ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" вересня 2021 р. Справа № 910/15999/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

секретар Місюк О.П.

за участю

представників: позивача-1 - не з`явилися

позивача-2 - Яковюк Л.Ю.

відповідача - Чернюшок М.І.

третьої особи - не з`явилися

розглянувши апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси"

на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2021 (повне рішення складено 26.04.2021)

у справі №910/15999/20 (суддя - Підченко Ю.О.)

за позовом: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси";

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія"

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивачів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс"

про визнання недійсним та скасування рішення.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 30.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.11.2020 відкрито провадження у справі №910/15999/20, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та залучено до участі у справі третіми особами без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія".

Також у жовтні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 30.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2020 відкрито провадження у справі №910/16047/20, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.12.2020 заяву Антимонопольного комітету України про об`єднання справ задоволено, об`єднано в одне провадження справи Господарського суду міста Києва №910/16047/20 та №910/15999/20 і присвоєно об`єднаній справі №910/15999/20.

У зв`язку з об`єднанням двох справ в одне провадження змінився статус Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" у справі №910/15999/20 з третьої особи без самостійних вимог на позивача-2.

Позовні вимоги позивачів мотивовані тим, що спірне рішення Антимонопольного комітету України №6-р/тк прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, зокрема:

- рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, оскільки вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" брало участь у тендері з використанням ІР-адреси відмінної від ІР-адрес інших учасників тендеру, про що прямо зазначено в тексті оскаржуваного рішення, проте відповідачем зроблено протилежний висновок про нібито однаковість ІР-адрес;

- номери телефонів учасників тендеру є різними, а наймання на роботу працівників одночасно різними юридичними особами законодавством України не заборонено;

- позивачі орендують окремі приміщення, які використовують у своїй господарській діяльності, а територіальне наближення таких приміщень до приміщень інших суб`єктів господарювання не свідчить про узгодженість дій учасників тендеру;

- існування господарських відносин між учасниками тендеру не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно існуючий ринок.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2021 у задоволенні позовів Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" до Антимонопольного комітету України відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" подали апеляційні скарги, у яких просять скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Також в апеляційних скаргах позивачі заявили клопотання про призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів і просили поставити перед судовими експертами наступне питання: чи підтверджується наявними доказами в матеріалах справи використання позивачами ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_2 ?

Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" мотивовані тим, що судом першої інстанції під час ухвалення оскаржуваного рішення не враховано дійсні обставини справи, неправильно застосовано норми матеріального права та порушено приписи процесуального законодавства.

При цьому, апеляційний суд зазначає, що вимоги та доводи апеляційних скарг зводяться виключно до незгоди зі встановленими відповідачем обставинами у рішенні Антимонопольного комітету України №6-р/тк від 30.07.2020 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а відтак є тотожними тим доводам, що були викладені у поданих позовних заявах, про які було зазначено вище.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду Північного апеляційного господарського суду від 31.05.2021 апеляційні скарги у справі №910/15999/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Буравльов С.І., Андрієнко В.В.

Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 07.06.2021 апеляційні скарги у справі №910/15999/20 залишено без руху та надано заявникам строк на усунення їх недоліків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.07.2021 позивачам поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію оскаржуваного рішення, об`єднано апеляційні скарги в одне провадження, відкрито апеляційне провадження у справі №910/15999/20, призначено її до розгляду на 03.08.2021, а також встановлено іншим учасникам справи строк на подання відзивів на апеляційні скарги та заперечень на клопотання про призначення судової експертизи.

До суду 02.08.2021 від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційні скарги, у якому відповідач просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін. Також відповідачем викладено заперечення на клопотання позивачів про призначення судової експертизи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс", у свою чергу, у встановлений процесуальний строк не скористалося правом на подання відзиву на апеляційні скарги.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/3254/21 від 02.08.2021 у зв`язку з перебуванням судді Андрієнка В.В. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/15999/20.

Відповідно з витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2021 апеляційні скарги у справі №910/15999/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Пашкіна С.А., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.08.2021 справу прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

У призначене судове засідання 03.08.2021 з`явилися представники позивача-1 та відповідача і надали пояснення з приводу заявлених клопотань про призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів. У засіданні суду оголошено перерву до 30.09.2021.

На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/4789/21 від 29.09.2021 у зв`язку з перебуванням судді Пашкіної С.А. у відпустці призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/15999/20.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 апеляційні скарги у справі №910/15999/20 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.09.2021 справу прийнято до провадження у визначеному автоматизованою системою складі суду.

У судове засідання 30.09.2021 з`явилися представники позивача-2 та відповідача. Натомість, представники позивача-1 та третьої особи не з`явилися, про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг повідомлені належним чином. Так, належне повідомлення Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" підтверджується наявною у матеріалах справи розпискою представника про оголошення перерви у судовому засіданні від 03.08.2021. Належне повідомлення третьої особи про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення. Доказів поважності причин відсутності представників Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" суду не надано.

Також у матеріалах справи відсутні і докази про те, що представники позивача-1 та третьої особи були позбавлені можливості через будь-які перешкоди, у тому числі спричинені карантинними обмеженнями, бути присутнім у судовому засіданні.

Апеляційний суд зазначає, що згідно з ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає її розгляду.

При цьому, відповідно до ч. 11 вказаної статті суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Разом з цим, як було зазначено вище, позивач-1 та третя особа належним чином повідомлені про розгляд справи та, у свою чергу, не повідомили суд про причини неявки у судове засідання уповноважених представників. Отже, неявка у судове засідання представників позивача-1 та третьої особи не перешкоджає розгляду апеляційних скарг по суті.

Судом поставлено на обговорення подані позивачами клопотання про призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів. Присутній представник позивача-2 підтримав подані клопотання та просив їх задовольнити, представник відповідача, у свою чергу, заперечив стосовно клопотань та просив відмовити у їх задоволенні.

Апеляційний суд, заслухавши пояснення представників та проаналізувавши приписи чинного процесуального законодавства, приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" про призначення у справі судової експертизи телекомунікаційних систем та засобів.

Мотивуючи свої клопотання позивачі вказують на те, що вони критично оцінюють докази, на які посилається відповідач в оскаржуваному рішенні від 30.07.2020, у тому числі, як докази належні та допустимі, зокрема, в частині використання позивачами та третьою особою однієї ІР-адреси. На переконання позивачів, вказана обставина підтверджується виключно певними листами і з цього приводу відсутній висновок експерта (спеціаліста), в той час як таке питання не є простим, а відповідь на нього може дати особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками в такій сфері.

Відповідно до ч. 1 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Згідно з ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

- для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

- жодною стороною не надано висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема, через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З системного аналізу та взаємозв`язку ч. 1 ст. 101 ГПК України і ч. 1 ст. 99 ГПК України вбачається, що у випадку якщо жодною стороною не надано висновок експерта з питань, вирішення яких має значення для справи та потребує спеціальних знань, суд призначає експертизу за власної ініціативи.

Разом з цим, п. 2 ч. 1 ст. 99 ГПК України встановлює також окрему підставу для призначення експертизи саме за клопотанням учасників справи у випадку, якщо таке клопотання обґрунтоване неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними.

Тобто, процесуальним законом на учасників справи покладається обов`язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертатися з клопотанням про призначення експертизи до суду.

При цьому, за змістом ст. 99 ГПК України питання про задоволення клопотання про призначення експертизи не залежить від обґрунтованості підстав для проведення експертизи, якщо сторона не обґрунтовує та не доводить обставини, які перешкоджали самостійно надати висновки експерта.

Проте, клопотання позивачів про призначення експертизи не містять жодних обґрунтувань стосовно неможливості подати висновок експерта, виконаний на їх замовлення.

До того ж, відповідно до ст. 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції» особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу; одержувати копії рішень у справі (витяги з них, крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі); оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом.

Суд може визнати недійсним рішення органу комітету, зокрема, внаслідок неповного з`ясування органом комітету у його рішенні обставин, які мають значення для справи, недоведення ним обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи або у зв`язку із порушенням або неправильним застосуванням норм матеріального чи процесуального права (ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Проте, суди з урахуванням виключної компетенції комітету, передбаченої ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», не можуть оцінювати додаткові докази, які стосуються встановлення обставин, пов`язаних із доведенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які не надавались органами комітету в межах розгляду справи.

Відповідно до висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 19.08.2019 у справі №910/12487/18, судом не можуть досліджуватись та оцінюватись додаткові пояснення і докази сторін, які стосуються кваліфікації встановленого органом Антимонопольного комітету України порушення конкурентного законодавства, які не надавались у межах розгляду справи про порушення конкурентного законодавства.

Окрім цього, у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі №910/13306/18 наведено висновок з приводу того, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи, доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, відповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи. Водночас, суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

З огляду на вищевикладене, ст. 99 ГПК України щодо призначення судової експертизи не може бути застосована до спору, предметом якого є оскарження рішення органів Антимонопольного комітету України.

Тому, з огляду на предмет та підстави позову у справі, апеляційний суд не вбачає необхідності у призначенні судової експертизи, а тому приходить до висновку про відмову у задоволенні клопотань позивачів.

Після розгляду судом клопотань позивачів присутні представники учасників справи надали пояснення по суті поданих апеляційний скарг.

Розглянувши доводи апеляційних скарг, заслухавши пояснення представників позивача-2 та відповідача, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Зі встановлених місцевим господарським судом обставин даної справи убачається, що Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було розглянуто матеріали справи №26/60/27-рп/к.19 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю "Природний газ", проведених Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-10-21-000146-c.

30.07.2020 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 6-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, яким, зокрема:

- визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час підготовки документів та участі в тендерній закупівлі за предметом "Природний газ", яку проводило Державне підприємство "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2016-10-21-000146-c;

- за вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" штраф у розмірі 70520,00 грн;

- за вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" штраф у розмірі 1740815,00 грн;

- за вказане порушення накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" штраф у розмірі 187413,00 грн.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивачі не погодилися зі встановленими Антимонопольним комітетом України обставинами та зазначили, зокрема, наступне:

- рішення ухвалене при неповному з`ясуванні обставин, вказаним рішенням не доведена антиконкурентна узгоджена поведінка, не зазначені докази, які підтверджують негативний вплив на стан конкуренції на ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб`єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" брало участь у тендері з використанням ІР-адреси відмінної від ІР-адрес інших учасників тендеру, про що прямо зазначено в тексті оскаржуваного рішення, проте відповідачем зроблено протилежний висновок про нібито однаковість ІР-адрес;

- законодавством України не встановлено заборону подавати документи чи використовувати однакові ІР-адреси у своїй діяльності, а співпадіння використання однакових чи подібних ІР-адрес для подання звітності, контролю банківських рахунків та навіть подання документів для участі в конкурсі не може свідчити про узгодженість дій учасників тендеру;

- номера телефонів учасників тендеру є різними, а наймання на роботу працівників одночасно різними юридичними особами законодавством України не заборонено;

- позивачі орендують окремі приміщення, які використовують у своїй господарській діяльності, а територіальне наближення таких приміщень до приміщень інших суб`єктів господарювання не свідчить про узгодженість дій учасників тендеру;

- існування господарських відносин між учасниками тендеру не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами;

- зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції;

- в оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій;

- під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно існуючий ринок.

Заперечуючи проти задоволення позовів, відповідач зазначив про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки оскаржуване рішення комітету прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи. Як наслідок, відсутні підстави для визнання недійсним або скасування рішення, передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Місцевий господарський суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позовів, зазначив, що в рамках даної справи характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між учасниками, оскільки рішенням комітету №6-р/тк від 30.07.2020 встановлено, а позивачами належними та допустимими доказами не спростовано наступні обставини:

- участь Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" в аукціоні, подання податкової звітності та контролю учасників за банківськими рахунками з використанням однакової ІР-адреси, що належить третій особі;

- подання Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" податкової звітності з ІР-адреси, яка належить та використовується Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси"; використання спільних засобів зв`язку, що належать одному з учасників;

- наявність спільних працівників;

- здійснення господарської діяльності за однією і тією ж адресою;

- наявність фінансово-господарських відносин у вигляді поворотної фінансової допомоги;

- існування сталих господарських відносин;

- однакові помилки та спільні особливості в оформленні тендерних пропозицій, що були надані для участі у процедурі закупівлі;

- одночасне та послідовне використання учасниками одного й того ж обладнання для виготовлення скан-копій документів, що не може бути результатом випадкового збігу обставин, а свідчить про узгодження (координацію) учасниками своєї поведінки під час підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією між ними.

З такими висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, складається із цього закону, Законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно з ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій (бездіяльності) суб`єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов`язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб`єктів господарювання;

- спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов`язані з наведеним обставини з`ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій).

Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб`єкта господарювання об`єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5 та 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Частиною 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Як встановлено відповідачем в межах розгляду справи №26/60/27-рп/к.19 про порушення Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" законодавства про захист економічної конкуренції, та не спростовано позивачами, для участі у процедурі закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" подало свої пропозиції з авторизованого електронного майданчика zakupki.prom.ua, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" - з авторизованого електронного майданчика NEWTEND.

Державне підприємство "Прозорро" повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" заходили до аукціону з ІР-адреси НОМЕР_2 , а Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" - з ІР-адреси НОМЕР_1 .

За інформацією, наданою ГУ ДФС у м. Києві, протягом 2016 - 2017 років Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" подавали звітність до податкових органів з використанням ІР-адрес НОМЕР_1 та НОМЕР_2 . Акціонерне товариство "РВС БАНК" у своєму листі №385/19 БТ від 02.04.2019 повідомило, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" входило до системи "Клієнт-Банк" з ІР-адреси НОМЕР_2 . Акціонерне товариство "Міжнародний інвестиційний банк" листом №2539/ІІ від 24.09.2019 повідомило, що протягом 2016 - 2017 років позивачі і третя особа здійснювали контроль за рухом коштів по рахунках та входили до системи "Клієнт-Банк", зокрема, з ІР-адреси НОМЕР_2 .

Послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 надає Товариство з обмеженою відповідальністю "Дабл-Ю Нет Україна" відповідно до даних з мережі Інтернет.

У своєму листі №217-06/2017 від 20.06.2017 вказане товариство повідомило, що відповідно до договору про надання телекомунікаційних послуг №ВК-8312-09/14 від 17.09.2014 послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_2 протягом 2016 - 2017 років надавались Приватному підприємству "КСВ ІНТЕРНЕШНЛ". Адреса місцезнаходження: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, телефон . Місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Отже, подання тендерних пропозицій, податкової звітності та керування рахунками в банках Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" здійснювали, зокрема, також з ІР-адреси, що належить третій особі, а саме Приватному підприємству "КСВ ІНТЕРНЕШНЛ".

Також, як встановленому у спірному рішенні Антимонопольного комітету України, ГУ ДПС у Черкаській області повідомило, що протягом 2016 - 2017 років позивач-1 подавав звітність до податкових органів з використанням ІР-адреси НОМЕР_1. Також, позивач-1 здійснював контроль за рухом коштів по рахунках та входив до системи "Клієнт-Банк" в AT "МІБ" з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надає Товариство з обмеженою відповідальністю "Скіф Нет ЮА" відповідно до даних із мережі Інтернет. За інформацією, наданою вказаним товариством, ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною та протягом 2016 - 2017 років використовувалась позивачем-1. Адреса надання послуг: м. Київ, вул., Межигірська, 82а, 3-й поверх, оф. 311.

Отже, подання податкової звітності позивачами і третьою особою здійснювалося зі спільної ІР-адреси, яка належить позивачу-1 та з якої останнє здійснювало вхід до аукціону та керування банківськими рахунками.

Крім того, відповідно до даних ЄДР щодо третьої особи у графі "Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою" вказано контактний номер телефону НОМЕР_3 . На фірмовому бланку третьої особи зазначено контактні номери телефонів НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .

Згідно даних з ЄДР контактний номер телефону позивача-2 - НОМЕР_6 . Також, позивач-2 на своєму фірмовому бланку зазначає номер телефону НОМЕР_3 .

На підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору позивач-1 надав скановану копію договору постачання природного газу №ЧГ-16/0251 від 23.12.2015. У розділі 11 "Місцезнаходження, реквізити та підписи сторін" вищевказаного договору Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" зазначило номер телефону НОМЕР_5 .

Фізична особа-підприємець Череда Григорій Васильович (оператор телефонного зв`язку) повідомив Антимонопольний комітет України, що номери телефонів НОМЕР_6 , НОМЕР_7 та НОМЕР_3 надано в користування третій особі, місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А.

Також, Фізична особа-підприємець Череда Григорій Васильович листом №01-18/575 від 03.09.2019 повідомив, що протягом 2016 - 2017 років абонентські номери НОМЕР_4 та НОМЕР_5 було надано в користування третій особі, місце надання послуг: м. Київ, вул. Хорива, б. 55-А.

З огляду на викладене відповідачем в оспорюваному рішенні вказано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" зазначають у документах та використовують у своїй господарській діяльності спільні номери телефонів НОМЕР_6 та НОМЕР_3 . Також, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" разом з Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" використовують у своїй господарській діяльності спільний номер телефону НОМЕР_5 , який належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і фактично використовується за адресою реєстрації та місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія". Наведене свідчить про наявність умов для обміну інформацією між учасниками закупівлі, зокрема, і під час підготовки та спільної участі у процедурі закупівлі.

Відповідно до витягу з ЄДР № від 27.06.2019 одноосібним засновником та директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" у період проведення процедури закупівлі була ОСОБА_1

Як зазначив відповідач та не спростовано позивачами, за результатом аналізу інформації, наданої Головним управлінням ПФУ в м. Києві, встановлено, що ОСОБА_1 протягом квітня - вересня 2016 року також перебувала в трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс". Також, протягом липня - жовтня 2016 року вказана особа перебувала у трудових відносинах з Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси".

Отже, позивачі та третя особа пов`язані між собою через ОСОБА_1 , яка була директором і засновником Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та працівником Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси".

За результатом аналізу інформації, наданої ГУ ДФС у м. Києві та ГУ ДПС у Черкаській області, відповідачем встановлено, що протягом липня 2016 - червня 2017 років учасники торгів мали спільних працівників. На підтвердження своїх доводів відповідачем викладено інформацію про наявність спільних працівників у вигляді таблиці із зазначенням періоду роботи та назви підприємства.

Також, як убачається з доводів відповідача, згідно з інформацією, наданою Товариством з обмеженою відповідальністю "НПП "Авангор", відповідно до договору оренди нерухомого майна №420/15 від 01.01.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" орендувало з 01.01.2015 по 29.12.2017, зокрема, в період проведення процедури закупівлі, нежитлові приміщення другого поверху (частково) (в літ А) загальною площею 420,00 кв. м, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Хорива, 55.

Згідно з даних ЄДР адресою місцезнаходження Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" є: 04071, м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А, Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс": 01021, м. Київ, вул. М. Грушевського, буд. 28/2, н/п № 43, а Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси": 18002, Черкаська обл., м. Черкаси, вул. Добровольського, б. 20.

Таким чином, протягом 2016 - 2017 років, у тому числі під час проведення процедури закупівлі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" використовувало приміщення за адресою: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

У листі №60-01/4430 Товариство з обмеженою відповідальністю "НПП "Авангор" надало перелік суб`єктів господарювання, з якими протягом періоду з 01.07.2016 по 30.06.2017 було укладено договори оренди приміщень, та повідомило, що не укладало договорів оренди (суборенди) приміщень з Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" і Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси", однак, надавало Товариству з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" згоду на укладення договорів суборенди.

Враховуючи наведене, юридична та фактична адреса Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" співпадає з адресою приміщень, які Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" орендувало у власника будівлі: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Окрім цього, як зазначено вище, адреса надання послуг за номером телефону , який використовувало Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" у господарській діяльності: м. Київ, вул. Хорива, буд. 55-А.

Зазначені обставини, враховуючи інші факти та докази, встановлені в ході розгляду Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України справи №26/60/27-рп/к.19, свідчать про здійснення позивачами і третьою особою господарської діяльності за однією і тією ж адресою.

При цьому, сам по собі факт перебування за однією адресою ще не свідчить про узгодженість поведінки суб`єктів господарювання, а тому відповідач повинен був дослідити всі обставини справи в їх сукупності та взаємозв`язку, а не окремо.

Законодавство України не забороняє суб`єктам господарювання, що приймають участь в одній процедурі закупівлі мати господарські договірні відносини між собою. Водночас, відсутність змагальності у торгах, наслідком якої є обмеження конкуренції під час обрання переможця при проведенні торгів (тендерів) з метою забезпечення перемоги певного суб`єкта господарювання, погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників тендеру) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

У той же час, використання однакових ІР-адрес, наявність спільних засобів зв`язку, здійснення господарської діяльності за однією адресою та пов`язаність спільними працівниками в сукупності з іншими обставинами, встановленими відповідачем під час розгляду справи, додатково свідчить, що учасники спільно та узгоджено здійснювали свою господарську діяльність, що, у свою чергу, створювало умови для обміну інформацією, у тому числі, і під час підготовки та участі в торгах.

Змагальність учасників процедур закупівлі з огляду на приписи Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Окрім цього, під час розгляду справи №26/60/27-рп/к.19 відповідачем також було встановлено, що протягом липня 2016 - травня 2017 року між позивачами неодноразово відбувались розрахунки у вигляді поворотної фінансової допомоги. Дана інформація наведена у п. 54 оспорюваного рішення. Загальна сума наданої Товариством з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 2367600,00 грн. Загальна сума поверненої Товариством з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" протягом липня 2016 - травня 2017 року поворотної фінансової допомоги становить 1045000,00 грн.

Також, відповідно до банківських виписок, наданих AT "МІБ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" протягом вересня 2016 - червня 2017 року надало ОСОБА_2 - засновнику та директору Товариства з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс" поворотну безвідсоткову позику на загальну суму 6816500,00 грн.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначальною характеристикою економічної конкуренції є змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваги над іншими суб`єктами господарювання.

При цьому, вказане змагання не залишає місця таким обставинам, як надання фінансової допомоги (позики), оскільки надання такої допомоги збільшує шанси того суб`єкта господарювання у змаганні, який цю допомогу отримує, по відношенню до того суб`єкта господарювання, який таку допомогу надає.

Відповідно до ст. 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Отже, у разі неповернення фінансової допомоги прибуток суб`єкта господарювання зменшиться на відповідну величину, а такий суб`єкт господарювання не досягне мети своєї діяльності.

Виходячи з наведеного, суб`єкт господарювання, який надає фінансову допомогу, крім всього переліченого, зацікавлений у фінансових результатах того, хто таку допомогу отримує, оскільки розраховує на її повернення.

Відповідачем також виявлено наявність господарських відносин між учасниками, а перелік правочинів наведений, зокрема, у відзиві на позовну заяву.

Вказані Антимонопольним комітетом України доводи можуть свідчити про те, що між учасниками закупівлі існували сталі господарські відносини, а така поведінка свідчить про наявність спільного економічного інтересу та вказує на обізнаність щодо діяльності та ресурсів один одного, обмін інформацією в межах господарських відносин до та під час підготовки та участі у процедурі закупівлі, а це, з урахуванням інших обставин справи, свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку під час підготовки тендерних пропозицій та участі у процедурі закупівлі.

Також, як встановлено відповідачем в ході розгляду справи, частину документів, які завантажені третьою особою і позивачем-2 до системи "ProZorro", відповідно до їх властивостей створено у близькі проміжки часу за допомогою однакового додатка "Scannito Pro", мають однаковий параметр "Виробник PDF" - "EZTwain Pro (х86) 3.49bl", параметр "Версія PDF" - значення "1.4 (Acrobat 5.x) ".

Також, згідно з вимогами замовника закупівлі, учасники процедури закупівлі повинні надати гарантійний лист щодо дотримання технічних вимог предмета закупівлі з посиланням на ГОСТ 5542-87 - "Газы горючие природные для промышленного и комунально-бытового назначения. Технические условия. " та інших вимог, встановлених державними стандартами, технічними умовами, нормативно-технічними документами щодо його якості, а також інших документів, які підтверджують відповідність пропозиції учасника якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, та зазначені замовником у документації.

При цьому, спосіб оформлення гарантійних листів замовником не визначено, а відтак учасники повинні були самостійно, на власний розсуд та на власні вподобання оформити гарантійні листи.

Крім того, у додатку 1 до тендерної документації замовник надав інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Зокрема, у додатку 1 замовник визначив перелік об`єктів, для яких постачається природний газ:

- Опалювально-виробнича котельня №1 (ОВК-1) (ДП МА "Бориспіль" аеропорт м. Бориспіль-7);

- Опалювально-виробнича котельня №2 (ОВК-2) (ДП МА "Бориспіль" аеропорт м. Бориспіль-7);

- Котельня базового складу ПММ ДП МА "Бориспіль" (вул. Завокзальна, м. Бориспіль);

- Котельня готелю "Аеропорт", (вул. Френкеля, б. З, м. Бориспіль).

Разом з цим, у п.7 гарантійних листів позивачів та в п. 6 гарантійного листа третьої особи зазначено: "Природний газ постачається для потреб навчальних корпусів та інших об`єктів вищого Технічні, якісні характеристики товару за предметом закупівлі... ".

У додатку 5 до тендерної документації замовник надав форму довідки "Інформація замовнику та письмове підтвердження учасника", обов`язкову для заповнення учасниками.

У складі своїх пропозицій учасники завантажили файли з назвами "довідка інформація замовнику.рдґ" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Нафтогаз-Альянс"), "довідка інформація та письмове підтвердження" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія") та "Інформація замовнику та підтвердження учасника" (Товариство з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси"), в яких в одних і тих же випадках організаційно-правова форма учасників зазначена або повністю, або абревіатурою "TOB".

Наведене у своїй сукупності свідчить про те, що вказані обставини не можуть бути випадковим збігом, а є підставою вважати про наявність факту обміну інформацією та спільною підготовкою до процедури закупівлі.

Також, слід зауважити, що ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розмежовує види антиконкурентних узгоджений дій. Відповідно до ч. 1 ст. 6 вказаного закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Пунктом 4 ч. 2 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Частиною 3 цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Таким чином ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає окремі види антиконкурентних узгоджених дій, зокрема: спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів та вчинення суб`єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Частина 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" стосується зовсім іншого складу порушення, яке не може ототожнюватись з порушенням, передбаченим п. 4 ч. 2 ст. 6 зазначеного закону.

При кваліфікації дій суб`єктів господарювання за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Близька за змістом правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.02.2018 у справі №914/456/17, 20.03.2018 у справі №907/233/16, 20.03.2018 у справі №913/52/17, 05.06.2018 у справі №910/15019/17, 12.06.2018 у справі №922/5616/15, 26.06.2018 у справі №910/14625/17, 11.09.2018 у справі №916/505/17 та 20.11.2018 у справі №918/196/18.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки що зумовлює необхідність кожному з учасників пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов своїх тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об`єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Узгоджена поведінка учасників конкурсу, торгів (тендеру) не відповідає суті конкурсу, відповідно, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів тендеру (через узгодження поведінки учасниками).

Дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

При цьому, за змістом приписів ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, не є обов`язковим з`ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Для визнання вчинення суб`єктом господарювання порушення законодавства про захист економічної конкуренції органу Комітету достатньо встановити й довести наявність наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі, оскільки наслідки у вигляді спотворення результатів процедури закупівлі не сталися не у зв`язку з тим, що суб`єкти господарювання відмовилися від своїх дій щодо координації своєї поведінки в процесі проведення процедури закупівлі, не у зв`язку з добровільним припиненням ними таких дій, а з інших причин (через відміну торгів замовником).

Враховуючи положення ст. 5, ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентна узгоджена поведінка може виражатися у будь-якій формі.

Водночас, за приписами 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, які встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, встановлення ознак та доказів порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, згідно ст. 41 цього закону здійснюється на основі будь-яких фактичних даних у їх сукупності. Водночас, процедури закупівлі передбачають здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця. Змагальність учасників процедур закупівель ґрунтується на тому, що кожен з них, не маючи впевненості щодо змісту та ціни пропозицій інших учасників, пропонує кращі умови за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники тендеру домовляються між собою щодо умов своїх пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Така домовленість проявляється обміном інформацією, шляхом спільної підготовки та документів, надання у будь-якій формі допомоги потенційному конкуренту. Якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, оскільки замовник у ході здійснення процедури торгів обмежений лише тими пропозиціями, які подані.

Згідно зі ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 2 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Натомість, суд першої інстанції за результатами дослідження і аналізу наявних матеріалів справи дійшов правомірного висновку, що позивачами не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували доводи відповідача, викладені у рішенні Антимонопольного комітету України №6-р/тк.

Враховуючи вищезазначене, твердження позивачів, викладені у позовних заявах та апеляційних скаргах, повністю спростовуються встановленими вище обставинами справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Згідно зі ст. ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2021 у справі №910/15999/20 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" не підлягають задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційних скарг, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржників.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Енергетична нафтогазова компанія" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Газпостач-Черкаси" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2021 у справі №910/15999/20 залишити без змін.

3. Поновити дію рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2021 у справі №910/15999/20.

4. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на скаржників.

5. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 12.10.2021.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В.Андрієнко

С.І. Буравльов