ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2021 року м. Черкаси справа № 925/823/21

Господарський суд Черкаської області в складі головуючого судді Чевгуза О.В., з секретарем судового засідання Брус Л.П., за участю представників:

від прокуратури: Хиля А.С. за посвідченням,

від позивача 1: не з`явився,

від позивача 2: Сільвестр І.О. за посадою,

від позивача 3: Бондар І.В. за посадою,

від відповідача 1: Саєнко А.М. за довіреністю,

від відповідача 2: Орленко В.В. адвокат, Хоменко Д.І. за довіреністю,

від третьої особи: не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Господарського суду Черкаської області справу

за позовом Заступника керівника Черкаської обласної прокуратури в інтересах держави в особі

Черкаської обласної ради (позивач 1),

Черкаської обласної державної адміністрації (позивач 2),

Північного офісу Держаудитслужби (позивач 3)

до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (відповідач 1)

Товариства з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» (відповідач 2),

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів Комунальне некомерційне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради»

про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору підряду,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Черкаської обласної прокуратури (бул. Шевченка, 286, м. Черкаси, 18001, ) в інтересах держави в особі Черкаської обласної ради (бул. Шевченка, 185, м. Черкаси, 18001, ), Черкаської обласної державної адміністрації (бул. Шевченка, 185, м. Черкаси, 18001, ), Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, ) звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (вул. Хрещатик, 223, м. Черкаси, 18001, ), Товариства з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» (пров. Сіверянський, 35, м. Черкаси, 18000, ) в якому просить:

1. Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 13.11.2019 № 52 під час закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а про визнання ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» переможцем торгів та укладення з ним договору закупівлі робіт;

2. Визнати недійсним договір підряду від 02.12.2019 № 1 (також по тексту Договір), укладений між Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» за результатами закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а, зі змінами, внесеними додатковими угодами.

Частиною 3 статті 45 ГПК України передбачено, що відповідачами є особи, яким пред`явлено позовну вимогу.

Приписами ч. 1 ст. 47 ГПК України визначено, що позов може бути пред`явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно.

Відповідно до абз. 1 ч. 1 ст. 173 ГПК України в одній позовній заяві може бути об`єднано декілька вимог, пов`язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Перша позовна вимога пред`явлена до відповідача 1, а друга вимога обом сторонам спірного правочину Департаменту (відповідач 1) та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» (відповідач 2).

В обґрунтування позову Прокурор зазначив, що тендерна пропозиція ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, не відповідає умовам тендерної документації, містить недостовірну інформацію щодо незалучення субпідрядника та залучення останнього без згоди замовника, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі та в силу вимог Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, яка діяла на час проведення торгів та укладання Договору, також по тексту Закон) підлягала відхиленню. Отже, рішення тендерного комітету Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 13.11.2019 № 52 під час закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а про визнання ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» переможцем торгів є незаконним та підлягає скасуванню, а договір підряду від 02.12.2019 № 1, укладений між Департаментом та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» за результатами закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а щодо закупівлі робіт по об`єкту «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради по вул. Корольова, 15, в м. Черкаси будівництво» Код ДК021-2015(СРV) 45210000-2 Будівництво будівель, підлягає визнанню недійсним на підставі ст. 203, 215 ЦК України у судовому порядку. Також, вказав на виконання підписів у додатковій угоді від 28.12.2019 № 2 до Договору не уповноваженими особами.

Ухвалою від 30 червня 2021 року Господарський суд Черкаської області прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження у справі; справу вирішив розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначив на 09 вересня 2021 року; залучив до участі у справі на стороні відповідачів Комунальне некомерційне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради» (вул. Академіка Корольова, 15, м. Черкаси, 18029, ) як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору; встановив строки для подання учасниками справи заяв по суті справи.

До Господарського суду Черкаської області від третьої особи 20.07.2021 надійшло пояснення щодо позову від 15.07.2021 № 988.

Від відповідача 2 надійшли:

- відзив на позовну заяву від 30.07.2021 № 286, у якому він просить суд визнати поважними причини пропуску строку на подачу відзиву, визначеного судом в ухвалі про відкриття провадження у справі, та поновити його; відмовити у задоволенні позову повністю, через:

відсутність процесуальної дієздатності у Прокурора, який подав позовну заяву;

неправильне визначення учасників справи;

відсутність підстав для звернення Прокурора з позовом, оскільки державні органи, які визнані позивачами у справі, визнали факт відсутності визначених Законом підстав для звернення до суду з вимогами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору;

невідповідність позовних вимог фактичним обставинами справи. Так, відповідач 2 вважає, що Договір укладено відповідно до Закону; належних доказів, що підтверджують порушення процедури укладення спірного договору, прокурором до позовної заяви не додано; твердження про недотримання відповідачем 2 обов`язкових вимог, встановлених Законом та тендерною документацією, перевірялися визначеним законом уповноваженим органом постійнодіючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (рішення від 06.11.2019 № 16122-р/пк-пз); документи, надані відповідачем 2 в складі тендерної пропозиції відповідають вимогам законодавства та конкретної тендерної процедури;

не доведеність наявності фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним на момент його вчинення; факт виконання Договору не заперечується сторонами у справі;

- клопотання про приєднання доказів від 14.09.2021: копії листа від 22.06.2021 № 970/02.03-09 з Департаменту будівництва Черкаської ОДА на адресу ТОВ « БТК - ЛАД ПЛЮС» з додатковою угодою № 7 про розірвання Договору № 1 від 02.12.2019;

- заперечення від 14.09.2021 щодо наведених позивачем у відповіді на відзив пояснень, міркувань та аргументів.

Від Прокурора надійшли:

- відповідь на відзив від 09.08.2021 № 15/2-1049вих-21, відповідно до якої Прокурор зазначає, що відсутні поважні причини пропуску строку для надіслання (надання) ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» відзиву на позовну заяву; відповідачем 2 не спростовано жодним чином встановлені та викладені у позові порушення вимог законодавства про публічні закупівлі;

- клопотання про приєднання доказів від 28.08.2021 № 15/2-1123вих-21:

1. Запит обласної прокуратури на адресу Головного сервісного центру МВС України від 11.08.2021 № 15/2-1060вих-21;

2. Лист Головного сервісного центру МВС від 16.08.2021 № 31/14725;

3. Запит обласної прокуратури на адресу Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Черкаській області від 11.08.2021 № 15/2-1059вих-21;

4. Лист Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Черкаській області від 26.08.2021 № 31/23-1453;

5. Запит обласної прокуратури на адресу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів і захисту споживачів від 11.08.2021 № 15/2-105 8вих-21;

6. Лист Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів і захисту споживачів від 13.08.2021 № 17.3-10/2173;

7. Запит обласної прокуратури на адресу Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області 11.08.2021 № 15/2-1057вих-21;

8. Лист Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 13.08.2021 № 14-т/291-21;

9. Лист Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації від 22.06.2021 № 969/02.03-09;

10. Копії платіжних документів за спірним Договором;

- пояснення від 28.08.2021 № 15/2-1122вих-21.

Від позивача 1 надійшли пояснення щодо позовних вимог від 10.08.2021.

Від позивача 3 надійшли пояснення щодо позовних вимог від 08.09.2021, відповідно до яких він підтримує правову позицію Прокурора, позов просить задовольнити.

Від відповідача 1 надійшла заява про визнання позовних вимог від 01.09.2021 № 1394/02.03-09 та заява про визнання позовних вимог від 01.10.2021 № 1580/02.03-09 (уточнена редакція).

У підготовчому засіданні 09.09.2021 суд оголошував перерву до 14.09.2021.

У підготовчому засіданні 14.09.2021, заслухавши пояснення присутніх у засіданні осіб, суд виніс протокольну ухвалу про задоволення клопотання представника відповідача 2 про приєднання доказів до матеріалів справи; приєднання до матеріалів справи документів, що подані представником відповідача 2 в якості доказів.

Ухвалою від 14 вересня 2021 року Господарський суд Черкаської області відмовив у задоволенні усного клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» про відкладення розгляду справи; закрив підготовче провадження та призначив справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 29 вересня 2021 року.

У судовому засіданні, яке відбулося 29.09.2021, за участю представників позивачів 2, 3, відповідачів 1, 2 та Прокурора господарський суд розпочав розгляд справи по суті. Перший позивач та третя особа в судове засідання не з`явилися. Відповідно до письмових пояснень третьої особи, та, при вирішенні спору, покладається на розсуд суду. Від першого позивача в матеріалах справи є також письмові пояснення.

Частиною 1 ст. 202 ГПК України визначено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Згідно з ч. 3 статті 202 ГПК України, суд розглядає справу за відсутності учасника справи або його представника, якщо їх було належним чином повідомлено про судове засідання, у разі, зокрема, повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об`єктивного розгляду справи, суд, відповідно до ст. 202 ГПК України, визнав за можливе розглянути справу у відсутності представників першого позивача та третьої особи.

Прокурор, другий та третій позивачі в судовому засіданні позовні вимоги підтримали та просили суд позов задовольнити повністю, обґрунтовуючи порушенням вимог законодавства про публічні закупівлі, зокрема: невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, зазначення недостовірної інформації, у тому числі щодо незалучення субпідрядника та залучення останнього без згоди замовника, а також виконання підписів у додатковій угоді від 28.12.2019 № 2 до спірного договору не уповноваженими на це особами.

Перший відповідач позов визнав. Другий відповідач в судовому засіданні проти позову заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву. Суд оголошував перерву до 04 жовтня 2021 року.

У судовому засіданні, яке відбулося 04 жовтня 2021 року, суд видалявся до нарадчої кімнати.

У судовому засіданні, яке відбулося 05 жовтня 2021 року, згідно з ч. 1 ст. 240 ГПК України було оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу.

Згідно з ст. 191 Господарського процесуального кодексу України відповідач може визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві. До ухвалення судового рішення у зв`язку з визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення. У разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Розглянувши заяву відповідача 1 про визнання позову, господарський суд дійшов висновку, що представник відповідача 1 не обмежений у повноваженнях на подання до суду такої заяви, а визнання ним позову відповідає фактичним обставинам справи, які підтверджуються наявними у справі доказами, не суперечить закону та не порушує права чи інтереси інших осіб, тому підлягає прийняттю господарським судом.

Відповідно до ст. 74, 76-79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Обов`язок доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб`єктивного права.

За приписом статті 86 ГПК України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, керуючись своїм внутрішнім переконанням, суд вважає, що позовні вимоги потрібно задовольнити повністю з таких підстав.

26 лютого 2021 року обласною прокуратурою скеровано до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000032 за обвинуваченням ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України.

У ході досудового розслідування виявлено факти порушення умов тендеру та договору підряду від 02.12.2019, укладеного між ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та Департаментом містобудування, архітектури, будівництва і житлово-комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації (на разі Департамент будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, також по тексту Департамент) за результатами проведення відкритих торгів щодо закупівлі робіт по об`єкту «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради по вул. Корольова, 15, в м. Черкаси - будівництво» (далі Об`єкт будівництва), № UА-2019-09-13-001776-а, ціною 46 699 тис. грн.

Зокрема виявлено факти невідповідності обсягів та вартості фактично виконаних робіт, залучення працівників субпідрядної організації ПП «Черкаси-Інтерстрой» без погодження з замовником, виконання робіт без дозволу органу державного архітектурно-будівельного контролю, підроблення підписів сторін у додатковій угоді від 28.12.2020 № 2 до Договору, тощо.

Збитки, встановлені у кримінальному провадженні, що становлять різницю між вартістю, зазначеною у первинній звітній документації з будівництва (форма КБ-2в) № 1, № 1-2, № 1-3 і вартістю фактично виконаних робіт по Об`єкту будівництва, з урахуванням вартості умовно-виконаних робіт, у сумі 780 914 грн 40 коп., охоплено позовною заявою процесуального прокурора, що скерована до суду разом з обвинувальним актом.

Матеріали досудового розслідування за підозрою виконувача обов`язків директора Департаменту Липканя А.Б. у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України виділені в окреме провадження за № 0000011, оскільки останнім виявлено намір щодо укладення між ним та прокурором угоди про визнання винуватості.

Вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.04.2021 у справі № 712/1936/21 затверджено угоду про визнання винуватості, ОСОБА_3 визнано винним у пред`явленому обвинувачені та призначено узгоджене сторонами угоди покарання.

При цьому, з метою всебічного захисту інтересів держави та, за наявності підстав, вжиття заходів представницького характеру поза межами кримінального судочинства, обласною прокуратурою, з урахуванням фактів встановлених у ході досудового розслідування, опрацьовано матеріали відповідної публічної закупівлі та встановлено таке.

Рішенням Черкаської обласної ради від 25.01.2013 № 20-1/VІ створено юридичну особу комунальну установу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради» та затверджено її статут.

Рішенням Черкаської обласної ради від 11.10.2019 № 32-8/VІІ реорганізовано комунальну установу «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради» шляхом її перетворення у комунальне некомерційне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради», яке є її правонаступником. Рішенням Черкаської обласної ради від 28.12.2019 № 572-р затверджено статут підприємства.

Департаментом проведено відкриті торги щодо закупівлі робіт з будівництва будівель по Об`єкту будівництва, за результатами яких між Департаментом та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» укладено Договір, за умовами якого термін виконання робіт передбачено до 31.12.2021.

Згідно з наданою Головним управлінням Державної казначейської служби України у Черкаській області, в листі від 08.04.2021 № 07.2-20-06/2509 інформацією, за Договором здійснено оплату коштів на загальну суму 2 876 тис. грн.

За відомостями Черкаської обласної ради, викладеними у листі від 19.05.2021 № 011-31/620 фінансування закупівлі здійснюється за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку та коштів обласного бюджету.

Фінансування закупівлі за рахунок коштів державного фонду регіонального розвитку здійснювалось відповідно до розпоряджень Кабінету Міністрів України від 15.05.2019 № 351-р «Про інвестиційні програми і проекти регіонального розвитку, що можуть реалізовуватися у 2019 році за рахунок коштів регіонального розвитку» та від 26.02.2020 № 211-р «Про інвестиційні програми і проекти регіонального розвитку, що можуть реалізовуватися у 2020 році за рахунок коштів регіонального розвитку».

Головним розпорядником коштів державного фонду регіонального розвитку є Черкаська обласна державна адміністрація.

Головним розпорядником коштів обласного бюджету, що виділялися в рамках співфінансування є Департамент, який виступає замовником закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а.

10 вересня 2019 року замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів по Об`єкту будівництва, очікуваною вартістю 56 673 тис. грн.

До участі у торгах подали пропозиції 8 учасників: ТОВ «ПРИНТ ЕКСПЕРТ», ТОВ «Альянс-трансбудсервіс», ТОВ «Черкасизалізобетонстрой», ТОВ «Черкасиміськбуд», ТОВ «СК РЕСТАЛ», ТОВ «ГРИФОН ГРУП» та ТОВ «ПМ-Арсенал», ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС».

За результатами аукціону найнижчу цінову пропозицію, яка становить 46 699 тис. грн запропоновано ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС».

ТОВ «ПМ-Арсенал» запропоновано ціну 46 700 тис. грн.

На засіданні тендерного комітету, яке відбулось 08.10.2019, прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» з підстав невідповідності умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям, про що складено протокол № 46.

Підставами для відхилення тендерної пропозиції у рішенні тендерного комітету, оформленого протоколом від 08.10.2019 № 46, стали:

1. Відсутність належного документального підтвердження кваліфікаційного критерію щодо досвіду виконання аналогічного договору.

2. Наявність у кошторисній документації, зокрема додатку до договірної ціни (Підсумкова відомість ресурсів) п. 746 транспортних витрат в сумі 20 760 грн (без ПДВ), які не включені до загальної вартості цінової пропозиції та враховані як додаткові витрати замовника, що суперечить вимогам тендерної документації.

Цим же рішенням тендерного комітету пропозицію ТОВ «ПМ-Арсенал» визнано такою, що відповідає технічним вимогам тендерної документації, установленим кваліфікаційним критеріям та визнано переможцем торгів.

Не погоджуючись з відповідним рішенням ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» оскаржено його до Антимонопольного комітету України.

За результатами розгляду скарги ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (також по тексту колегія АМКУ) прийнято рішення від 06.11.2019 № 16122-р/пк-пз, згідно з яким зобов`язано Департамент скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та про визначення ТОВ «ПМ-Арсенал» переможцем даної закупівлі.

Підставами для прийняття колегією АМКУ рішення від 06.11.2019 № 16122-р/пк-пз стали:

- невідповідність кваліфікаційному критерію щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Колегія АМКУ погодилась із доводами скаржника та вказала, що оскільки замовник не довів і документально не підтвердив, що наданий у складі тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» договір не є аналогічним у розумінні тендерної документації, скаржник не порушив умови документації в цій частині, тому його пропозиція неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави;

- невідповідність вимогам тендерної документації щодо визначення транспортних витрат в сумі 20 760 грн (без ПДВ), які не включені до загальної вартості цінової пропозиції. Колегія АМКУ погодилась із доводами скаржника та вказала, що скаржник не порушив умови документації в цій частині, тому його пропозиція неправомірно відхилена замовником з наведеної підстави;

- невідповідність пропозиції ТОВ «ПМ-Арсенал» вимогам тендерної документації в частині формування договірної ціни. Колегія АМКУ констатувала, що замовник порушив вимоги ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо вона не відповідає умовам документації.

11 листопада 2019 року замовником прийнято рішення, оформлене протоколом №52, відповідно до якого ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» визнано переможцем торгів.

02 рудня 20149 року між Департаментом та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» укладено договір про закупівлю робіт по Об`єкту будівництва від 02.12.2019 № 1, під час виконання якого сторонами укладено сім додаткових угод.

Прокурор звертаючись з позовом вказав, що при проведені тендеру допущено ряд порушень вимог законодавства про публічні закупівлі, що не були предметом розгляду колегії АМКУ, внаслідок яких протокол засідання тендерного комітету від 13.11.2019 № 52 підлягає визнанню незаконним та скасуванню, а договір від 02.12.2019 № 1 із змінами, внесеними додатковими угодами, визнанню недійсним.

Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (у редакції, яка діяла на час проведення торгів та укладання Договору також по тексту Закон) закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами об`єктивного та неупередженого оцінювання тендерних пропозицій, максимальної економії та ефективності, добросовісної конкуренції серед учасників.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» кваліфікаційному критерію про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Статтею 16 Закону передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Прокурор зазначає, що тендерна пропозиція переможця аукціону ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, установленому ст. 16 Закону, а також визначеним замовником у тендерній документації та на підставі ч. 1 ст. 30 Закону підлягала відхиленню.

Водночас, тендерна пропозиція переможця торгів містить недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, а тому, в силу вимог ч. 7 ст. 28 Закону підлягала відхиленню.

Так, згідно з вимогами п. 5.1. тендерної документації замовником установлено всі три визначені Законом кваліфікаційні критерії.

На підтвердження наявності обладнання, відповідно до п. 5.1.2. тендерної документації, учасник у складі пропозиції надає довідку, складену у довільній формі, про наявність обладнання та матеріально-технічної бази із зазначенням інформації про найменування кожної із вказаних одиниць обладнання та матеріально-технічної бази (марки, модель), кількості, правових підстав використання, відомостей про технічний стан. Крім того, у довідці необхідно обов`язково вказати фактичне місце розташування обладнання та матеріально-технічної бази (складських приміщень тощо), які будуть задіяні для виконання робіт з предмету закупівлі. Для підтвердження інформації про наявність обладнання, машин, механізмів, учасник повинен надати копії інвентарних карток обліку основних засобів або завірену копію договору/договорів оренди обладнання, машин, механізмів із переліком машин, механізмів (договір повинен бути чинний на дату подання пропозиції і термін його дії повинен бути не меншим ніж до 31.12.2020), або інші документи, які підтверджують наявність обладнання, машин, механізмів (наприклад, копії технічних паспортів тощо). Крім того, учасник надає оригінал гарантійного листа про те, що вищенаведене обладнання та матеріально-технічна база не перебуває в заставі або в іншому обтяженні.

Учасником торгів на підтвердження кваліфікаційного критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази надано довідку від 24.09.2019 № 13-т та договір оренди від 08.04.2019 № 15, укладений між ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» (орендар) та ТОВ «Будінвест-Черкащина» (орендодавець), за умовами якого у тимчасове володіння та користування передається спецтехніка та обладнання, серед яких: 1 автовишка на базі Меrсedes-Веnz Sрrіnter 311; 1 автогрейдер ДЗ-143; 1 автомобіль бортовий КАМАЗ 53212; 1 автомобіль самоскид КАМАЗ 5511; 1 екскаватор-навантажувач JCB 3 СХ SUPER; 2 котки дорожніх самохідних Воmag BW 174 AD-2.

Відповідно до листів Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів від 26.03.2021 № 17.3-10/7037 та Головного сервісного центру МВС від 30.03.2021 № 31/3047 інформація про реєстрацію транспортних засобів, тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки та інших механізмів за ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та ТОВ «Будінвест-Черкащина» відсутня.

Аналогічна інформація зазначена в листах Головного управління Держпродспоживслужби у Черкаській області від 26.03.2021 № 14-Т/108-21 та Регіонального сервісного центру МВС у Черкаській області від 25.03.2021 № 31/23-496.

Отже, у власності ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та ТОВ «Будінвест-Черкащина» не перебуває жодного транспортного засобу чи спецтехніки, що свідчить про недостовірність інформації в документах, а саме у довідці від 24.09.2019 № 13-т, договорі оренди від 08.04.2019 № 15, а також у гарантійному листі від 24.09.2019 № 5-т, який долучено на виконання вимог п. 1.7. тендерної документації, наданих ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції.

Водночас, згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно у власності ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не перебуває нерухомого майна.

Окрім цього, з тендерної пропозиції ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» вбачається, що у підприємства взагалі відсутні водії, які керували б технікою під час виконання робіт за Об`єктом будівництва.

Також, довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2019 № 13-т, що надана в складі тендерної пропозиції ТОВ «БТК -ЛАД ПЛЮС», не підтверджує наявності складського приміщення, як того вимагає пп. 5.1.2 розділу III тендерної документації.

Отже, ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не підтверджено кваліфікаційний критерій наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Крім того, прокуратурою скеровано додаткові запити на адреси Головного сервісного центру МВС України від 11.08.2021 № 15/2-1060вих-21, Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Черкаській області від 11.08.2021 № 15/2-1059вих-21 щодо зареєстрованого за ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та ТОВ «Будінвест-Черкащина» (оскільки у складі тендерної пропозиції надано договір оренди техніки з цим товариством) транспорту, а також на адреси Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів і захисту споживачів від 11.08.2021 № 15/2-1058вих-21, Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області 11.08.2021 № 15/2-1057вих-21 щодо зареєстрованого за ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та ТОВ «Будінвест-Черкащина» спецтранспорту, станом на 30.09.2019, тобто на дату подання тендерної пропозиції, а також станом на 02.12.2019, тобто станом на дату укладання спірного договору.

Згідно з інформацією, викладеною у листах Головного сервісного центру МВС від 16.08.2021 № 31/14725, Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Черкаській області від 26.08.2021 № 31/23-1453, Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів і захисту споживачів від 13.08.2021 № 17.3-10/2173, Головного управління Держпродспоживслужби в Черкаській області від 13.08.2021 № 14-т/291-21 за вказаними юридичними особами транспортні засоби станом на 30.09.2019 та на 02.12.2019 не були зареєстровані, так само трактори, самохідні шасі, самохідні сільськогосподарські, дорожньо-будівельні і меліоративні машини, сільськогосподарська техніка та інші механізми за ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» та ТОВ «Будінвест-Черкащина» не зареєстровані та ніколи на обліку не перебували.

Зазначені листи державних органів свідчать про невідповідність заперечень ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС», фактичним обставинам справи, підтверджують факт надання відповідачем 2 у складі тендерної пропозиції недостовірної інформації, яка є суттєвою при визначені результатів закупівлі, а отже є додатковими доказами невідповідності тендерної пропозиції.

Щодо невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «БТК - ЛАД ПЛЮС» вимогам Закону про залучення субпідрядника.

Відповідно до ст. 1 Закону тендерна пропозиція це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація повинна містити: у разі закупівлі робіт вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

За вимогами тендерної документації, означеними у п.п. 8.1. 8.4. у разі закупівлі робіт учасник зазначає в тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати як субпідрядника до виконання робіт у обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Учасник процедури закупівлі зазначає у тендерній пропозиції повне найменування та місцезнаходження кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт згідно з Додатком 4 до даної тендерної документації. При цьому, учасник несе відповідальність за наявність у субпідрядників всіх необхідних для виконання відповідних робіт дозвільних документів. Субпідрядники, що залучаються учасником до виконання окремих відповідних субпідрядних робіт, повинні відповідати кваліфікаційним вимогам Замовника, мати ресурси (матеріальні, технічні, трудові), достатні для виконання відповідних робіт, що повинно бути документально підтверджено у складі тендерної пропозиції. На підтвердження відповідності вимогам Учасник у складі тендерної пропозиції має надати:

- довідку у довільній формі про залучення субпідрядників з інформацією про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника;

- перелік робіт, які буде виконувати субпідрядна організація;

- гарантійний лист від Учасника про те, що субпідрядні організації, визначені у тендерній пропозиції учасника, не будуть змінені до кінця виконання робіт (підтверджений оригіналами подібних листів від усіх субпідрядних організацій, які плануються залучатися до виконання окремих видів робіт);

- копії ліцензій(ї), виданих уповноваженими органами на виконання робіт, передбачених Проектною документацією (Згідно Додатку 2) за необхідності;

- копію ліцензії державної архітектурно-будівельної інспекції України на провадження господарської діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури (будівництвом об`єктів архітектури, які за складністю архітектурно-будівельного рішення та (або) інженерного обладнання належать до IV і V категорії складності) (з додатком переліку робіт), у разі якщо роботи, до яких буде залучатися субпідрядна організація підлягають обов`язковому ліцензуванню у державній архітектурно-будівельній інспекціях України;

- лист-згоду від субпідрядної організації, що залучається, завірений печаткою субпідрядної організації (у разі наявності), або копію Договору субпідряду (Договору наміру), завірену печаткою Учасника, копію ліцензії (дозволу) на виконання робіт, визначених Договором субпідряду (Договору наміру).

У разі залучення учасником до виконання робіт субпідрядника (субпідрядників) в обсязі менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю для виконання окремих видів або обсягів робіт Учасник у складі пропозиції надає:

- інформаційну довідку згідно з Додатком 5 до тендерної документації;

- лист-згоду від субпідрядної організації, що залучається, завірену підписом керівника та печаткою субпідрядної організації, або копію Договору субпідряду (Договору наміру), завірену печаткою Учасника;

- копію ліцензії (дозволу) субпідрядної організації на виконання робіт, визначених Договором субпідряду (Договору наміру), завірену печаткою Учасника.

Якщо Учасник не передбачає залучати субпідрядні організації до виконання робіт, то він повинен це письмово підтвердити, надавши лист/довідку, скріплений/у підписом та завірений/у печаткою Учасника.

На виконання вищевказаних вимог тендерної документації ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» у складі тендерної пропозиції надано довідку 24.09.2019 № 22-т, згідно з якою учасник не передбачає залучення субпідрядних організацій до виконання робіт за Об`єктом будівництва.

Однак, інформація викладена у зазначеній довідці є недостовірною.

Як встановлено досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, у день укладання Договору ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» (Генеральний підрядник) з ПП «Черкаси-Інтерстрой» (Субпідрядник) без погодження з Департаментом укладено договір субпідряду від 02.12.2019 № 02/12-СБ, за умовами якого всі роботи, які є предметом закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а, виконує Субпідрядник.

Таким чином, всупереч вимогам тендерної документації інформація про намір учасника залучити до виконання робіт субпідрядника у складі тендерної пропозиції відсутня. Документи, які вимагаються тендерною документацією відносно субпідрядника, зокрема: на підтвердження відповідності матеріальним, технічним, трудовим ресурсам; копії ліцензій; лист-згода субпідрядної організації; довідка про залучення субпідрядників з інформацією про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника; перелік робіт, які буде виконувати субпідрядна організація; гарантійний лист від Учасника про те, що субпідрядні організації, визначені у тендерній пропозиції учасника, не будуть змінені до кінця виконання робіт, у матеріалах тендерної пропозиції відсутні.

Вказане свідчить про зазначення відповідачем 2 недостовірної інформації у тендерній пропозиції та про її невідповідність вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та тендерної документації.

Тендерною документацією визначений строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними.

Так, згідно з п. 4 тендерної документації тендерні пропозиції вважаються дійсними до моменту укладання договору з переможцем торгів, або до відміни торгів чи визнання замовником торгів такими, що не відбулись, але не менше ніж 90 робочих днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Розкриття тендерних пропозицій по даній закупівлі відбулось 01.10.2019 о 13 год 47 хв., що підтверджується відповідним протоколом, опублікованим на офіційному Інтернет-порталі публічних закупівель Рrozorro.

Таким чином, на час укладення договору субпідряду тендерна пропозиція ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» була діючою, а відтак, з урахуванням факту укладеного договору субпідряду, є такою, що містить недостовірну інформацію.

Відповідно до п. 6.4.2. Договору Підрядник має право залучити в разі необхідності фахівців і робітників субпідрядних організацій в достатній кількості з наданням їм необхідних умов праці та відпочинку на будівельному майданчику, але виключно за погодження із Замовником.

Однак, згода на залучення до будівництва субпідрядних організацій замовником торгів Департаментом, не надавалась, що підтверджується інформацією Департаменту та Черкаської обласної державної адміністрації, викладеною в листі від 07.05.2021 № 01/01-29/3775/01/01-29/10177.

Щодо підробки додаткової угоди до Договору.

Згідно даних, оприлюднених на офіційному Інтернет-порталі публічних закупівель Рrozorro встановлено, що до Договору сторонами укладено додаткові угоди від 24.12.2019 № 1, від 28.12.2019 № 2, від 06.07.2020 № 3, від 15.07.2020 № 4, від 30.11.2020 № 5, від 21.12.2020 № 6, від 31.12.2020 № 7.

При цьому, як встановлено досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні, підписи у додатковій угоді від 28.12.2019 № 2 до Договору виконані не Липканем А.Б. та Хоменком І.І., які є уповноваженими на підписання правочинів від імені Департаменту та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС», а іншими особами, що підтверджується висновками судових експертів, за результатами проведення почеркознавчих експертиз від 29.10.2020 № 1/1819 та від 30.10.2020 № 1/1820.

ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» обґрунтовуючи законність укладання додаткової угоди № 2 до Договору посилається на правові позиції Верховного Суду, зазначені у постановах від 23.07.2019 у справі № 918/780/18 та від 24.02.2021 у справі № 926/2308/19, щодо ідентифікації особи, яка посвідчує правочин підписом та печаткою.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Суд зазначає, що правовідносини у наведених справах не є аналогічними та подібними в даній справі.

Окрім цього, Департаментом не вчинено жодних дій, які б свідчили про виконання додаткової угоди № 2 до Договору чи інших дій, які б свідчили про її схвалення Департаментом як замовником закупівлі, що підтверджується розрахунковими документами.

Зокрема, як вбачається з платіжних доручень: від 27.12.2019 №№ 15, 17, 19, 60, 62, 64, 66, 68, 70 платежі за Договором проведені з урахуванням додаткової угоди від 24.12.2019 № 1.

Крім того, факт невжиття Департаментом дій, які б свідчили про виконання додаткової угоди № 2 до Договору чи інших дій, які б свідчили про її схвалення Департаментом як замовником закупівлі підтверджується платіжними документами від 18.11.2020 №№ 45, 46, від 26.11.2020 №№ 49, 50, від 30.11.2020 № 72, від 21.12.2020 №№ 89, 90, від 23.12.2020 №№ 93, 94, 115, згідно з якими платежі за Договором проведені з урахуванням додаткової угоди від 15.07.2020 № 4.

Відповідні платіжні документи оприлюднені на офіційному порталі використання публічних коштів.

Щодо підтвердження порушень Закону, встановлених спеціально уповноваженим органом державного контролю.

Враховуючи виявлені порушення Черкаською обласною прокуратурою перед спеціально уповноваженим органом державного контролю (нагляду) у сфері публічних закупівель Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області ініційовано проведення моніторингу даної закупівлі.

Згідно з висновком за результатами моніторингу закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а від 21.05.2021 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області встановлено порушення вимог ст. 3, п. 15 ч. 2 ст. 22, ч. 4, 6 ст. 28, а також п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону.

Зокрема, за результатами моніторингу встановлено, що тендерна документація містить умови пп.2.10 п. 2 «Інша інформація» розділу V «Оцінка тендерної пропозиції»: «Учасник торгів, пропозиція якого за результатами автоматичної оцінки визначена, як найбільш економічно вигідна та має статус «На розгляді», але за результатами аукціону на десять (і більше) відсотків нижча очікуваної вартості предмета закупівлі, зобов`язаний протягом доби після настання цієї події надати детальне обґрунтування запропонованої ним ціни за результатами аукціону, шляхом надання замовнику підтверджуючих документів, зазначених у п. 2.9 даного розділу. Детальне обґрунтування такої пропозиції подається у вигляді гарантійного листа з додатками з супровідним листом, в якому зазначається час та дата його подання та перелік доданих документів. При цьому Замовник зауважує, що додатки до гарантійного листа мають бути чітко обґрунтованими, та такими, що надають документальне підтвердження суттєвому заниженню вартості предмету закупівлі. Окремо Управління Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області звертає увагу на те, що кошторисні розрахунки не можуть виступати у ролі додатків до даного гарантійного листа, так як є окремим документом, що подається переможцем торгів до підписання договору. Ненадання Учасником вищезазначених документів є відмовою від подальшого підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації».

Відповідно до п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Разом з тим, відповідно до частини третьої ст. 25 Закону тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. Тому, встановлення Замовником вищевказаних умов в тендерній документації не згоджується з вимогами ст. 28 Закону (в частині порядку розгляду тендерних пропозицій) та не відповідає принципам здійснення закупівель, визначених ст. 3 Закону (відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій).

В порушення вимог п. 15 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація не містить визначений розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати).

Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 24.09.2019 № 13-т, що надана в складі тендерної пропозиції відповідача 2, не підтверджує наявність складського приміщення, як того вимагає пп.5.1.2 п. 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, установлені ст. 17 Закону» розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Отже, ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не підтвердило кваліфікаційний критерій наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

Однак, Замовник не відхилив вищезазначену тендерну позицію, як таку що не відповідає кваліфікаційному критерію, встановленому ст. 16 Закону, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 30 Закону, а уклав з ТОВ «БТК- ЛАД ПЛЮС» договір підряду від 02.12.2019 № 1.

Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області зобов`язано Департамент усунути виявлені порушення, у тому числі шляхом розірвання договору підряду.

Відповідно до ст. 3 Закону закупівлі здійснюються за принципами об`єктивного та неупередженого оцінювання тендерних пропозицій.

Статтею 11 Закону визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Згідно з ч. 4 ст. 28 Закону після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

Отже, замовник має законодавчо визначений обов`язок надання об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації.

Відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Матеріали справи не містять та суду не надано доказів, що замовник звертався за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій, тощо, обмежився рішенням колегії АМКУ, не перевірив, не дослідив пропозицію ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» на відповідність кваліфікаційним критеріям та умовам тендерної документації, що призвело до прийняття тендерним комітетом незаконного рішення про визнання ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» переможцем торгів.

Відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» не відповідає кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, не відповідає умовам тендерної документації, містить недостовірну інформацію та в силу вказаних вище законодавчих вимог підлягала відхиленню.

Отже, рішення тендерного комітету Департаменту, оформлене протоколом від 13.11.2019 № 52 під час закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а про визнання ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» переможцем торгів є незаконним та підлягає скасуванню.

Згідно ст. 11 Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості, проводить процедури закупівель, забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця, здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом.

Частинами 1, 4 ст. 36 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (також по тексту ЦК України) та Господарського кодексу України (також по тексту ГК України) з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону.

Відповідно до ст. 180 ГК України (істотні умови господарського договору) зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Частиною 1 ст. 207 ГК України передбачено, що господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, може бути на вимогу однієї із сторін або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Статтею 203 ЦК України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Оскільки рішення тендерного комітету скасовано, то як наслідок похідна вимога про визнання недійсним договору підряду від 02.12.2019 № 1, укладеного між Департаментом та ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» за результатами закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а щодо закупівлі робіт по об`єкту «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради по вул. Корольова, 15, в м. Черкаси - будівництво» Код ДК021-2015(СРУ) 45210000-2 - Будівництво будівель від 05 лютого 2020 року № 4, укладеного за результатами торгів проведених із порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» також підлягає задоволенню.

При цьому судом було також враховано висновки викладені у постановах Касаційного господарського суду Верховного суду від 09 жовтня 2018 року у справі № 913/159/17 та від 24 липня 2018 року зі справи № 905/794/17.

Відповідно до листа Департаменту від 22.06.2021 № 969/02.03-09, відповідачем 1 вжито заходи щодо усунення установлених прокурором порушень, шляхом направлення 22.06.2021, на адресу відповідача 2, листа з додатковою угодою № 7 про розірвання Договору.

Проте, на офіційному сайті публічних закупівель додаткова угода про розірвання Договору не оприлюднена.

Зібраними у справі доказами в їх сукупності доведено наявність правових підстав для задоволення позову та відхилення заперечень відповідача 2.

Щодо представництва Прокурором інтересів держави в суді.

Відповідно до статті 23 Закону України «Про прокуратуру», представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина 1). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 травня 2020 року у справі № 912/2385/18 звернула увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26 червня 2019 року у справі № 587/430/16-ц зазначила, що системне тлумачення абзацу 1 частини 3 статті 23 Закону дозволяє дійти висновку, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати такий захист у спірних правовідносинах; 2) якщо немає органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб`єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені повноваження здійснювати захист законних інтересів держави у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.

Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.

Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.

Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.

Прокурор визначив, що у даному випадку наявний порушений державний інтерес та правильно визначено суб`єктів владних повноважень, до компетенції яких віднесено захист інтересів держави, у тому числі у судовому порядку, у спірних правовідносинах, з огляду на таке.

Прокурором у позовній заяві викладено суть порушення державних інтересів, у тому числі зазначено, що правовідносини, пов`язані з використанням бюджетних коштів, становлять суспільний інтерес, а незаконність договору, на підставі якого ці кошти витрачаються, такому суспільному інтересу не відповідає.

Виконання зобов`язань за договором, укладеним з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призвело до нераціонального та неефективного використання державних коштів, що не відповідає меті Закону України «Про публічні закупівлі» та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, закріпленими в статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Виплатою коштів на виконання договору, укладеного в порушення вимог законодавства зумовлено незаконну витрату державних коштів у розмірі 2 876 тис. грн, а у майбутньому може спричинити протиправну виплату іншої частини коштів від ціни договору в сумі 43 823 тис. грн, що негативно вплинуло на видаткову частину бюджету, а тому є порушенням економічних інтересів держави.

Вирішуючи питання про справедливу рівновагу між інтересами суспільства і конкретної фізичної чи юридичної особи, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні у справі «Трегубенко проти України» від 02.11.2004 категорично ствердив, що «правильне застосування законодавства незаперечно становить «суспільний інтерес».

Щодо статусу позивачів у справі.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 2 ст. 45 ГПК України позивачами є особи, які подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного, невизнаного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Черкаська обласна державна адміністрація є належним позивачем у справі.

Відповідно до ст. 119 Конституції України, ст. 2 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцеві державні адміністрації на відповідній території забезпечують: виконання Конституції та законів України, актів Президента України, КМУ, інших органів виконавчої влади; виконання державних і регіональних програм соціально-економічного та культурного розвитку; підготовку та виконання відповідних обласних і районних бюджетів; звітують про виконання відповідних бюджетів та програм. Також згідно з вимогами п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 22 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» місцева державна адміністрація реалізовує державну політику в галузі охорони здоров`я та організовує роботу медичних закладів по поданню допомоги населенню.

Відповідно до ст. 115 Бюджетного кодексу України контроль за відповідністю бюджетному законодавству показників затверджених бюджетів, розпису бюджету, кошторисів бюджетних установ та інших документів, які використовуються у бюджетному процесі, здійснюється: обласними державними адміністраціями щодо районних та міських (міст обласного значення) бюджетів і бюджетів об`єднаних територіальних громад.

Отже, Черкаська обласна рада є належним позивачем у справі.

У силу вимог ч. 2 ст. 61 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» районні та обласні ради затверджують районні та обласні бюджети, які формуються з коштів державного бюджету для їх відповідного розподілу між територіальними громадами або для виконання спільних проектів та з коштів, залучених на договірних засадах з місцевих бюджетів для реалізації спільних соціально-економічних та культурних програм, контролюють їх виконання.

Відповідно до п. 4 статуту комунального некомерційного підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф Черкаської обласної ради», затвердженого рішенням Черкаської обласної ради від 28.12.2019 № 572-р (далі Статут) засновником підприємства є Черкаська обласна рада, яка в установленому чинним законодавством порядку представляє спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області та здійснює управління суб`єктом комунальної власності.

Пунктом 34 Статуту визначено, що майно підприємства є спільною власністю територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області. Управління майном від імені територіальних громад сіл, селищ, міст Черкаської області здійснює засновник.

Суд вважає, що Північний офіс Держаудитслужби також є належним позивачем у справі.

Відповідно до ст. 7, 7-1 Закону, ст. 2, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.п. 3, 4, 6 Положення про Державну аудиторську службу України та її органи покладено забезпечення державного фінансового контролю у сфері публічних закупівель через проведення моніторингу закупівель та перевірки. За результатами такого контролю Держаудитслужба має право звертатися до суду в інтересах держави у разі незабезпечення підконтрольною установою виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із недотриманням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель ДАСУ, яка є центральними органами виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ, має право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 07.12.2018 у справі № 924/1256/17.

При цьому, відповідно до постанови КМУ «Про утворення міжрегіональних територіальних органів Державної аудиторської служби» від 06.04.2016 № 266 утворені як юридичні особи публічного права міжрегіональні територіальні органи ДАСУ, зокрема і Північний офіс Держаудитслужби, у складі якого утворено, як структурний підрозділ, Управління. Згідно з Положенням про Управління, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18 (зі змінами від 21.12.2018 № 250) основним завданням Управління є реалізація повноважень Північного офісу Держаудитслужби на території Черкаської області.

В силу вимог ч. 6 ст. 44 ГПК України юридична особа може набувати процесуальних прав та обов`язків і здійснювати їх через своїх учасників у випадках, коли відповідно до закону чи установчого документа така юридична особа набуває та здійснює права, а також несе обов`язки через своїх учасників.

Окрім цього, згідно з вимогами ст. 28 Закону України «Про центральні органи виконавчої влади» міністерства, інші центральні органи виконавчої влади та їх територіальні органи звертаються до суду, якщо це необхідно для здійснення їхніх повноважень у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

З урахуванням викладеного, у органів Державної аудиторської служби України беззаперечно наявні повноваження та підстави для звернення у даному випадку до суду за захистом свого порушеного державного інтересу.

Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом під час розгляду спорів у подібних правовідносинах у постановах від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18.

Крім того, згідно з висновками Верховного Суду, що викладені у постанові від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, місцеві державні адміністрації в силу наданих законом повноважень та визначених обов`язків також здійснюють захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 25.02.2021 у справі № 912/9/20, від 19.08.2020 у справі № 923/449/18 сформовано правову позицію стосовно того, що закон не зобов`язує прокурора подавати позов в особі усіх органів, які можуть здійснювати захист інтересів держави у спірних відносинах і звертатися з позовом до суду. Належним буде звернення до суду в інтересах держави в особі хоча б одного з них. Від вказаних висновків Верховний Суд не відступив і у постановах від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 та від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20.

З урахуванням вищевказаних норм законодавства та практики Верховного Суду, Черкаська ОДА, Черкаська обласна рада та Північний офіс Держаудитслужби, є належними позивачами у даному випадку, які маючи повноваження, не вжили жодних заходів щодо усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель та витрат бюджетних коштів.

Суд погоджується, що позиція ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» відносно неправильного визначення прокурором позивачів законодавчо не обґрунтована, так само як позиція щодо дотримання Прокурором розумного строку між повідомленням органу та зверненням до суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вказав, що в даній справі обчислення розумного строку для реагування відповідного органу повинно враховувати не лише останнє повідомлення прокурора про звернення до суду, датоване 11.06.2019, у день скерування позовної заяви, а й попередні листи, направлені прокурором протягом квітня-травня 2019 року.

При цьому, жодним з указаних суб`єктів не вжито заходів щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 13.11.2019 № 52, а також визнання недійсним договору підряду від 02.12.2019 № 1 у судовому порядку та відновлення порушених інтересів держави.

Черкаською обласною прокуратурою ґрунтовно проінформовано уповноважені органи про виявлені порушення та необхідність вжиття заходів реагування на їх усунення, що підтверджено листами від 29.04.2021 № 15/2-536вих21, адресованого Черкаській обласній раді, від 29.04.2021 № 15/2-535вих-21 Черкаській обласній державній адміністрації, від 29.04.2021 № 15/2-53 8вих-21 Управлінню Північного офісу Держаудитслужби у Черкаській області та від 01.06.2021 № 15/2-672вих-21 Північному офісу Держаудитслужби, які долучені до позову.

Відповіді Черкаської обласної ради від 19.05.2021 № 011-31/620, Черкаської обласної державної адміністрації від 07.05.2021 № 01/01-29/3775/01/01-29/10177 та Північного офісу Держаудитслужби від 04.06.2021 № 262613-17/4148-2021 підтверджують нездійснення уповноваженими органами повноважень.

З викладеного вбачається, що порушені державні інтереси, які є незахищеними. Суб`єкти владних повноважень, до компетенції яких віднесені повноваження щодо здійснення необхідного захисту інтересів держави, бездіють та свої обов`язки не виконують, що відповідно до ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення позову.

В силу вимог ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор, здійснюючи представництво інтересів держави, зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень.

Так, Черкаською обласною прокуратурою на адресу Черкаської обласної державної адміністрації, Черкаської обласної ради та Північного офісу Держаудитслужби направлені повідомлення від 11.06.2021 № 15/2-755вих-21, № 15/2-756вих-21 та № 15/2-754вих-21 відповідно, про пред`явлення позову.

За таких обставин, вбачаються достатні та обґрунтовані підстави для представництва прокурором інтересів держави та звернення до суду з позовом.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 238 ГПК України, у резолютивній частині рішення зазначаються, відомості про розподіл судових витрат.

Судові витрати підлягають розподілу між сторонами відповідно до вимог ст. 129 ГПК України.

За подання позовної заяви до суду Прокурором сплачено 4 450,00 грн судового збору, за подання двох немайнових вимог, що підтверджується платіжним дорученням № 924 від 09.06.2021.

Згідно з ч. 1 ст. 130 ГПК України у разі укладення мирової угоди до прийняття рішення у справі судом першої інстанції, відмови позивача від позову, визнання позову відповідачем до початку розгляду справи по суті суд у відповідній ухвалі чи рішенні у порядку, встановленому законом, вирішує питання про повернення позивачу з державного бюджету 50 відсотків судового збору, сплаченого при поданні позову.

Аналогічна норма міститься в ч. 4 ст. 7 Закону України «Про судовий збір».

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду.

Отже, повернення судового збору без відповідного клопотання не допускається.

В зв`язку з тим, що відповідачем 1 було визнано позов до початку розгляду справи по суті, то Прокурору підлягає поверненню з Державного бюджету України 50 % судового збору, сплаченого при поданні позову (з урахуванням пропорційного розподілу між відповідачами) в розмірі 1 702,50 грн.

Судовий збір, сплачений Прокурором за подання позову, за результатами вирішення спору слід покласти на відповідача 1 в розмірі 1 702,50 грн, на відповідача 2 в розмірі 1 135,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. 7 Закону України «Про судовий збір», ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Прийняти визнання Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації позову.

Позов задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації, оформлене протоколом від 13.11.2019 № 52 під час закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а про визнання ТОВ «БТК-ЛАД ПЛЮС» переможцем торгів та укладення з ним договору закупівлі робіт;

Визнати недійсним договір підряду від 02.12.2019 № 1, укладений між Департаментом будівництва Черкаської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» за результатами закупівлі № UА-2019-09-13-001776-а, зі змінами, внесеними додатковими угодами.

Стягнути з Департаменту будівництва Черкаської обласної державної адміністрації (вул. Хрещатик, 223, м. Черкаси, 18001, ) на користь Черкаської обласної прокуратури (, р/р UА0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ) 1 702,50 грн на відшкодування сплаченого судового збору.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «БТК-ЛАД ПЛЮС» (пров. Сіверянський, 35, м. Черкаси, 18000, ) на користь Черкаської обласної прокуратури (, р/р UА0003751 в Державній казначейській службі України у м. Київ) 1 135,00 грн на відшкодування сплаченого судового збору.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги на рішення, рішення набирає законної сили після прийняття судом апеляційної інстанції судового рішення.

Рішення може бути оскаржене протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Північного апеляційного господарського суду.

Повне рішення складене та підписане 12 жовтня 2021 року.

Суддя О.В. Чевгуз