ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2021 р. Справа № 922/3168/21

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Байбака О.І.

при секретарі судового засідання Політучій В.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Кривий Ріг цемент" (Україна, 49044, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вулиця Барикадна, будинок 15А; )
до Приватного акціонерного товариства "Балцем" (Україна, 64200, Харківська обл., Балаклійський р-н, місто Балаклія, вулиця Цемзаводське шосе, будинок 3; )
про зобов`язання замінити товар
за участю представників сторін:

позивача - Силка Т. О. (довіреність № 120/3 від 03.12.2020);

відповідача - Стриж Л. А. (ордер серії АХ № 1068064 від 20.09.2021).

Плісак С.В. (довіреність № 04/21 від 04.01.2021);

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство "Кривий Ріг цемент", м. Дніпро (далі за текстом - позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просить суд зобов`язати Приватне акціонерне товариство "Балцем", м. Балаклія, Харківська обл. (далі за текстом відповідач) замінити 6039,53 тон клінкеру портландцементного (товарного) за власні кошти на товар, визначений умовами договору поставки № 08-03/21 від 30.04.2021 протягом 10 календарних днів з дня набуття чинності рішенням суду в цій справі.

В обґрунтування своїх вимог позивач, зокрема вказує на те, що між 30.04.21 між сторонами укладено договір поставки № 08-03/21, відповідно до умов якого відповідач зобов`язався поставити позивачу клінкер портландцементний (товарний) згідно з ТУ У23.5-8:2019 в визначеній кількості який відповідає характеристикам визначеним сторонами в додатку № 1 від 30.04.2021 та № 2 від 30.04.2021 до договору. Однак відповідач, всупереч умов договору, поставив позивачу товар який не відповідає характеристиці зазначеній в додатку № 1 від 30.04.2021до договору. За таких обставин, позивач на підставі ст. ст. 673, ч. 2 ст. 678 ЦК України вимагає від відповідача замінити поставлений товар на товар належної якості.

Ухвалою господарського суду Харківської від 10.08.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; дану справу постановлено розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 06.09.2021.

В підготовчих засіданнях 06.09.2021 та 20.09.2021 оголошувалася перерва.

В процесі розгляду справи на стадії підготовчого провадження відповідач надав суду відзив на позовну заяву (вх. № 19760 від 26.08.2021) в якому просить суд відмовити позивачу в задоволенні позову. В обґрунтування своїх вимог відповідач зокрема зазначає, що товар, який ним поставлявся позивачу на виконання умов договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21, попередньо був поставлений самим позивачем відповідачу на виконання умов іншого договору за № 146К від 12.01.2021, щодо якого відповідачем було встановлено факт невідповідності цього товару якісним характеристикам визначеним цим договором, та щодо повернення якого в зв`язку з цим керівниками підприємств позивача та відповідача було досягнуто відповідної домовленості щодо укладання іншого договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21 та здійснення відповідної поставки.

Також на думку відповідача, позивачем при прийнятті товару по договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21 не було дотримано положень Інструкції П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966, зокрема п. п. 20, 26, 27, 28, 35 названої інструкції, в зв`язку з чим, факт поставки відповідачем неякісного товару на думку останнього, є недоведеним.

Позивач надав суду заперечення на відзив на позовну заяву (вх. № 20563 від 06.09.2021) в яких спростовує доводи відповідача, викладені у відзиві, та просить суд заявлений позов задовольнити. Зокрема позивач зазначає про недоведеність відповідачем належними та допустимими доказами того факт, що товар, який ним поставлявся позивачу на виконання умов договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21, попередньо був поставлений самим позивачем відповідачу на виконання умов іншого договору за № 146К від 12.01.2021, щодо якого відповідачем було встановлено факт невідповідності цього товару якісним характеристикам визначеним цим договором, та щодо повернення якого в зв`язку з цим керівниками підприємств позивача та відповідача було досягнуто відповідної домовленості щодо укладання іншого договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21 та здійснення відповідної поставки.

Крім того, позивач наполягає на тому, що ним при прийнятті товару в цілому було дотримано положень Інструкції П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966, а ті недоліки, які мають місце, не є суттєвими та такими, що можуть впливати на оцінку факт поставки відповідачем товару неналежної якості.

Відповідач не скористався своїм правом на подання заперечень.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.09.2021 закрито підготовче провадження, та призначено справу до судового розгляду по суті на 04.10.2021.

В процесі розгляду справи по суті відповідач надав додаткові пояснення (вх. № 22630 від 27.09.2021) в яких наполягає на тому, що позивачем при прийнятті товару по договору поставки № 08-03/21 від 30.04.21 не було дотримано положень Інструкції П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966, зокрема п. п. 20, 26, 27, 28, 35 названої інструкції, в зв`язку з чим, факт поставки відповідачем неякісного товару на думку останнього, є недоведеним.

В судовому засіданні 04.10.2021 оголошено перерву до 11.10.2021, в порядку, визначеному ч. 5 ст. 161 ГПК України надано позивачу можливість надати суду письмові пояснення щодо обставин прийняття товару та дотримання при його прийнятті положень Інструкції П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966.

Позивач правом на подання письмових пояснень не скористався.

На судове засідання 11.10.2021 прибули представники позивача та відповідача.

Представник позивача підтримує вимоги, викладені у позовній заяві та просить суд задовольнити їх у повному обсязі.

Представники відповідача проти позову заперечують, просять суд в його задоволенні відмовити.

Перевіривши матеріали справи, оцінивши надані суду докази та доводи, суд встановив.

Як свідчать матеріали справи, між позивачем, як покупцем, та відповідачем, як постачальником, укладено Договір поставки № 08-03/21 від 30.04.2021 (далі - Договір), відповідно до умов якого (п. 1.1.) відповідач зобов`язався поставити та передати у власність покупцеві на умовах цього Договору, а покупець зобов`язується прийняти та своєчасно оплатити клінкер портландцементний (товарний) в асортименті, кількості, за цінами та на умовах, передбачених в Додатках, які є невід`ємною частиною цього Договору, яка надалі іменується «Товар».

Згідно з п. 2.1.-2.2. договору, товар поставляється покупцеві оплаченими партіями протягом п`яти днів з моменту надходження передплати на поточний рахунок постачальника, якщо інше не передбачено в Додатках. Поставка здійснюється залізничним транспортом на наступних умовах згідно Інкотермс 2010: FСА станція Шебелинка Південної залізниці (код станції 44410). Датою поставки, а також датою переходу від постачальника до покупця права власності та всіх пов`язаних з ним ризиків вважається дата передачі товару постачальником залізниці - дата календарного штемпеля станції управління на залізничній накладній. Покупець окремо оплачує постачальнику вартість перевезення товару залізничним транспортом, якщо інше не передбачено в додатках, Конкретні умови поставки погоджуються сторонами в додатках до цього договору.

Згідно з п. 3.1. договору, якість товару, який постачається за цим договором, повинна відповідати вимогам зазначеним у додатках до цього договору.

Відповідно до п. 3.2. договору, приймання товару за кількістю та якістю здійснюється у відповідності до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю (затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6 з додатками та змінами внесеними постановою Держарбітражу СРСР від 14.11.1974) і Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю (затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7 з додатками та змінами внесеними постановою Держарбітражу СРСР від 14.11.1974 № 98) (далі - Інструкція П-7).

Згідно з вимогами п. 4.1., 4.3, 4.4. договору, ціна товару визначається за взаємною згодою сторін і на момент підписання договору зазначається в Додатках, які є невід`ємною частиною цього договору. Покупець здійснює 100 % передоплату товару шляхом перерахування грошових коштів в національній валюті України на поточний рахунок постачальника протягом п`яти днів з дати отримання рахунку. Орієнтовно загальна сума договору складає 16275030 грн. (в т.ч. ПДВ 20%).

Як свідчать матеріали справи, в Додатках № 1 від 30.04.2021 та № 2 30.04.2021 до Договору сторони узгодили найменування товару який слід поставити, його кількість, ціну та характеристики яким повинен відповідати товар.

Зокрема згідно з Додатком № 1 від 30.04.2021 сторони узгодили що постачальник має поставити покупцю клінкер портландцементний (товарний) згідно ТУ У 23.5-8:2019 в кількості 7 000 тон на загальну суму 11 060 700,00 грн. з ПДВ та який відповідатиме характеристиці вказаній в цьому додатку.

Згідно з Додатком № 2 від 30.04.2021 сторони узгодили що постачальник має поставити покупцю клінкер портландцементний (товарний) згідно ТУ У 23.5-8:2019 в кількості 3300 тон на загальну суму 5214330,00 грн. з ПДВ та який відповідатиме характеристиці зазначеній в цьому додатку.

Як стверджує відповідач, та не заперечується позивачем, позивач не здійснив оплати за клінкер портландцементний (товарний) щодо поставки якого сторонами досягнуто домовленостей при укладанні договору поставки № 08-03/21 від 30.04.2021.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, на виконання умов зазначеного договору, у період з 23.05.2021 по 31.05.2021 відповідачем поставлено позивачу 6039,525 тон. клінкеру портландцементного (товарного), що підтверджується відповідними Накладними. Щодо кожної партії поставленого товару відповідачем додано документ про його якість в якому зазначено його якісні характеристики.

Однак, як стверджує позивач, зазначений поставлений відповідачем клінкер портландцементний (товарний) не відповідає якісним характеристикам, вказаним в Додатку № 1 від 30.04.2021 та № 2 від 30.04.2021 до договору.

З матеріалів справи вбачається, що працівниками підприємства позивача Флокрій В.В., Широкоступ Є.С., Харін М.М. (діючих на підставі посвідчень № 33, 34, 35 від 24.05.2021, № 36, 37, 38 від 27.05.1011, № 39, 40, 41 від 31.05.2021 на прийняття товару), за участі представника ТОВ «Аврора Трейд» Кобринського Е.А. (діючого на підставі посвідчень № 1 від 24.05.2021, № 2 від 27.05.2021, № 3 від 31.05.2021 на прийняття товару) складено Акти про фактичну якість і комплектність продукції (товару) № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.05.2021, та у відповідності з п. 14 Інструкції П-7 відібрано зразки проб від 24.05.2021, від 28.05.2021 та від 31.05.2021.

Відповідно до отриманих від Лабораторії по контролю виробництва ПрАТ «Кривий Ріг цемент» результатів проведених фізико-механічних випробувань 25.05.2021, 27.05.2021 та 22.06.2021 (щодо проби від 24.05.2021); 01.06.2021, 30.05.2021 та 25.06.2021 (щодо проби від 28.05.2021); 01.06.2021, 02.06.2021 та 29.06.2021 (щодо проби від 31.05.2021) щодо 6039 тон поставленого відповідачем клінкеру портландцементного (товарного), встановлена різниця в наступних характеристиках: рання міцність при стиску 2 діб менша, та складає 11,95 МПа; втрата маси при прожарюванні (в.п.п.) склали 3,58%.

Як свідчать матеріали справи, в подальшому, з урахуванням результатів проведених фізико-механічних випробувань, позивач направив на адресу відповідача Претензію № 1112 від 10.06.2021 в якій на підставі п. 2 ч. 3 ст. 672 ЦК України вимагав заміни 6039,53 тонн поставленого клінкеру портландцементного (товарного) неналежної якості на аналогічний товар належної якості.

До зазначеної претензії позивачем додано: 1. Копію Акту №1 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 24.05.2021 з додатками; 2. Копію Акту №2 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 28.05.2021 з додатками; 3. Копію Акту № 3 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 28.05.2021 з додатками;

Однак, листом від 24.06.2021 відповідач відмовив позивачу в задоволенні його вимог про заміну товару, зазначивши що спірна партія клінкеру портландцементного (товарного) в обсязі 6039,53 тонн була вироблена саме позивачем та таким чином була повернута відповідачем позивачу. Також відповідач зазначив, що позивачем при прийнятті товару було порушено вимоги Інструкції П-7, в т.ч. не викликано на прийняття представника відповідача та не направлено відповідачу зразків відібраних проб.

Обставини щодо зобов`язання відповідача замінити 6039,53 тон клінкеру портландцементного (товарного) за власні кошти на товар, визначений умовами договору поставки № 08-03/21 від 30.04.2021 стали підставами для звернення позивача до суду з позовом у даній справі.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що стали предметом спору, суд виходить з наступного:

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з вимогами ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно зі ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Відповідно до ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Згідно зі ст. 79 ГПК України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають з дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Статтею 6 ЦК України визначено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (стаття 627 Цивільного кодексу України).

Статтею 628 ЦК України встановлено, що зміст договору станови умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно зі статті 526 ЦК України, зобов`язання повинно виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутні таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Згідно зі ст. 712 ЦК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 655 ЦК України, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Відповідно до ч. 1, 3-4 ст. 673 ЦК України, продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам. Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 678 ЦК України, Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;

3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов`язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з`явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:

1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми;

2) вимагати заміни товару.

В даному випадку, як вже зазначалось, в п. 3.2. договору сторонами передбачено, що якість товару, який постачається за цим договором, повинна відповідати вимогам зазначеним у додатках до цього договору.

Додатком № 1 від 30.04.2021 та додатком № 2 від 30.04.2021 до договору сторонами узгоджено якісні характеристики яким має відповідати клінкер портландцементний (товарний), що відповідач зобов`язався поставити позивачу в рамках договору.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 3.2. договору, приймання товару за кількістю та якістю здійснюється у відповідності до Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю (затвердженої Постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15.06.1965 р. № П-6 з додатками та змінами внесеними постановою Держарбітражу СРСР від 14.11.1974) і Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю (затвердженої постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25.04.1966 р. № П-7 з додатками та змінами внесеними постановою Держарбітражу СРСР від 14.11.1974 № 98) (далі - Інструкція П-7).

Однак, як свідчать матеріали справи, при прийнятті позивачем поставленого клінкеру портландцементного (товарного) згідно з актами про фактичну якість і комплектність продукції (товару) № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.05.2021 та відборі проб від 24.05.2021, від 28.05.2021 та від 31.05.2021 були істотно порушені вимоги Інструкції П-7.

Зокрема, згідно з п. 14 Інструкції П-7, приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється в точній відповідності зі стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими для сторін правилами, а також за супровідними документами, що посвідчують якість та комплектність продукції (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення про якість, рахунок-фактура, специфікація тощо). Відсутність зазначених супровідних документів або деяких з них не призупиняє прийомку продукції. У цьому випадку складається акт про фактичну якість і комплектністю продукції і в акті вказується, які документи відсутні.

Пунктом 16 Інструкції П-7 також передбачено, що при виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, тари або упаковки вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам), договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції (п. 14 цієї Інструкції) , одержувач призупиняє подальшу прийомку продукції і складає акт, в якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів. Одержувач зобов`язаний забезпечити зберігання продукції неналежної якості або некомплектної продукції в умовах, що запобігають погіршення її якості і змішання з іншою однорідної продукцією. Одержувач також зобов`язаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника виробника (відправника) з іншого міста, якщо це передбачено в Основних і Особливих умовах поставки, інших обов`язкових правилах при договорі.

Згідно з п. 20 Інструкції П-7, при неявці представника виробника (відправника) за викликом одержувача (покупця) в установлений термін і у випадках, коли виклик представника виробника (відправника) з іншого міста не є обов`язковим, перевірка якості продукції проводиться представником відповідної галузевої інспекції за якістю продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції по якості.

За відсутності відповідної інспекції по якості або бюро товарних експертиз в місці знаходження одержувача (покупця), при відмові їх виділити представника або неявку його за викликом одержувача (покупця) перевірка проводиться:

а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником чи заступником керівника цього підприємства (організації), або

б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником із числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського чи місцевого комітету профспілки цього підприємства, або

в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виробник (відправник) дав згоду на односторонню прийомку продукції.

Пунктами 22-23 Інструкції П-7 передбачено, що керівники підприємств та організацій чи їх заступники на прохання підприємства - отримувача виділяють йому представників для участі в прийманні продукції за якістю і комплектністю. Для участі в прийманні продукції повинні виділятися особи, компетентні (за родом роботи, за освітою, з досвіду трудової діяльності) у питаннях визначення якості та комплектності продукції, яка підлягає прийманню.

В даному випадку, як свідчать Акти про фактичну якість і комплектність продукції (товару) № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.05.2021, та акти про відбір зразків проб від 24.05.2021, від 28.05.2021 та від 31.05.2021 зазначені документи складалися за відсутності представника відповідача, а відповідача взагалі попередньо не повідомлялося про складання таких актів та його представник не викликався.

За таких обставин, на підставі п. 20 Інструкції П-7 прийняття товару та перевірка його якості товару мала проводиться за участі експерта бюро товарних експертиз або представника відповідної інспекції по якості.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону України «Про торгово-промислові палати України» торгово-промислові палати України мають право зокрема проводити на замовлення українських та іноземних підприємств експертизу, контроль якості, кількості, комплектності товарів (у тому числі експортних та імпортних) і визначати їх вартість.

За місцем розташування підприємства позивача знаходяться Криворізьке представництво Дніпропетровської торгово-промислової палати (вул. Вадима Турова, 1, м. Кривий Ріг, 50006) та Кам`янське бюро Дніпропетровської торгово-промислової палати (вул. Інститутська, 2, м. Кам`янське, 51925).

Однак в даному випадку матеріали справи не містять та позивачем суду не надано будь-яких доказів звернення позивача до вказаних бюро торгово-промислової палати (її представництва, бюро) у місці його розташування з підстав направлення їх експерта або представника з метою прийняття товару та перевірки його якості, та відмови торгово-промислової палати направити експерта або представника або неявки останніх без поважних причин. До того ж, той факт, що позивач попередньо не звертався до торгово-промислові палати (її представництва, бюро) з названих підстав не спростовується і представником позивача в судових засіданнях в процесі розгляду даної справи.

Як свідчать Акти про фактичну якість і комплектність продукції (товару) № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.05.2021, та акти про відбір зразків проб від 24.05.2021, від 28.05.2021 та від 31.05.2021 зазначені документи складалися працівниками підприємства позивача за участю майстра дільниці ТОВ «Авода Трейд» Кобринського Едуарда Аркадійовича.

Проте, за наведених вище обставин щодо не виклику експерта або представника торгово-промислової палати та відмови останньої направити експерта або представника залучення до прийняття товару представника іншої організації (в даному випадку майстра дільниці ТОВ «Авода Трейд» Кобринського Едуарда Аркадійовича) є безпідставним та таким, що суперечить п. 20 Інструкції П-7.

До того ж, матеріали справи не місять та позивачем суду не надано будь-яких доказів того, що майстер дільниці ТОВ «Авода Трейд» Кобринський Едуард Аркадійович є компетентним представником в розумінні п. а абз. 2 п. 20 Інструкції П-7, тобто таким що має необхідний фах та володіє знаннями, які дозволяють йому приймати участь в прийнятті товару (в даному випадку клінкеру портландцементного (товарного) з чітко визначеними якісними характеристиками) за якістю.

Окрім того, як свідчать матеріали справи, з відібраних зразків проб від 24.05.2021, від 28.05.2021 та від 31.05.2021 результати надавала Лабораторія по контролю виробництва ПрАТ «Кривий Ріг цемент», тобто лабораторія підприємства позивача, який в даному випадку є заінтересованою особою. До того ж, матеріали справи взагалі не містять доказів наявності в Лабораторії по контролю виробництва ПрАТ «Кривий Ріг цемент» є експертною установою або суб`єктом оціночної діяльності які згідно з Законом наділені повноваженнями на оцінку та надання висновків щодо якісних характеристик, зокрема клінкеру портландцементного (товарного). Зазначене в свою чергу також ставить під сумнів об`єктивність наданих цією лабораторією результатів.

Окрім того, пунктами 26-28 Інструкції П-7 передбачено, що у всіх випадках, коли стандартами, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами або договором для визначення якості продукції передбачено відбір зразків (проб), особи, що беруть участь у прийманні продукції за якістю, зобов`язані відібрати зразки (проби) цієї продукції. Відбір зразків (проб) проводиться в точній відповідності з вимогами зазначених вище нормативних актів. Відібрані зразки (проби) опечатуються або пломбуються і забезпечуються етикетками, підписаними особами, що приймають участь у відборі.

Про відбір зразків (проб) складається акт, що підписується усіма особами, що приймають участь у відборі. В акті повинно бути зазначено:

а) час і місце складання акту, найменування одержувача продукції, прізвища та посади осіб, які брали участь у відборі зразків (проб);

б) найменування виробника (відправника), від якого надійшла продукція;

в) номер і дата рахунка-фактури і транспортної накладної, за якими надійшла продукція, і дата надходження її на склад одержувача, а при доставці продукції постачальником і при відпуску продукції зі складу постачальника - номер і дата накладної або рахунку-фактури, за якою здана продукція;

г) кількість місць і вага продукції, а також кількість і номери місць, з яких відбиралися зразки (проби) продукції;

д) вказівка ??про те, що зразки (проби) відібрано в порядку, передбаченому стандартом, технічними умовами, Основними і Особливими умовами поставки, іншими обов`язковими правилами і договором, з посиланням на їх номер і дату;

е) чи забезпечені відібрані зразки (проби) етикетками, що містять дані, передбачені стандартами або технічними умовами;

ж) опечатані або опломбовані зразки (проби), чиєю печаткою або пломбою (відтиски на пломбах);

з) інші дані, які особи, що беруть участь у відборі проб, вважають необхідним включити в акт для більш докладної характеристики зразків (проб).

З відібраних зразків (проб) один залишається у одержувача, другий надсилається виробнику (відправнику) продукції. У всіх випадках, коли це передбачено стандартами, технічними умовами, іншими обов`язковими правилами і договором, відбираються додаткові зразки (проби) для здачі на аналіз чи випробування в лабораторії або науково-дослідні інститути.

Про здачу зразків (проб) на аналіз чи випробування робляться відповідні відмітки в акті відбору зразків (проб).

Відібрані зразки (проби) продукції повинні зберігатися одержувачем, виробником (відправником) до вирішення спору про якість продукції, а у випадках передачі матеріалів про випуск недоброякісної продукції до органів прокуратури та суду - до вирішення справи в цих органах.

Пунктом 35 Інструкції П-7 передбачено, що виробник (відправник) або одержувач (покупець) за наявності підстав має право опротестувати висновок інспекції з якості, бюро товарних експертиз або науково-дослідного інституту (лабораторії) в їх вищестоящу організацію. Копія цієї заяви направляється іншій стороні. Якщо відповідна вищестояща організація визнає доводи виробника (відправника) або одержувача (покупця) обґрунтованими, то в установленому порядку призначається повторна експертиза.

Відповідно до пункту 40 Інструкції № П-7 претензія, що витікає із поставки продукції, яка не відповідає за якістю, комплектністю, тарі, упаковки та маркуванню, стандартам, технічним умовам, кресленням, рецептурам, зразкам (еталонам), пред`являється отримувачем (покупцем) виготовлювачу (відправнику, постачальнику) в установлений строк.

До претензії про поставку продукції неналежної якості повинні бути додані акт та документи, зазначені в п. 31 та 34 цієї Інструкції, якщо їх немає у виготовлювача (відправника, постачальника).

В даному випадку, як вже зазначалося, з урахуванням результатів проведених фізико-механічних випробувань, позивач направив на адресу відповідача Претензію № 1112 від 10.06.2021 в якій на підставі п. 2 ч. 3 ст. 672 ЦК України вимагав заміни 6039,53 тонн поставленого клінкеру портландцементного (товарного) неналежної якості на аналогічний товар належної якості. До зазначеної претензії позивачем додано: 1. Копію Акту №1 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 24.05.2021 з додатками; 2. Копію Акту № 2 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 28.05.2021 з додатками; 3. Копію Акту № 3 про фактичну якість і комплектність продукції (товару) від 28.05.2021 з додатками;

Однак, при цьому матеріали справи не містять будь-яких доказів виконання позивачем положень пунктів 26-28 Інструкції П-7 щодо направлення на адресу відповідача відібраних зразків (проб) клінкеру портландцементного (товарного), який, як зазначає позивач, не відповідає якісним характеристикам.

Посилання позивача на те, що відібрані зразки (проби) нібито направлялися ним відповідачу разом з претензією № 1112 від 10.06.2021 є недоведеними будь-якими доказами. До того ж в додатках до зазначеної претензії не зазначено про додання до неї відібраних зразків (проб), а відповідач факт отримання таких зразків (проб) категорично заперечує.

Суд констатує, що недотримання позивачем вимог Інструкції П-7 щодо направлення на адресу відповідача відібраних зразків (проб) позбавляє останнього можливості опротестувати висновки щодо не якості поставленого 6039,53 тонн клінкеру портландцементного (товарного) в порядку, визначеному Пунктом 35 Інструкції П-7.

Враховуючи викладені обставини щодо істотного порушення позивачем при прийнятті товару вимог Інструкції П-7, суд приходить до висновку про те, що складені при прийнятті товару Акти про фактичну якість і комплектність продукції (товару) № 1 від 24.05.2021, № 2 від 28.05.2021, № 3 від 31.05.2021 та результати проведених Лабораторіє по контролю виробництва ПрАТ «Кривий Ріг цемент» фізико-механічних випробувань не можуть вважатися неналежними та допустимими доказами факту поставки відповідачем товару неналежної якості. Інших доказів на підтвердження факту поставки товару неналежної якості позивач суду не надав.

Зазначене зумовлює прийняття судом рішення про відмову в задоволенні позову про заміну поставленого товар протягом 10 календарних днів з дня набуття чинності рішенням суду в цій справі.

Здійснюючи розподіл судових витрат суд керується положеннями ст. ст. 123, 129 ГПК України, та за результатами розгляду справи покладає такі витрати на позивача.

Керуючись ст. ст. 73-74, 76-80, 123, 126, 129, 232-233, 237-238, 240-241, ГПК України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційну скаргу на рішення суду може бути подано в строки та в порядку визначеному ст. 256, 257 ГПК України з урахуванням п. 17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено "19" жовтня 2021 р.

Суддя О.І. Байбак