ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року Справа № 924/183/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Олексюк Г.Є. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Шилан О.С.

за участю представників сторін:

позивача - адв. Грицай Л.М.

відповідача - юр. Цибульська Н.М.

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни

на рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2021р. ухваленого у м. Хмельницькому, повний текст складено 09.06.2021р. (суддя Крамар С.І.)

у справі № 924/183/21

за позовом фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни

до Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ

про визнання недійсним рішення комісії Старокостянтинівського району електричних мереж АТ „Хмельницькобленерго по розгляду актів про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії, яке оформлено протоколом від 18 лютого 2020 року на основі акту

В С Т А Н О В И В :

Відповідно до рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2021 р. у справі № 924/183/20 відмовлено у позові фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни до Акціонерного товариства «Хмельницькобленерго» про визнання недійсним рішення комісії Старокостянтинівського району електричних мереж АТ «Хмельницькобленерго» з розгляду акта про порушення правил роздрібного ринку електричної енергії від 02.01.2020 р. № В 000154, оформленого протоколом від 18 лютого 2020 року щодо нарахування збитків відносно фізичної особи - підприємця Ретель Світлани Казимирівни.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивач фізична особа-підприємець Ретель Світлана Казимирівна подала скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2021 р. у справі № 924/183/21 та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги ФОП Ретель С.К., визнати недійсним рішення комісії АТ «Хмельницькобленерго» в особі Старокостянтинівського РЕМ з розгляду актів ПРРЕЕ від 18 лютого 2020 року щодо нарахування збитків за позаоблікове використання електричної енергії Ретель С.К. на підставі акту про порушення № В № 000154 від 02.01.2020 р.

Вважає, що рішення Господарського суду Хмельницької області суперечить чинному законодавству України та матеріалам справи, натомість базується виключно на припущеннях.

Доводить, що Господарський суд Хмельницької області не надав оцінки тій обставині, що між сторонами не підписаний договір про постачання електричної енергії в 2019 році та відсутня заява на приєднання до публічного договору.

Наголошує, що судом першої інстанції в основу рішенні покладено документи, подані відповідачем з порушенням вимог ст. 80 ГПК України. Відповідач по справі не звертався до суду з клопотанням про визначення додаткового строку для подання додаткових доказів, і Господарський суд Хмельницької області не ухвалював процесуального рішення щодо визнання поважними причинами їх невчасного подання та поновлення строку для подання додаткових доказів, а прийняв їх до матеріалів справи.

Продовжує, що докази, подані відповідачем, не посвідчені в установленому порядку: не містять дати їх посвідчення, уповноваженої особи, яка їх засвідчила, підпису та дати вчинення копії, а поставлена лише печатка Старокостянтинівського РЕМ.

Господарський суд Хмельницької області посилається на заяву підприємця Ретель С.К. від 31.01.2020 р., якою вона визнала факт пошкодження приладу тип НІК 23001АПЗ № 03106773 та втручання в його роботу і у зв`язку з цим відмовилася від проведення експертизи та експертної повірки приладу і зобов`язалася відшкодувати збитки оператору системи розподілу.

Звертає увагу суду на той факт, що дана заява датована 31.01.2020 р., в день засідання комісії з розгляду актів про ПРРЕЕ, що свідчить про те, що заява була завчасно підготовлена. ФОП Ретель С.К. була залякана погрозами про передачу матеріалів до відділу поліції та нарахування нечуваних збитків, і підписала заяву під впливом психологічного тиску. Стверджує, що Ретель С.К. підписувала заяву, не розуміючи що вона фактично підписала, оскільки жодних дій щодо втручання до засобів обліку використання електричної енергії Ретель С.К. не вчиняла.

Пояснює, що акт від 02.01.2020 р. складений за участі представників Старокостянтинівського РЕМ і не містить чітких та беззаперечних доказів протиправних дій. У ньому чітко не зазначено, яке порушення вчинено. Акт складено без участі позивача та її представника. Зазначає, що в акті зазначено представника споживача, але немає жодного посилання на документ, на основі якого Панасюк В.П. може бути представником. Звертає увагу, що підпис Ретель С.К. в акті відсутній, а сама Ретель С.К. нікого не уповноважувала представляти її інтереси під час здійснення перевірки використання електричної енергії в кафе "Ти + Я" по вул. Залізничній м.Старокостянтинів.

Зазначає, що додатки до акта про порушення, відеофіксація про безоблікове використання електричної енергії не підтверджують виявленого порушення. Так, у акті про порушення ПРРЕЕ № В 000154 від 02.01.2020 р. зазначено, що лічильник опломбований, порушення цілісності пломб не було, пломби лічильника не порушені; оператор системи: 044293871 - не ушкоджений; шкала обліку с442293872 - не ушкоджена; індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів 148299520 - не ушкоджені. А оскільки не було порушення цілісності пломб, то значить і не було використання позаоблікового споживання електричної енергії.

Вказує, що в акті не відображено чи є вільним доступ стороннім особам до лічильника.

Акцентує увагу, що засідання комісії від 18.02.2020 р. відбулося без участі позивача або його представника. Зауважує, що АТ "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ порушило вимоги п. 4.4 договору № 250 від 28 грудня 2011 року та п.п. 8.2.5, 8.2.6 ПРЕЕ. Наголошує, що постачальник не надіслав споживачу повідомлення про засідання комісії рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Вважає, що АТ "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ здійснило порушення вимог чинного законодавства України, вимог договору, вимог Правил роздрібного ринку електричної енергії, з порушенням оформило акт про порушення від 02.01.2020 р., з недотриманням закону розглянуло його на засіданні комісії та нарахувало збитки з порушенням чинного законодавства України.

Просить врахувати викладене та скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08 червня 2021 року у справі № 924/183/21, прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

05.10.2021 р. АТ "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ подало до суду відзив на апеляційну скаргу.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 04.08.2021 р. про відкриття апеляційного провадження було встановлено відповідачу строк на подачу відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня одержання ухвали про відкриття апеляційного провадження.

Ухвалу про відкриття апеляційного провадження АТ "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ одержало - 09.08.2021 р., що підтверджено рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення /а.с.214 у т.1/. Таким чином, строк для подання відзиву на апеляційну скаргу закінчився 16.08.2021 р.

Однак, відповідач у встановлений судом строк відзиву на апеляційну скаргу не подав.

У судовому засіданні від 05.10.2021 р. представник відповідача не надала суду пояснень щодо наявності об`єктивних причин, з яких відзив на апеляційну скаргу не було подано у встановлений судом строк.

Відповідно до статті 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

З огляду на те, що відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу після закінчення встановленого судом строку - лише 05.10.2021 р. без жодного обґрунтування причин неподання відзиву у встановлений судом строк, поданий відповідачем відзив на апеляційну скаргу залишається судом без розгляду. При цьому колегією суддів враховується, що до відзиву не надано доказів його надсилання на адресу скаржника.

Фізична особа-підприємець Ретель Світлана Казимирівна подала до суду додаткові пояснення, у яких зазначає, що позивачу не відомо хто такий Панасюк В.П. та яке відношення він має до представництва інтересів Ретель С.К. Стверджує, що не уповноважувала жодну фізичну особу на представництво її інтересів у правовідносинах з Старокостянтинівським РЕМ.

Продовжує, що з відеозапису неможливо встановити особу, яка допустила працівників до підстанції і не зрозуміло, чиї лічильники перевіряють на даній трансформаторній підстанції.

Доводить, що від даної трансформаторної підстанції отримують електричну енергію і інші фізичні особи-підприємці та юридичні особи. В цих осіб, або їх представників також є ключ від трансформаторної підстанції, вони мають безперешкодний доступ до неї і можуть її відкривати у будь-який зручний для них час. На думку ФОП Ретель С.К. та невідома особа може бути представником будь-кого із організацій, що отримують електричну енергію від даної трансформаторної підстанції.

Просить врахувати викладене та скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 08 червня 2021 року у справі № 924/183/21, прийняти нове рішення у справі № 924/183/21, яким задоволити позовні вимоги.

В судовому засіданні представник фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни підтримав доводи апеляційної скарги. Представник Акціонерного товариства "Хмельницькобленерго" в особі Старокостянтинівського РЕМ заперечила проти доводів апеляційної скарги. Пояснила, що договір укладений шляхом приєднання і згiдно додатку № 13 до договору № 21200250 вiд 10.01.2019 р. пiдтверджено повноваження Панасюка В.П. як довiреної особи ФОП Ретель С.К. для представництва інтересів споживача у правовiдносинах iз оператором системи розподiлу. Звернула увагу, що Панасюк В.П. особисто пустив представників оператора системи розподiлу на закриту територію і особисто власним ключем відкрив підстанцію, яка і є власністю ФОП Ретель С.К.

Пояснила також, що комісія мала відбутись 17.01.2020 р., але 16.01.2020 р. ОСОБА_1 написала заяву і просила перенести засідання комісії на 31.01.2020 р. Комісія 17.01.2020 р. розглянула заяву Ретель С.К. і перенесла розгляд акта на 31.01.2020 р. Листом № 63 від 20.01.2020 р. Ретель С.К. ознайомлена про наступне засідання комісії 31.01.2020 р.

Вказала, що 31.01.2020 р. Ретель С.К. була присутня на засiданнi комісії і жодних погроз, залякувань чи психологiчного тиску з боку членiв комісії на Ретель С.К. вчинено не було. На засіданні комісії 31.01.2020 р. ФОП Ретель С.К. разом з членами комісії переглянули відео, яке було знято на місці подій 02.01.2020 р., після цього вона визнала свою вину і підписала заяву про відмову від експертизи лічильника.

Представник відповідача наголосила, що на даному засіданні комісії було визначено обсяг електричної енергії не облікованої внаслідок порушення ПРРЕЕ (обраховано кількість кіловат годин електроенергії), які ФОП Ретель С.К. спожила позаобліково. Зазначила, що розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснено за відповідною Методикою, виходячи з вартості середньомісячних витрат ОСР на закупівлю однієї кВт*год електричної енергії на компенсацію незапланованих втрат електричної енергії, її передачі та розподілу у період порушення споживачем ПРРЕЕ.

Вказала, що необхідності додатково викликати Ретель С.К. не було, так як вона вину свою визнала, із будь-якими заявами до комісії щодо повторного розгляду акта про порушення Ретель С.К. не зверталась, і 18.02.2020 р., оператор систем розподілу маючи сформований адміністратором розрахунків ПрАТ НЕК "Укренерго" тариф для фактичного оформлення розрахункового документа-рахунка на оплату величини нанесеної шкоди провів нарахування.

Підтвердила, що вiдеозапис, який долучений до матерiалiв справи, в судi дiйсно не переглядався. В одному iз засiдань суддя чiтко запитав чи є необхiднiсть переглядати вiдеоматерiали, що при цьому необхiдно робити перерву, переходити в iнший зал, настроювати систему для перегляду - на що сторони погодились непереглядати, бо кожна iз них по декiлька разів бачила вказане вiдео.

Просила суд апеляційної інстанції залишити рiшення Господарського суду Хмельницької областi вiд 08.06.2021 р. по справi № 924/183/21 в силi.

В судовому засіданні колегією суддів оглянуто наданий відповідачем до матеріалів справи відеозапис процесу перевірки від 02.01.2020 р.

Розглянувши апеляційну скаргу, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши оцінку обставин справи та повноту їх встановлення місцевим господарським судом, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено наступне.

02 січня 2020 року під час проведення контрольного огляду працівниками Старокостянтинівського РЕМ за адресою позивача фізичної особи - підприємця Ретель Світлани Казимирівни кафе "ТИ + Я" в м.Старокостянтинові по вул. Залізничній, 4 проведено перевірку використання електричної енергії. За результатами цієї перевірки було складено акт про порушення № В 000154 від 02 січня 2020 року /а.с. 22 у т.1/.

У акті зазначено, що перевірка проведена за участі Панасюка Володимира Петровича як представника споживача, який допустив представників оператора системи на територію споживача та до огляду приладу обліку.

Перевіркою встановлено, що за адресою м.Старокостянтинів, вул. Залізнична, 4 порушено облік електричної енергії ПРРЕЕ п. 5.5.5, а саме втручання в роботу розрахункового приладу обліку електричної енергії ТИП НІК 2301 АПЗ №0310673, показ 147923 шляхом внесення змін до конструкції лічильника, що впливає на алгоритм розрахунків спожитої електроенергії.

В акті, крім наведених вище, відображені інші необхідні відомості про лічильник, зокрема, місце встановлення КТП-97, позначене на схемі Wh.

В акті зазначено, що пломби лічильника не порушені; оператор системи: 044293871 - не ушкоджений; шкала обліку с442293 872 - не ушкоджена; індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів: 148299520 - не ушкоджені.

У акті зазначено про дату засіданні комісії з розгляду акту про порушення ПРРЕЕ 17.01.2020 р. о 10:00 год. в кабінеті директора.

Колегія суддів встановила, що акт підписаний представниками оператора системи Макарчуком А.І., Деркачем О.В., Ольховик В.М. та представником споживача, особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача Панасюком В.П. без зауважень чи заперечень.

В акті про порушення зазначено також, що додається опломбований пакет з лічильником, елементи відео та фото фіксації /а.с.22 на звороті у т.1/.

На підтвердження позовних вимог позивачем подано копію договору про постачання електричної енергії юридичним та фізичним особам-суб`єктам підприємницької діяльності від 28.1.2011 р., укладеного ВАТ ЕК "Хмельницькобленерго" та підприємцем Ретель С.К. /а.с.5-8 у т.1/, акт № 2310 встановлення, заміни, пломбування, технічної перевірки вузла обліку електроенергії, встановленого в електроустановках напругою до 1000 В від 20.02.2019 р., акт перевірки стану розрахунків та обліку електричної енергії від 25.09.2015 р., акт про пломбування приладів обліку електричної енергії від 25.09.2015 р. /а.с.36-28 у т.1/, а також - договір про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії від 01.01.2019 р. та порядок розрахунку технологічних втрат електроенергіі в мережах споживача, які підписані сторонами і є додатками до договору споживача № 21200250 від 01.01.2019 р. /а.с.13-16 у т.1/.

Додатками № 6-7 до договору споживача № 21200250 від 01.01.2019 р., які надані суду позивачем, є акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін і однолінійна схема (схема електропостачання із зазначенням ліній, що живлять електроустановки споживача і точок їх приєднання), з яких вбачається, що приладу обліку електричної енергії ТИП НІК 2301 АПЗ №0310673 знаходиться в межах балансової належності, а отже відповідальності споживача ФОП Ретель С.К./а.с.16 зворот, 17 у т.1/. Додатки № 6-7 - акт розмежування балансової належності і однолінійна схема підписані обома сторонами і скріплені їх печатками, зокрема, печаткою ФОП Ретель С.К., що підтверджує повноваження осіб, які підписали зазначені додатки до договору.

17.01.2020 р. комісією по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ вирішено відкласти засідання комісії з розгляду акту про порушення від 02.01.2020 р. № В 000154 на 31.01.2020 р. з урахуванням заяви Ретель С.К. про неможливість взяти участь у засіданні через стан здоров`я /а.с.141-142 у т.1/. Про такі обставини пояснив відповідач і не спростував позивач.

Листом від 20.01.2020 р. № 63 АТ «Хмельницькобленерго» в особі Старокостянтинівського РЕМ повідомлено ФОП Ретель С.К., що засідання комісії відбудеться 31.01.2020 р. о 10:00 год. в кабінеті директора РЕМ за адресою: м. Старокостянтинів, вул. Стельмаха 2а (2 поверх). Із зазначеним листом позивач ознайомлена 21.01.2020 р. /а.с. 161 у т.1/.

31.01.2020 р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ за участю споживача ФОП Ретель С.К., оформлене протоколом від 31.01.2020 р. /а.с.160 у т.1/.

31.01.2020 р. ФОП Ретель С.К. подала заяву на ім`я директора Старокостянтинівського РЕМ, у якій визнала факт пошкодження приладу обліку типу НІК 2301АПЗ № 0310673, встановленого КТП 97 за адресою вул. Залізнична, 4 у м. Старокостянтинові та втручання в його роботу. У зв`язку з цим вона відмовилася від проведення експертизи та експертної повірки приладу обліку і зобов`язалась відшкодувати оператору системи розподілу збитки завдані при порушенні нею ПРРЕЕ, а також витрати на заміну лічильника електроенергії /а.с.159 у т.1/.

У рішенні комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 31.01.2020 р. зазначено, що акт про порушення ПРРЕЕ (п.5.5.5) від 02.01.2020 р. № В 000154 складений правомірно, споживач причетний до виявленого порушення пункту 8.4.2.3 ПРРЕЕ, яке здійснив шляхом втручання в роботу розрахункового приладу обліку електричної енергії тип НІК 2301 АПЗ №0310673 показник 147923 шляхом внесення змін до конструкції лічильника, що впливає на алгоритм розрахунків спожитої електроенергії.

Комісія вирішила згідно пункту 8.4.8.1 ПРРЕЕ провести розрахунок за період 6 місяців з 02.07.2019 р. по 02.01.2020 р. Згідно п.8.4.9 ПРРЕЕ розрахунок по акту зменшити на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді з 02.07.2019 р. по 02.01.2020 р.(п.2-4 рішення у протоколі).

У п.6 протоколу зазначено, що за актом нараховано 120439 кВт год без визначення суми. Також нараховано 96351 кВар год на суму 10370,27 грн. та ПДВ 2074,05, всього 12444,32 грн.

У п.5 зазначено, що рахунок на оплату за електроенергію буде надано після отримання тарифу за січень 2020 року /а.с. 160зв. у т.1/.

Рішення/протокол підписано всіма членами комісіі та Ретель С.К. При цьому зазначено, що споживач ознайомлений з протоколом, отримав копію протокола, розрахунок і рахунок. Претензій до працівників АТ «Хмельницькобленерго» не має. Разом з тим, сторони пояснили суду, що розрахунок і рахунок щодо НОМЕР_1 не був виконаний і виданий, оскільки на дату засідання комісіі не був відомий тариф за січень 2020 року.

Рішенні комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 31.01.2020 р. підприємець Ретель С.К. не оскаржила.

У рішенням комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 18.02.2020 р. (оформленим протоколом від 18.02.2020 р.) зазначено, що акт про порушення ПРРЕЕ (п.5.5.5) від 02.01.2020р. № 000154 складений правомірно, споживач причетний до виявленого порушення пункту 8.4.2.3 ПРРЕЕ, яке здійснив шляхом втручання в роботу розрахункового приладу обліку електричної енергії тип НІК 2301 АПЗ №0310673 показник 147923 шляхом внесення змін до конструкції лічильника, що впливає на алгоритм розрахунків спожитої електроенергії.

Вирішено згідно пункту 8.4.8.1 ПРРЕЕ провести розрахунок за період 6 місяців з 02.07.2019 р. по 02.01.2020 р. Згідно п.8.4.9 ПРРЕЕ розрахунок по акту зменшити на обсяг електричної енергії, спожитий споживачем у цьому періоді з 02.07.2019 р. по 02.01.2020 р. Нараховано за актом до оплати 120439 кВт*год на суму 297850,84 грн., крім того 59570,17 грн. ПДВ, всього до оплати - 357421,01 грн., а також 96351 кВар*год на суму 10370,27 грн., крім того 2074,05 грн. ПДВ, всього - 12444,32 грн./а.с.158 у т.1/.

До протоколу додано докладні розрахунки за актом для оплати /а.с. 156-157 у т.1/.

Також відповідачем 18.05.2021 р. подані суду першої інстанції разом із клопотанням про залучення до справи копії публічного договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії /а.с.131-140 у т.1/, акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 10.01.2019 р., які є додатками до договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії від 01.01.2019 р., паспорт точки розподілу електричної енергії від 10.01.2019 р. /а.с.143-144 у т.1, а.с. 145-146 у т.1/, а також копію додатку 13 до договору споживача № 21200250 від 10.01.2019 р. про надання послуг з розподілу електричної енергії, відповідно до якого споживачем Ретель С.К. уповноважено для представництва інтересів споживача у правовідносинах із оператором системи розподілу при виконанні умов договору та вимог ПРРЕЕ визначено Панасюка Володимира Петровича /а.с.148 у т.1/.

Суд першої інстанції прийняв такі подані відповідачем додаткові докази відповідно до протокольної ухвали від 18.05.2021 р., мотивуючи тим, що такі докази є у фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни та були подані в межах справи № 924/1297/20, де досліджуються обставини порушення, зафіксованого у акті про порушення від 02.01.2020 р. № В 000154, і їх подання до суду у даній справі дозволить забезпечити змагальність судового процесу та досягнення завдання господарського судочинства.

Колегія суддів не вбачає порушення пч.9 ст.80 ГПК України і звертає увагу, що копіі акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 10.01.2019 р., які є додатками до договору про надання послуг з компенсації перетікань реактивної електричної енергії від 01.01.2019 р., паспорт точки розподілу електричної енергії від 10.01.2019 р. /а.с.143-144 у т.1, а.с. 145-146 у т.1/ вже були надані суду позивачем, є ідентичними за змістом, тому не є новими доказами і дозволяє суду повно оцінити обставини у справі.

Враховуючи такі подані сторонами докази колегія суддів відхиляє як безпідставні твердження позивача про те, що договір про постачання електричної енергії в 2019 році сторонами не укладався. При цьому судом взято до уваги, що позивач/споживач фактично користувався у спірний період електроенергією, не заперечує такого, отже відповідно до п.2.1.6 ПРРЕЕ приєднався до публічного договору та підписав додатки до договору споживача № 21200250 від 10.01.2019 р., у яких конкретизовані умови споживання саме споживача ФОП Ретель С.К.

Господарський суд Хмельницької області відповідно до оскаржуваного рішення відмовив у задоволенні позову і колегія суддів погоджується з таким рішенням, враховуючи наступне.

Отже, судом встановлено, що між сторонами виникли правовідносини з енергопостачання, які врегульовані нормами пар.3 гл.30 ГК України, ст.714 ЦК України та Закону України «Про ринок електричної енергії», Правилами роздрібного ринку електроенергії, затверджених 14.03.2018 р. постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 312.

Згідно з ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає, зокрема, електроенергію споживачеві, який зобов`язується оплатити її та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання. Особливості постачання електроенергії споживачам та вимоги до договору постачання електричної енергії споживачу встановлюються Законом України Про ринок електричної енергії.

Відповідно до норм ст.193 Господарського кодексу України зобов`язання повинні виконуватися належним чином відповідно до закону та договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України, з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до ч.3 ст.58 Закону України Про ринок електричної енергії споживач зобов`язаний дотримуватися правил технічної експлуатації, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електроенергії, умов укладених договорів.

У відповідності до п. 2.1.6 Правил (в редакції станом на 20.01.2020р.) у разі незгоди споживача приєднуватися до умов договору про надання послуг з розподілу електричної енергії споживач не має права використовувати електричну енергію із системи розподілу та має подати оператору системи письмову заяву про припинення розподілу електричної енергії на його об`єкт.

Фактом приєднання споживача до умов договору споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які свідчать про його бажання укласти договір споживача про надання послуг з розподілу електричної енергії, зокрема повернення (надання) підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка оператора системи та/або документально підтверджене споживання електричної енергії.

Крім того, відповідно до п.8.2.4. Правил РРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.

Згідно з п.8.2.5. Правил РРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.

Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.

Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).

Відповідно до п.8.4.4. Правил РРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Для забезпечення проведення експертизи оператор системи має зняти, упакувати, опломбувати та направити на експертизу пломби та/або засоби вимірювальної техніки, а також інші технічні засоби, якими здійснювалося втручання в роботу засобів вимірювальної техніки (за наявності). Якщо оператором системи до моменту передачі засобів вимірювальної техніки, індикаторів та/або пломб на експертизу пошкоджено упаковку та/або пломби, встановлені на ній, положення цієї глави не застосовуються.

У разі визнання споживачем факту пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факту втручання в роботу засобів вимірювальної техніки, про що окремо зазначається в акті про порушення, письмової відмови споживача від проведення експертизи або ненадання власником засобів вимірювальної техніки чи споживачем оператору системи документів, що підтверджують передачу засобів вимірювальної техніки на експертизу (з винесенням, у тому числі, питань від оператора системи) протягом встановленого цим пунктом строку (якщо оператором системи були передані засоби вимірювальної техніки їх власнику для направлення на експертизу), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 2-4 пункту 8.4.2 цієї глави (у частині відсутності засобів вимірювальної техніки, пломб, індикаторів та фіксації впливу фізичних полів індикатором), обсяг та вартість необлікованої електричної енергії визначається оператором системи відповідно до положень цієї глави без проведення відповідної експертизи.

Як зазначено вище, судом встановлено, що акт про порушення № В 000154 від 02 січня 2020 року, складений працівниками Старокостянтинівського РЕМ у відповідності до вимог Правил РРЕЕ. Та обставина, що Панасюк Володимир Петрович зазначений у акті як представник споживача ФОП Ретель С.К. пояснюється відповідачем тим, що відповідно до додатку 13 до договору споживача № 21200250 від 10.01.2019 р. про надання послуг з розподілу електричної енергії саме Панасюк Володимир Петрович визначений як уповноважений представник споживача /а.с. 148 у т.1/.

Разом з тим, колегія суддів не вбачає порушення ПРРЕЕ, оскільки п. п.8.2.5. ПРРЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, то акт про порушення оформлюється на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки. Тоді як актом про порушення підтверджено, що саме Панасюк Володимир Петрович фактично допустив представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, підписав акт без зауважень та із повідомленням про дату призначення засідання комісіі 17.01.2020 р. Про те, що споживач ФОП Ретель С.К. була поінформована про таку дату засідання комісіі по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ свідчить її заява від 16.01.2020 р., і таку обставину колегія суддів оцінює як підтвердження повноважень особи, яка була присутня при перевірці та підписала акт.

Отже, акт про порушення № В 000154 від 02 січня 2020 року за формою і змістом відповідає нормам п. 8.2.5 ПРРЕЕ (в редакції чинній на момент фіксування порушення), містить докладний та однозначний виклад обставин порушення, а також необхідні відомості для ідентифікації місця подіі, приладу обліку та споживача, тому є належним та допустимим доказом порушення позивачем Правил ПРРЕЕ. Доводи позивача, що акт про порушення містить дописки, нечітким почерком написані прізвища представників оператора системи, колегія суддів вважає, що такі зауваження не спростовують факту виявленого порушення та не впливають на зміст акта про порушення в цілому.

Суд першої інстанції в оскарженому рішенні зазначив, що факт втручання в роботу лічильника підтверджується також поданим відповідачем до матеріалів справи відеозаписом процесу перевірки від 02.01.2020 р., що знаходиться у матеріалах справи. Колегія суддів не погоджується з такою оцінкою, і вважає, що відеозапис не може бути доказом у справі, оскільки не містить жодних фактичних даних про подію за відсутності інформації про дату, час та місце, учасників події. Відеозапис не містить даних, що він є додатком до акту про порушення № В 000154 від 02 січня 2020 року.

Враховуючи вищенаведене, наданий відповідачем відеозапис процесу перевірки відхиляється як доказ у справі. Разом з тим, факт порушення є підтверджений відповідно до ст..76-78, 86 ГПК України.

ФОП Ретель С.К. була присутня на засіданні комісіі по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ 31.01.2020 р., де розглядався зазначений акт. Заявою від 31.01.2020 р. визнала факт пошкодження нею приладу обліку типу НІК 2301АПЗ № 0310673, встановленого за адресою вул. Залізнична, 4 у м. Старокостянтинові та втручання в його роботу. Вказаною заявою вона також відмовилася від проведення експертизи та експертної повірки приладу обліку і зобов`язалась відшкодувати оператору системи розподілу збитки завдані при порушенні нею ПРРЕЕ, а також витрати на заміну лічильника електроенергії.

За таких обставин дії електропостачальної організації щодо визначення обсягу та вартості електричної енергії без проведення експертизи, узгоджується з вимогами п.8.4.4. Правил РРЕЕ.

Твердження позивача/скаржника про те, що дана заява датована 31.01.2020 р., в день засідання комісії з розгляду актів про ПРРЕЕ і це свідчить про те, що заява була завчасно підготовлена, є безпідставними та необґрунтованими. Доводи позивача/скаржника про те, що ФОП Ретель С.К. була залякана погрозами про передачу матеріалів до відділу поліції та нарахування нечуваних збитків, і підписала заяву під впливом психологічного тиску, не розуміючи що вона фактично підписала, - є неогрунтованими, не підтвердженими жодним чином в порядку ст..74, 76-79 ГПК України.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають до застосування у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що факт споживання позивачем електричної енергії з порушенням ПРРЕЕ є підтвердженим. Колегія суддів звертає увагу, що Верховний Суд у постановах від 23.01.2018 р. у справі № 906/1259/16, від 04.07.2018 р. у справі № 914/2510/16 та постанові від 27.03.2018 р. у справі № 916/1385/17 виклав правову позицію, яка використовується в усталеній судовій практиці. Для встановлення факту порушення ПКЕЕ споживачем, не слід виходити виключно з формальних недоліків акту про порушення ПКЕЕ, який по своїй суті є актом фіксації порушення, натомість варто дослідити та встановити сам факт наявності/відсутності порушення споживачем ПКЕЕ, як підставу для застосування відповідальності. Вирішуючи спір по суті, з метою встановлення факту наявності/відсутності порушення споживачем ПКЕЕ, з огляду на наявні недоліки акту про порушення, необхідно досліджувати обставини та наявні докази у справі у їх сукупності, а також дії учасників справи з позиції добросовісності та розумності, як основних засад цивільних правовідносин, при виконанні ними договірних зобов`язань.

Позивач у позові наголошує, що рішення комісії від 18.02.2020 р. підлягає визнанню недійсним, оскільки постачальник не надіслав споживачу повідомлення про засідання комісії, рекомендованим листом з повідомленням про вручення, і засідання відбулось без участі споживача.

Колегія суддів звертає увагу, що саме на засіданні комісіі по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ 31.01.2020 р. за участю споживача ФОП Ретель С.К. було прийняте рішення про те, що споживач причетний до виявленого порушення та були визначені обсяги недорахованої електроенергіі внаслідок такого порушення, а також - у грошовому виразі визначено нарахування по реактивній електроенергії. Позивач такий акт/рішення не оскаржила, погодившись тим самим із фактом порушення та визначеними обсягами збитків.

Отже, доводи позивача/скаржника на спростування факту порушення як на підставу скасування рішення комісіі від 18.02.2020 р. колегія суддів вважає безпідставними.

Також на засіданні комісіі 31.01.2020 р. Ретель С.К. була попереджена, що остаточний розрахунок і рахунки на оплату будуть надані після отримання сформованого адміністратором розрахунків ПрАТ НЕК "Укренерго" тарифу за січень 2020 року, про що позивач/скаржник також не заперечила. Про таке зазначено у протоколі засіданні комісіі по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ 18.02.2020 р. як про підставу розрахунків.

Отже, 18.02.2020 р. на засіданні комісіі факт порушення та обсяги недоврахованої електроенргіі вже не досліджувались. Комісією були вчинені лише розрахунки за актом про порушення вартості обсягу недоврахованої електроенргіі 120439 кВТ год, тоді як цей обсяг був визначений комісією на засіданні за участю споживача 31.01.2020 р. (і такий обсяг споживач не оспорює). Застосування сформованого адміністратором розрахунків ПрАТ НЕК "Укренерго" тарифу за січень 2020 року та розрахунки відповідача позивач/скаржник також не спростовує.

Отже, визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил РРЕЕ, проведено відповідачем в порядку та на підставі глави 8.4 зазначених Правил РРЕЕ та не спростовується скаржником.

Колегія суддів за наведених обставин не вбачає підстав для визнання недійсним такого рішення комісіі, враховуючи, що позивач/скаржник жодним чином не доводить невідповідність суті рішення чинному законодавству та порушення його прав чи законних інтересів внаслідок прийняття АТ «Хмельницькобленерго» Старокостянтинівського РЕМ в особі комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ рішення, оформленого протоколом від 18 лютого 2020 року. При цьому не вбачається підстав для висновку про неправомірність рішення комісії у залежності від неявки споживача, враховуючи наведені вище обставини розгляду акту про порушення 31.01.2020 р.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2021 р. у справі № 924/183/20 про відмову у задоволенні позову ґрунтується на матеріалах справи, відповідає чинному законодавству, а тому відсутні підстави для його скасування за ст.277 ГПК України. Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують обґрунтованих висновків суду першої інстанції. Разом з тим, колегія суддів, керуючись за ч. 4 ст. 277 ГПК України, вважає за необхідне змінити і доповнити мотивувальну частину рішення в частині оцінки доказів.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на скаржника згідно з ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Ретель Світлани Казимирівни залишити без задоволення. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 08.06.2021р. у справі № 924/183/21 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку, визначеному Господарським процесуальним кодексом України.

Матеріали справи № 924/183/21 повернути Господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений 12 жовтня 2021 року

Головуючий суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.

Суддя Бучинська Г.Б.