РІШЕННЯ
29 вересня 2021 року м. ТернопільСправа № 921/326/21

Господарський суд Тернопільської області
у складі: судді Хоми С.О.
за участю секретаря судового засідання: Юрковська В.О.
за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС», 01001, м. Київ, вул. Михайлівська, буд 24-А,

до відповідача: Квартирно-експлуатаційний відділ м. Тернопіль, 46002, м. Тернопіль, вул. Галицька,1,

про: визнання укладеним Договір №43 від 01.04.2019 з додатками; стягнення грошових кошт в розмірі 120646,82 грн., з яких 99583,04 грн. тіло боргу, 10157,47 грн. - пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8454,60 грн. інфляційні збитки, 2451,71 гр.- 3% річних.

за участю представників:
-позивача: Оплачко Віталій Олексійович, ордер серія АІ № 1114837 від 17.05.2021;

-відповідача: Маланчук Валерій Мар`янович, начальник квартирно-експлуатаційного відділу м.Тернопіль, витяг з наказу №29 від 11.02.2019;

Гаврішко Христина Ярославівна, юрисконсульт, довіреність №14/1915 від 28.09.2021, витяг з наказу №165 від 23.11.2018, посадова інструкція від 11.06.2020, Положення КЕВ м.Тернопіль.

Суть справи.
Товариство з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою №43 від 17.05.2021 (вх. №376 від 24.05.2021) до Квартирно-експлуатаційний відділу м. Тернопіль про:

- визнати укладеним Договір №43 від 01.04.2019 з додатками між ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль;

- стягнути з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль грошові кошти в розмірі 120646,82 грн., з яких 99583,04 грн. тіло боргу, 10157,47 грн. - пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8 454,60 грн. інфляційні збитки, 2451,71 грн. - 3% річних.

Позиція позивача.
Позивач свої позовні вимоги обгрунтовує тим, що за домовленістю з Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» виконало роботи з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_1 в смт. Бережани (про що сторони підписали Бригадний акт), надавши попередньо проект Договору №43 від 01.04.2019 з додатками та Відповідач надав згоду та вчинив дії для допуску Позивача (режимний об`єкт) до виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт. Бережани. Разом з тим, Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль не було підписано договір з додатками та акти, грошові кошти не сплачено, однак жодних зауважень щодо неналежного виконання послуг (робіт) не надіслано.

З огляду на допуск позивача на режимний об`єкт відповідача, прийняття виконаних послуг(робіт), шляхом підписання Бригадного акту виконання послуг (робіт), відсутність заперечень з боку відповідача щодо неналежного виконання послуг (робіт), позивач робить висновок, що договір №43 від 01.04.2019 з додатками є укладеним, а тому позивач вважає, що по договору №43 від 01.04.2019 з додатками загальна сума заборгованості Відповідача перед Позивачем складає 120 646 грн. 82 коп.,з яких 99 583,04 грн. тіло боргу, 10 157,47 грн. пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8 454,60 грн. інфляційні збитки, 2 451,71 грн. 3% річних.

Позивач в своєму позові посилається на ст.ст. 216,218,230 Господарського кодексу України, ст. ст 610,612,626-629,638,640,642,837,843,853,882 Цивільного кодексу України.

Заперечення відповідача.
23.06.2021 через канцелярію суду від відповідача надійшов Відзив №14/1142 від 17.06.2021 (вх. №5277), в якому відповідач зазначає наступне.

Укладення між сторонами договору щодо послуг, вартістю 120 646,82 грн., може мати місце виключно в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», норми якого є спеціальними, а тому підлягають переважному застосуванню перед нормами Господарського та Цивільного кодексів України.
Позивачем не дотримано порядку укладення договору, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».
За таких обставин, КЕВ м. Тернопіль вважає, що договір про виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. військової частини А 1461 в смт. Бережани між КЕВ м. Тернопіль та ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» укладено не було, як не було дотримано процедури укладення, а тому вимоги позивача не ґрунтуються на нормах закону.
При цьому звернення відповідача на виділення додаткового фінансування, на які посилається позивач, були підготовлені й спрямовані на реалізацію вимог Закону України «Про публічні закупівлі», для проведення спрощеної процедуру лише при наявності відповідного кошторисного призначення. Й тому, вказані звернення на додаткове фінансування жодним чином не дає підстави для твердження про укладення договорів чи прийняття відповідних пропозицій про їх укладення.
2) щодо твердження позивача щодо допуску позивача на режимний об`єкт до виконання послуг (робіт):
Дане твердження позивача вважає необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам.
Так, як зазначено самим позивачем в позовній заяві ним було надано послуги з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. військової частини А 1461 в смт. Бережани. КЕВ м. Тернопіль жодним чином допуск сторонніх осіб,в тому числі представників позивача, в квітні 2019 року не здійснювалося, представники відповідача там не перебували й пропускний режим на територію не здійснювали. Яким чином, коли і хто надавав допуск представникам позивача на територію для проведення робіт КЕВ м. Тернопіль не відомо.
При цьому звертаю увагу суду, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження допуску представників позивача на територію для проведення робіт.
Крім того, КЕВ м. Тернопіль просить суд критично оцінювати наступне твердження позивача: «договір та додатки до нього відповідач не підписав, пояснюючи, що підпише після виконання робіт».
Оскільки відповідачем жодних подібних гарантій не давалось, дане твердження не відповідає дійсності, є необґрунтованим і позивачем не надано жодних доказів на їх підтвердження.
Більш того, відповідно до матеріалів, наданих позивачем, в якості доказів і обґрунтування позовних вимог, позивачем проект договору був надісланий на адресу відповідача лише 16.06.2020, тобто більш ніж через рік після нібито виконання ним робіт
Таким чином, доводи позивача про наявність законних підстав для визнання договору надання послуг укладеним та стягнення з КЕВ м. Тернопіль 120 646,82 грн. заборгованості не знайшли свого підтвердження.

Відповідь на відзив позивача.
30.06.2021 через канцелярію суду до матеріалів справи від позивача надійшла Відповідь на відзив №43 (вх. №5496) , в якому зазначає наступне.

Аналізуючи відзив на позовну заяву в цілому, можна зробити висновок, що відповідач жодним чином не заперечує щодо виконання Позивачем послуг (робіт) з хімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_1 в смт. Бережани а також прийняття таких виконаних робіт (послуг) Відповідачем в повному обсязі.
В п.1 відзиву, Відповідач посилається на п. 28 ч.1 ст. 1 Закону України «Про державні закупівлі», у відповідності до якого, придбання замовником товарів, робіт і послуг вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень, може здійснюватися шляхом спрощеної закупівлі.
З огляду на те, що ціна Договору №43 від 01.04.2019р. складала 99 583,04грн., Відповідачем робиться висновок, що Позивачем не дотримано порядку укладення договору.
З таким висновком не можна погодитися, адже на той час діяла редакція даного Закону від 01.01.2019р.
Абзацом 1 ч. 1 ст.2 було визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Таким чином, можна зробити висновок, що сторонами було дотримано вимоги Закону «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.01.2019р
Як вірно зазначено Відповідачем у відзиві, територія та приміщення в/ч 1461 в м. Бережани знаходиться під охороною та допуск сторонніх осіб здійснюється з дотриманням відповідних процедур.
Тому твердження Відповідача щодо «яким чином, коли і хто надавав допуск представникам позивача на територію для проведення робіт, КЕВ м. Тернопіль невідомо - є неправдивими.
Виконання досить значного обсягу робіт з використанням відповідної спеціалізованої техніки та персоналу, без відома керівництва Відповідача на території об`єкту - не можливе.
Більше того, Позивач звертався до Відповідача з Листами №363 від 05.04.2019р. та 7.04.2019р. (додаються), які були надіслані на електронну пошту Відповідача докази додаються), з проханням надати допуск для виконання робіт (послуг) персоналу а спеціалізованої техніки.
Враховуючи, підписання Відповідачем Бригадного акту здачі-приймання робіт, дані Листи ним отримувались та було надано розпорядження щодо допуску персоналу і техніки для виконання узгоджених робіт (послуг).
Як було зазначено вище, Відповідач не заперечує проти того факту, що і було виконано узгоджені об`єми робіт (послуг), які були закріплені в Договорі №43 01.04.2019р.
Також Відповідачем не заперечується прийняття робіт в спрощеній формі шляхом підписання обома сторонами Бригадного акту.
В той же час Відповідачем замовчується, що після підписання Бригадного акту, Позивач передав, підписані зі свого боку, на підпис Відповідачу Акти за формою КБ-2в таКБ-3.Проте, підписані екземпляри Відповідач так і не повернув.
Також не вірним є твердження Відповідача, що Договір №43 від 01.04.2019р. з додатками та Актами за формою КБ-2в й КБ-3 надійшли лише 16.06.2020р. Адже, як було зазначено в позовній заяві, і підтверджено додатками, Позивач 16.06.2020р. повторно надіслав повний пакет документів з вимогою оплати.
Варто звернути увагу суду, що Відповідачем, після отримання Вимоги №43, не було здійснено ніяких дій щодо відмови від такого договору або не підтвердження факту виконання Позивачем послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2шт. військового містечка в/ч НОМЕР_1 в смт. Бережани.
Зазначене є додатковим доказом акцептування Договору №43 від 01.04.2019р. з додатками (в редакції, яка додана до позовної заяви), які Позивач надавав ще у березні-квітні 2019 року, а також Актів виконаних робіт за формою КБ-2в та КБ-3 у квітні 2019р.
Враховуючи вищенаведене, вважає, що підстави для відхилення позовних вимог Позивача до Відповідача відсутні.

Пояснення сторін.
07.07.2021 через канцелярію суду до матеріалів справи надійшли Додаткові пояснення № 14/1238 від 05.07.2021 (вх. №5667) від Квартирно-експлуатаційного відділу, в яких зазначено наступне, зокрема::

1)щодо незаперечення виконання позивачем послуг (робіт) гідрохімічного очищення внутрішніх мереж центрального опалення:
КЕВ м. Тернопіль звертає увагу суду, що позовними вимогами є визнання договору виконання робіт укладеними.

Факт виконання чи невиконання, а так само і належного чи неналежного виконання, ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» послуг гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. не входить до складу позовних вимог позивача та не є предметом розгляду в рамках даної справи.

КЕВ м. Тернопіль не може заперечувати чи підтверджувати фактичне виконання послуг із гідротехнічного очищення мереж, оскільки відповідного господарського договору укладено не було, умови (калькуляція, способи та засоби гідротехнічного очищення, контроль за виконанням та спосіб передачі виконаних робіт тощо) узгоджено не було.

2) щодо твердження про неправдивість пояснення КЕВ м. Тернопіль про відсутність інформації яким чином, коли і хто надавав допуск представникам позивача на територію військового містечка для проведення робіт.
У своєму відзиві КЕВ м. Тернопіль зазначило і додатково наголошує суду, що до повноважень відповідача не входить пропуск сторонніх осіб на територію не підпорядковану йому, а саме військового містечка військової частини НОМЕР_2 в м. Бережани. Вказана територія знаходиться під охороною і контролем виключно військової частини НОМЕР_2 . Працівники КЕВ м. Тернопіль не здійснюють і не здійснювали охорону та допуск будь-яких осіб на територію військового містечка.

Надсилання позивачем електронних листів з клопотанням про надання допуску на територію військового містечка не може свідчити про надання такого допуску (дозволу).

Більш того, КЕВ м. Тернопіль не здійснювало жодних дій для отримання такого дозволу від командування військової частини.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 74 ГПК кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов`язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

У зв`язку із цим КЕВ м. Тернопіль заперечує про надання ним допуску на територію військової частини НОМЕР_2 представникам позивача. При цьому позивачем не надається жодних доказів про надання допуску на територію військового містечка саме КЕВ м. Тернопіль. В матеріалах справи відсутні будь-які цьому докази. Лише саме по собі твердження про допуск.

3) щодо твердження про узгодження об`єму робіт та прийняття таких робіт в спрощеній формі:
У своєму відзиві КЕВ м. Тернопіль зазначило, що є бюджетною установою в сфері оборони, яка фінансується з держаного бюджету України.

Розпорядження коштами, вчинення КЕВ м. Тернопіль дій чи укладення договорів, які призводять до виникнення бюджетних зобов`язань здійснюється виключно в рамках Закону України «Про публічні закупівлі» та нормативно-правових актів.

Також, Методичними рекомендаціями щодо переліку документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів затвердженими наказом Державної казначейської служби України 29.04.2013 №68 (із змінами), визначений перелік документів, на підставі КЕВ м. Тернопіль може здійснити реєстрацію бюджетних зобов`язань.

При цьому вказані методичні рекомендації чи інший нормативно-правовий акт на містять жодного посилання на такий документ як «бригадний акт», як підтвердження виконання робіт чи надання послуг. Тому КЕВ м. Тернопіль не могло погодитися про його визнання, заздалегідь знаючи він не буде прийнятий органами Державної казначейської служби України реєстрації бюджетних зобов`язань. Відповідачу не зрозуміло чому позивачем було обрано такий документ та його форма.

Також, КЕВ м. Тернопіль наголошується суду, що позивачем не надано доказів про направлення примірника договору з додатками до 16.06.2020 КЕВ м. Тернопіль зазначає, що не отримував документів до 16.06.2020. А, зважаючи на вимоги ч. 1 та ч.2 ст. 74 ГПК України, твердження повторне надсилання повинно сприйматися критично й з урахуванням наявних матеріалів у справі.

Також, додатково, КЕВ м. Тернопіль інформує суду, що 02.11.2020 до військової прокуратури Тернопільського гарнізону від ТОВ «Енергоком Сервіс» надійшло повідомлення про кримінальне правопорушення, вчинене службовими особами КЕВ м. Тернопіль. Детально проаналізувавши зміст вищевказаного повідомлення, встановлено що у ньому не відображено достатніх та об`єктивних обставин , які б свідчили про привласнення службовими особами КЕВ м. Тернопіль грошових коштів належних ТОВ «Енергоком Сервіс зв`язку із чим заявнику було відмовлено у внесенні відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

09.07.2021 через канцелярію суду до матеріалів справи надійшли Додаткові пояснення №14/1287 від 09.07.2021 (вх. №5739) від відповідача, в яких зазначає , що відповідно до Наказу Міністра оборони України №448 від 3.07.2013 року, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.09.2013 року за №1590/24122 затверджено Положення «Про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних сил України», КЕВ м. Тернопіль є державною установою, що створена Міністерством оборони України для забезпечення життєдіяльності і функціонування військових частин та установ у межах відповідальності установи, з метою підтримання військ (Збройних Сил України) у стані бойової та мобілізаційної готовності.
Окрім того зазначає, що КЕВ м. Тернопіль є неприбуткова установа, утримується за рахунок державного бюджету, є розпорядником коштів 3-го ступеня, і керуються «Інструкцією щодо застосування економічної класифікації видатків бюджету». Відповідно до даної інструкції, економічна класифікація видатків бюджету призначена для чіткого розмежування видатків бюджетних установ та одержувачів бюджетних коштів.
Відповідно п. 14.1. розділу 14 Положення «Про організацію квартирно- експлуатаційного забезпечення Збройних сил України» (затвердженого Наказу Міністра оборони України №448 від 3.07.2013 року) - Фінансування квартирно - експлуатаційних витрат здійснюється відповідними розпорядниками коштів у межах асигнувань, затверджених кошторисами та планами асигнувань загального та спеціального фондів державного бюджету України, за схемою: Департамент фінансів МО України - КЕУ - КЕВ (КЕЧ), Департамент фінансів МО України - КЕУ (КЕВ, КЕЧ, військові частини) або Департамент фінансів МО України - ГШ ЗС України, види Збройних Сил України - військові частини.
При формуванні кошторису на 2019-2020 рік по КЕВ м. Тернопіль (копію додає до матеріалів справи) не було передбачено, на виплату даних послух.
Просив суд звернути увагу, що ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» додатком до Договору на виконання послуг з очищення мереж подає Договірну ціну, визначену згідно з ДСТУ БД. 1.1-1:2013.
Листом від 11.03.2014 №7/15-2747 Міністерство регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України абз. 7 надано роз`яснення що вартість поточного ремонту в окремих обґрунтованих випадках може визначатися на підставі відповідних ресурсних елементних кошторисних норм на ремонтно-будівельні роботи, за умов відповідності технології, складу робіт, що виконуються, та витрат ресурсів, врахованих зазначеними нормами.
Пунктом 3.15 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено що Договірна ціна - кошторис, яким визначається вартість робіт, узгоджена сторонами (замовником та підрядником) та обумовлена у договорі підряду.
Пунктом 3.18 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено що кошторис виконаних будівельних робіт - це кошторис, який визначає вартість виконаних будівельних робіт за період, встановлений у договорі (щомісячно, за етап тощо). Складається за примірною формою КБ-2В «Акт приймання виконаних будівельно-монтажних робіт» та примірною формою КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати»
Пунктом 6.2.2 ДСТУ БД.1.1-1:2013 визначено що для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів замовник надає підряднику відомість обсягів робіт, що закуповується замовником, відомість ресурсів до неї з відповідними кошторисними цінами або без цін або затверджену проектну документацію.
Для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів окремих видів капітальних ремонтів замовник надає підряднику дефектний акт, форму якого наведено у додатку.
Пунктом 6.2.4. ДСТУ БД 1.1.-1:2013 визначено що ціна пропозиції переможця конкурсних торгів є договірною ціною на об`єкт будівництва, яка формується генпідрядником із залученням субпідрядних організацій, погоджується замовником.
Пунктом 6.3.3 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено що при погодженні договірної ціни замовник, розглядаючи її складові, перевіряє ціни на матеріально-технічні ресурси, які повинні прийматися за відповідними обґрунтованими цінами на відповідні ресурси.
Пунктом 6.3.5 ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено що після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт. У договорі зазначається документ, покладений в основу визначення вартісних показників; позначається вид договірної ціни: тверда або динамічна; порядок, випадки та терміни можливо уточнення договірної ціни; умови фінансування та розрахунків за обсяги виконаних робіт; відповідальність сторін за порушення зобов`язань за договором порядок внесення змін до договору тощо.
Окрім того, наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва житлово-комунального господарства України від 27.07.2018 №196 визначено поряд розрахунку розміру кошторисної заробітної плати, який враховується при визначені вартості будівництва, що споруджуються із залученням бюджетних коштів. Пункт 4 зазначеного порядку визначено що розмір кошторисної заробітної плати, як враховується при складанні інвесторської кошторисної документації (на стадії розроблення проектної документації), визначається замовником (інвестором) у складі вихідних даних на проектування для звичайних умов будівництва за розрядом складності робіт 3,8, але не нижче ніж середньомісячна заробітна плата у будівництві (у розрахунку на одного штатного працівника) за попередній звітний рік, і оприлюднюється центральним органом виконавчої влади в галузі статистики збільшена на прогнозний індекс споживчих цін на поточний рік (у середньому до попереднього року), який є складовою основних прогнозних макропоказників економічного і соціального розвитку України, що схвалюються Кабінетом Міністрів України. Заступником Міністра оборони України у 2019 році встановлено розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації в сумі 8527,32 грн. (додається).
КЕВ м. Тернопіль до ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» розмір кошторисної заробітної плати, який враховується при складанні інвесторської кошторисної документації в сумі 8527,32 грн. не доводило.
Окрім того, погодження Договірної ціни на виконання зазначених робіт КЕВ Тернопіль не проводило, а пунктом 6.3.5 ДСТУ БД.1.1-1:2013 визначено що після погодження договірної ціни складається договір підряду на виконання робіт то можна зробити висновок що Договір не міг бути підготовлений та укладений без погодження сторонами договірної ціни.
Слід зазначити, що форма «Бригадного акту» ідентична формі дефектного акту, який передбачений у додатку Р ДСТУ БД.1.1-1:2013, в якому зазначаються обсяги робіт, на підставі якого виконується розрахунок договірної ціни. З огляду на це КЕВ м. Тернопіль, розцінював Бригадний акт, як дефектний акт, який був складений з метою визначення об`ємів робіт, при наявності фінансування.

Окрім того, відповідно до ДСТУ БД. 1.1-1:2013 визначено прийняття замовником виконаних робіт здійснюється за примірною формою №КБ-2В «Акт приймання виконаних будівельно-монтажних робіт» та примірною формою КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».
У відповідності до ст. 23 Бюджетного кодексу України, - будь-які бюджетні зобов`язання та платежі бюджету здійснюються лише за наявності відповідного бюджетного призначення та фінансування.
Відповідно до Наказу Міністерства фінансів України № 333 від 12.03.2012, КЕКВ - Економічна класифікація видатків бюджету призначена для чіткого розмежування видатків бюджетних установ та одержувачів бюджетних коштів за економічними характеристиками операцій, які здійснюються відповідно до функцій держави та місцевого самоврядування.
Дані факти були добре відомі та доведені до Товариства з обмеженою відповідальністю «Енергоком сервіс».

Рух справи.
Ухвалою від 31.05.2021 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №921/326/21 за правилами загального позовного провадження; призначено у справі підготовче засідання на 23.06.2021 на 10 год. 40 хв.

Ухвалою від 23.06.2021 (протокольна) відкладено підготовче засідання на 07.07.2021 на 10 год. 30 хв.

Ухвалою від 07.07.2021 (протокольна) повідомлено сторони про оголошення перерви у судовому засіданні до 14.07.2021 до 15 год. 00 хв.

Ухвалою від 14.07.2021. з ініціативи суду продовжено строк підготовчого провадження у справі №921/326/21 до 30.08.2021 року включно.

Ухвалою від 14.07.2021 (протокольна) відкладено підготовче засідання на 06.09.2021 на 11 год. 30 хв.

Ухвалою від 06.09.2021 закрито підготовче провадження по справі та призначено справу до судового розгляду по суті на 07.09. 2021 на 15 год. 00 хв.

Ухвалою від 07.09.2021 повідомлено учасників справи, що відкладене судове засідання у справі № 921/326/21 відбудеться 29.09.2021 о 10 год. 00 хв.

Явка сторін.
В судове засідання з`явився представник позивача Оплачко В.О. та підтримав позовні вимоги.

В судове засідання з`явився представник відповідача Маланчук В.О. і Гаврішко Х.Я. та заперечили проти позовних вимог.

Розгляд заяв та клопотань.
В судовому засіданні представниками сторін не було заявлено жодних заяв та клопотань.

Технічна підтримка.
Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) Акорд.

Господарський процес.
В судовому засіданні судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд розглянувши наявні матеріали справи, заслухавши доводи та аргументи представників позивача і відповідача, встановив наступні фактичні обставини.
Позивач в позовній заяві зазначає, що у березні-квітні 2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль було досягнуто домовленість щодо виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 2 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт. Бережани з оплатою після виконання робіт у відповідності до ДБН України.

Позивачем було надано Відповідачу проект Договору №43 від 01.04.2019 з додатками та Відповідач акцептував дану пропозицію згоду та вчинив дії для допуску Позивача (режимний об`єкт) до виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт. Бережани.

25.04.2019 ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» повністю виконало роботи, про що сторони підписали Бригадний акт.

Незважаючи на повне виконання і прийняття робіт, Відповідачем не було підписано ані Договір, ані додатки.

Станом на день подачі позову, Відповідач Договір з додатками та акти не підписав, грошові кошти не сплатив, але й зауважень щодо неналежного виконання послуг (робіт) не надіслав.

Позивач вважає, що Договір №43 від 01.04.2019 з додатками є укладеним і загальна сума заборгованості відповідача перед позивачем складає 120 646 грн. 82 коп.,з яких 99 583,04 грн. тіло боргу, 10 157,47 грн. пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8 454,60 грн. інфляційні збитки, 2 451,71 грн. 3% річних.

Відповідно до п.1.1. проекту Договору №43 Підрядник зобов`язується виконати за завданням Замовника наступні види послуг: Послуги з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_2 .

Згідно п.1.2. проекту Договору №43 Замовник зобов`язується прийняти та оплатити вище перелічені послуги згідно актів виконаних послуг.

Пунктом 2.1. проекту Договору №43 зазначено ціну Договору 99 583 грн. 04 коп.

Відповідно до п.3.1. проекту Договору №45 оплата по даному Договору проводиться по факту виконаних послуг по затверджених актах форми №КБ-2в,КБ-3.

Згідно із п.3.3. проекту Договору № 45 оплата здійснюється протягом 7 банківських днів з моменту з моменту підписання обома сторонами актів виконаних послуг в безготівковій формі шляхом перерахування Замовником грошових коштів на поточний рахунок Підрядника.

Кінцевий розрахунок по даному Договору проводиться Замовником не пізніше 31.12.2019 після повного виконання послуг, включаючи усунення виявлених в процесі приймання недоліків.(п.3.4. проекту Договору №45)

Договір вступає в силу з моменту підписання обома сторонами і діє до 31.12.2019, при умові повного виконання сторонами своїх зобов`язань по даному Договору (п.4.2. проекту Договору №45).

Відповідно до п.4.3. проекту Договору №43 Здача-приймання виконаних послуг здійснюється у відповідності до діючих норм і правил та оформлюється Актом здачі-приймання виконаних послуг.

Замовник підписує Акт здачі-приймання виконаних послуг протягом трьох днів з дня його отримання,або відмовляє в підписанні та протягом трьох днів з дня отримання Акті здачі-приймання виконаних послуг надає або надсилає Виконавцю письмову обґрунтовану відповідь про причини відмови. Якщо протягом трьох днів з дня отримання Акту здачі-приймання виконаних послуг Замовник не надасть чи не надішле Виконавцю письмову обґрунтовану відповідь про причини відмови від підписання Акту, Замовник вважається таким, що прийняв виконані роботи та зобов`язаний їх оплатити(п.4.4. проекту Договору №43).

Також позивачем до позовної заяви додані:

-Договірна ціна на послуги з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5-2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_2 (підписана позивачем) на суму 99,58304 грн.;

-Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта;

- Локальний кошторис на роботи № 2-1-1;

- Дефектний Акт форма №8;

- Акт приймання виконаних робіт №без номеру та без дати за формою №КБ-2в.

Всі зазначені вище документи, які було надані позивачем, не мають підпису та печатки відповідача.

На підтвердження надання послуг позивачем додано до позовної заяви надано Бригадний акт здачі-прийняття виконаних робіт від 25.04.2019, в якому зазначається: «Замовник» - КЕВ м.Тернопіль, «Виконавець» - Енергоком сервіс»; складено даний акт в тім, що на об`єкті м.Бережани вч НОМЕР_2 проводились роботи по гідрохімічному очищенню системи опалення. Величина відкладень на внутрішніх поверхнях трубопроводів до після проведення робіт визначалася контрольною вирізкою частини трубопроводу і становила:

- перед очищенням 4 мм,

- після очищення 0 мм.

Котел Ніісту -5 3шт.

Робота по очищенню системи опалення виконана Виконавцем повністю.

До позовної заяви позивачем долучено сканкопію Листа №1/603 від 29.03.2019, в якому якому Квартирно-експлуатаційний відділ м. Тернопіль просить Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління надати додаткові кошторисні призначення та виділити кошти на проведення гідрохімічного очищення внутрішних мереж центрального опалення по КЕКВ 2240 код020/2 в сумі 1 074,40 грн. Оскільки, як зазначено в листі КЕВ м. Тернопіль за рахунок спеціального фонду не має можливості здійснити такі роботи поточного ремонту, через те що згідно Вашої вказівки зобов`язаний перерахувати кошти від власних надходжень в Західне ТКЕУ.

До матеріалів справи також долучено сканкопію Листа №515/2/1739/308 від 12.04.2019 Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м.Львів) до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України щодо необхідності проведення гідрохімічного очищення внутрішніх мереж теплопостачання та зовнішніх каналізаційних мереж та щодо виділення додаткових кошторисних призначень та коштів на проведення ремонту, гідрохімічного очищення внутрішніх мереж теплопостачання та зовнішніх каналізаційних мереж по КЕКВ 2240 код 020/2 на суму 3 608, 612 тис. грн., а саме КЕВ м. Тернопіль загальна потреба становить 1 074,4 грн.

16.06.2020 Позивач звернувся до відповідача з Вимогою №43 вих. №324 від 05.06.2020, в якій вимагає від відповідача:

-підписати Договір №43 від 01.04.2019 та надіслати на адресу ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр;

-підписати зі свого боку Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта та надіслати на адресу ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр;

-підписати зі свого боку Акт виконаних робіт за формою КБ-2В та надіслати на адресу ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр;

-сплатити грошові кошти в розмірі 99 583, 04 грн. на підставі Рахунку №299 від 28.05.2020 протягом 7 (семи) банківських днів з дати отримання даної вимоги.

Разом із Вимогою позивач надіслав відповідачу, зокрема, договір №43 від 01.04.2019 в 2-х екземплярах.

Оцінивши подані позивачем і відповідачем докази на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності, суд дійшов до висновку про те, що в позові слід відмовити, при цьому виходячи із наступного.
1)Щодо позовної вимоги про визнання укладеним Договору №43 від 01.04.2019 з додатками між ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль.

Згідно ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України (далі-ЦК України) підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

У відповідності до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України зазначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору, з врахуванням вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно ч. 1 ст. 187 Господарського кодексу України спори, що виникають при укладанні господарських договорів за державним замовленням, або договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом, розглядаються судом. Інші переддоговірні спори можуть бути предметом розгляду суду у разі якщо це передбачено угодою сторін або якщо сторони зобов`язані укласти певний господарський договір на підставі укладеного між ними попереднього договору.

Статтею 181 Господарського кодексу України визначено загальний порядок укладання господарських договорів.

За приписами статті 187 Господарського кодекс України судом розглядаються спори, що виникають при укладанні господарських договорів, укладення яких є обов`язковим на підставі закону та в інших випадках, встановлених законом.

Згідно з приписами ст. 649 Цивільного кодексу України розбіжності, що виникли між сторонами при укладенні договору на підставі правового акта органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування та в інших випадках, встановлених законом, вирішуються судом.

Необхідною умовою для укладення договору за рішенням суду є наявність відповідної вказівки закону на обов`язковість укладення певного договору, а застосуванню до таких спорів підлягає законодавство, яке є чинним на момент виникнення переддоговірного спору та його вирішення в судовому порядку.

У відповідності до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Як визначається в ч. 1 ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

У п. 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" № 11 від 29.05.2013 року, з наступними змінами та доповненнями зазначається, що сама лише відсутність у договорі тієї чи іншої істотної умови (умов) може свідчити про його неукладення, а не про недійсність (якщо інше прямо не передбачено законом, як-от частиною другою статті 15 Закону України "Про оренду землі").

Позивач просить суд визнати укладеним Договір №43 від 01.04.2019 з додатками. Ознайомившись із наданим позивачем до позовної заяви проектом Договору №43 від 01.04.2019, суд дійшов до висновку, що за характером правовідносин такий договір є договором підряду.

Згідно ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч.2 ст.837 ЦК України).

Згідно ч.1 ст.843 ЦК України ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Згідно ч.1, ч.2 ст.846 Цивільного кодексу України відповідно строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду; якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст.854 ЦК України).

З огляду на вищезазначене, для виконання робіт та здійснення оплати за результатами виконання робіт, передує укладення самого договору підряду.

Як зазначає позивач в своїй позовній заяві, між ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м.Тернопіль було досягнуто домовленість щодо виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту-5 2 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт.Бережани з оплатою після виконання робіт у відповідності до ДБН України. Позивачем було надано відповідачу проект Договору №43 від 01.04.2019 з додатками.

Жодних доказів на підтвердження надання ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» Квартирно-експлуатаційному відділу м.Тернопіль проекту Договору №43 від 01.04.2019 з додатками матеріали справи не містять.

Натомість в матеріалах справи містяться докази (копії фіскального чеку від 16.06.2020, накладної Укрпошти 243 від 16.06.2020, опису вкладення у цінний лист), що лише 16.06.2020 ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» направило Квартирно-експлуатаційному відділу м.Тернопіль Вимогу №43 вих.№ 324 від 05.06.2020, в якій вимагало підписати зі свого боку договір №43 від 01.04.2019 та надіслати на адресу ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр; підписати зі свого боку Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта та надіслати на адресу ТзОВ ««ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр; підписати зі свого боку Акт виконаних робіт за формою КБ-2В та надіслати на адресу ТзОВ ««ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» другий екземпляр;сплатити грошові кошти в розмірі 99 583,04 грн. (включаючи ПДВ), на підставі Рахунку №299 від 28.05.2020, протягом 7 (семи) банківських днів з дати отримання даної вимоги та додані до даної Вимоги №43 договір №43 від 01.04.2019 в 2-х екземплярах, зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта в 2-х екземплярах; Акт виконаних робіт за формою КБ-2В в 2-х екземплярах; Рахунок №299 від 28.05.2020; копія Бригадного акту від 25.04.2019.

Тобто, проект договору з додатками було направлено позивачем відповідачу більше як через рік від дати самого договору.

Також, матеріалами справи не підтверджується, що між ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м.Тернопіль було досягнуто домовленість щодо виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту-5 2 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт.Бережани з оплатою після виконання робіт.

Позивач вважає, що звернення відповідача до Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м.Львів), для виділення додаткового фінансування, Листом від 29.03.2019 №1/603, сканкопію якого відповідач надіслав на електронну скриньку позивачу 29.03.2019 (копії додаються до позовної заяви) та в подальшому надіслання відповідачем позивачу сканкопію Звернення від 12.04.2019 №515/2/1739/308 Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління (м.Львів) до Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України з аналогічним змістом; в обох зверненнях співпадають з фактично укладеним і виконаним Договором фронт робіт, об`єкт виконання та договірна ціна, є додатковим доказом узгодження істотних умов Договору.

Так, позивачем надано сканкопії:

- Листа №1/603 від 29.03.2019 Квартирно-експлуатаційного відділу м.Тернопіль адресованого начальнику Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління м.Львів, в якому відділ надає інформацію щодо необхідності промивки системи центрального опалення на об`єктах КЕВ м.Тернопіль, з визначенням орієнтовної вартості робіт по кожному об`єкту, а саме, зокрема, промивка та ремонт котлів Ніісту 5 2 шт.(м.Бережани військова частина НОМЕР_1 ), орієнтовна вартість робіт 99,6 тис.грн. та просить надати КЕВ м.Тернопіль додаткові кошторисні призначення та виділити кошти на проведення гідрохімічного очищення внутрішніх мереж центрального опалення КЕКВ 2240 код 020/2 в сумі 1 074,40 грн;

-Листа №515/2/1739/308 від 12.04.2019 Західного територіального Квартирно-експлуатаційного управління начальнику Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, в якому управління просить його клопотання перед вищестоящим командуванням щодо виділення додаткових кошторисних призначень та коштів на проведення ремонту, гідрохімічного очищення внутрішніх мереж теплопостачання та зовнішніх каналізаційних мереж по КЕКВ 2240 код 020/2 на суму 3 608,612 тис.грн.

Разом з тим, сканкопії вказаних вище листів не є належними доказами, оскільки вони не є ні оригіналами, ні належним чином засвідченими копіями. А згідно ч.2 ст.91 Господарського процесуального кодексу України, письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом. Також згідно ч.4 ст.74 Господарського процесуального кодексу України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов`язків щодо доказів.

Також доказів отримання позивачем сканкопії Листа №515/2/1739/308 від 12.04.2019 Західного територіального Квартирно-експлуатаційного управління начальнику Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України від відповідача позивач не надав.

Крім того, суд вважає, що позивач самостійно розцінив такі Листи, як доказ узгодження всіх істотних умов договору №43 від 01 квітня 2019 року. Однак як вбачається із сканкопій таких Листів, вони не адресувались позивачу, та не містять інформації про погодження відповідачем з позивачем умов договору №43 від 01 квітня 2019 року щодо найменування робіт, вартості робіт, строків виконання робіт, строків оплати за виконані роботи.

Також доказом узгодження істотних умов Договору позивач вважає допуск відповідачем на режимний об`єкт і повне прийняття відповідачем виконаних робіт.

Позивач вказує, що відповідач акцептував пропозицію позивача та вчинив дії для допуску позивача (режимний об`єкт) до виконання послуг (робіт) з гідрохімічного очищення котлів Ніісту-5 2 шт. військового містечка в/ч 1461 в смт.Бережани. Проте, договір та додатки до нього відповідач не підписав, пояснюючи, що підпише після виконання робіт; 25 квітня 2019 року ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» повністю виконало роботи, про що сторони підписали Бригадний акт.

Позивач надав роздруківки електронного листа «Допуск» та сканкопію Листа №363 від 05.04.2019 та Роздруківку електронного листа «Допуск» та сканкопію Листа №372 від 17.04.2019, які додані до Відповіді на відзив №43 від 30.06.2021, та які надійшли на електронну адресу суду з електронним цифровим підписом.

В своєму Відзиві на позовну заяву відповідач щодо твердження позивача щодо допуску позивача на режимний об`єкт до виконання послуг (робіт) зазначає, що дане твердження позивача є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам. Так, як зазначено самим позивачем в позовній заяві ним було надано послуги з гідрохімічного очищення котлів Ніісту-5 2 шт. військової частини А 1461 в смт.Бережани. КЕВ м.Тернопіль жодним чином допуск сторонніх осіб, в тому числі представників позивача в квітні 2019 року не здійснювалося, представники відповідача там не перебували й пропускний режим на територію не здійснювали. Яким чином, коли і хто надавав допуск представникам позивача на територію для проведення робіт КЕВ м.Тернопіль не відомо. При цьому відповідач звертає увагу суду, що позивачем не надано жодного доказу на підтвердження допуску представників позивача на територію для проведення робіт.

Також в своїх Додаткових поясненнях №14/1238 від 05.07.2021 відповідач вказує, що до повноважень відповідача не входить пропуск сторонніх осіб на територію не підпорядковану йому, а саме військового містечка військової частини НОМЕР_2 в м.Бережани. Вказана територія знаходиться під охороною і контролем виключно військової частини НОМЕР_2 . Працівники КЕВ м.Тернопіль не здійснюють і не здійснювали охорону та допуск будь-яких осіб на територію військового містечка. Надсилання позивачем електронних листів з клопотанням про надання допуску на територію військового містчека не може свідчити про надання такого допуску (дозволу). Більш того, КЕВ м.Тернопіль не здійснювало жодних дій для отримання такого дозволу від командування військової частини.

Суд погоджується із аргументами відповідача, з огляду на відсутність доказів на підтвердження надання саме відповідачем письмового допуску (розпорядження) представникам позивача на територію військового містечка військової частини НОМЕР_2 для виконання послуг з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 2 шт.

З наданої позивачем до позовної заяви копії Бригадного акта вбачається, що в даному акті не відображено об`єм виконаних робіт, а вказано комплектуючі: різьба коротка д.50, заглушка металева- д.50, електроди -д.3 мм, пакля -1 косічка, круг відрізний д.230. Даний Бригадний акт не є фінансово-розрахунковим документом. Бригадний акт підписаний 25.04.2019 від замовника: майстер теплогосподарства Старко І.Я., від виконавця бр. Михайлишин А.С., та засвідчений відбитком печаток сторін.

В своїх Додаткових поясненнях відповідач вказує про те, що у своєму відзиві КЕВ м.Тернопіль зазначило, що є бюджетною установою в сфері оборони, яка фінансується з державного бюджету України. Розпорядження коштами, вчинення КЕВ м.Тернопіль дій чи укладення договорів, які призводять до виникнення бюджетних зобов`язань здійснюється виключно в рамках Закону України «Про публічні закупівлі» та інших нормативно-правових актів. Також, Методичними рекомендаціями щодо переліку підтвердних документів для реєстрації бюджетних зобов`язань та проведення платежів, затвердженими наказом Державної казначейської служби України від 29.04.2013 №68 (із змінами), визначений перелік документів, на підставі яких КЕВ м.Тернопіль може здійснити реєстрацію бюджетних зобов`язань. При цьому вказані методичні рекомендації чи інший нормативно-правовий акт не містять жодного посилання на такий документ як «бригадний акт», як підтвердження виконання робіт чи надання послуг. Тому КЕВ м.Тернопіль не могло погодитися про його визнання, заздалегідь знаючи, що він не буде прийнятий органами Державної казначейської служби України для реєстрації бюджетних зобов`язань.

Суд розцінює складення Бригадного акту (наданого позивачем на підтвердження надання послуг) як дефектного акту, форма якого наведена у Додатку Р ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», саме для розрахунку договірної ціни.

Дефектний акт передбачений для розрахунку ціни пропозиції учасника конкурсних торгів окремих видів капітальних ремонтів (п.6.2.2. ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»), та в якому відображаються умови виконання робіт, об`єми робіт.

Таким чином, факт надання послуг з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_2 на суму 99583 грн. 04 коп. не підтверджується таким Бригадним актом, оскільки в ньому об`єми наданих послуг і вартість наданих послуг не відображена.

Крім того, суд зауважує, що згідно п.1.1.ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» Національний стандарт України - цей стандарт установлює основні правила з визначення вартості нового будівництва, реконструкції, капітального ремонту та технічного переоснащення будинків, будівель і споруд будь-якого призначення, їх комплексів, лінійних об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури, а також реставрації пам`яток архітектури та містобудування (далі-будівництво).

Цей стандарт носить обов`язковий характер при визначенні вартості будівництва об`єктів, що споруджуються за рахунок бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії (п.1.2 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013) та застосування даного стандарту обумовлюється договором (п.1.3 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Також відповідно до п.3.18 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013: кошторис, який визначає вартість виконаних будівельних робіт за період, встановлений у договорі (щомісячно, за етап тощо). Складається за примірною формою №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт» та примірною формою №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати».

Міністерство Регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України в своєму Листі від 11.03.2014 №7/15-2747 «Щодо визначення вартості поточного ремонту існуючих об`єктів будівництва» зазначає про те, що поточний ремонт не відноситься до будівництва, тому на нього не поширюються законодавчі та нормативні документи, що діють у будівництві. В окремих обґрунтованих випадках центральний орган виконавчої влади, до сфери діяльності якого належать відповідні об`єкти, або замовник (розпорядник коштів) розпорядчим документом за відповідним обґрунтуванням може поширити дію окремих положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» на поточний ремонт. З матеріалів справи не вбачається можливим встановити, чи такий розпорядчий документ щодо поширення дії окремих положень ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» на надання послуг з гідрохімічного очищення котлів Ніісту 5 2 шт. військового містечка в/ч НОМЕР_2 видавався замовником (КЕВ м.Тернопіль) чи розпорядником коштів.

В своєму Відзиві на позовну заяву відповідач зазначає, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, в тому числі Збройних Сил України, установлює Закон України «Про публічні закупівлі», який набув чинності для всіх замовників з 01.08.2016. Згідно з п.28 ч.1 ст.1 Закону закупівля може здійснюватися, зокрема, шляхом спрощеної закупівлі придбання замовником товарів, робіт і послуг, вартість яких дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена у пунктах 1 і 2 частини першої статті 3 цього Закону. Обов`язковою передумовою укладання сторонами договору, предметом якого є надання позивачем послуг з гідротехнічного очищення внутрішніх мереж центрального опалення, вартість яких перевищує 50 тисяч гривень, є проведення процедури спрощеної закупівлі у порядку, передбаченому ст.14 Закону України Про публічні закупівлі». З аналізу наведеної норми вбачається, що обов`язок з ініціювання такої процедури закупівлі покладено саме на замовника послуги, в даному випадку КЕВ м.Тернопіль. Відповідач вказує, що КЕВ м.Тернопіль проведення спрощеної закупівлі не ініціювало шляхом оприлюднення оголошення про проведення спрощеної закупівлі в електронній системі закупівель згідно з ч.1 ст.10 Закону. Відповідач посилається на ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі». Укладення між сторонами договору щодо послуг, вартістю 120646,82 грн. може мати місце виключно в порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», норми якого є спеціальними, а тому підлягають переважному застосуванню перед нормами Господарського та Цивільного кодексів України. Позивачем не дотримано порядку укладення договору, встановленого Законом України «Про публічні закупівлі».

У Відповіді на відзив позивач зазначає про те, що не погоджується з висновком відповідача (позивачем не дотримано порядку укладення договору), адже на той час діяла редакція даного Закону (Закон України «Про публічні закупівлі») від 01.01.2019. Абзацом 1 ч.1 ст.2 було визначено, що цей Закон застосовується до замовників, за умов, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень. Таким чином, можна зробити висновок, що сторонами було дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції від 01.01.2019.

З огляду на наведене вище, суд вважає за необхідне зазначити наступне. Датою договору №43, який позивач просить суд визнати укладеним, є 01.04.2019.
Станом на 01.04.2019 діяв Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (з наступними змінами) в редакції даного Закону від 01.01.2019.

Згідно Довідки №88/12 від 01.08.2012 з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, Квартирно-експлуатаційний відділ міста Тернопіль є державною установою, ідентифікаційний код 08464162, вид діяльності за КВЕД: діяльність у сфері оборони.

Відповідно до п.1, п.13 Положення про Квартирно-експлуатаційний відділ м.Тернопіль, затверджено наказом Командувача Сил логістики Збройних Сил України від 30.06.2021 №254, відповідно Квартирно-експлуатаційний відділ м.Тернопіль (далі КЕВ м.Тернопіль) є державною установою, яка створена з метою організації виконання завдань з питань інженерно-інфраструктурного (квартирно-експлуатаційного) забезпечення військових частин, закладів, установ та організацій (далі-військових частин) Збройних Сил України у Тернопільській області та Золочівському районі Львівської області (далі-зона відповідальності). КЕВ м.Тернопіль підпорядковується Командувачу Сил логістики Збройних Сил України. Безпосереднє керівництво діяльністю КЕВ м.Тернопіль здійснюється Центральним управлінням інженерно-інфраструктурного забезпечення Командування Сил логістики Збройних Сил України; КЕВ м.Тернопіль є юридичною особою, веде самостійний баланс, має реєстраційні рахунки у відділеннях Державної казначейської служби України, має печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням, а також інші печатки та штампи, необхідні для забезпечення діяльності установи та самостійно несе відповідальність за свою діяльність.

Наказом Міністерства оборони України 03.07.2013 №48 затверджено та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 13 вересня 2013 р. за №1590/24122 Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, яке визначає організацію та завдання квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України (далі-ЗС України).

Відповідно до даного Положення:

- Квартирно-експлуатаційне забезпечення військових частин здійснюється квартирно-експлуатаційними органами ЗС України, до яких відноситься, зокрема, квартирно-експлуатаційні відділи (квартирно-експлуатаційні частини) (далі-КЕВ (КЕЧ)) (п.2.1 Положення);

-КЕВ (КЕЧ) здійснює безпосереднє квартирно-експлуатаційне забезпечення військових частин, дислокованих у межах відповідальності (п.2.4 Положення);

-Фінансування квартирно-експлуатаційних витрат здійснюється відповідними розпорядниками коштів у межах асигнувань, затверджених кошторисами та планами асигнувань загального та спеціального фондів державного бюджету України, за схемою: Департамент фінансів МО України КЕУ-КЕВ (КЕЧ), Департамент фінансів МО України КЕУ (КЕВ,КЕЧ, військові частини) або Департамент фінансів МО України ГШ ЗС України, види Збройних Сил України військові частини (п.14.1 Положення).

Згідно пункту 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Відповідно до абзацу другого частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт 1,5 мільйона гривень;

-до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару(товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт 5 мільйонів гривень.

Відповідно до абзацу третього частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Стаття 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає оприлюднення інформації про закупівлю.

Відповідно до абзацу одинадцятого частини 1 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, звіт про укладені договори протягом одного дня з дня укладення договору.
Згідно ч.7 статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Позивач застосовує норми Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №114-ІХ від 19.09.2019 що стосуються спрощеної закупівлі. Однак, суд вважає, що в даному випадку підлягають до застосування норми Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (з наступними змінами) в редакції даного Закону від 01.01.2019 що стосуються закупівель, де вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі» (оскільки сума договору №43 від 0-1.04.2019 становить 99583 грн. 04 коп).

В даному випадку КЕВ м.Тернопіль як замовник послуг повинно дотримуватись під час здійснення закупівлі послуг принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом України «Про публічні закупівлі» та обов`язково оприлюднити звіт про укладений договір в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно п.1 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим законом.

Згідно ч.3 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим законом.

З матеріалів справи вбачається, що вимогу з пропозицією підписати договір і проект договору №43 від 01.04.2019 ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» направило Квартирно-експлуатаційному відділу м.Тернопіль лише 16.06.2020. Квартирно-екслуатаційний відділ м.Тернопіль отримав даний проект договору, що підтверджено його представником в ході розгляду справи. Однак, Квартирно-експлуатаційний відділ м.Тернопіль не направило ТзОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» відповіді про прийняття (акцепт) пропозиції укласти договір (згідно ч.1 ст.642 ЦК України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною). Зі сторони відповідача право на укладення договору має начальник КЕВ м.Тернопіль (згідно п.8 Положення про Квартирно-експлуатаційний відділ м.Тернопіль начальник КЕВ м.Тернопіль, зокрема, укладає договори відповідно до чинного законодавства).

Згідно ч.1 ст.644 ЦК України якщо пропозицію укласти договір зроблено усно і в ній не вказаний строк для відповіді, договір є укладеним, коли особа, якій було зроблено пропозицію, негайно заявила про її прийняття.

Згідно ч.2 ст.644 ЦК України якщо пропозицію укласти договір, в якій не вказаний строк для відповіді, зроблено у письмовій формі, договір є укладеним, коли особа, яка зробила пропозицію, одержала відповідь протягом строку, встановленого актом цивільного законодавства, а якщо цей строк не встановлений, - протягом нормально необхідного для цього часу.

З огляду на зазначене вище, суд дійшов до висновку що договір №43 від 01.04.2019 не є укладеним.

Лише після укладення договору на надання послуг та оприлюднення замовником звіту про укладений договір в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» підрядник може безпосередньо приступити до виконання прийнятих на себе обов`язків щодо надання таких послуг.

А тому, з огляду на вищенаведене, суд дійшов до висновку про відмову в позову в частині позовних вимог щодо визнання укладеним Договір №43 від 01.04.2019 з додатками.

2)Щодо позовної вимоги про стягнення з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль грошові кошти в розмірі 120646,82 грн., з яких 99583,04 грн. тіло боргу, 10 157,47 грн.- пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8454,60 грн. інфляційні збитки, 2451,71 гр.- 3% річних.

Враховуючи, що позовна вимога про стягнення з Квартирно-експлуатаційного відділу м. Тернопіль грошові кошти в розмірі 120 646,82 грн., з яких 99 583,04 грн. тіло боргу, 10 157,47 грн.- пеня в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, 8454,60 грн. інфляційні збитки, 2451,71 гр.- 3% річних ґрунтується на Договорі №43 від 01.04.2019, який позивач вважає укладеним, та невиконання відповідачем зобов`язань щодо оплати за виконані роботи згідно умов саме такого Договору №43 від 01.04.2019; в частині позовної вимоги про визнання укладеним Договору №43 від 01.04.2019 з додатками між ТОВ «ЕНЕРГОКОМ СЕРВІС» та Квартирно-експлуатаційним відділом м. Тернопіль, суд дійшов висновку про відмову в позові; відсутність договірних відносин між сторонами; не підтвердження позивачем доказами факту надання послуг, а відтак суд вважає, що позовні вимоги про стягнення з відповідача грошових коштів не підлягають до задоволення.

Статтею 86 ГПК України встановлено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частинами 1, 2, 3 статті 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Сало проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об`єктивного з`ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Відповідно до частини 1 статті 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Судовий збір.
Згідно ч.1 ст.123 Господарського процесуального кодексу України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Позивачем за подання позовної заяви до суду сплачено судовий збір у розмірі 6000 грн., згідно платіжного доручення №671 від 14.05.2021.

Відповідно до п.1 ч.4 ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі відмови в позові на позивача.

З врахуванням п.2 ч.4 ст.129 ГПК України, відмову в позові, суд вважає за необхідне витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.73, 74, 76-79, 129, 194, 232, 233, 236-238, 240,241 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:
1.В позові відмовити.
2.Витрати по сплаті судового збору покласти на позивача.

3.Копію рішення направити сторонам рекомендованою кореспонденцією з повідомленням про вручення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо у судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Згідно ст.257 ГПК України, апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Відповідно до п.17.5 Перехідних положень ГПК України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Повне рішення складено: 13 жовтня 2021 року.
Суддя С.О. Хома