіт, які зафіксовані в Актах здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054 (другий комплект виконавчої документації).

Аналізуючи зазначений висновок, суд апеляційної інстанції вважає, що встановлені в ньому обставини спростовують доводи позивача про те, що Актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054 підтверджується виконання ним додаткових робіт за умовами укладеного між сторонами спору Договору.

Поряд з цим, колегія суддів апеляційного господарського суду враховує обов`язкові вказівки суду касаційної інстанції, викладені у постанові від 04.12.2018, стосовно того, що для доведення факту узгодження та прийняття сторонами в межах господарських правовідносин виконаних будівельних робіт мають бути використані у сукупності з іншими доказами податкові накладні, оформлені у відповідності до чинного законодавства.

Згідно з п 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) датою виникнення податкових зобов`язань з постачання товарів/послуг вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше:

а) дата зарахування коштів від покупця/замовника на банківський рахунок платника податку як оплата товарів/послуг, що підлягають постачанню, а в разі постачання товарів/послуг за готівку - дата оприбуткування коштів у касі платника податку, а в разі відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку;

б) дата відвантаження товарів, а в разі експорту товарів - дата оформлення митної декларації, що засвідчує факт перетинання митного кордону України, оформлена відповідно до вимог митного законодавства, а для послуг - дата оформлення документа, що засвідчує факт постачання послуг платником податку.

За операціями з виконання підрядних будівельних робіт суб`єкти підприємницької діяльності можуть застосовувати касовий метод податкового обліку відповідно до підпункту 14.1.266 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

За приписами пп. 14.1.266 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України під касовим методом для цілей оподаткування згідно з розділом V цього Кодексу слід розуміти метод податкового обліку, за яким дата виникнення податкових зобов`язань визначається як дата зарахування (отримання) коштів на банківський рахунок (у касу) платника податку або отримання інших видів компенсацій вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) ним товарів (послуг), а дата виникнення права на податковий кредит визначається як дата списання коштів з банківського рахунку (видачі з каси) платника податку або дата надання інших видів компенсацій вартості поставлених (або тих, що підлягають поставці) йому товарів (послуг).

З огляду на вказані норми чинного законодавства, суд апеляційної інстанції відхиляє доводи відповідача стосовно того, що позивач зобов`язаний був скласти та зареєструвати податкові накладні після виконання ним робіт за актами здачі-прийняття робіт (надання послуг) № ОУ-0000057, № ОУ-0000055, № ОУ-0000056, № ОУ-0000058, № ОУ-0000054, оскільки норма п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України надає право позивачу застосувати касовий метод оподаткування, за яким дата виникнення податкових зобов`язань визначається датою зарахування (отримання) коштів на банківський рахунок (у касу) платника податку. Отже, у даному випадку податкові накладні, які мають бути оформлені підрядником в порядку, передбаченому п. 187.1 ст. 187 Податкового кодексу України, не стосуються обставин, які підлягають встановленню під час розгляду цієї справи, а саме факту виконання та передачі підрядником замовнику робіт за вказаним Договором.

Відповідно до положень ст. ст. 73, 74 ГПК України на позивача покладається обов`язок довести ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, а саме щодо виконання взятих на себе зобов`язань за Договором №01/09-07-19.

Обов`язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з`ясувати обставини, які мають значення для справи.

За змістом ст. ст. 76-78 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

У той же час, відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що вказаною нормою покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються скоріше були (мали місце), аніж не були.

Отже, на підставі дослідження та оцінки у сукупності всіх наявних в матеріалах справи доказів, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що позивачем відповідно до умов Договору виконані на замовлення відповідача роботи з виготовлення і встановлення конструкцій, фурнітури, підвіконня, відливів, до складу яких увійшло здійснення вимірів на об`єкті і розробка креслень та доставка конструкцій на об`єкт, загальна вартість яких складає 728 989,20 грн. Із зазначеним фактом виконання позивачем робіт чинне законодавство та умови Договору пов`язують виникнення у відповідача зобов`язання з оплати таких робіт у встановленому судом апеляційної інстанції розмірі.

Матеріалами справи підтверджуються та сторонами не заперечуються обставини щодо здійснення відповідачем часткової оплати виконаних позивачем робіт за Договором у сумі 609 600,00грн.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що позовні вимоги ТОВ "Фрам-Лайн" в частині стягнення з відповідача 119 389,20 грн основного боргу є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Врешті заявлені позивачем вимоги є безпідставними, у їх задоволенні слід відмовити.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Пунктом 2 ч. 1 ст.275 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції обставинам справи та порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Враховуючи встановлені обставини, оскільки при прийнятті оскаржуваного рішення, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, допустив порушення норм процесуального права, внаслідок чого дійшов помилкового висновку про відмову у задоволенні позову в повному обсязі, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга ТОВ "Фрам-Лайн" підлягає частковому задоволенню, а оскаржуване апелянтом рішення суду першої інстанції у даній справі в частині відмови у позові в повному обсязі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позову та стягнення з відповідача на користь позивача 119 389, 20 грн основного боргу, в іншій частині позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати.

Згідно з ч. 14 ст. 129 ГПК України якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України визначено, що судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Суд апеляційної інстанції враховує, що об`єктом апеляційного перегляду було рішення суду першої інстанції, ухвалене за результатами нового розгляду. Відтак, розподіл судових витрат здійснюється з урахуванням первісного перегляду справи в судах апеляційної та касаційної інстанцій.

Так, за подання апеляційної та касаційної скарг за перегляд справи вперше в частині позовних вимог про стягнення 848 378,39 грн основного боргу, відповідач сплатив судовий збір в загальному розмірі (19 088,52 + 25 451,36 = 44 539,88 грн), які підлягають стягненню з позивача на користь відповідача в розмірі пропорційному задоволених його вимог (86 % - 38 304,29 грн) за мінусом суми судового збору яка підлягала стягненню з відповідача на користь позивача за результатами розгляду справи у суді першої інстанції (1790,83 грн) - 36 513,46 грн у порядку ч. 11 ст. 129 ГПК України.

За подання апеляційної скарги за результатами нового розгляду справи позивач (ТОВ "Фрам-Лайн") сплатив судовий збір в розмірі 19 088,52 грн, з яких 2 672, 39 грн підлягає стягненню з відповідача (ТОВ"БГ "Модус") на його користь. У зв`язку з частковим задоволенням апеляційної скарги, решта сплаченого позивачем судового збору за подання апеляційної скарги залишається за ним.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 271, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" на рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 у справі №910/4103/18 задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.11.2020 у справі №910/4103/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" про стягнення 848 378,39 грн заборгованості задовольнити частково.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (03118, м. Київ, пр.-т В. Лобановського, 150Д; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (01011, м. Київ, вул. Рибальська, 13; ) суму основного боргу в розмірі 119 389, 20 грн.

5. В іншій частині позову відмовити.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (01011, м. Київ, вул. Рибальська, 13; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (03118, м. Київ, пр.-т В. Лобановського, 150Д; ) 36 513, 46 грн судового збору за розгляд справи у судах апеляційної та касаційної інстанцій.

7. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна Група "Модус" (03118, м. Київ, пр.-т В. Лобановського, 150Д; ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрам-Лайн" (01011, м. Київ, вул. Рибальська, 13; ) 2 672, 39 грн судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

8. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази на виконання постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі із зазначенням необхідних реквізитів.

9. Матеріали справи №910/4103/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 11.10.2021.

Головуючий суддя Г.А. Кравчук

Судді Т.П. Козир

Г.П. Коробенко