СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

20 жовтня 2021 року м. Харків Справа № 905/1926/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Ільїн О.В., суддя Геза Т.Д.

без повідомлення учасників справи

при секретарі Стойка В.О.

розглянувши заяву позивача - Димарчука М.П. про відвід колегії суддів у складі: головуючої судді Терещенко О.І., судді Тихого П.В., судді Ільїна О.В. від розгляду справи №905/1926/18 (вх.№902 від 27.09.2021 року)

за апеляційною скаргою представника Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" - адвоката Гінінгера А.А. (вх. №2252Д/1-18)

на ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року у справі №905/1926/18, постановлену в приміщенні господарського суду Донецької області (суддя Левшина Г.В.), повний текст якої складено 02.07.2021 року

за позовом ОСОБА_1 , м. Київ

до 1-го відповідача Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод", м.Авдіївка Донецької області

до 2-го відповідача BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus

про стягнення збитків у сумі 3931620,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Донецької області від 10.06.2019 року у справі №905/1926/18, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 року у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" про стягнення збитків у сумі 3 931 620,00 грн. відмовлено; закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до BARLENKO LTD, Nicosia, Cyprus.

Постановою Верховного Суду від 17.02.2021 року рішення господарського суду Донецької області від 10.06.2019 року та постанову Східного апеляційного господарського суду від 16.09.2019 року у справі № 905/1926/18 скасовано; справу передано на новий розгляд до господарського суду Донецької області.

Суд касаційної інстанції, скасовуючи рішення господарського суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, виходив з того, що суд апеляційної інстанції мав вирішити питання щодо призначення судової експертизи, в тому числі і за власної ініціативи, незалежно від того, чи додавалось таке клопотання до апеляційної скарги; у порушення вимог п.п. в) п. 2 ч. 1 ст. 282 ГПК України у постанові суду апеляційної інстанції взагалі відсутні мотиви відхилення відповідного аргументу, викладеного позивачем в апеляційній скарзі; питання щодо справедливої (ринкової) ціни акцій, які були примусово відчужені, є ключовим у цій справі, а тому, суди попередніх інстанцій необґрунтовано відмовили у клопотанні про призначення судової експертизи.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року у справі №905/1926/18 призначено у справі №905/1926/18 судову економічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; на вирішення експертизи поставлено таке питання: Визначити ринкову (справедливу) ціну однієї простої іменної акції Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" (у складі пакетів загальною вартістю 4,99928% від статутного фонду та у складі пакетів загальною вартістю 100% від статутного фонду) станом на 26.04.2018 року; Мета оцінки: визначення ринкової вартості акцій Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" з метою реалізації власником домінуючого контрольного пакета акцій товариства права на придбання акцій у всіх власників акцій товариства на підставі п.2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України від 23.03.2017 року №1983-УІІІ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо підвищення рівня корпоративного управління в акціонерних товариствах"; відповідно до ст.4 Закону України "Про судову експертизу" попереджено експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384 та 385 КК України; ухвалу та матеріали справи надіслано Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз; витрати по проведенню судово-економічної експертизи покладено на ОСОБА_1 ; зобов`язано ОСОБА_1 , Приватне акціонерне товариство "Авдіївський коксохімічний завод", та BARLENKO LTD при проведенні експертизи не перешкоджати експертам в проведенні судової експертизи; на першу вимогу експертів для проведення перевірки в повному обсязі надавати всі витребуванні документи та вчиняти необхідні дії; зобов`язано експертів, які будуть проводити експертизу, направити висновки за результатами проведення даної судової експертизи до господарського суду Донецької області протягом 5 днів з моменту закінчення проведення судової експертизи; зупинено провадження у справі до отримання висновку судової економічної експертизи.

Представник Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" - адвокат Гінінгер А.А. з ухвалою господарського суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року у справі та направити справу для розгляду до господарського суду першої інстанції для продовження розгляду справи.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року у справі апеляційну скаргу представника Приватного акціонерного товариства "Авдіївський коксохімічний завод" - адвоката Гінінгера А.А. задоволено частково; ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року у справі №905/1926/18 в частині визначення експертної установи змінено; проведення судової економічної експертизи у справі №905/1926/18 доручено Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса"; матеріали справи №905/1926/18 надіслано до Національного наукового центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса"; в решті ухвалу господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року у справі №905/1926/18 залишено без змін.

18.10.2021 року на адресу суду від позивача - ОСОБА_1 надійшла заява про перегляд судового рішення - постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року у справі №905/1926/18 за нововиявленими обставинами (вх.№902 від 27.09.2021 року) та заява про відвід колегії суддів: Терещенко О.І., Тихому П.В., Ільїну О.В., яку долучено до матеріалів справи, в обґрунтування якої заявник зазначає на таке.

Відповідно до змісту постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року зміна експертної установи мотивована тим, що при її визначенні господарський суд першої інстанції нібито порушив принцип закріплення за експертними установами регіональних зон обслуговування, хоча наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2021 року №1253/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.04.2021 року за №452/36074 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів з питань судово - експертної діяльності", тобто, на момент прийняття ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року, таке зональне закріплення за експертними установами було скасоване;

кваліфікація суддів, які входили у склад колегії, яка, відповідно, до ч. 15 ст. 32 ГПК України, буде розглядати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вкрай низька;

ідея зі зміною експертної установи була "занесена" в нарадчу кімнату сторонніми особами, яким колегія суддів не могла або не захотіла відмовити, чим погодилась на порушення таємниці нарадчої кімнати та про що не повідомляла згідно п. 6 ч. 1 ст. 106 Закону України "Про судоустрій та статус суддів";

проігноровано інтерес позивача, який прямо заявляв про недовіру до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України;

питання про зміну експертної установи в апеляційній скарзі не ставилось, жодного обговорення з цього приводу у судовому засіданні не було, навіть попри те, що у відзиві на апеляційну скаргу позивач прямо вказував на те, що апріорі не довіряє як експертній установі Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса;

самостійний вихід суддів за межі апеляційної скарги є дуже рідким явищем;

посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.01.2019 року у справі №643/4546/17;

навіть у період дії п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, призначення експертної установи було дискреційним повноваженням виключно суду першої інстанції і не вважалось порушенням закону при відступленні від принципів зонального закріплення експертних установ; з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні";

з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", стандарт достовірності у системі доказування замінений на стандарт вірогідності (ст. 79 ГПК України).

Вказане свідчить про явну упередженість, некомпетентність у питаннях призначення експертизи, заангажованість колегії суддів та виконання ними замовлення, хоча і невдало, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України та з урахуванням принципів 5, 6 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН 27.07.2006 року №2006/23, є підставою для відводу.

Згідно наказу Східного апеляційного господарського суду від 12.10.2021 року №94/в, суддя - доповідач Терещенко О.І. перебувала у щорічній відпустці з 18.10.2021 року по 19.10.2021 року включно та буде перебувати з 21.10.2021 року по 29.10.2021 року включно.

Протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 18.10.2021 року, для розгляду заяви визначено суддю - доповідача Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Тихий П.В., суддя Ільїн О.В.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.10.2021 року, у зв`язку з відпусткою судді Тихого П.В., на підставі п. 2.3.50 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду заяви про відвід визначено суддю - доповідача Терещенко О.І. та сформовано колегію суддів у складі: головуюча суддя Терещенко О.І., суддя Геза Т.Д., суддя Ільїн О.В.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 року за №211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19" через спалах у світі коронавірусу з 12.03.2020 року до 03.04.2020 року в Україні введений карантин; постановами Кабінету Міністрів України від 25.03.2020 року № 239, від 22.04.2020 року №291, від 11.05.2020 року №349, від 20.05.2020 року №392, від 17.06.2020 року №500, від 22.07.2020 року №641, від 26.08.2020 року №760, від 13.10.2020 року №956, від 09.12.2020 року №1236, від 17.02.2021 року № 104, від 21.04.2021 року №405, від 16.06.2021 року №611, від 11.08.2021 року №855, від 22.09.2021 року №981 до постанови від 11.03.2020 року № 211 внесено зміни, якими дію карантину продовжено до 31.12.2021 року.

Рада суддів України на офіційному сайті 11.03.2020 року звернулася до громадян, які є учасниками судових процесів, з проханням утриматися від участі у судових засіданнях, якщо слухання не передбачають обов`язкової присутності учасників сторін та листом №9рс-186/20 від 16.03.2020 року до Верховного Суду, Вищого антикорупційного суду, місцевих та апеляційних судів з рекомендацією встановити особливий режим роботи судів України, в тому числі роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами.

Для запобігання розповсюдженню особливо небезпечного вірусного захворювання серед працівників суду на період з 13.03.2020 року по 03.04.2020 року наказом голови Східного апеляційного господарського суду від 13.03.2020 року за № 04-а встановлено особливий режим роботи суду в умовах карантину; наказами голови суду від 26.03.2020 року № 05-а, від 23.04.2020 року №07-а, від 08.05.2020 року №08-а, від 22.05.2020 року №10-а, від 22.06.2020 року №12-а, від 28.07.2020 року №14-а, від 31.08.2020 року №15-а, від 22.10.2020 року №21-а, від 18.12.2020 року №24-а, від 23.06.2021 року №10-а, від 16.08.2021 року №12-а на період дії карантину суд продовжує працювати в умовах встановленого раніше особливого режиму.

Відповідно до наказу Східного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 року № 14-а "Про продовження особливого режиму роботи Східного апеляційного господарського суду в умовах карантину" продовжено строк особливого режиму роботи суду в умовах карантину до 31.12.2021 та дію протиепідемічних заходів роботи суду з урахуванням встановлення на території України з 23.09.2021 "жовтого" рівня епідемічної небезпеки, зокрема: рекомендовано працівникам апарату суду здійснювати ознайомлення учасників судового процесу з матеріалами судових справ переважно в дистанційному режимі, за наявності такої технічної можливості, шляхом надсилання сканкопій матеріалів судових справ на електронні адресі, зазначені у відповідних заявах, надісланих засобами поштового/електронного зв`язку. У випадку ознайомлення з матеріалами справи у приміщенні суду, з метою уникнення скупчення людей, додатково рекомендовано попередньо узгоджувати час такого ознайомлення з учасниками судового процесу; рекомендовано учасникам судового процесу всі необхідні документи надавати суду в електронному вигляді на електронну адресу суду, через особистий кабінет в системі "Електронний суд", поштою, факсом або дистанційними засобами зв`язку; рекомендовано учасникам судового процесу та іншим відвідувачам суду після завершення судового засідання або іншого заходу, пов`язаного з відвідуванням суду, як скоріше покинути приміщення суду.

Розглянувши заяву про відвід, колегія суддів вказує таке.

За змістом частин 7, 8 ст. 39 ГПК України, питання про відвід вирішується невідкладно. Вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, здійснюється протягом двох робочих днів, але не пізніше призначеного засідання по справі. У разі розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Відвід, який надійшов поза межами судового засідання, розглядається судом у порядку письмового провадження. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Згідно ст.7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17 липня 1997 року №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" від 03.05.2007 року суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Кожен суддя колегії об`єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов`язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

Європейським судом з прав людини в рішенні по справі "Білуха проти України" від 09.11.2006 зазначено, що: "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Відповідно до статті 35 ГПК України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

За ч. 3 ст. 36 ГПК України, суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 3 ст. 38 ГПК України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Так, заява про відвід обґрунтована тим, що відповідно до змісту постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року зміна експертної установи мотивована тим, що при її визначенні господарський суд першої інстанції нібито порушив принцип закріплення за експертними установами регіональних зон обслуговування, хоча наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2021 року №1253/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.04.2021 року за №452/36074 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів з питань судово - експертної діяльності", тобто, на момент прийняття ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року, таке зональне закріплення за експертними установами було скасоване; кваліфікація суддів, які входили у склад колегії, яка, відповідно, до ч. 15 ст. 32 ГПК України, буде розглядати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вкрай низька; ідея зі зміною експертної установи була "занесена" в нарадчу кімнату сторонніми особами, яким колегія суддів не могла або не захотіла відмовити, чим погодилась на порушення таємниці нарадчої кімнати та про що не повідомляла згідно п. 6 ч. 1 ст. 106 Закону України "Про судоустрій та статус суддів"; проігноровано інтерес позивача, який прямо заявляв про недовіру до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України; питання про зміну експертної установи в апеляційній скарзі не ставилось, жодного обговорення з цього приводу у судовому засіданні не було, навіть попри те, що у відзиві на апеляційну скаргу позивач прямо вказував на те, що апріорі не довіряє як експертній установі Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса; самостійний вихід суддів за межі апеляційної скарги є дуже рідким явищем; посилається на правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 14.01.2019 року у справі №643/4546/17; навіть у період дії п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, призначення експертної установи було дискреційним повноваженням виключно суду першої інстанції і не вважалось порушенням закону при відступленні від принципів зонального закріплення експертних установ; з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні"; з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", стандарт достовірності у системі доказування замінений на стандарт вірогідності (ст. 79 ГПК України). Вказане свідчить про явну упередженість, некомпетентність у питаннях призначення експертизи, заангажованість колегії суддів та виконання ними замовлення, хоча і невдало, що відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України та з урахуванням принципів 5, 6 Бангалорських принципів поведінки судді, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної ради ООН 27.07.2006 року №2006/23, є підставою для відводу.

Тобто, сумніви в неупередженості, некомпетентності у питаннях призначення експертизи, заангажованості колегії суддів та виконання ними замовлення, фактично обґрунтовуються суб`єктивною незгодою учасника справи з процесуальними діями колегії суддів у справі, при цьому, в силу положень ч. 4 ст. 35 ГПК України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

А отже, аргументи заявника щодо явної упередженості, некомпетентності у питаннях призначення експертизи, заангажованості колегії суддів та виконання ними замовлення, не приймаються, оскільки заявник фактично не погоджується з правовою позицією апеляційного господарського суду у складі вказаних суддів, викладеною у постанові суду апеляційної інстанції від 30.08.2021 року, що не може бути підставою для відводу, а будь-яких інших доказів упередженості та необ`єктивності суддів для цілей відводу заявником не надано.

Таким чином, вирішуючи заяву про відвід (вх.№902 від 27.09.2021 року), колегія суддів виходить з того, що заявником не визначено конкретних обставин для відводу колегії суддів у складі: головуючої судді Терещенко О.І., судді Тихого П.В., судді Ільїна О.В.; не доведено наявності обставин, які відповідно до приписів ст. ст. 35, 36 ГПК України є підставою для відводу; доказів, які б свідчили про необ`єктивність або упередженість колегії суддів заявником відводу до заяви не додано.

Щодо посилань заявника на те, що відповідно до змісту постанови Східного апеляційного господарського суду від 30.08.2021 року зміна експертної установи мотивована тим, що при її визначенні господарський суд першої інстанції нібито порушив принцип закріплення за експертними установами регіональних зон обслуговування, хоча наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2021 року №1253/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.04.2021 року за №452/36074 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів з питань судово - експертної діяльності", тобто, на момент прийняття ухвали господарського суду Донецької області від 01.07.2021 року, таке зональне закріплення за експертними установами було скасоване, слід зазначити таке.

Суд апеляційної інстанції, окрім посилань на Перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України (додаток № 1 до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень", затвердженого наказом Міністерства юстиції України № 53/5), який був скасований наказом Міністерства юстиції України від 05.04.2021 року №1253/5, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 06.04.2021 року за №452/36074 "Про внесення змін до деяких нормативно - правових актів з питань судово - експертної діяльності", виходив, також, з приписів ч. 2 ст. 277 ГПК України, відповідно до якої підставами для зміни судового рішення є, зокрема, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими та практику Європейського суду з прав людини, зокрема, справу "Проніна проти України" (рішення від 18.07.2006 року), де зазначено на те, що аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі та вказав на те, що під час розгляду справи її фактичні обставини були встановлені судом першої інстанції на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження поданих доказів; висновки суду відповідають цим обставинам, юридична оцінка надана їм з вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, втім в частині визначення експертної установи оскаржувану ухвалу господарського суду першої інстанції слід змінити та проведення судової економічної експертизи у справі №905/1926/18 доручити Національному науковому центру "Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса".

Аргументи заявника на те, що кваліфікація суддів, які входили у склад колегії, яка, відповідно, до ч. 15 ст. 32 ГПК України, буде розглядати заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вкрай низька, не доведено належними та допустимими доказами у розумінні ст. 77-79 ГПК України. Так само, не доведено заявником аргументів на те, що ідея зі зміною експертної установи була "занесена" в нарадчу кімнату сторонніми особами, яким колегія суддів не могла або не захотіла відмовити, чим погодилась на порушення таємниці нарадчої кімнати та про що не повідомляла згідно п. 6 ч. 1 ст. 106 Закону України "Про судоустрій та статус суддів".

Доводи заявника про те, що судом апеляційної інстанції проігноровано інтерес позивача, який прямо заявляв про недовіру до Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, є недоречними, оскільки такої установи як Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз Міністерства юстиції України, взагалі не існує.

Так само не приймаються аргументи заявника на вихід колегії суддів за межі апеляційної скарги, оскільки питання щодо визначення експертної установи було предметом розгляду господарського суду першої інстанції, де сторони не досягли взаємної згоди щодо визначення експертної установи для проведення судової експертизи.

Так, в оскаржуваній ухвалі місцевого господарського суду вказано про таке.

"Як встановлено, позивач у останньому своєму клопотанні пропонував доручити проведення експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України. В судовому засіданні 01.07.2021р. позивачем також повідомлено суд про можливість проведення експертного дослідження даною установою, а також про необхідність покладення попередніх витрат на проведення експертного дослідження на відповідача 1. Відповідач 1 проти даного заперечував. При вирішенні цих питань, суд виходить з наступного: Відповідно до ст.13 Господарського процессуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Як вже зазначалося вище, предметом позовних вимог у даній справі є стягнення збитків з відповідача 1 на користь позивача. Вказані збитки, за твердженням позивача, виникли в нього внаслідок примусового викупу акцій за заниженою ціною у розмірі 15,00 грн., яка була визначена наглядовою радою ПрАТ "Авдіївський коксохімічний завод". Тобто, саме позивач, звертаючись до суду з позовом посилається на вищу ціну акцій, ніж була запропонована при викупі. В свою чергу, відповідач 1 заперечує вказані обставини, в підтвердження чого надає суду звіт про оцінку від 02.05.2018р. За таких обставин, за висновками суду, експертне дослідження, ініціатором проведення якого є саме позивач, й має підтвердити або спростувати доводи останнього, внаслідок чого суд вважає за необхідне доручити проведення експертизи у даній справі Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз, а витрати, пов`язані з проведенням дослідження, покласти попередньо на позивача."

Разом з тим, положеннями ч. 4 ст. 269 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, з огляду на відсутність досягнення взаємної згоди сторін щодо обрання експертної установи в ході вирішення спору у місцевому господарському суді, суд апеляційної інстанції самостійно визначив експертну установу та врахував її територіальну наближеність, що відповідає правовій позиції, викладеній у постанові Верховного Суду від 14.01.2019 року у справі №643/4546/17, де, зокрема, вказано на те, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд; суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно.

Щодо аргументів заявника на те, що з урахуванням норм Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", стандарт достовірності у системі доказування замінений на стандарт вірогідності (ст. 79 ГПК України), колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 10.07.2019 року у справі № 903/581/18, де, зокрема, вказано на таке. "Відповідно до положень частини 1 ст. 14 ГПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. При цьому доказами, згідно з частиною 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема письмовими, речовими та електронними доказами, відповідно до частини другої наведеної норми. Докази, які надаються учасниками справи до суду, мають відповідати встановленим критеріям належності, допустимості, достовірності та достатності, що визначені ст. ст. 76 - 79 ГПК України."

Також, колегія суддів враховує правові висновки, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 року у справі №129/1033/13-ц та у постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 02.10.2018 року у справі №910/18036/17, від 23.10.2019 року у справі №917/1307/18, від 18.11.2019 року у справі №902/761/18, від 04.12.2019 року у справі №917/2101/17, де, зокрема, вказано на таке.

"17.10.2019 набув чинності Закон України № 132-IX від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України змінено назву статті 79 ГПК з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів" та викладено її у новій редакції, фактично впровадивши в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів". Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надати достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надати їх саме ту кількість, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний."

Стандарт доказування - це та ступінь достовірності наданих стороною доказів, за яких суд має визнати тягар доведення знятим, а фактичну обставину - доведеною. Мова йде про достатній рівень допустимих сумнівів, при якому тягар доведення вважається виконаним.

Усталеною є практика Європейського суду з прав людини, в якій суд посилається на balance of probabilities (баланс ймовірностей) для оцінки обставин справи. Наприклад, у рішенні BENDERSKIY v. Ukraine 15.11.2007 року, суд застосовує баланс ймовірностей. У рішенні J.K. AND OTHERS v. Sweden 23.08.2016 року суд вказує, що цей стандарт притаманний саме цивільним справам.

Отже, заява позивача - Димарчука Максима Павловича про відвід колегії суддів у складі: головуючої судді Терещенко О.І., судді Тихого П.В., судді Ільїна О.В. від розгляду справи №905/1926/18 визнається необґрунтованою та відповідно до ч. 3 ст. 39 ГПК України підлягає передачі судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 цього Кодексу для вирішення питання про відвід.

Керуючись ст. ст.35, 38, 39 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1.Визнати необґрунтованою заяву позивача - Димарчука М.П. про відвід колегії суддів у складі: головуючої судді Терещенко О.І., судді Тихого П.В., судді Ільїна О.В. від розгляду справи №905/1926/18 (вх.№902 від 27.09.2021 року).

2.Заяву позивача - Димарчука М.П. про відвід колегії суддів у складі: головуючої судді Терещенко О.І., судді Тихого П.В., судді Ільїна О.В. від розгляду справи №905/1926/18 (вх.№902 від 27.09.2021 року) та матеріали справи №905/1926/18 для вирішення питання про відвід згідно до ч.3 ст. 39 ГПК України, передати судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Головуюча суддя О.І. Терещенко

Суддя О.В. Ільїн

Суддя Т.Д. Геза