СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року м. Харків Справа № 917/917/21

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Барбашова С.В. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю секретаря судового засідання Казакової О.В.

та представників сторін:

позивача за первісним позовом Лисенко В.О.,

відповідача за первісним не з`явився,

третя особа Кулик О.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом (вх.2936) на ухвалу Господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 (повний текст складено 07.09.2021, суддя Безрук Т.М.) у справі №917/917/21

за позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчукгаз-постачання"

третя особа, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору на стороні первісного відповідача- Товариство з обмеженою відповідальністю Оператор газотранспортної системи України

про стягнення 78 530 534,33 грн.,

та зустрічною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчукгаз-постачання"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг"

про визнання зобов`язання припиненим

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" звернулося до Господарського суду Полтавської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Кременчукгаз-постачання" про стягнення 78 530 534,33 грн, у тому числі: 66 928 969,60 грн - основного боргу за природний газ, поставлений згідно з рамковим договором купівлі-продажу природного газу № 1зб-КрГП від 03.09.2020 та індивідуальним договором №02/21- КрГП від 29.01.2021, 1 273 133,57 грн - пені, 270 075,57 грн - 3 % річних, 9 589852,80 грн - штрафу, 468 502,79 грн - інфляційних втрат.

Відповідач подав зустрічний позов (вх.№1332/21 від 26.07.2021) до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг", в якому просив суд: 1) визнати припиненим зобов`язання щодо оплати в обсязі 256,53077 тис.м. куб. за рамковим договором купівлі-продажу природного газу № 1зб-КрГП від 03.09.2020 та індивідуальним договором № 02/21- КрГП від 29.01.2021; 2) визнати припиненим грошове зобов`язання з оплати 51275,31 грн, у тому числі: 32 436,14 грн - пені, 6880,39 грн - 3% річних, 11958,78 грн інфляційних втрат.

Ухвалою від 29.07.2021 у справі №917/917/21 Господарський суд Полтавської області прийняв зустрічну позовну заяву до спільного розгляду з первісним позовом, об`єднав вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Кременчукгаз-постачання" (відповідач за первісним позовом) звернулось до Господарського суду Полтавської області із заявою №741-21 від 03.09.2021 (а.с.42) про забезпечення доказів на підставі ст.111-112 ГПК України, в якій просив забезпечити докази шляхом витребування у ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг" та у ТОВ "Оператор ГТС України" підтверджуючих документів щодо вчинення ТОВ "Оператор ГТС" балансуючих дій із використанням послуг балансування у кожну добу лютого 2021 року.

В своїй заяві відповідач за первісним позовом посилається на те, що докази, які він просить забезпечити, необхідні для встановлення того факту, що Оператором ГТС у лютому 2021 не здійснювалось балансуючих дій по відношенню до ТОВ "Кременчукгаз-постачання", що в свою чергу вплинуло на спосіб визначення маржинальних цін продажу/придбання природного газу, що застосовувався оператором ГТС для визначення розміру плати за небаланси.

Необхідність забезпечення цих доказів відповідач за первісним позовом обґрунтовує тим, що його представник звертався з адвокатським запитом вих. № 1 від 11.06.2021 року до Оператора ГТС, в п.22 якого просив надати інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій із використанням послуг балансування у кожну добу лютого 2021. Проте, як зазначає відповідач за первісним позовом, відповідь на поставлене питання не була надана, що в свою чергу дозволяє припускати, що засоби доказування можуть бути втрачені, а їх збирання вже зараз є утрудненим.

Ухвалою Господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 у справі №917/917/21 відмовлено в задоволенні заяви ТОВ "Кременчукгаз-постачання" про забезпечення доказів (п.3 резолютивної частини ухвали).

Вказана ухвала мотивована тим, що у відповідь на адвокатський запит, ТОВ Оператор ГТС України надіслало лист від 08.07.2021 №ТОВВИХ-21-7447, до якого додано акт №02-2021- від 28.02.2021 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021, що не враховано відповідачем за первісним позовом при зверненні до суду із заявою про забезпечення доказів. Крім того, як зазначив місцевий господарський суд, заявником не вказана назва доказів, не зазначено щодо якого договору, яких обсягів газу чи якої особи (назви постачальника чи покупця) вони стосуються.

Відповідач за первісним позовом із вказаною ухвалою місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, неповне з`ясування всіх обставин справи, просить цю ухвалу скасувати в частині відмови в задоволенні його заяви про забезпечення доказів та задовольнити цю заяву.

В апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом зазначає про те, що отриманий ним від ТОВ Оператор ГТС України акт №02-2021- від 28.02.2021 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 не містить тієї інформації, яку просив надати адвокат у своєму запиті №1 від 11.06.2021.

Апелянт вважає, що в заяві про забезпечення доказів ним конкретизовано, які саме докази він просить забезпечити, з огляду на те, що до матеріалів зустрічного позову додано договір про надання послуг балансування № від 19.01.2021, укладений між ТОВ Оператор газотранспортної системи України та ТОВ "Газопостачальна компанія "Нафтогаз Трейдинг", за умовами якого останній є виконавцем договору про надання послуг балансування.

Як зазначає апелянт, докази, які він просить забезпечити, підтверджують обставини протиправного утримання оператором ГТС природного газу в об`ємі 256,53077 тис.куб.м., внаслідок чого загальний обсяг природного газу, отриманий відповідачем за первісним позовом у лютому 2021 складає менше, ніж зазначено в комерційному акті.

Позивач за первісним позовом відзив на апеляційну скаргу не надав.

Представник позивача за первісним позовом в судовому засіданні 21.10.2021 проти доводів апеляційної скарги заперечував, зазначав про законність та обґрунтованість ухвали суду першої інстанції. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 у цій справі залишити без змін.

Третя особа надала суду відзив на апеляційну скаргу, в якому, зокрема, зазначає про те, що ним було надано відповідь на адвокатський запит №1 від 11.06.2021, а саме, направлено лист від 08.07.2021 №ТОВВИХ-21-7447 з актом №02-2021- від 28.02.2021 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021, що безпідставно не враховано відповідачем за первісним позовом. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу суду залишити без змін.

Представник третьої особи в судовому засіданні 21.10.2021 підтримав вказані доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

В судове засідання 21.10.2021 відповідач за первісним позовом не з`явився.

Відповідач за первісним позовом надав суду клопотання про розгляд справи без участі його представника.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що відповідач за первісним позовом належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання та просив суд розглядати справу без його участі, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу без участі представника відповідача за первісним позовом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників позивача за первісним позовом та третьої особи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 110 ГПК України суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим.

Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням, заборона вчиняти певні дії щодо доказів та зобов`язання вчинити певні дії щодо доказів. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів, визначені судом (ч. 2 ст. 110 ГПК України).

Згідно з положеннями статті 111 ГПК України у заяві про забезпечення доказів зазначаються, серед іншого, обставини, для доказування яких вони необхідні та обґрунтування необхідності забезпечення доказів.

Заяву про забезпечення доказів відповідач за первісним позовом обґрунтовує тим, що його представник звертався з адвокатським запитом № 1 від 11.06.2021 року до Оператора ГТС, в п.22 якого просив надати інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій із використанням послуг балансування у кожну добу лютого 2021. Проте, як зазначає відповідач за первісним позовом, відповідь на поставлене питання так і не була надана, що в свою чергу дозволяє припускати, що засоби доказування можуть бути втрачені, а їх збирання вже зараз є утрудненим.

З цього приводу судова колегія зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, представник ТОВ "Кременчукгаз-постачання" направив на адресу ТОВ Оператор ГТС України адвокатський запит із 32-х пунктів з окремих питань, в тому числі, в п.22 якого просив надати інформацію з копіями підтверджуючих документів щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій із використанням послуг балансування у кожну добу лютого 2021 за наведеною у запиті формою.

ТОВ Оператор ГТС України у відповіді на адвокатський запит (лист від 08.07.2021 №ТОВВИХ-21-7447, а.с.49-60) надало пояснення на всі 32 питання, зокрема, стосовно запитуваної в п.22 інформації, а також додало до листа акт №02-2021- від 28.02.2021 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021 (а.с.59).

Звертаючись до суду першої інстанції із заявою про забезпечення доказів, відповідач за первісним позовом не вказав причини неврахування ним вказаного акту №02-2021- від 28.02.2021 врегулювання щодобових небалансів за газовий місяць лютий 2021.

Відповідачем за первісним позовом ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній скарзі належним чином не обґрунтовано, в чому полягає невідповідність відповіді ТОВ Оператор ГТС України у формі акту №02-2021- від 28.02.2021 запитуваній інформації.

Так, в заяві про забезпечення доказів відповідач за первісним позовом просив надати підтверджуючі документи щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій із використанням послуг балансування у кожну добу лютого 2021.

Із заяви про забезпечення доказів вбачається, що вона містить вимогу про надання документів щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій.

Заявник не конкретизував назви доказів, не вказав які саме документи він просить забезпечити.

В апеляційній скарзі (а.с. 80) відповідач за первісним позовом підтверджує, що адвокат запитував інформацію щодо вчинення ТОВ Оператор ГТС України балансуючих дій.

У відповідь відповідачу за первісним позовом було представлено акт №02-2021- від 28.02.2021.

В той же час, далі по тексту апеляційної скарги (а.с.81) відповідач за первісним позовом зазначає, що вказаний акт не є належним доказом, оскільки йому не надали докази відсутності дій із балансування.

Проте, які саме документи йому не надано відповідач за первісним позовом не називає.

В апеляційній скарзі відповідач за первісним позовом посилається на те, що акт №02-2021- від 28.02.2021 не є релевантний інформації, що запитувалася адвокатом.

Однак, відповідач за первісним позовом не вказує, яка інформація, на його думку, є релевантною, відповідною та належною.

Відповідач за первісним позовом в апеляційній скарзі зазначає про те, що ним подано заяву про забезпечення саме тих доказів, якими він доведе існування обставин, які входять до предмету доказування за зустрічним позовом.

Тобто, відповідач за первісним позовом фактично ставить перед судом завдання самостійно визначити ці докази та забезпечити їх з метою досягнення позивачем за зустрічним позовом своєї кінцевої мети у цій справі. По суті він намагається знайти докази, які б підтверджували відсутність дій із балансування.

Однак, відповідно до вимог ст.111 ГПК України саме на заявника покладається обов`язок вказати докази, забезпечення яких є необхідним та обґрунтувати належним чином свою заяву.

За наведених обставин, враховуючи, що ТОВ Оператор ГТС України була надана відповідь на адвокатський запит та ним представлені відповідні документи, відповідачем за первісним позовом у відповідності до ч.1 ст.110 ГПК України не доведено наявність підстав припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим або утрудненим, то у суду відсутні підстави для задоволення заяви відповідача за первісним позовом.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції правомірно відмовив у задоволенні заяви відповідача за первісним позовом про забезпечення доказів.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків Господарського суду Полтавської області.

Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив ухвалу з додержанням норм процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги відповідача за первісним позовом без задоволення, а ухвали Господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 року у справі №917/917/21 без змін.

З урахуванням ст.129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на відповідача за первісним позовом.

Враховуючи викладене, керуючись ст.270, ст.271, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282, Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Полтавської області від 07.09.2021 року у справі №917/917/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.10.2021

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя С.В. Барбашова

Суддя Н.М. Пелипенко