ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" жовтня 2021 р. Справа№ 910/5033/20

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Сітайло Л.Г.

Майданевича А.Г.

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представника відповідача згідно з протоколом судового засідання від 06.10.2021

за апеляційною скаргою Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 (повний текст рішення складено 15.12.2020)

у справі № 910/5033/20 (суддя - О.В. Мандриченко)

за позовом Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД»

до Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна»

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України,

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У квітні 2020 року Спільне українсько-естонське підприємство у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» (далі - СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК України) про визнання недійсними п. 2 та 10 рішення Антимонопольного комітету України № 830-р від 19.12.2019.

Позовні вимоги про визнання недійсними пунктів рішення обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.05.2020 було залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна» (далі - ТОВ «Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна», Глаксо).

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.12.2021 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів. При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані Товариством з обмеженою відповідальністю «БаДМ» (далі - ТОВ «БаДМ»), СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», Приватним акціонерним товариством «Альба Україна» (далі - ПАТ «Альба Україна»), Товариством з обмеженою відповідальністю «Вента. ЛТД» (далі - ТОВ «Вента. ЛТД») та Товариством з обмеженою відповідальністю «ФРА-М» (далі - ТОВ «ФРА-М»).

ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» співпрацює з указаними товариствами на підставі угод, розроблених ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Аналіз їх положень свідчить, що вони є типовими. Ряд умов у цих угодах передбачають наявність обмежень щодо експорту дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK, систему контролю за виконанням дистриб`юторами відповідних умов договорів, а також систему відповідних стимулів, зокрема у вигляді знижок, які маючи на меті реалізацію лікарських засобів за найнижчими цінами, по факту не відображалися в ціноутворенні.

Крім того, суд першої інстанції виходив з того, що умовами договору було передбачено ряд знижок (за досягнення квартальної цілі, підтримка на своїх регіональних складах запасу продукції, щоквартальна знижка офф-інвойсного характеру за підтримку запасів). Такі знижки давали учасникам ринку можливість реалізувати лікарські засоби за цінами, які формуються без врахування майбутньої знижки.

Також, положеннями договорів було передбачено, що покупець зобов`язується надавати продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут, а також звіт про регіональні продажі покупця, що, зокрема, включає рух продукції в межах території. Тобто, дистриб`ютори (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ПАТ «Альба Україна») взяли на себе зобов`язання в подальшому здійснювати контроль за напрямами та обсягами реалізації лікарських засобів компаній групи GSK суб`єктам господарювання, що придбавають у них такі лікарські засоби та звітувати про це товариству, особливо під час реалізації через процедури державних закупівель.

Суд першої інстанції виходив з того, що наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

Також у рішенні надано оцінку окремим препаратам, які реалізовувалися дистриб`юторами, отримання знижок на них, їх реалізація на ринку та відсоток, на який по ним було завищено ціни.

Проаналізувавши обставини справи, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`ютори (ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД»), укладаючи договори, умови яких передбачають надання зазначених знижок, не могли не усвідомлювати, що наявність номінальних та реальних цін фактично призводить до необґрунтованого завищення цін реалізації на лікарські засоби групи GSK, оскільки ціни реалізації на лікарські засоби через процедури державних закупівель встановлюються з урахуванням зареєстрованих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» оптово-відпускних цін, які були завідомо завищені.

3. Надходження апеляційних скарг на розгляд Північного апеляційного господарського суду

У січні 2021 року СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 і ухвалити нове - про задоволення позовної заяви.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020, встановлено учасникам справи строк для подачі відзивів та заяв. Справу призначено до розгляду.

Справа розглядалася різними складами суду. Справа розглядалася у «розумні строки», виходячи з її складності, великим обсягом матеріалів справи, поведінки сторін, карантинних заходів і клопотань сторін у розумінні ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Розгляд справи відкладався. Також апеляційне провадження зупинялося до перегляду Об`єднаною палатою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду справи у подібних правовідносинах. Ухвала про зупинення оскаржувалася в касаційному порядку. Після повернення матеріалів справи та усунення обставин, які були підставою для зупинення провадження у справі, провадження у справі було поновлено, а справу призначено до розгляду на 01.07.2021.

01.07.2021 розгляд справи відкладено до 06.09.2021, а 06.09.2021 у судовому засіданні оголошувалася перерва до 06.10.2021. У судовому засіданні 06.09.2021 були присутні представники сторін. Суд заслухав пояснення усіх учасників апеляційного провадження.

28.09.2021 від третьої особи та 04.10.2021 від скаржника надійшли клопотання про зміну часу судового розгляду та відкладення розгляду справи, які мотивовані тим, що 06.10.2021 окрім розгляду даної справи також призначено до розгляду іншу справу № 910/4801/20 у Північному апеляційному господарському суді на 11 год. 50 хв., на підтвердження чого надано копію ухвали суду апеляційної інстанції від 22.09.2021 у зазначеній справі.

06.10.2021 до суду апеляційної інстанції від скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивовано тим, що представник позивача - член дирекції Яковенко Д.М., у зв`язку з погіршенням стану здоров`я (погіршення загального самопочуття та підвищення температури), починаючи з 05.10.2021, перебуває на лікарняному. Жодних доказів не надано.

06.10.2021 у судове засідання з`явився представник відповідача. Представники скаржника та третьої особи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином в порядку, передбаченому ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується, зокрема, зазначеними вище клопотаннями. Представник АМК України, який з`явився у судове засідання, повідомив, що судове засідання у справі № 910/4801/20, на момент початку даного судового засідання у даній справі, вже закінчилося.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2021 відмовлено СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» і ТОВ «Глаксосміткляйн фармасьютікалс Україна» у задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи.

Суд заслухав представника відповідача у даному судовому засіданні, представників скаржника та третьої особи в попередніх судових засіданнях, дослідив докази, з`ясував обставини справи та перевірив їх доказами. Скаржником та третьою особою було подано тези доповіді у судових дебатах та доповнення до тез доповіді, які враховані судом апеляційної інстанції під час ухвалення постанови.

Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечив та просив відмовити в її задоволенні, а оскаржуване рішення залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та доповнення апеляційної скарги та короткий зміст наведених у них доводів

СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» в апеляційній скарзі не погоджується з висновками суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке.

Скаржник зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що реалізація продукції формування замовниками товарів лотів, які включають/можуть включати лікарські засоби в асортименті та кількості. Саме лот (лікарські засоби в асортименті та кількості) є фактично предметом закупівлі замовниками тендерних закупівель, і переможець закупівель визначається виходячи із пропозицію по лоту, а не по окремим його асортиментним позиціям.

АМК України при проведенні розслідування не досліджено та не встановлено обставини щодо реалізації товарів через процедури державних закупівель, а встановлені обставини щодо ринку товарів виробництва групи Глаксо на території України, при цьому не визначено зв`язку таких обставин з узгодженими діями Глаксо і скаржника, а також наслідків узгоджених дій - завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель.

Також скаржник зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги вимоги Ліцензійних умов щодо необхідності забезпечення ліцензіатами системи простежуваності якості лікарських засобів, яка повинна гарантувати виявлення будь-якої неякісної та фальсифікованої продукції. Умови діяльності з дистрибуції лікарських засобів не передбачають таємності їх розповсюдження, а навпаки передбачають поширення інформації щодо шляхів реалізації лікарських засобів для можливості їх відкликання виробником, дистриб`ютором, а останні ініціативи уряду взагалі направлені на повне розкриття руху лікарських засобів.

Скаржник зазначає, що Глаксо самостійно:

- контролює та визначає максимальну націнку на лікарські засоби групи компаній GSK, які реалізуються через процедури державних закупівель, та визначає максимальний розмір ціни на відповідний лікарський засіб, що забезпечено внаслідок запровадженого державного регулювання цін на лікарські засоби, які реалізуються через процедури державних закупівель, встановленням граничного розміру надбавки та граничного розміру оптово-відпускної ціни шляхом реєстрацiп/декларування;

- контролює обсяги лікарських засобів на території України з врахуванням того, що лікарські засоби можуть реалізовуватися на території для якої виконано маркування зареєстрованої/задекларованої Глаксо ціни лікарського засобу. Таким чином, елемент щодо визначення націнки на лікарський засіб GSK, який реалізується через процедури державних закупівель, як обов`язковий елемент встановлення цін, фактично визначається не узгодженими діями товариства та Глаксо, а лише Глаксо. Таким чином, Глаксо самостійно:

- контролює та визначає максимальну націнку на лікарські засоби групи компаній GSK, які реалізуються через процедури державних закупівель, та визначає максимальний розмір ціни на відповідний лікарський засіб, що забезпечено внаслідок запровадженого державного регулювання цін на лікарські засоби, які реалізуються через процедури державних закупівель: встановленням граничного розміру надбавки та граничного розміру оптово-відпускної ціни шляхом реєстрації/декларування;

- контролює обсяги лікарських засобів на території України з врахуванням того, що лікарські засоби можуть реалізовуватися на території, для якої виконано маркування лікарського засобу, оскільки саме група компаній GSK, здійснює виробництво лікарського засобу з відповідним маркуванням.

Скаржник зазначає, що умови дистрибуції (імпорту) лікарських засобів виробництва компаній групи GSK на територію України є об`єктом узгоджених дій контрагентів, які входять до складу групи GSK, а не об`єктом узгоджених дій між Глаксо та скаржником. Відповідно, й знижки, які надавалися групами компаній GSK Глаксо, є виключно узгодженими діями групи компаній GSK та Глаксо, а скаржника не є учасником відповідних дій. Отже, умови дистрибуції (імпорту) лікарських засобів виробництва компаній групи GSK не можуть розглядатися як елемент антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, скаржник зазначає, що отримання суб`єктом господарювання знижки внаслідок виконання певної умови не означає, що такий суб`єкт повинен її враховувати при наступній реалізації продукції. Мета знижки визначена умовами її отримання, і у взаємовідносинах між позивачем та апелянтом, зокрема, були наступними: збільшення обсягу реалізації продукції позивачем (знижка за обсяг закупівлі); забезпечення постійної наявності у апелянта продукції позивача (підтримання апелянтом товарного запасу продукції позивача); тощо. При цьому врахування отримувачем знижки в ціні товару при наступній його реалізації є виключно рішенням отримувача знижки, а не узгодженими діями надавача/отримувача знижки, крім випадків, якщо умовою надання знижки є саме її наступне врахування у ціні реалізації продукції.

Вказані висновки, на переконання скаржника, повністю кореспондуються з висновками Верховного Суду у справі № 910/13306/18, в якій взаємовідносини та обставини, що буди предметом розгляду, аналогічні цій справі.

Також за доводами скаржника, він не впливає на визначення Глаксо торговельних надбавок на продукцію, яка ними реалізується, відповідно, визначення Глаксо торговельних надбавок на власну продукції не є узгодженими діями Глаксо та апелянта, а отже розміри торговельних надбавок Глаксо не мають жодного доказового відношення до обставин правопорушення, яке інкримінується відповідачем. При цьому, АМК України та судом першої інстанції не досліджувалися обставини реалізації апелянтом вказаних вище лікарських засобів через процедури державних закупівель.

Також скаржником проведено аналіз ціни на деякі препарати та вартості націнки і відповідність їх вимогам спеціального законодавства. Так, на переконання сторони, оскаржуване рішення містить окремі приклади порівнянь, здійснені за окремими позиціями.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень

09.02.2021 до суду апеляційної інстанції від третьої особи надійшли пояснення в строк, встановлений судом та з доказами надсилання іншим учасникам справи.

Третя особа зазначає, що шляхом простого порівняльного аналізу тексту оскаржуваного рішення та письмових доводів АМК України у справі, викладених у відзиві, можна констатувати, що рішення зовсім не містить власної аргументації суду, тобто в рішенні по суті відсутня мотивувальна частина. Також третя особа зазначає, що вона виклала кожен ключовий аргумент, який доводився нею під час розгляду у першій інстанції та який зовсім не знайшов відображення у тексті оскаржуваного рішення.

Крім того, третя особа зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку експерта та мотивів відхилення такого доказу. Так, експерт Педь І.В. за результатами аналізу фінального рішення АМК України та матеріалів відповідної справи прийшла до таких висновків, зокрема про те, що розрахункові економічні показники, на яких ґрунтуються висновки оскаржуваного рішення АМК України про наявність підвищення цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру державних закупівель є економічно необґрунтованими, оскільки розрахунки проведені: з гіпотетичним припущенням про отримання кожним з дистриб`юторів за кожною поставкою лікарських засобів всіх знижок, передбачених договорами з товариством; з гіпотетичним припущенням про відповідність середньозваженого розміру знижок, отриманих товариством від усіх постачальників та за усіма лікарськими засобами, реальному розміру знижок за окремим лікарським засобом, що суперечить наведеним в оскаржуваному рішенні АМК України даним про відмінності в умовах надання знижок; з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі щодо характеристики їх адекватності (спроможності відобразити типові аналізованих операцій), порівнюваності, якісної однорідності одиниць спостереження та відповідності такого показника меті економічного аналізу.

За доводами третьої особи, маючи широке коло дистриб`юторів та надаючи їм однакові знижки, товариство природно розраховує, що знижка буде використовуватися ними для конкуренції та зниження цін для кінцевого споживача. Навіщо товариству збільшувати дохід незалежного контрагента за рахунок зменшення обсягів реалізації продукції на ринку та йти проти свого економічного інтересу - з матеріалів справи не зрозуміло, а жодні факти збільшення доходу дистриб`юторів товариством не містяться в матеріалах справи.

Третя особа також зазначає, що жодне положення договорів (або жодні інші матеріали в справи) не передбачають право товариства диктувати або іншим чином визначати кінцевий рівень цін дистриб`юторів, у тому числі впливати на врахування знижок у таких цінах. Більш того, товариство навіть не контролює дотримання дистриб`юторами максимального рівня цін - це прерогатива Держпродспоживслужби (під час розслідування комітету - Державної інспекції України з контролю за цінами) відповідно до Закону України «Про ціни і ціноутворення». Тобто товариство впливає на встановлення максимального рівня цін в сегменті державних закупівель лише опосередковано (саме через виконання вимог законодавства щодо реєстрації імпортної ціни). Відповідно, одноосiбнi дiп позивача із встановлення цін на державних закупівлях (в тому числі щодо врахування знижок у таких цiнах) не можуть бути предметом порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, так як вони не є предметом узгодження, тобто в цих діях не має ступені участі кожного з учасників досліджуваних угод.

Крім того, прозорість та послідовність дій товариства у наданні дистриб`юторам знижок додатково підтверджується також і висновками Звіту ТОВ «КПМГ-Україна» від 11.02.2019, який надавався під час розслідування комітету, в яких ТОВ «КПМГ-Україна» засвідчує, що ним не було виявлено факторів, які б свідчили про те, що такі знижки надавались товариством для будь-яких інших цілей, ніж ті, що передбачені укладеними договорам про дистрибуцію.

Скаржник зазначає, що чинне на період розслідування регулювання, а саме положення пп. 2 п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» від 17.10.2008 № 955 у редакції, що діяла в період інкримінованого комітетом порушення, передбачали зобов`язання дистриб`юторів встановлювати ціни на лікарські засоби, до зареєстрованої (задекларованої) оптово-відпускної ціни з урахуванням мита, податку на додану вартість. Таким чином, спосіб надання знижки (одразу в рахунку чи пост-фактум, тобто «офф інвойс») жодним чином не впливав на базу, до якої нараховується максимальна торгівельна надбавка дистриб`ютора відповідно до законодавства.

Висновки про будь-яку фіксацію цін не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки вони не знаходять підтвердження у матеріалах справи АМК України. Товариство та дистриб`ютори не домовлялися щодо встановлення певного рівня цін (тобто не фіксували ціни) на лікарські засоби, що реалізовуються на державних/публічних закупівлях. Такі положення відсутні у договорах, укладених між товариством та дистриб`юторами та, відповідно, не було жодних практичних дій, направлених на фіксацію цін. У матеріалах справи відсутні докази зворотного.

Єдиний «вплив», який товариство може опосередковано (незалежно від волi та дій товариства та тим більше дистриб`юторів) мати на кiнцi цiни дистриб`юторів - це реєстрація цін при імпорті. У той же час, як підтверджується матеріалами справи АМК України, доводами позивача, дистриб`ютори самостійно в односторонньому порядку встановлювали ціни на торгах в межах допустимої націнки.

Третя особа також зазначає, що в матеріалах справи містяться докази (зокрема, політика з дистрибуції GlaxoSmithKline POL/GSKUA/155/07) того, що комерційна політика товариства побудована на принципі рівних можливостей будь якого дистриб`ютора укласти прямий договір із товариством на єдиних та однакових умовах. Тобто система знижок ГСК є доступною для кожного дистриб`ютора, що заявить про бажання укласти договір iз ГСК.

Про нерозуміння судом першої інстанції обставин справи та застосованих до дій позивача та дистриб`юторів норм матеріального права свідчить помилкове та безпідставне цитування судом окремих положень постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», які взагалі не стосуються вертикальних узгоджених дій.

12.02.2021 до суду апеляційної інстанції від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання іншій особі, однак з пропуском строку, встановленого судом. Відповідачем було порушено питання поновлення строку для подання відзиву на апеляційну скаргу, яке мотивовано складністю справи, особливістю предмету спору. Суд апеляційної інстанції, враховуючи складність справи, незначним пропуском строку (4 дні) дійшов висновку про наявність підстав, передбачених ст. 119 ГПК України для поновлення строку для подачі відзиву та прийняття його до розгляду в порядку ст. 263 ГПК України.

Відповідач зазначає, що обставини антимонопольної справи свідчать про наявність вертикальних угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, зокрема, відносини між виробником або імпортером з однієї сторони та дистриб`ютором такого товару з іншої, які домовляються про ціни або інші показники реалізації товарів, робіт чи послуг. Такі узгоджені дії не обмежують конкуренції між сторонами, які уклали таку угоду (виробник або імпортер та дистриб`ютор або продавець діють на різних рівнях реалізації) проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема, для суб`єктів господарювання, які знаходяться поза умовами таких угод.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання, які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не с стороною угоди обмежує останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Так, відповідач зазначає, що рішенням комітету встановлено та доведено, що наслідком запровадження відповідних договірних умов між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами, стало економічно необґрунтоване підвищення цін на лікарські засоби компаній групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

Відповідач вказує, що переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягали державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Тобто, дистриб`ютори ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», не мали б перевищувати законодавчо визначені граничні розміри надбавок при реалізації лікарських засобів GSK через державні/публічні закупівлі.

Проте, наявна система договірних відносин між відповідними суб`єктами господарювання призвела до того, що було створено умови, які надали дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціпа) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

У результаті таких узгоджених дій між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами відбувалося фіксування певного завищеного рівня цін на лікарські засоби компаній групи GSK на території України та дистриб`ютори могли, активно не конкуруючи під час державних закупівель, отримати значно вищий дохід, порівняно з дистриб`юторами, які не були контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Крім того, сторона зазначає, що комітетом доведено вплив договірних відносин між товариством та дистриб`юторами на ціни реалізації відповідним дистриб`ютором лікарських засобів під час державних закупівель та в аптечний сегмент та яскраво показано на скільки були завищені ціни на лікарські засоби, виробництва GSK, в умовах державного регулювання та надало переваги перед іншими суб`єктами господарювання, що є конкурентами дистриб`юторів контрагентів на відповідних ринках, але не являються контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Фактично умови договорів, укладених між товариством та дистриб`юторами, створили передумови для існування різних підходів під час встановлення дистриб`ютором цін для реалізації лікарських засобів в аптечні заклади приватної форми власності та через процедури державних закупівель, чим забезпечили можливість цінової дискримінації споживачів лікарських засобів залежно від форми власності контрагента дистриб`ютора.

Разом із цим унікальність лікарських засобів виробництва групи GSK та специфіка ціноутворення на них забезпечують конкуренті переваги дистриб`юторів товариства під час реалізації ними лікарських засобів, у т. ч. через процедури державних закупівель, та дозволяють з більш високою ймовірністю перемагати в торгах.

Також відповідач вказує, що в разі, коли б додаткова знижка в розмірі 10 %, яку отримували дистриб`ютори від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» за реалізацію лікарських засобів через процедури державних закупівель, відображалася у зниженні вартості лікарських засобів, реалізованих дистриб`ютором через процедури державних закупівель, вартість придбаних державою лікарських засобів у 2011 - 2013 роках була б дешевшою (більше ніж на 250 тис. грн), що є суттєвим при зазначених вище обсягах реалізації. При цьому, більшість лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких у відповідні періоди здійснювали дистриб`ютори через процедури державних закупівель, не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі. Реальний дохід дистриб`юторів від реалізації таких лікарських засобів здебільшого становив 15 - 20 %.

Крім того, відповідач зазначає, що звітування дистриб`юторів про обсяги реалізації та залишки лікарських засобів виробництва групи GSK на складах є не окремим складом порушення, а є складовим елементом єдиного порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних / публічних закупівель, тому звітування перед товариством, його обов`язковість прямо вливає на ціни, за якими були та могли б бути реалізовані лікарські засоби, виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних / публічних закупівель.

Відповідач також вказує, що використання комітетом ціни імпорту у розрахунках, які доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій у вигляді встановлення необґрунтовано завищених цін під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних публічних закупівель, є об`єктивним та відповідає дійсним обставинам справи. Імпортером, суб`єктом, що здійснює реєстрацію оптово-відпускної ціни на відповідні лікарські засоби, та постачальником, який разом із СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» застосовував офф-інвойсний механізм надання знижок на користь останнього за реалізацію таких лікарських засобів через процедури державних закупівель, що дозволяло дистриб`юторові здійснювати таку реалізацію без врахування зазначених знижок, виходячи з номінальних цін придбання, є ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Крім того, враховуючи наявність тенденції, за якої ціна імпорту та ціна, зазначена в реєстрі оптово-відпускних цін або її задекларованої зміни, у відповідні періоди були однаковими (наприклад, ціни на той же Аугментин пор. д/ін. 1,2 г № 10 у 2012 році, відповідно до додатка «Зареєстровані оптово-відпускні ціни на лікарські засоби станом на 12.06.2012, що вносяться до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби» до наказу МОЗ № 443 від 14.06.2012), то наведені у рішенні розрахунки комітету є обґрунтованими і достовірними, а ціна імпорту безпосередньо пов`язана із ціною подальшої реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель, зокрема, максимально допустимим розміром торгівельної надбавки дистриб`ютора під час такої реалізації.

За доводами відповідача, він здійснив аналіз цінової політики позивача, у т. ч. СТОВ «Оптіма Фарм, ЛТД», щодо реалізації ним лікарських засобів групи GSK через процедури державних / публічних закупівель, врахування ним чи неврахування відповідних знижок, отриманих від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та відобразив на прикладі конкретних лікарських засобів результати такого аналізу, які підтверджують достовірність та обґрунтованість висновків комітету щодо встановлення СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» в період 2011 - 2016 необґрунтовано завищених цін на лікарські засоби групи GSK під час реалізації через процедури державних / публічних закупівель.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

Як вбачається з матеріалів справи розпорядженням державного уповноваженого АМК України від 26.09.2013 № 09-192-р розпочато розгляд справи № 142-26.13/125-13 за ознаками вчинення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і ПАТ «Альба Україна», ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ТОВ «ФРА-М» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50 та ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Розпорядженням державного уповноваженого комітету від 22.08.2014 № 09/146-р матеріали справи № 142-26.13/125-13, які стосуються ознак вчинення порушення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «ФРА-М», виділено в окреме провадження № 143-26.13/148-14.

01.07.2015 АМК України 01.07.2015 надано рекомендації № 9-рк ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та його дистриб`юторам, а саме: ПАТ «Альба Україна», ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» і ТОВ «ФРА-М», про припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч. 1 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи були проведені слухання за участю імпортера. Також учасники справи ознайомлювалися з матеріалами справи, надавали заперечення та додаткові пояснення.

19.12.2019 АМК України ухвалив рішення «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» № 830-р (оскаржуване рішення), згідно з п. 2 якого визнано, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» своїми діями, які полягали в укладенні дистриб`юторських договорів, умови яких призвели у 2011 - 2016 роках до необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, реалізованих через процедури державних закупівель, вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних або публічних закупівель.

За порушення, зазначене в п. 2 резолютивної частини рішення АМК України № 830-р, накладено штраф на СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у розмірі 315 925, 00 грн (п. 10 оскаржуваного рішення).

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» є окремою юридичною особою приватного права та самостійним суб`єктом господарювання, що здійснює незалежну господарську діяльність на ринку лікарських засобів України відповідно до статуту. ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» входить до складу групи компаній GSK, яка має складну корпоративну структуру і нараховує більше шестисот компаній по всьому світу.

Компанія «GlaxoSmithKline» (далі - компанія GSK) є однією зі світових науково-орієнтованих фармацевтичних компаній, що займається дослідженням, розробками й виробництвом широкого спектра інноваційних лікарських засобів та продуктів у трьох основних напрямах: фармацевтична продукція (лікарські засоби для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань, зокрема, фокусується увага на розвитку нових ліків проти респіраторних та ВІЛ-інфекційних захворювань, онкології та імунних запалень), вакцини (для дорослих і дітей проти низки інфекційних хвороб) і безрецептурна продукція для підтримки здоров`я (чотири основні категорії брендів: здоров`я ротової порожнини, здоров`я шкіри, харчування і підтримка здоров`я).

В Україні представлені всі основні напрями роботи компанії GSK; компанія співпрацює з державними органами та пацієнтськими організаціями. Відповідно до інформації, наданої товариством, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснює дистрибуцію лікарських засобів на території України на підставі ліцензії.

СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» є юридичною особою, здійснює свою діяльність відповідно до статуту, затвердженого загальними зборами учасників товариства, протокол від 04.10.2012 № 04/10/12 (нова редакція). Відповідно до статуту СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», предметом діяльності останнього, зокрема, є: виробництво, торговельна та посередницька діяльність, виконання робіт та надання послуг, здійснення зовнішньоекономічної діяльності. СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» здійснює оптовий та роздрібний продаж лікарських засобів на підставі відповідної ліцензії.

З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» є суб`єктами господарювання, у значенні ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не пов`язані між собою відносинами контролю.

Мотиви, з яких виходив АМК України, ухвалюючи рішення № 830-р від 19.12.2019

Лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

Ряд лікарських засобів з однаковою торговою назвою відрізняються між собою за лікарською формою або доказуванням (кількістю діючої речовини чи їх комбінації). Переважну більшість лікарських засобів із зазначеного переліку пацієнти на території України можуть придбавати тільки за рецептами лікарів.

Значна частина лікарських засобів є досить специфічними та вузькоспеціалізованими через складність хвороб, для лікування яких вони призначені, наприклад, тромбоемболій, згортання крові при гемодіалізі, серцево-судинних та онкологічних захворювань, епілепсії, депресивних станів, остеопорозу, хронічного обструктивного захворювання легень (ХОЗЛ), алергічних ринітів, бронхіальної астми, дерматологічних захворювань, а також лікарських засобів, що призначені для створення імунітету до інфекційних хвороб, зокрема, бактеріальних (дифтерії, правця, кашлюку, поліомієліту), вірусних (гепатиту типів А та В, грипу, вітряної віспи, ротавірусної інфекції, захворювань, що спричиняються певними онкогенними типами вірусу папіломи людини (ВПЛ), кору, епідемічного паротиту, краснухи), ВІЛ-інфекції.

Аналіз інформації, наданої товариством листом від 12.12.2013 № 1735/А (вх. № 8/1773-Дск від 30.12.2013) та листом від 16.11.2018 (вх. № 8-01/1208-кі від 20.11.2018), свідчить, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» фактично реалізовувало ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, перелік яких наведено в додатку 1 до цього рішення.

До зазначеного в додатку 1 переліку лікарських засобів входять різні групи лікарських засобів залежно від можливості заміни їх іншими лікарськими засобами, зокрема, можна виділити такі групи:

1. Лікарські засоби, що не мають повних товарів-замінників, оскільки містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що не містяться в будь-якому іншому лікарському засобі (83 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

2. Лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника (14 лікарських засобів із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

3. Лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (44 лікарських засоби із 141 торговельного найменування згідно з переліком, наведеним у рішенні).

Аналіз зазначеного асортименту лікарських засобів групи GSK показує, що більшість із них входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 № 868132, входить 132 торговельних найменування із наведених у додатку 1. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Крім цього, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Також близько третини лікарських засобів (48 із 141 торговельного найменування лікарських засобів), які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 року реалізовувало ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна», входять до Національного переліку, і більша частина із них (26 із 48) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України.

Отже, переважна більшість лікарських засобів компаній групи GSK, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у 2011 - 2017 роках та 8 місяцях 2018 реалізувало на території України, підлягає державному регулюванню у разі їх реалізації через державні/публічні закупівлі. Набір лікарських засобів групи GSK, які реалізуються в Україні, включає широкий спектр лікарських засобів, що формують окремі ринки, оскільки такі лікарські засоби є унікальними, виходячи з їх якісного та кількісного складу та споживчих потреб кінцевих споживачів цих лікарських засобів.

Територіальними (географічними) межами ринків, на яких великим оптом реалізуються лікарські засоби компаній групи GSK, є територія України, тобто зазначені ринки є загальнодержавними.

(171) Діяльність товариства з імпорту та дистрибуції лікарських засобів компаній групи GSK на територію України у період дослідження (2011 - 2017 роки та 8 місяців 2018 року) здійснювалась на підставі відповідних зовнішньоекономічних договорів, а саме: - [інформація з обмеженим доступом].

(172) Усі контрагенти за зазначеними договорами входять до складу групи GSK.

(173) Положення вищезазначених договорів дистрибуції, зокрема, визначають: - [інформація з обмеженим доступом].

(181) Умови наданих комітету договорів поставки, на підставі яких ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснює імпорт лікарських засобів на територію України, не містять положень щодо системи надання знижок компаніями групи GSK під час реалізації лікарських засобів товариству.

(182) При цьому аналіз наявної в комітеті інформації засвідчує, що протягом дії зазначених договорів між сторонами укладалися додаткові угоди, у яких визначалися умови надання певних знижок. Зокрема: [інформація з обмеженим доступом].

(185) Тобто, ціноутворення на всі лікарські засоби виробництва GSK вже на етапі ввезення на територію України у 2011 - 2012 роках передбачало різницю між ціною придбання, передбаченою умовами укладених договорів між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і групою GSK, та реально сплаченою вартістю за такі лікарські засоби в розмірі [інформація з обмеженим доступом], відповідно, внаслідок наявності зазначеної системи знижок.

(194) Отже, у 2011 - 2017 роках та протягом 8 місяців 2018 року ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» було єдиним суб`єктом господарювання, який імпортував лікарські засоби групи GSK, перелік яких наведено в додатку 1, на територію України.

(196) Враховуючи вищенаведене, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» має вплив на подальшу реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK великим оптом, особливо в частині встановлення цін на лікарські засоби, які реалізуються закладам й установам охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевого бюджетів (далі - через процедури державних / публічних) закупівель).

(199) При цьому найбільші обсяги лікарських засобів виробництва групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року були реалізовані ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» та ТОВ «ФРА-М»

(200) Частки дистриб`юторів, які, за інформацією Товариства, займають понад 5 % у загальній структурі реалізації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів групи GSK на території України протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року, наведені в таблиці 2.

(203) Так, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» протягом періоду дослідження здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ПАТ «Альба Україна» на підставі договорів купівлі-продажу, наведених у таблиці 3.

Так, між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» було укладено такі договори купівлі-продажу: від 01.01.2010 № UKR-OPT-10/01 (далі - договір 2.1), від 20.04.2013 № UKR-OPT-04/13 (далі - договір 2.2), від 26.01.2016 № UKR-OPT-01/16 (далі - договір 2.3).

(209) Тобто, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало істотний вплив на умови обороту товару на такому ринку, що могло послаблювати вплив ринкових факторів на оборот товару на території України.

(219) При цьому договірні відносини між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» спонукають ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» [інформація з обмеженим доступом], однак може негативно впливати на конкурентоспроможність інших оптових дистриб`юторів, призводячи до звуження реального кола оптових постачальників лікарських засобів групи GSK на території України.

Для прикладу, відповідно до інформації ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», наданої листом вих. № 1735/А від 12.12.2013 (вх. № 8/1773-ДСК від 30.12.2013), [інформація з обмеженим доступом].

(231) Як видно з аналізу наведених умов договорів та їх реалізації на практиці, у період 2011 - 2015 років товари оберталися в умовах контролю за товарними потоками, насиченістю попиту та пропозиції на ринках послуг з постачання оптових партій лікарських засобів у широкому асортиментному наборі, де ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД» реалізували лікарські засоби групи GSK на території України, перелік яких наведений у додатку 1 до цього рішення.

(232) Отже, наведена вище сукупність договірних відносин фактично призводила до можливості проведення учасниками узгоджених дій перевірки, обліку, втручання з метою коригування та нагляду за товарними потоками, ціновими тенденціями, насиченістю попиту та пропозиції лікарських засобів групи GSK, які реалізувалися великим оптом на території України.

(233) Відповідно до інформації, наданої ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», дистриб`юторів влаштовували умови співпраці з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», передбачені умовами [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1, [інформація з обмеженим доступом].

(234) Погоджуючись на обмеження, передбачені умовами [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом] між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента», дистриб`ютори отримували преференції у вигляді додаткових доходів через отримання від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижок [інформація з обмеженим доступом].

(235) Можливість отримання таких знижок ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна» передбачена положеннями дистриб`юторських договорів, додаткових угод та додатків до договорів, укладених з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

(248) За результатом аналізу положень додатка 1 до [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1, [інформація з обмеженим доступом], із врахуванням додаткових угод, дійсних протягом 2011 - 2013 років, встановлено, що систему надання знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» доцільно розглядати у розрізі двох періодів, а саме:

період з 01.01.2011 по 31.12.2011 передбачає надання знижок: за своєчасну оплату; за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах;

період з 01.01.2012 до дати втрати чинності відповідним договором передбачено надання стандартних та нестандартних знижок:

стандартні знижки: за дострокову оплату; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за досягнення щоквартальної цілі; за підтримку запасів на регіональних складах.

нестандартні знижки застосовуються до (а) централізованих закупівель лікарських засобів, що застосовуються при антиретровірусній терапії пацієнтів з вірусом імунодефіциту (СНІД препарати), ціни на які встановлено в переліку цін (далі - продукція (а)) та (б) централізованих закупівель іншої продукції, ціни на які встановлено в переліку цін (далі - продукція (б)): за своєчасну оплату продукції (а); за своєчасну оплату продукції (б); за продаж продукції (б) в ЛПУ.

(249) Додатками до [iнформацiя з обмеженим доступом], договору 4.2, [інформація з обмеженим доступом] також передбачені умови надання товариством стандартних та нестандартних знижок, а саме:

Стандартні знижки: за своєчасну оплату; за авансовий платіж; за продаж продукції лікарням (ЛПУ); за підтримання запасу продукції.

Нестандартні знижки застосовуються до централізованих регіональних закупівель лікарських засобів, ціни на які встановлено в переліку цін, за винятком Iмyнoбiологiчної продукції та продукції для лікування ВІЛ/СНІД, умови оплати якої визначаються окремими додатковими угодами між сторонами: за своєчасну оплату Продукції; у разі продажу ЛПУ.

(250) Згідно з положеннями [iнформацiя з обмеженим доступом], договорів 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом] та відповідних додатків до зазначених договорів, базою для нарахування відповідних знижок може бути вартість брутто або вартістю нетто, а саме:

«"Baртiсть брутто" вартість продукції згідно з переліком цін, що надається продавцем, у чинній редакції;

"Вартість нетто" вартість продукції згідно з переліком цін, що надається продавцем, у чинній редакції з урахуванням всіх наданих, згідно цього договору знижок та прийнятих продавцем повернень продукції».

(259) Наявна в комітеті інформація свідчить, що отримані знижки від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не ретранслювалися дистриб`юторами в подальшій реалізації лікарських засобів групи GSK, зокрема, під час реалізації таких лікарських засобів через процедури державних закупівель.

(260) Також ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало своїм дистриб`юторам ряд інших знижок, що були передбачені в умовами додаткових угод та додатків до дистриб`юторських договорів щодо проведення разових акцій, сезонних продажів лікарських засобів [інформація з обмеженим доступом].

(261) Інформація про загальні обсяги реалізації товариством лікарських засобів ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» та розміри наданих їм знижок у 2011 та 2012 роках отримана комітетом у вигляді загальних сум із зазначенням документів, якими оформлялося надання таких знижок, однак без прив`язки до конкретного лікарського засобу. Розрахунок частки загальної суми наданих знижок від обсягу реалізації за відповідний рік наведено в таблиці 6.

(262) Відповідно до інформації, отриманої від відповідачів у Справі, суми знижок, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало своїм дистриб`юторам протягом 2013 - 2015 років, зазначені в розрізі лікарських засобів, щодо яких Товариство надавало відповідні знижки. При цьому середньорічний відсоток загальної суми знижки в загальному обсязі придбання за відповідний рік для ТОВ «БаДМ» коливався в діапазоні [інформація з обмеженим доступом], для ТОВ «Вента. ЛТД» [інформація з обмеженим доступом], для СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» [інформація з обмеженим доступом], для ПАТ «Альба Україна» [інформація з обмеженим доступом].

(267) ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» зараховувало суму наданої покупцеві знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило.

(269) Отже, договірні відносини між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна» у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавав лікарські засоби товариства.

(271) Однак система надання знижок, запроваджена договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД.», не відповідає [інформація з обмеженим доступом], оскільки призводить до «непрозорого» механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

(273) У період 2013 - 2015 років такі частки дистриб`юторів дещо змінювалися: у 2013 році збільшилася часта інших дистриб`юторів та зменшилися частки ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна», однак у 2015 частка ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» знову зросла і в загальних обсягах реалізації товариства становила понад 80 %.

(274) Загалом, наявна в комітеті інформація свідчить, що вищезазначена система надання знижок між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» створює такі умови подальшої реалізації лікарських засобів дистриб`юторами, за яких отримані від товариства знижки не враховуються під час формування ціни товару для споживача під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(282) СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у листі № 5495/исх від 26.06.2014 (вх. № 8-143/5489 від 01.07.2014) повідомило, що отримані від постачальників, у т. ч. від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», виплати, зокрема: знижки, бонуси, винагороди, фінансову допомогу, відображає в бухгалтерському обліку «…як дохід товариства з відображенням в коді рядка 2120 звіту про фінансові результати «Форма № 2» та, відповідно, у зменшення заборгованості перед постачальником, таким чином перераховані виплати зменшують ціну придбання лікарських засобів товариством та відповідно зменшують ціну реалізації лікарських засобів контрагентам товариства».

Однак, яким чином «зменшення заборгованості перед постачальником» призводить до зменшення ціни придбання лікарських засобів та, відповідно, зменшення ціни їх подальшої реалізації контрагентам СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» не пояснило.

(283) у листі № 2398 від 02.11.2018 (вх. № 8-04/1152-кi вiд 05.11.2018) СП «Оптіма Фарм, ЛТД» зазначило, що воно зверталося до ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з пропозицією щодо поставки продукції з врахуванням знижок безпосередньо у вартість продукції та що зазначене звернення стосувалося продукції за проектом «Оранж Кард» i знижок, що надаються за цим проектом. ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не погодилося 3 такою пропозицією.

(284) Тобто, запроваджена договірними відносинами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціна) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок [інформація з обмеженим доступом], у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави)

(286) Аналіз інформації, наданої Товариством листом від 11.07.2017 № 3330/Л (вх. № 8-01/722 від 18.07.2017), показує, що середньозважені торговельні надбавки ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» становили 16, 7 % у 2011 році та 16, 6 % у 2012 році. При цьому динаміку торговельних надбавок у розрізі попередньо визначених трьох груп лікарських засобів наведено в таблиці 7.

(287) Найбільша різниця між максимальним та мінімальним розміром торговельної надбавки спостерігається в лікарських засобів І групи, тобто лікарських засобів, які не мають повних товарів-замінників, формують окремі ринки товарів і мають власну групу споживачів.

При цьому лікарські засоби, середня торговельна надбавка яких становить понад 100 %, займають у кількісному вираженні близько 34 % у 2011 році та 42 % у 2012 обсягів реалізації цієї групи, наприклад, лікарські засоби під торговими назвами: КУТІВЕЙТ™, АВАМІС™, БАКТРОБАН™, РЕВОЛАД™, ВЕЛБУТРИН™, ВАРТЕК, КАЛІПОЗ та ін.

(288) Однак найбільші середні розміри торговельних надбавок мають лікарські засоби ІІ групи, тобто ті, у яких є один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника. У 2011 - 2012 роках середні торговельні надбавки понад 70 % були у лікарських засобів ОКСИБРАЛ, ФЛІКСОНАЗЕ, ЗІННАТ™ (табл. 125 мг № 10).

(289) За результатом здійсненого аналізу встановлено, що навіть лікарські засоби ІІІ групи, які мають два і більше аналогічних лікарських засобів під торговельними назвами інших виробників, реалізовувались Товариством у значних обсягах із середньою торговельною надбавкою понад 60 % (наприклад: ДЕРМОВЕЙТ™ мазь 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ЗІННАТ™, таблетки, вкриті оболонкою, по 250 мг № 10; ДЕРМОВЕЙТ™ крем 0,05 % по 25 г у тубах № 1; ДИКЛОФЕНАК, супозиторії по 50 мг № 10 у блістерах; ДИКЛОФЕНАК супозиторії по 100 мг № 10 у блістерах; БІСАКОДИЛ супозиторії ректальні по 10 мг № 10 (5х2) у стрипах; КЛОТРИМАЗОЛ. крем 1 % по 20 г у тубах № 1 та ін.).

(290) При цьому у 2011 - 2012 роках спостерігався відносно стабільний курс національної валюти; річний індекс інфляції становив у 2011 році - 104, 6 %, у 2012 році - 99,8 %.

(291) Аналіз отриманої від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» інформації свідчить, що зазначена тенденція щодо встановлення Товариством торговельних надбавок зберігалася у 2013 році.

(292) У період 2014 - 2015 років, коли товариство, [інформація з обмеженим доступом]. Співвідношення середньозваженої ціни придбання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та середньозваженої ціни реалізації (із врахуванням усіх наданих знижок) ним ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» на прикладі лікарського засобу під торговельним найменуванням АУГМЕНТИН таб. 875 мг/125 мг № 14 наведена в таблиці 8.

(297) Тобто, договірні відносини в групі GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» щодо постачання на територію України лікарських засобів групи GSK запроваджували систему ціноутворення, яка вже на етапі продажу товариством лікарських засобів забезпечувала додаткову дохідність як ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», так і його контрагентам, шляхом створення умов для реалізації продукції, виходячи з номінальних цін, а не з реальних цін придбання, тобто без врахування отриманих знижок.

(298) Впродовж 2011 - 2015 років ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» здійснили реалізацію лікарських засобів виробництва групи GSK через процедури державних закупівель в обсягах, що наведені в таблиці 9.

(300) Згідно з поясненнями ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», наданими у листі № 2391/А від 22.05.2014, воно зацікавлене в продажу своїх товарів на публічному ринку. Відповідно, надаючи дистриб`юторам знижки та інші більш сприятливі комерційні умови за продаж у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів, Товариство, з одного боку, мотивує дистриб`юторів на роботу в ризиковій зоні, стимулюючи продаж на публічному ринку, а з іншого боку, забезпечує безперебійність постачання лікарських засобів кінцевим споживачам (пацієнтам).

(301) Також ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» стверджує, що «…дистриб`ютори Товариства конкурують між собою і підвищують свою конкурентоспроможність за рахунок власної комерційної націнки, економічна допустимість зменшення якої визначається, зокрема, знижками і бонусами, які нараховуються за їх ефективність. Тобто, надані Товариством знижки в кінцевому підсумку зменшують ціну, за яку споживач придбаває продукцію Товариства».

(302) Однак, як свідчать матеріали справи, надання товариством дистриб`юторам додаткової знижки у розмірі [інформація з обмеженим доступом] (протягом 2011 - 2013 років) або [інформація з обмеженим доступом] (з 2014 році) вартості продукції не відображалося у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися дистриб`юторами через процедури державних закупівель.

(307) Отже, передбачена договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та дистриб`юторами (ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД») додаткова знижка в розмірі [інформація з обмеженим доступом] за продаж лікарських засобів групи GSK [інформація з обмеженим доступом] (у т. ч. через процедури державних закупівель) створювала більш сприятливі комерційні умови для продажу лікарських засобів групи GSK у лікувально-профілактичні заклади та на централізованих і регіональних тендерах із закупівлі лікарських засобів безпосередньо для учасників відповідних договорів, однак у кінцевому підсумку це не призводило до зменшення ціни, за яку споживач, в цьому випадку держава, придбавав продукцію товариства.

(308) Тобто, знижки, що надавались ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» для ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», не знижували вартості поставлених лікарських засобів через процедури державних закупівель, а призначені для забезпечення додаткової дохідності діяльності дистриб`юторів.

(309) Отже, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» із ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна», з іншої сторони, сприяли утворенню номінального ціноутворення, на підставі якого на території України формувалися ціни на лікарські засоби групи GSK, та реального ціноутворення з урахуванням знижок, запроваджених сторонами [інформація з обмеженим доступом], договором 2.1 та 2.2, [інформація з обмеженим доступом].

(310) Внаслідок зазначеного, реалізація дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK здійснювалася в умовах наявності двох видів цін:

- номінальної ціни, яка зазначається в договорі і є базою для нарахування митних зборів, торговельних надбавок, цін для кінцевих споживачів та є об`єктом контролю для регулюючих органів;

- реальної ціни - ціни з врахуванням знижок, наданих групою GSK для ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та знижок, наданих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам, які потім розподіляються між зазначеними учасниками ринку.

(311) Отже, у результаті наявності зазначених механізмів надання знижок, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами запроваджено непрозорий механізм ціноутворення на ринках лікарських засобів групи GSK, завдяки якому може відбуватися спотворення механізму формування вартості лікарських засобів, які реалізуються через процедури державних закупівель.

(314) Як свідчать матеріали справи та інформація з додатка № 2, протягом 2011 - 2012 років ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», незважаючи на те, що вони отримували від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» додаткову знижку [інформація з обмеженим доступом], під час реалізації лікарських засобів групи GSK через державні закупівлі застосовували ціни, які, як правило, є вищими від цін реалізації відповідних лікарських засобів в аптечний сегмент.

(315) При цьому, якщо б під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель дистриб`юторами враховувалась, [інформація з обмеженим доступом], то ціни на лікарські засоби групи GSK мали б бути значно нижчими за ціни реалізації таких лікарських засобів в аптечні заклади.

(316) Також, якщо б під час реалізації лікарських засобів виробництва групи GSK через централізовані закупівлі лікарських засобів враховувались [інформація з обмеженим доступом], то ціни на такі лікарські засоби теж не могли б перевищувати ціни реалізації відповідних лікарських засобів в аптечні заклади.

(317) Отже, встановлено, що ціни на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації через процедури державних закупівель формувалися дистриб`юторами без вираховування можливості отримання додаткової знижки в розмірі [інформація з обмеженим доступом], яку надавало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» своїм дистриб`юторам [інформація з обмеженим доступом].

(320) Отже, механізм надання знижок шляхом оформлення акта узгодження заборгованості, запроваджений договірними відносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна», не спрямований на зниження номінальної вартості лікарських засобів групи GSK, відповідно до якої буде розраховуватися ціна перепродажу, та призводить до необґрунтованого збільшення цін на ринку, які в кінцевому результаті сплатить споживач, особливо в умовах наявності державного регулювання цін шляхом застосування граничних рівнів торговельної надбавки.

(321) Враховуючи реальні показники закупівлі лікарських засобів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», максимальна вартість реалізації дистриб`юторами лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель не могла б перевищувати [інформація з обмеженим доступом] вартості придбання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів з урахуванням знижок, що надавалися групою GSK після продажу лікарських засобів, та які не враховувалися у ціні перепродажу.

(322) Торговельна націнка дистриб`юторів на лікарські засоби виробництва групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, не перевищувала [інформація з обмеженим доступом] ціни імпорту ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів, тобто максимального розміру постачальницько-збутових надбавок, затверджених Постановою КМУ № 955.

(323) Однак, виходячи з реальних показників закупівлі ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів торговельна націнка ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рівень.

(327) Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» із ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України.

(328) Відповідно, номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали, не зменшують ціну придбання для споживача (держави), а є доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» використовує ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створює умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів товариства через процедури державних закупівель на території України.

(329) Отже, постачальницько-збутові надбавки, граничний розмір яких в рамках державного регулювання становить 10 % до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни, встановлюються дистриб`юторами виходячи з номінальної ціни постачання лікарського засобу групи GSK на територію України.

(330) Як наслідок, максимально можлива вартість реалізації лікарських засобів, враховуючи номінальні показники їх придбання, значно перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання.

(332) Для прикладу, у результаті такого підходу вартість реалізації ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» через процедури державних закупівель лікарських засобів із додатка № 4 (це лише 3 із 111 лікарських засобів товариства, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів) у загальному перевищує максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання, на 62, 6 тис. грн у 2011 році та 104, 6 тис. грн у 2012 році, або на 8, 1 % та 14, 4 %, відповідно.

Отже, враховуючи, що в рамках державного регулювання граничний розмір постачальницько-збутової надбавки становить 10 %, то фактично під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель така надбавка в середньому становить 18 % у 2011 році та 24 % у 2012 році, що стало можливим лише завдяки запровадженню дистриб`юторами з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» таких механізмів ціноутворення, які були б неможливими в умовах прозорого ціноутворення.

(333) Аналіз умов [інформація з обмеженим доступом] та договору 2.2 свідчить, що протягом 2013 - 2015 років сторони продовжували застосовувати систему знижок та спосіб їх відображення, зокрема в частині знижок за реалізацію лікарських засобів [інформація з обмеженим доступом], яка не відрізнялися від попереднього періоду.

(334) Особливості ціноутворення на лікарські засоби групи GSK у 2014 - 2015 роках полягали у тому, що, [інформація з обмеженим доступом], ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» здійснювало реалізацію лікарських засобів ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» за цінами, які у більшості випадків були на [інформація з обмеженим доступом] нижчими, ніж відповідна ціна імпорту.

При цьому розмір знижки за реалізацію лікарських засобів ЛПУ/НО зменшився з 10 % до 5 % вартості брутто (вартості, зазначеної у переліку цін).

(335) Крім цього, як свідчить аналіз, у період 2014 - 2015 років більша частина знижок, передбачених умовами [інформація з обмеженим доступом] та договору 2.2, надавалася шляхом [інформація з обмеженим доступом].

(336) Отже, механізм надання Товариством відповідних знижок своїм дистриб`юторам протягом 2014 - 2015 років практично не відрізнявся від попередніх періодів. За рахунок отриманих знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від компаній групи GSK та наданих товариством знижок ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД», ціни на лікарські засоби групи GSK, зокрема, під час їх реалізації через процедури державних закупівель, продовжували формуватися, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів.

(339) Отже, запроваджена система ціноутворення між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» та ПАТ «Альба Україна» дала змогу відповідним суб`єктам господарювання під час реалізації лікарських засобів Товариства через процедури державних закупівель встановлювати постачальницько-збутові надбавки, які вдвічі і більше перевищують законодавчо встановлений граничний рівень.

(340) Тобто, у 2011 - 2015 роках році ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» разом із дистриб`юторами, забезпечивши можливість здійснення контролю за обсягами пропозиції лікарських засобів групи GSK на території України, запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків з дистриб`юторами, який забезпечує можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

(343) Товариство стверджує, що відчуває конкуренцію з боку виробників аналогічних препаратів (наприклад, для АУГМЕНТИН, ФРАКСИПАРИН, ЗІННАТ та ін) і ще більшу конкуренцію під час реалізації незапатентованих препаратів-генериків (КЛОТРИМАЗОЛ, ОКСИБРАЛ, САЛЬБУТАМОЛ та ін.)

(344) Однак, як свідчить аналіз матеріалів справи, навіть ті лікарські засоби групи GSK, що мають декілька фармацевтично еквівалентних та фармацевтично альтернативних лікарських засобів інших виробників, реалізовувались через процедури державних закупівель за цінами, що в окремі періоди значно перевищують середні ціни реалізації в аптечному сегменті та середні ціни на відповідні лікарські засоби інших виробників (наприклад: ЗИНАЦЕФ, ФОРТУМ, АУГМЕНТИН та ін.).

(348) СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у додатках до листа № 5495/исх від 26.06.2014 (вх. № 8-143/5489 від 01.07.2014) надало в електронній формі копії звітів, які, відповідно до умов договору, були надані ним ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Серед зазначених звітів є щомісячні звіти про продаж лікарням лікарських засобів виробництва групи GSK протягом 2011 - 2013 років, що були придбані у ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», та планові розрахунки знижок у розмірі [інформація з обмеженим доступом] за такий продаж. СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» зазначає: «Інформація, вказана в звітах, надавалась для розгляду та до відома постачальника, вказані розміри знижок в звітах є попередньою, плановою (неточною) інформацією».

(349) Тобто, матеріали справи свідчать, що товариство володіє детальною інформацією щодо обсягів реалізованих лікарських засобів дистриб`юторами та їх контрагентами, зокрема товариство проінформоване про обсяги лікарських засобів, продаж яких дистриб`ютори здійснювали лікувально-профілактичним установам (у т. ч. через процедури державних закупівель), оскільки [інформація з обмеженим доступом].

(358) Механізм надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам (ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД») додаткової знижки, що надавалася після факту реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель і розраховувалася як [інформація з обмеженим доступом], фактично призводив до виплати ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSK реалізовувалися через процедури державних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

(359) Відтак ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» під час укладання наведених у поданні про попередні висновки за результатами розгляду справи № 142-26.13/125-13 дистриб`юторських договорів свідомо запроваджувало разом із дистриб`юторами механізм, який дозволяє уникати державного регулювання та завищувати ціни під час реалізації лікарських засобів групи GSK через процедури державних закупівель.

(360) У той же час ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» мало можливість і фактично отримувало інформацію про участь її дистриб`юторів у державних закупівлях.

(361) Отже, узгоджені дії між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» і дистриб`юторами (ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД»), що стосуються надання знижок, запроваджують на лікарські засоби виробництва групи GSK в Україні механізми ціноутворення, які дозволяють встановити завищений рівень цін, що стане орієнтиром для всіх учасників сфери державних закупівель.

(362) У подальшому це, відповідно до чинного регулювання, встановлює ціновий діапазон, в якому будуть конкурувати всі учасники сфери державних закупівель, у тому числі дистриб`ютори-відповідачі.

(363) Однак лише дистриб`ютори, у яких були відповідні договірні відносини з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» (в цьому випадку ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД»), могли, активно не конкуруючи під час державних або публічних закупівель, отримувати значно вищий дохід (понад 10 %) порівняно з іншими дистриб`юторами, які не є контрагентами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

(364) Реальний дохід ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД», зокрема у 2012 році, від реалізації лікарських засобів через процедури державних закупівель залежно від лікарського засобу групи GSK здебільшого становив понад 10 відсотків, а в окремих випадках понад 30 відсотків від реальної вартості відповідного лікарського засобу, що було б неможливим за умов прозорого ціноутворення.

(365) У довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводять до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції, що підтверджується матеріалами справи.

(366) Так, фактично товариство здійснювало реалізацію лікарських засобів групи GSK у 2011 - 2012 роках [інформація з обмеженим доступом], у 2013 році - [інформація з обмеженим доступом], 2014 - [інформація з обмеженим доступом], у 2015 - [інформація з обмеженим доступом], у 2016 - [інформація з обмеженим доступом], у 2017 - [інформація з обмеженим доступом], протягом 8 місяців 2018 року - [інформація з обмеженим доступом].

(367) Отже, узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель.

(368) З метою припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольним комітетом України відповідачам зазначеної справи надані рекомендації від 01.07.2015 № 9-рк. (далі - рекомендації).

(388) Механізм надання ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам (ТОВ «БаДМ», ТОВ «Вента. ЛТД» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна») знижок офф-інвойсного характеру фактично призводив до виплати ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на користь дистриб`юторів ретрознижок, які могли не враховуватися та не враховувалися при визначенні ціни, за якою лікарські засоби групи GSК реалізовувалися через процедури державних або публічних закупівель, що призвело до економічно необґрунтованого підвищення цін на них.

(389) Отже, внесені зміни на 15.10.2015 та 26.01.2016 ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» щодо системи знижок для дистриб`юторів не усували можливість необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби групи GSK під час їх реалізації дистриб`юторами через процедури публічних (державних) закупівель та не усували наявності двох рівнів цін: номінальних і реальних.

(417) Однак, за результатом здійсненого комітетом аналізу, встановлено, що Рекомендації не виконані вчасно у повному обсязі, зокрема в частині встановлення прозорих та недискримінаційних умов при наданні знижок.

(418) Механізм надання знижок / компенсацій, передбачений умовами [інформація з обмеженим доступом], також дозволяв дистриб`юторам до 2016 року включно здійснювати реалізацію лікарських засобів групи GSK через процедури державних і публічних закупівель, виходячи із цін придбання, які зазначені у [інформація з обмеженим доступом], а не фактичних цін з урахуванням отриманих від Товариства знижок.

(419) Виходячи з реальних показників закупівлі у ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» лікарських засобів, торговельна націнка ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» на лікарські засоби групи GSK, які реалізовувалися ними через процедури публічних (державних) закупівель, продовжувала перевищувати законодавчо встановлений граничний рівень.

(422) При цьому аналіз цінових політик дистриб`юторів-відповідачів свідчить, що, починаючи з 2017 року, має місце тенденція, за якої ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» та ТОВ «Вента. ЛТД» здійснюють реалізацію лікарських засобів через процедури публічних закупівель за цінами, наближеними до максимально можливих при врахуванні отриманих від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижок, тобто встановлюють свої торговельні надбавки виходячи з реальних цін придбання відповідних лікарських засобів.

(423) Отже, фактично лише з 2017 року між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД» було припинено використання офф-інвойсного механізму надання знижок (не враховуючи Програму «Орандж Кард») і дистриб`ютори почали враховувати отримані від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» знижки у своєму ціноутворенні під час реалізації лікарських засобів через процедури публічних закупівель.

(424) Отже, аналіз вищезазначених листів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та наданого до них матеріалу щодо стану виконання рекомендацій не дає підстав вважати, що рекомендації комітету виконані у встановлені строки, по суті та в повному обсязі.

Зазначені вище таблиці та матеріали антимонопольної справи досліджувалися судом апеляційної інстанції, які були долучені відповідачем до матеріалів справи електронних носіях (дисках) (т. 3, а. с. 28 - 29).

Умови договорів, укладених між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД»

01.01.2010 між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» було укладено договір № UKR-OPT-10/01 (копія договору долучена на електронному носії до матеріалів справи т. 3, а. с. 28 - 29). До суду апеляційної інстанції не надходило заперечень від учасників справи щодо тексту (змісту) договорів.

Відповідно до п. 2.1. договору 2.1 (відповідна нумерація присвоєна в оскаржуваному рішенні АМК України) продавець цим договором погоджується поставляти, а покупець - купувати продукцію для подальшого її продажу виключно на території України. Продукція купується за ціною відповідно до ст. 6 цього договору та в кількості, яка періодично погоджуватиметься згідно із ст. 2.2.

Відповідно до п. 2.2 договору 2.1 покупець розміщує у продавця письмові замовлення на продукцію. Продавець розглядає отримане вiд покупця замовлення та протягом 3 (трьох) робочих днів та надає покупцеві вiдповiдь щодо прийняття замовлення або неприйняття замовлення повністю чи частково. Підтвердженням прийняття замовлення продавцем є виставлена ним проформа-інвойс iз зазначенням відповідної кількості продукції та її вартості.

Розділами 3, 4 договору 2.1 передбачено зобов`язання продавця та покупця.

Ціна та знижки узгоджені розділом 6 договору 2.1. так, згідно з п. 6.1. ціни на продукцію на дату цього договору зазначені у переліку цін, що є невід`ємною частиною цього договору та може бути змінений продавцем в будь який час в односторонньому порядку. Продавець має інформувати покупця про будь-які такі зміни шляхом надання нового переліку цін за підписом продавця.

Продавець на власний розсуд може час від часу надавати покупцеві знижки на певну продукцію, що купується покупцем. Умови знижок викладені в додатках до цього договору (п. 6.4 договору).

Згідно з п. 10.1 покупець надає продавцеві один раз на тиждень (не пізніше 12:00 кожного понеділка, наступного за звітним тижнем) звіт про запаси та збут шляхом надання доступу до відповідної інформації, розміщеної на офіційному сайті покупця, а також звіт про регіональні продажі покупця, що зокрема включає рух продукції в межах території. Покупець також надає продавцеві щомісячно (не пізніше 5 (п`ятого) календарного дня місяця, наступного за звітним місяцем), звіт про продаж лікарням продукції продавця зі складу покупця. Передбачені цією статтею звіти мають містити інформацію та бути підготовлені відповідно до повідомлених продавцем форм таких звітів.

Сторонами було укладено додаток 1 до договору 2.1, в якому сторони узгодили мінімальну вартість замовлення, квартальні ціни та умови знижок.

Відповідно до Розділу 3 додатку 1 до договору 2.1:

3.1. Без шкоди для положень, викладених в п. 6.4 договору, та якщо інше не повідомлено продавцем додатково, продавець надає покупцеві знижку 2% від ціни щодо замовлень продукції, зазначеної у Розділах 1, 2 переліку цін.

3.2. Без шкоди для положень, викладених в п. 6.4 договору, продавець на свій розсуд може надати покупцеві будь-які інші знижки, пов`язані з промоційною активністю щодо продукції.

3.3. Продавець надає покупцеві знижку:

2% від суми здійсненої оплати щодо продукції розділу 1 та розділу 2 переліку цін, за умови, якщо покупець здійснює оплату в термін не пізніше терміну оплати, зазначеного в п. 7.2. цього договору. Знижка надається за умови повної та своєчасної оплати вiдповiдної видаткової накладної покупцем.

3.4. У разі, якщо покупець здійснює прямий продаж лікарням будь-якої продукції, зазначеної у додатку 2 цього договору, та за умови прийнятного для продавця документарного підтвердження покупцем такого продажу, продавець надає покупцеві додаткову знижку 10 % від вартості брутто такої продукції, що була продана лікарням, якщо інше не повідомлено продавцем додатково.

3.5. За умови якщо покупець досягає щоквартальної цілі, якщо вона встановлена відповідно до п. 2 цього додатку, продавець надає покупцеві знижку 2 % від вартості нетто обсягу продукції, зазначеної у розділі 1 та розділу 2 переліку цін, яка була відвантажена протягом відповідного кварталу.

3.6. Знижки згідно цього додатку за винятком знижки, передбаченої п 3.1. додатку, надаються шляхом підписання акту узгодження заборгованості не пізніше 15 робочого дня місяця слідуючого за звітним кварталом та за умови виконання вимог, викладених у п. 10 договору, що підтверджує право покупця на зарахування відповідних сум при здійснені оплати за договором.

Також сторонами було укладено ряд додаткових угод до договору 2.1. та викладалися додатки в новій редакції, зокрема, додаток 1 щодо умов знижок.

20.04.2013 між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» було укладено договір № UKR-OPT-04/13 (копія договору наявна в матеріалах справи) з додатками. До указаного договору укладалися додаткові угоди.

26.01.2016 між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» було укладено договір № UKR-OPT-01/16 (копія договору наявна в матеріалах справи) з додатками. До указаного договору укладалися додаткові угоди. Урегулювання правовідносин між сторонами за такими договорами та додатками є подібними до вказаного вище договору 2.1.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, застосовані ним положення законодавства та межі апеляційного перегляду рішення суду

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Між сторонами склалися правовідносини щодо регулювання ринку продажу лікарських засобів зі сторони контролюючого органу. Спір у справі стосується питання дотримання, зокрема, скаржником норм конкурентного законодавства.

Щодо суті позовних вимог

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» АМК України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері публічних закупівель.

За приписами п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері публічних закупівель;

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Частиною 2 ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання (ч. 1 ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Дозволяються і не потребують отримання дозволу органів комітету вертикальні узгодженi дiї суб`єктів господарювання, які відповідають положенням Типових вимог до вертикальних узгоджених дій суб`єктів господарювання стосовно постачання та використання товарів, затверджені розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12.10.2017 № 10-рп. Зокрема, дозволеними є вертикальнi узгоджені дії, якщо частка кожного з їх учасників (як постачальника, так і покупця) на відповідному ринку контрактного товару не перевищує 30% (пункт 1 частини першої розділу 2 Типових вимог). Водночас, як встановлено регулятором, частка дистриб`юторів (усіх разом) на ринку була значною і в деякі роки становила понад 80%. Тобто учасники таких угод пiдпадають пiд дiю Типових вимог.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи свідчать про наявність вертикальних угод, учасниками яких є суб`єкти господарювання, які функціонують на різних рівнях виробничої діяльності, а саме: відносини між імпортером з однієї сторони та дистриб`юторами такого товару з іншої, які домовилися про ціни або інші показники реалізації лікарських засобів. А тому у вказаній частині приймаються доводи учасників справи щодо рівня реалізації узгоджених дій між господарюючими суб`єктами.

При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що такі узгоджені дії не обмежують конкуренцію між сторонами, які уклали такі угоди, проте можуть мати негативний вплив на конкуренцію, зокрема для суб`єктів господарювання, які знаходяться поза умовами таких угод. А тому посилання скаржника на відсутність в його одноосібних діях будь-яких ознак антиконкурентної поведінки не можуть визнаватися обґрунтованими з огляду на те, що у даному випадку мають значення усі обставини стосовно реалізації лікарських заходів за угодами, у тому числі і ті, що склалися з імпортером та іншими дистриб`юторами.

Оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання, які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин.

Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, якi призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації товарів, робіт та послуг, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеноп цiни нiж тієї, що iснувала за відсутності відповідних анти конкурентних угод.

Водночас, Північний апеляційний господарський суд вважає необґрунтованими посилання скаржника на відсутність в його діях антиконкурентної поведінки і те, що розмір знижок, порядок їх надання та регулювання здійснювалося виключно імпортером (Глаксо) з огляду на особливий характер правовідносин, що склалися між імпортером та всіма дистриб`юторами з реалізації лікарських засобів. Так, указані учасники ринку усвідомлювали або ж за розумної обачності мали усвідомлювати характер своїх спільних дій та їх можливі наслідки.

Про обмеження конкуренції, зокрема, свідчать наслідки укладання угоди, які призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації лікарських засобів, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеної ціни ніж тієї, що існувала за відсутності відповідних антиконкурентних угод. Обмеження конкуренції забезпечується шляхом негативних наслідків для споживача.

Згідно з Методикою визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 49-р (далі - Методика), товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про лікарські засоби» лікарський засіб - це будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

До лікарських засобів належать: (а) активні фармацевтичні інгредієнти; (б) продукція «in bulk»; (в) готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); (г) гомеопатичні засоби; (д) засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; (е) лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.

Згідно ч. 1 ст. 19 Закону України «Про лікарські засоби» оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами - підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку, встановленому законодавством.

Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 31.10.2011 № 723 (далі - Ліцензійні умови):

реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

дистрибуція - будь-яка діяльність, пов`язана із закупівлею, зберіганням, поставками, транспортуванням та імпортом/експортом лікарських засобів, за винятком їх продажу безпосередньо громадянам для їх особистого споживання;

оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб`єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб`єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів;

роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров`я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу.

Відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін на лікарські засоби Кабінетом Міністрів України, органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання, які провадять діяльність на території України, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України від 21.06.2012 № 5007-VI «Про ціни і ціноутворення».

Згідно зі статтею 11 Закону України «Про ціни і ціноутворення», суб`єктами господарювання за згодою сторін встановлюються вільні ціни на всі товари, крім тих, щодо яких здійснюється державне регулювання цін.

Перелік лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 05.09.1996 № 1071 «Про порядок закупівлі лікарських засобів закладами та установами охорони здоров`я, що фінансуються з бюджету» (далі - Постанова КМУ № 1071), втратив чинність відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16 березня 2017 р. № 180.

Згідно з Постановою КМУ № 1071 перелік препаратів, які могли у 2011 - 2016 роках закуповуватися за бюджетні кошти, нараховував 784 препарати за міжнародними непатентованими назвами (далі - МНН).

Отже, лікарські засоби, МНН яких не входила до переліку, затвердженого Постановою КМУ № 1071, не були учасниками обігу у сфері державних закупівель у 2011 - 2016 роках.

З 1 вересня 2017 лікарські засоби, що в установленому законом порядку зареєстровані в Україні та включені до Національного переліку основних лікарських засобів, підлягають закупівлі закладами і установами охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів.

Обсяги потреби в закупівлі лікарських засобів визначаються за видами медичної допомоги в порядку, встановленому Міністерством охорони здоров`я.

Отже, у сфері реалізації лікарських засобів в Україні залежно від міжнародної непатентованої назви лікарського засобу існують різні режими ціноутворення - як вільне ціноутворення, так і регульоване. Наведене не заперечується учасниками справи.

У процесі збуту лікарських засобів від виробника до споживача беруть участь такі суб`єкти, зокрема: (а) виробники лікарських засобів та їх представництва; (б) представники (дистриб`ютори) виробників лікарських засобів; (в) оптові продавці лікарських засобів, у тому числі асортиментні компанії; (г) суб`єкти господарювання, які здійснюють роздрібну торгівлю лікарськими засобами; (д) заклади охорони здоров`я та науково-дослідні установи тощо; (е) споживачі лікарських засобів (фізичні особи); а також органи влади, зокрема Міністерство охорони здоров`я України.

Отже, товаром є лікарський засіб, що реалізується великим оптом та має у своєму складі один або декілька активних фармацевтичних інгредієнтів та допоміжних речовин, які не містяться в жодному іншому лікарському засобі, який зареєстрований на території України, або група лікарських засобів, що реалізуються великим оптом та відповідають таким критеріям:

- містять ту саму кількість тієї самої діючої речовини (тих самих діючих речовин) у тих самих дозованих формах;

- мають однакову лікарську форму;

- вводяться тим самим шляхом;

- мають однакові показники безпеки, якості та ефективності;

- відповідають вимогам тих самих або порівнюваних стандартів;

- мають однакові показники біодоступності.

Як вбачається з оскаржуваного рішення АМК України, під час аналізу асортименту лікарських засобів групи GSK, реалізацію яких протягом 2011 - 2012 років здійснювало ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на території України, їх специфіки та особливостей, комітетом було залучено інформацію таких медичних установ: Державної установи «Національний науковий центр «Інститут кардіології імені академіка М.Д. Стражеска» Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут серця Міністерства охорони здоров`я України»; Державної установи «Інститут нефрології Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут епідеміології та інфекційних хвороб ім. Л.В. Громашевського Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут травматології та ортопедії Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут фармакології та токсикології Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут отоларингології ім. проф. О.С. Коломійченка Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут мікробіології та імунології ім. І.І. Мечникова Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут неврології, психіатрії та наркології Національної академії медичних наук України»; Державної установи «Інститут дерматології та венерології Національної академії медичних наук України».

Як вбачається з матеріалів справи, лікарські засоби групи GSK, які імпортуються на територію України, застосовуються для лікування широкого спектра гострих і хронічних захворювань (фармацевтична продукція), низки інфекційних хвороб (вакцини).

Як вбачається з рішення № 830-р, АМК України проаналізовано інформацію, надану імпортером, з якої вбачається, що протягом 2011 - 2017 років та 8 місяців 2018 року ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» фактично реалізовувало ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ТОВ «Вента. ЛТД», ПАТ «Альба Україна» лікарські засоби групи GSK за 141 торговельним найменуванням, з яких: лікарські засоби, що не мають повних товарів-замінників (83 лікарських засоби із 141); лікарські засоби, що мають у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, які мають один аналогічний лікарський засіб під торговельною назвою іншого виробника (14 лікарських засобів із 141); лікарські засоби, які містять у своєму складі активний фармацевтичний інгредієнт або їх комбінацію, що мають два і більше аналогічних лікарських засоби під торговельними назвами інших виробників (44 лікарських засоби із 141).

АМК з`ясовано, що більшість із наведених лікарських засобів входять до Державного формуляра лікарських засобів. Зокрема, до Державного формуляра лікарських засобів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 10.05.2018 № 868132, входить 132 торговельних найменування із наведених у додатку 1. При цьому близько половини з них входять до Державного формуляра як такі, що містять активний фармацевтичний інгредієнт та/або їх комбінацію, що рекомендовані для лікування відповідних нозологій тільки за торговельними назвами групи GSK. Тобто, зазначені лікарські засоби є першими під час призначення їх лікарями для лікування відповідних захворювань.

Відповідно до ст. 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», з якими кореспондується п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам у цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Верховний Суд неодноразово наголошував щодо необхідності застосування категорій стандартів доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Зокрема, це й принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони.

Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц.

Для виконання вимог ст. 86 ГПК України необхідним є аналіз доказів та констатація відповідних висновків за результатами такого аналізу. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, в тому числі у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.

Водночас 17.10.2019 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні», яким було, зокрема внесено зміни до ГПК України та змінено назву ст. 79 ГПК України з «Достатність доказів» на нову - «Вірогідність доказів» та викладено її у новій редакції з фактичним впровадженням у господарський процес стандарту доказування «вірогідність доказів».

Стандарт доказування «вірогідність доказів», на відміну від «достатності доказів», підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач.

Відповідно до ст. 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду і на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.

Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою ЄСПЛ, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі «Дж. К. та Інші проти Швеції» («J.K. AND OTHERS v. SWEDEN») ЄСПЛ наголошує, що «у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування «поза розумним сумнівом» («beyond reasonable doubt»). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням «балансу вірогідностей». … Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри».

Аналогічний підхід до стандарту доказування «вірогідність доказів» висловлено Касаційним господарським судом у постановах від 29.01.2021 у справі № 922/51/20, від 31.03.2021 у справі № 923/875/19, від 25.06.2020 у справі № 924/233/18.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд даної справи здійснюється в порядку, передбаченому нормами ГПК України, відповідно, і оцінка доказів у ній здійснюватиметься через призму такого стандарту доказування, як «баланс вірогідностей» та з урахуванням дискреційних повноважень та розсудом, якими наділений регулятор у сфері захисту конкурентного законодавства.

Крім того, в даній справі, суд апеляційної інстанції щодо застосування регулятором стосовно скаржника штрафу, виходячи із загальної ціни договорів та враховуючи їх розміри, відзначає дотримання принципу пропорційності при визначенні розміру штрафу по відношенню до ціни укладених сторонами договорів.

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК України обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у рішенні АМК України, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів АМК України під час розгляду антимонопольної справи.

Законодавство про захист економічної конкуренції визначає конкуренцію як змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Цінова конкуренція є найпомітнішою та найважливішою формою конкуренції, яка потребує захисту. У зв`язку із чим термін «встановлення цін» повинен тлумачитися дуже широко. Будь-які узгоджені дії між суб`єктами господарювання, що мають прямий або непрямий вплив на ціноутворення, якщо між цими суб`єктами господарювання не було концентрації, підпадають під дію п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». До сфери його застосування потрапляють не лише горизонтальні узгоджені дiп щодо встановлення цiн, до яких вдаються реальнi та/або потенцiйнi конкуренти, й вертикальнi домовленості між суб`єктами господарювання, які діють на різних рівнях економічного процесу, такі, наприклад, як умови договорів про дистрибуцію товару, спрямовані на встановлення єдиного рівня цін перепродажу. Узгодження не обов`язково має стосуватися власне самої ціни. Воно може стосуватися лише таких компонентів ціноутворення, як знижки.

Як вбачається із встановлених регулятором обставин у антимонопольній справі, імпортер (Глаксо) отримував знижки від групи компаній GSK, зокрема, перелік таких знижок наведено ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» у листі від 16.11.2018, у якому товариство зазначило, що протягом січня 2013 - серпня 2018 року компаніями, які належать до групи компаній GSK здійснювалося надання наступних виплат: 1) знижка, яка надавалася за закупівлю певного обсягу продукції шляхом кредит-ноти; 2) знижка, яка надавалася за реалізацію продукції у процедурах державної закупівлі (стосується обмеженої партії вакцин Інфанрикс, Інфанрикс ШПВ, Пріорикс, Хіберикс), замовником за якими було Міністерство охорони здоров`я України; 3) прощення боргу; 4) фінансова допомога та знижка, що надавалась з метою забезпечення фінансової спроможності Товариства шляхом виставлення кредит-нот.

Також з умов договорів 2.1, 2.2, 2.3 та додатків вбачається, що сторонами договорів було узгоджено можливість надання, отримання знижок (п. 257, 260, 264 267, 274 та ін. рішення АМК України № 830-р). Як установлено АМК України, аналогічні умови містили і договори з іншими дистриб`юторами.

Водночас, як встановлено регулятором, застосування таких знижок носило ретроспективний характер та застосовувалося до тих поставок, які вже відбулися, а їх застосування не призводило до реального зменшення ціни на лікарські засоби, які поставлялися після застосування таких знижок.

Тобто, система договірних відносин між групою GSK та ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», з однієї сторони, та між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» із ТОВ «БаДМ», ТОВ СП «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПрАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД», з іншої сторони, створювала умови для існування номінальних та реальних цін придбання на двох рівнях на території України: на етапі ввезення лікарських засобів на територію України та на етапі реалізації лікарських засобів на великооптовому ринку на території України (п. 327 рішення № 830-р).

А тому обґрунтованим є висновок АМК України про те, що номінальні ціни придбання на двох рівнях перевищують реальні ціни на лікарські засоби групи GSK на суму отриманих знижок, які, як свідчать матеріали, не зменшували ціну придбання для споживача (держави), а було доходом отримувача таких знижок. Як наслідок, під час декларування оптово-відпускних цін на лікарські засоби, що закуповуються за рахунок бюджетних коштів, ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» використовувало ціну, зазначену у вантажно-митній декларації, тобто номінальну ціну придбання лікарського засобу, що, у свою чергу, створювало умови для непрозорого ціноутворення під час реалізації лікарських засобів товариства через процедури державних закупівель на території України.

Отже, система договірних відносин, яка існувала між відповідними суб`єктами господарювання (імпортером та дистриб`юторами) призвела до того, що було створено умови, які надали дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню, а саме: завищена ціна придбання (номінальна ціпа) дає можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок шляхом підписання акта узгодження заборгованості, у свою чергу, компенсує частину витрат дистриб`юторів, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшує ціну для кінцевого споживача (держави).

Крім того, суд апеляційної інстанції, також ураховує характер дій, за які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» могло надавати знижки, зокрема, забезпечення наявності переліку продукції (п. 238 рішення № 830-р), реалізація лікарських засобів ЛПУ/НО (п. 241 рішення № 830-р), виконання квартальних цілей, підписання акта узгодження заборгованості (п. 263 рішення № 830-р), тощо.

При цьому, як встановлено регулятором, вiдповідно до актiв узгодження заборгованості: «На суму зазначеної знижки зменшується заборгованість дистрибютора перед TOB «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». В вктах узгодження заборгованості в період дії [інформація з обмеженим доступом], договору 2.1, [iнформацiя з обмеженим доступом] відсутня інформація, яка б могла забезпечити можливість ідентифікувати у зв`язку із чим була надана знижка дистриб`ютору, тобто відсутній пункт договору та умова, згідно з якими була надана знижка, а також назва препарату, за якими була надана знижка (п. 264 рішення № 830-р). В актах зазначено лише розмір знижки у грошовому еквіваленті та період, за який вона надається (квартал / відповідний місяць), однак відсутня будь-яка інформація щодо бази нарахування такої знижки, розміру знижки у відсотках до бази нарахування, до якого інвойсу застосовується знижка, видатковоп чи податкової накладної тощо.

До того ж, як зазначало СТОВ «Оптіма-фарм, ЛТД», товариство зараховувало суму наданої покупцеві знижки в рахунок оплати покупця за минулі поставки продукції. При цьому коригування вартості такої продукції у видаткових накладних не проводило (п. 267 рішення № 830-р).

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновоком АМК України про те, що знижки, які ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» надавало дистриб`юторам, у тому числі скаржнику, шляхом підписання акта узгодження заборгованості, не зменшували вартості лікарських засобів, зокрема лікарських засобів, які були реалізовані дистриб`юторами через продажі за кошти державного бюджету, а були додатковим доходом дистриб`юторів. Доказів зворотного скаржником та третьою особою не надано, а тому доводи у відповідній частині визнаються необґрунтованими.

Отже, договірні відносини між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД» у частині надання знижок не призводили до зменшення ціни, за яку споживач, зокрема держава, придбавала лікарські засоби у товариства.

При цьому система надання знижок, запроваджена договiрними вiдносинами між ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» тa ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД.», не вiдповiдає правилам добросовісної конкуренції, оскільки призводить ДО «непрозорого» механізму ціноутворення на лікарські засоби групи GSK, результатом якого є завищення цін реалізації таких лікарських засобів, зокрема, під час їх подальшої реалізації дистриб`юторами через процедури державних закупівель. Враховуючи особливості правовідносини, що склалися у даній справі, суд апеляційної інстанції оцінює повне коло правовідносин, що склалися між імпортером та дистриб`юторами, оскільки тільки така оцінка дає цільне розуміння механізму ціноутворення на лікарські засоби.

Крім того, суд звертає увагу, що сам скаржник вказував, що звертався до ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з пропозицією щодо поставки продукції з врахуванням знижок безпосередньо у вартість продукції та що зазначене звернення стосувалося продукції за проектом «Оранж Кард» i знижок, що надаються за цим проектом. ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не погодилося з такою пропозицією (п. 283 рішення № 830-р).

Наведене додатково свідчить про усвідомлення скаржником характеру запроваджених імпортером знижок та їх невідповідність нормам конкурентного законодавства. Такі обставини є підтвердженням того, що відповідні пільги отримували тільки ті особи, які укладали відповідні контракти з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна». Особи, які перебували поза межами дії відповідних договорів, не мали можливість рівноцінно конкурувати з особами, які укладали такі договори.

Також скаржник вказував, що отримані від постачальників, у т. ч. від ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», виплати, зокрема: знижки, бонуси, винагороди, фінансову допомогу, відображає в бухгалтерському обліку «…як дохід товариства з відображенням в коді рядка 2120 звіту про фінансові результати «Форма № 2» та, відповідно, у зменшення заборгованості перед постачальником, що свідчить про те, що перераховані виплати зменшують ціну придбання лікарських засобів товариством та, відповідно, зменшують ціну реалізації лікарських засобів контрагентам товариства» (лист № 5495/исх від 26.06.2014, п. 282 рішення № 830-р).

Згідно з пп. 14.1.257. п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України фінансова допомога - фінансова допомога, надана на безповоротній або поворотній основі.

Безповоротна фінансова допомога - це: сума коштів, передана платнику податків згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами або без укладення таких договорів; сума безнадійної заборгованості, відшкодована кредитору позичальником після списання такої безнадійної заборгованості; сума заборгованості одного платника податків перед іншим платником податків, що не стягнута після закінчення строку позовної давності; основна сума кредиту або депозиту, що надані платнику податків без встановлення строків повернення такої основної суми, за винятком кредитів, наданих під безстрокові облігації, та депозитів до запитання у банківських установах, а також сума процентів, нарахованих на таку основну суму, але не сплачених (списаних).

Поворотна фінансова допомога - сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або надання інших видів компенсацій у вигляді плати за користування такими коштами, та є обов`язковою до повернення;

Суд апеляційної інстанції зазначає, що частина знижок носила характер господарська операція з надання безповоротної фінансової допомоги (підписання акта узгодження заборгованості), розмір якої через ретроспективний характер застосування такої знижки, однак не було враховано у ціні реалізації продукції.

Водночас, скаржником не доведено, яким чином «зменшення заборгованості перед постачальником» призводило до зменшення ціни придбання лікарських засобів та, відповідно, зменшення ціни їх подальшої реалізації контрагентам СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД». Натомість вищевказане звернення до імпортера свідчить про усвідомлення скаржником справжньої природи таких знижок та необхідності усунення недотримання норм конкурентного законодавства.

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що запроваджена договірними відносинами ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» та ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна», ТОВ «Вента. ЛТД» система ціноутворення створює умови, які надають дистриб`юторам можливість отримувати додаткові доходи під час реалізації лікарських засобів, ціни на які підлягають державному регулюванню. Зокрема, завищена ціна придбання (номінальна ціна) давала можливість дистриб`юторам встановлювати більші розміри у вартісному вираженні постачальницько-збутових та торговельних надбавок, а отримання знижок, у свою чергу, компенсувала частину витрат дистриб`юторів, у тому числі скаржника, понесених під час придбання відповідної продукції, однак не зменшувала ціни для кінцевого споживача (держави).

Як вірно встановлено регулятором, державне регулювання цін на лікарські засоби у 2011 - 2018 роках здійснювалося на підставі таких нормативно-правових актів: постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 № 955 «Про заходи щодо стабілізації цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - постанова КМУ № 955); постанова Кабінету Міністрів України від 25.03.2009 № 333 «Деякі питання державного регулювання цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення» (далі - постанова КМУ № 333).

Постановою КМУ № 333 затверджено: Національний перелік основних лікарських засобів та виробів медичного призначення (у редакціях, чинних з 2015 року - Національний перелік основних лікарських засобів); Порядок формування цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, щодо яких запроваджено державне регулювання.

У різних редакціях постанови КМУ № 955 (протягом досліджуваного періоду) діяло положення, яке передбачало що на лікарські засоби і вироби медичного призначення, оптово-відпускні ціни на які внесені до реєстру оптово-відпускних цін на лікарські засоби і вироби медичного призначення, які придбаваються повністю або частково за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, граничні постачальницько-збутові надбавки не вище ніж 10 відсотків, що нараховуються до задекларованої зміни оптово-відпускної ціни з урахуванням податків та зборів, а граничні торговельні (роздрібні) надбавки не вище ніж 10 відсотків, що нараховуються до закупівельної ціни з урахуванням податків. При цьому фактичний розмір оптово-відпускної ціни на кожну лікарську форму, дозування, споживчу упаковку лікарського засобу, усі типи, види, марки виробів медичного призначення не повинен перевищувати розміру внесеної до зазначеного реєстру оптово-відпускної ціни у гривні.

Як встановлено АМК України, 116 лікарських засобів виробництва групи компаній GSK із наведених у додатку 1 входили до Переліку лікарських засобів вітчизняного та іноземного виробництва, які можуть закуповувати заклади й установи охорони здоров`я, що повністю або частково фінансуються з державного та місцевих бюджетів, тобто підлягають державному регулюванню у разі їх реалізації через державні закупівлі і більше половини із них (64 торговельних найменування із 116) у відповідні періоди часу не мали повних товарозамінників на території України (п. 159 рішення № 830-р). наведена обставина не заперечувалася учасниками апеляційного провадження.

У оскаржуваному рішенні регулятор проаналізував динаміку цін на лікарські засоби групи GSK, реалізація яких здійснювалась через процедури державних закупівель протягом 2011 - 2012 років, та співвідношення таких цін із максимально можливими, враховуючи номінальні та реальні показники, на прикладі реалізації дистриб`юторами лікарських засобів під торговельними назвами Вентолін Небули р-н д/інг. 2,5 мг/2,5 мл № 40, Фортум фл.1 г № 1 та Бекотид Евохалер аер. д/інг. 50 мкг/дозу по 200 доз у балонах № 1. Так, АМК України встановив, що під час реалізації ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД» лікарських засобів імпортера через процедури державних закупівель, тобто з урахуванням максимально можливих цін відповідно до законодавства, спостерігалася тенденція до встановлення дистриб`юторами цін, наближених до максимально можливої вартості реалізації, враховуючи номінальні показники придбання таких лікарських засобів (п. 331 рішення 830-р).

Відповідні дії призвели до того, що вартість реалізації дистриб`юторами, у тому числі скаржником, через процедури державних закупівель лікарських засобів із додатка № 4 (3 із 111 лікарських засобів) у загальному перевищувала максимально можливу вартість реалізації таких лікарських засобів, враховуючи реальні показники їх придбання, на 62, 6 тис. грн у 2011 році та 104, 6 тис. грн у 2012 році, або на 8,1 % та 14,4 % відповідно.

Враховуючи те, що в рамках державного регулювання граничний розмір постачальницько-збутової надбавки становив 10 %, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що скаржником під час реалізації зазначених лікарських засобів через процедури державних закупівель фактично здійснено надбавку в середньому 18 % у 2011 році та 24 % у 2012 році, що стало можливим лише завдяки запровадженню дистриб`юторами з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» таких механізмів ціноутворення, які були б неможливими в умовах прозорого ціноутворення. Наведене не спростовано скаржником. Натомість пояснення скаржника підтверджують викладене (застосування ретроспективних знижок без урахування такої знижки в ціні товару, яка реалізовувалася). А тому відповідні доводи сторони відхиляються як необґрунтовані.

Доводи третьої особи досліджуються у відповідності до вимог п. в ч. 3 ст. 282 ГПК України, з урахуванням приписів ст. 269 ГПК України, оскільки окремої апеляційної скарги учасником не подавалося.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком регулятора про те, що у довготривалій перспективі такі узгоджені дії призводили до посилення ринкової влади їх учасників і до обмеження конкуренції, що підтверджується проведеним АМК України аналізом. При цьому, як встановлено регулятором, такі дії тривали протягом 2011 - 2016 роках.

Для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як, зокрема, недобросовісної конкуренції, не є обов`язковим з`ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як недобросовісна конкуренція або можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (ст. 6, 8 і13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»). Близька за змістом правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.11.2018 зі справи № 915/1253/17, від 02.06.2020 зі справи № 915/1889/19 від 05.10.2021 у справі № 910/15594/18.

Водночас згідно з п. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів.

Нормою ч. 1 ст. 8 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що положення статті 6 цього Закону не застосовуються до узгоджених дій щодо постачання чи використання товарів, якщо учасник узгоджених дій стосовно іншого учасника узгоджених дій встановлює обмеження на: використання поставлених ним товарів чи товарів інших постачальників; придбання в інших суб`єктів господарювання або продаж іншим суб`єктам господарювання чи споживачам інших товарів; придбання товарів, які за своєю природою або згідно з торговими та іншими чесними звичаями у підприємницькій діяльності не належать до предмета угоди; формування цін або інших умов договору про продаж поставленого товару іншим суб`єктам господарювання чи споживачам.

Водночас, норма ч. 2 наведеної статті передбачає, що до узгоджених дій, передбачених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 6 цього Закону, якщо такі узгоджені дії: призводять до суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині, у тому числі монополізації відповідних ринків; обмежують доступ на ринок інших суб`єктів господарювання; призводять до економічно необґрунтованого підвищення цін або дефіциту товарів.

Отже, Північний апеляційний господарський суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що узгоджені дії протягом 2011 - 2015 років, вчинені шляхом укладення договорів ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» з ТОВ «БаДМ», СТОВ «Оптіма-Фарм, ЛТД», ПАТ «Альба Україна» та ТОВ «Вента. ЛТД», умовами яких запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються встановлення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель. Невірна кваліфікація рівнів узгодження цін (вертикальна, горизонтальна) не призвела до ухвалення неправомірного рішення, а тому посилання третьої особи у вказаній частині, як підстава для скасування судового акту, відхиляються. Водночас суд апеляційної інстанції змінює мотивувальну частину рішення за апеляційною скаргою скаржника у відповідності до ст. 269, 277 ГПК України.

Крім того, суд апеляційної інстанції також звертає увагу, що регулятором було вчинено дії щодо припинення відповідних порушень конкурентного законодавства (п. 368 - 370 рішення № 830-р). Однак, аналіз інформації отриманої АМК України, наданої ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», не дав підстав вважати, що рекомендації Комітету у 2016 році (наступний рік після надання комітетом рекомендацій) виконані по суті в повному обсязі (п. 380 рішення № 830-р). Наведене свідчить про вжиття регулятором превентивних заходів припинення порушення імпортером та дистриб`юторами норм конкурентного законодавства. Проте, учасники ринку не скористалися такою можливістю, у зв`язку з чим і було ухвалено оскаржуване рішення за зазначений у ньому період. Тому доводи в цій частині віхиляються.

З огляду на відповідні законодавчі приписи, встановлені фактичні обставини, з урахуванням виключних повноважень органів АМК України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, враховуючи те, що органи Антимонопольного комітету України здійснюють контроль за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, в частині встановлення цін та інших умов реалізації лікарських засобів, дослідивши встановлені комітетом обставини щодо необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних закупівель, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для визнання рішення АМК України недійсним.

Відповідно до п. 3, 5 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, висновок суду про те, яка обставина, що є предметом доказування у справі, визнається судом встановленою або спростованою з огляду на більшу вірогідність відповідних доказів; мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Судом першої інстанції не було дотримано наведеного припису процесуального законодавства. А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного рішення шляхом доповнення мотивувальної частини рішення наведеними висновками в порядку ч. 4 ст. 277 ГПК України в редакції даної постанови.

Щодо посилань третьої особи на неврахування судом першої інстанції висновку експерта та мотивів відхилення такого доказу

Так, третя особа зазначає, що експерт Педь І.В. за результатами аналізу фінального рішення АМК України та матеріалів відповідної справи прийшла до таких висновків: що розрахункові економічні показники, на яких ґрунтуються висновки оскаржуваного рішення АМК України про наявність підвищення цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру державних закупівель є економічно необґрунтованими, оскільки розрахунки проведені: а. з гіпотетичним припущенням про отримання кожним з дистриб`юторів за кожною поставкою лікарських засобів всіх знижок, передбачених договорами з товариством; з гіпотетичним припущенням про відповідність середньозваженого розміру знижок, отриманих товариством від усіх постачальників та за усіма лікарськими засобами, реальному розміру знижок за окремим лікарським засобом, що суперечить наведеним в оскаржуваному рішенні АМК України даним про відмінності в умовах надання знижок; з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі щодо характеристики їх адекватності (спроможності відобразити типові аналізованих операцій), порівнюваності, якісної однорідності одиниць спостереження та відповідності такого показника меті економічного аналізу.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ч. 5 ст. 101 ГПК України).

Як вбачається з матеріалів справи, третьою особою було долучено до матеріалів справи висновок експерта № 1041/42801 від 15.05.2020 за результатами судово-економічної експертизи. Згідно з висновком експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за статтями 384, 385 КК України.

Відповідно до ст. 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції не було надано оцінки такому доказу (висновку експерта № 1041/42801 від 15.05.2020) в порядку ст. 86 ГПК України, а тому у вказаній частині приймаються доводи третьої особи. Оцінка такого висновку здійснюється під час апеляційного перегляду.

На вирішення експерта були поставлені наступні питання:

1. Які основні економічні показники, на досягнення яких направлена система знижок ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», що надавалися протягом 2011 - 2016 років в оф-інвойсному вигляді (тобто не в рахунку під час відвантаження товару, а вже після фактичного продажу лікарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання акта узгодження заборгованостi):

знижка за продажі в ЛПУ (госпітальна знижка);

знижка за досягнення щоквартальної цілі:

знижка за своєчасну оплату;

знижка/компенсація за підтримку мінімального запасу на складах.

Яка економічна сутність таких знижок та що вони мотивують?

2. Чи підтверджується матеріалами справи економічно необґрунтоване підвищення цін на державних / публічних закупівлях у зв`язку з оф-інвойсним (тобто не в рахунку під час відвантаження товару, а вже після фактичного продажу лікарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання акта узгодження заборгованості) характером знижок, що надавалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»? Чи може оф-інвойсний характер знижки стати причиною завищення цін на публічних закупівлях з економічної точки зору?

3. Чи підтверджується матеріалами справи економічна обґрунтованість застосування Антимонопольним комітетом України таких показників як середньозважена вартість імпорту, середньозважена ціна придбання та середньозважена вартість реалізації з метою визначення наявності або відсутності завищення цін в державно регульованому сегменті (п. 303-307, 324-340, додаток 2 рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 №830-р)?

4. Чи підтверджується матеріалами справи економічна обґрунтованість висновків рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р про наявність «економічно необґрунтованого підвищення цін» при реалізації дистриб`юторами лікарських засобів, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн фармасьютікалс Україна», через процедури державних закупівель?

Згідно з висновками експерта:

По першому питанню

Система знижок, які надавалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» дистриб`юторам протягом 2011-2016 років в оф-інвойсному (тобто не в рахунку під час вiдвантаження товару, а вже після фактичного продажу лiкарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання акта узгодження заборгованості) виглядi, була спрямована на:

- збільшення ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Украпна» власноп виручки (доходу) від реалізації (знижка за продажі в лікувально-профілактичні установи (госпітальна знижка); знижка за досягнення щоквартальної цiлi; знижка / компенсація за підтримку мiнiмального запасу на складах);

- зменшення розміру дебіторської заборгованості дистриб`юторів (знижка за своєчасну оплату).

Економічна сутність знижок, що надавалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Украпна» дистриб`юторам протягом 2011 - 2016 років в оф-інвойсному вигляді, полягала в мотивації дистриб`юторів до відмови від елементів економічної поведінки, що могла б зменшити економічну ефективність діяльності ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна».

Економічною сутністю знижки за продажі в ЛПУ (госпітальна знижка) є підвищення рівня зацікавленості дистриб`юторів в реалізації придбаної у ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» продукції в лікувально-профілактичні установи з урахуванням характерних для цього каналу збуту вищого рівня витрат на реалізацію та істотної відмінності у бізнес-процесах, пов`язаних з реалізацією продукції через процедури державних / публічних закупівель.

Економічною сутністю знижки за досягнення щоквартальних цілей є підвищення рівня зацікавленості дистриб`юторів у підтримці стабільних обсягів закупівель продукції ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» не залежно від рівномірності попиту та професійного рівня персоналу дистриб`юторів, що відповідає за управління запасами.

Економічною сутністю знижки за своєчасну оплату є підвищення рівня зацікавленості дистриб`юторів в підтримці своєчасних розрахунків з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс крапна» незалежно від платоспроможності покупців та професійного рівня персоналу дистриб`юторів, що відповідає за управління фінансами.

Економічною сутнiстю знижки/компенсаці за підтримку мiнiмального запасу на складах є підвищення рівня зацікавленості дистриб`юторів в пiдтримці стабільного запасу продукції ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» на складах в обсягах, що забезпечує повноту та своєчасність задоволення замовлень покупців незалежно від професійного рівня персоналу дистриб`юторів, що відповідає за управління запасами.

По другому питанню

Матеріалами справи АМКУ № 142-26.13/125-13 не підтверджується економічно необґрунтоване підвищення цін на державних / публічних закупівлях у зв`язку з оф-інвойсним (тобто не в рахунку під час відвантаження товару, а вже після фактичного продажу лікарського засобу дистриб`ютору шляхом підписання акта узгодження заборгованостi) характером знижок, що надавалися ТОВ «ГлаксоСмiтКляйн Фармасьютікалс Україна». 3 економічної точки зору оф-інвойсний характер знижки не може бути причиною завищення цін на публічних закупівлях, оскільки:

не містить елементів механізму безпосереднього формування та/або контролю цiноптових покупців;

втілює ціноутворюючий чинник, який впливає на цiнові рішення оптових покупців виключно через мотивацію до зниження цін подальшої реалізації товарів.

Ціноутворюючим фактором, що впливає на вiдмiннiсть рiвня цiн лiкарських засобів при їх реалізації через процедуру державних/публічних закупівель порівняно з цінами реалізації в інших сегментах ринку оптової торгівлі лікарськими препаратами України, є наявність додаткових витрат, об`єктивно притаманних цьому каналу збуту.

По третьому питанню

Використання таких показників як середньозважена вартість імпорту, середньозважена вартість придбання та середньозважена вартість реалізації при визначенні наявності або відсутності підвищення цін в державно регульованому сегменті (п. 303-307, 324-340, додаток 2 рiшення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р) є економічно необґрунтованим, оскільки:

1) зіставлення середньозважених величин проведене без перевірки рівня їх наближеності до типових значень вiдповiдних показників у періоді дослiдження;

2) використання показників середньозваженої вартості лікарських засобів не відповідає цілям проведеного у Рішенні АМКУ №830-р аналізу, а обґрунтування висновків про те, що:

- знижки не відображалися у зниженні вартості лікарських засобів, які реалізувалися через процедури державних закупівель;

- торговельна нацiнка дистриб`юторiв на лікарські засоби групи GSK, якi реалізовувалися ними через процедури державних закупівель, значно перевищувала законодавчо встановлений граничний рiвень;

- ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» разом із дистриб`юторами запровадили такий підхід до встановлення цін та системи розрахунків, який забезпечував можливість завищення цін на лікарські засоби групи GSK, що реалізуються через процедури державних закупівель;

3) показники «середньозважена вартість імпорту», «середньозважена вартість придбання» є непорiвнюваними з показником «середньозважена вартість реалізації при визначенні наявності або відсутності завищення цін в державно регульованому сегментi» для цілей визначення наявності або відсутностi завищення цiн в державно регульованому сегментi, оскільки:

показники «середньозважена вартість імпорту лікарського засобу» та «середньозважена вартість придбання дистриб`юторами лiкарського засобу відображають середню вартість імпорту / придбання всіх партій лiкарського засобу, незалежно від напряму їх реалізації (в аптечний сегмент чи через процедури державних закупівель);

показник «середньозважена вартість реалізації дистриб`юторами лiкарських засобів в державно регульованому сегменті», який відображає середню вартість реалізації лише партій лікарського засобу, продаж яких здiйснювався через процедури державних закупівель;

4) розрахунок середньозваженоп вартості реалізації лікарських засобів проведений без перевірки відповідності показників вартості реалiзацiї дистриб`юторами лiкарських засобів в державно регульованому сегментi вимогам щодо якісної однорідності одиниць спостереження, а саме АМКУ не враховано неоднорiднiсть умов постачання лікарських засобів в державно регульований сегмент.

По четвертому питанню

Матеріалами справи не підтверджується економічна обґрунтованість висновків рішення Антимонопольного комітету України від 19.12.2019 № 830-р про наявність «економічно необґрунтованого підвищення цiн» при реалізації дистриб`юторами лікарських засобів, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Украйна», через процедури державних закупівель, оскільки:

1) розрахункові економічні показники, на яких ґрунтуються висновки рiшення АМКУ № 830-р про наявність підвищення цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру державних закупівель є економічно необґрунтованими, оскільки проведені розрахунки виконані:

- з гіпотетичним припущенням про отримання кожним з дистриб`юторів за кожною поставкою лікарських засобів всіх знижок, передбачених договорами з ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», яке спростовується наведеними у рiшенні АМКУ № 830-р даними;

- з гіпотетичним припущенням про відповідність середньозваженого розміру знижок, отриманих ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» від усіх постачальників та за усіма лікарськими засобами, реальному розміру знижок за окремим лікарським засобом, що суперечить наведеним у рішенні АМКУ № 830-р даним про відмінності в умовах надання знижок;

- з порушенням правил використання статистичних показників в економічному аналізі щодо їх адекватності (спроможності відобразити типові характеристики аналізованих операцій), порівнюваності, якісної однорідності одиниць спостереження та відповідності такого показника меті економічного аналізу.

2) висновки рішення АМКУ №830-р про економічну необґрунтованість цін на лікарські засоби, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна», при їх реалізації через процедуру державних закупівель, зокрема, в порівнянні із цінами в аптечному сегменті надані без проведення будь-якого економічного аналізу відмінностей структури рівня витрат дистриб`юторів при реалізації лікарських засобів через різні канали збуту.

Суд апеляційної інстанції вкотре наголошує, що оцінка наявності обмеження конкуренції може бути забезпечена шляхом порівняння становища суб`єктів господарювання які мають договірні відносини та таких, що здійснюють діяльність без укладання відповідної угоди. Встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин. Про обмеження конкуренції також свідчать наслідки укладання угоди, якi призводять до встановлення цін, тобто фіксації певного рівня вартості реалізації продукції, оскільки впливають на кінцевий результат процесу економічної боротьби господарюючих суб`єктів. Встановлення цін безпосередньо призводить до сплати споживачем завищеноп цiни нiж тієї, що існувала б за відсутності відповідних.

Крім того, особливий характер правовідносин, що склалися між імпортером та всіма дистриб`юторами з реалізації лікарських засобів полягає в необхідності дослідження всіх обставин (правовідносин) щодо встановлення рівня цін з реалізації лікарських засобів. Натомість, як вбачається з висновку експерта на його вирішення було винесено питання дотримання норм конкурентного законодавства через призму діяльності тільки ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна» без аналізу реалізації лікарських засобів всіма дистриб`юторами та суб`єктами господарювання, які не були стороною відповідних угод, як і не досліджувалося питання обмеження останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин. А тому такий висновок експерта, враховуючи встановлені вище обставини в їх сукупності, не приймається судом апеляційної інстанції на спростування обставини необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів, зокрема, скаржником.

Доводи третьої особи, з посиланням на висновок експерта від № 1041/42801 від 15.05.2020 (який, на його думку, безпідставно залишено судом без дослідження) щодо некоректності методу здійснення АМК розрахунку цін на лікарські засоби, реалізовані дистриб`юторами, шляхом порівняння середньої ціни реалізації всіх лікарських засобів через державні закупівлі з середньою ціною реалізації всіх лікарських засобів за комерційними продажами, що не відображає реальних даних щодо співвідношення цін на лікарські засоби, які реалізуються через державні закупівлі та комерційні продажі через неврахування їх фактичного асортименту, не можуть бути підставою для задоволення вимог апеляційної скарги через доведеність АМК необхідної обставини - завищення цін - в інший спосіб, зокрема, через аналіз наявної системи знижок.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 14.08.2018 у справі №910/23605/16.

Крім того, Північний апеляційний господарський суд зазначає, що згідно з ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Як вбачається з висновку експерта Педь І.В. № 1041/42801 від 15.05.2020 на вирішення експерта були поставлені питання щодо відсутності порушення конкурентного законодавства (1. Яка економічна сутність знижок в оф-інвойсному вигляді та що вони мотивують? 2. Чи підтверджується матеріалами справи економічно необґрунтоване підвищення цін на державних / публічних закупівлях у зв`язку з оф-інвойсним характером знижок, що надавалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн Фармасьютікалс Україна»? Чи може оф-інвойсний характер знижки стати причиною завищення цін на публічних закупівлях з економічної точки зору? 3. Чи підтверджується матеріалами справи економічна обґрунтованість застосування АМК України таких показників як середньозважена вартість імпорту, середньозважена ціна придбання та середньозважена вартість реалізації з метою визначення наявності або відсутності завищення цін в державно регульованому сегменті? 4. Чи підтверджується матеріалами справи економічна обґрунтованість висновків рішення АМК України від 19.12.2019 № 830-р про наявність «економічно необґрунтованого підвищення цін» при реалізації дистриб`юторами лікарських засобів, що постачалися ТОВ «ГлаксоСмітКляйн фармасьютікалс Україна», через процедури державних закупівель?).

Водночас відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції встановлення порушення конкурентного законодавства є виключною компетенцію органу АМК, а оцінка прийнятих органами АМК України рішень є компетенцією суду у визначених законом випадках. Наведеними вище даними з матеріалів антимонопольної справи спростовуються висновки експертизи. Крім того, зі змісту таких експертних висновків вбачається, що експертом встановлювалися обставини стосовно доведеності або недоведеності АМК України порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а тому такі висновки не можуть використовуватися судами.

З огляду на те, що наданий висновок містить оцінку методів економічного аналізу АМК України для доведення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді необґрунтованого завищення вартості лікарських засобів відповідачами у справі №142-26.13/125-13, такий висновок не відповідає вимогам до доказу, передбаченим абзацу 1 ч. 2 ст. 98 ГПК України та відхиляється судом.

Подібних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 26.05.2021 справі № 910/11579/18.

Водночас, в сулу приписів ч. 3 ст. 86 ГПК України суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 238 ГПК України у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, перелік доказів, якими сторони підтверджують або спростовують наявність кожної обставини, яка є предметом доказування у справі.

Судом першої інстанції не було дотримано наведеного припису процесуального законодавства. А тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для зміни оскаржуваного рішення шляхом доповнення мотивувальної частини рішення наведеними висновками в порядку ч. 4 ст. 277 ГПК України у редакції даної постанови.

Щодо посилання скаржника та третьої особи на необхідність застосування висновків Верховного Суду викладених у постанові від 03.03.2020 у справі №910/13306/18, як такі, що здійснені у подібних правовідносинах

Північний апеляційний господарський суд зазначає, що процесуальний кодекс та інші законодавчі акти не містять визначення поняття «подібні правовідносини», а також будь-яких критеріїв визначення подібності правовідносин з метою врахування відповідного висновку, тому для розуміння відповідних термінів звертається до правових висновків, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Так, у постанові від 19.03.2021 у справі № 922/698/20 об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, беручи до уваги свою попередню практику (див. ухвала від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19) зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет). А під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин. З`ясування подібності правовідносин у рішеннях суду (судів) касаційної інстанції визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи.

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що:

(1) правовідносини розуміються як різновид передбачених юридичними нормами чи зумовлених принципами права ідеологічних суспільних відносин, що встановлюються між суб`єктами права щодо об`єктів права на підставі юридичних фактів і виражаються у взаємних правах і обов`язках цих суб`єктів (пункт 17 ухвали від 15.06.2021 у справі № 212/7466/19 (провадження № 14-73цс21));

(2) подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду касаційної інстанції визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7; пункт 40 постанови від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16; ухвала від 14.12.20218 у справі № 910/21267/16; ухвала від 20.05.2021 у справі № 904/6125/20; пункт 18 ухвали від 15.06.2021 у справі № 212/7466/19);

(3) під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними, схожими) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 60 постанови від 23.06.2020 у справі № 696/1693/15-ц; пункт 6.30 постанови від 19.05.2020 у справі № 910/719/19; постанова від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц; постанова від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г).

Отже, подібність правовідносин може мати місце не лише у разі тотожності (аналогічності), тобто ідентичності (однаковості) суб`єктного, об`єктного і змістовного критеріїв, але також у разі їх схожості.

Не можна посилатися на неврахування висновку Верховного Суду, якщо відмінність у судових рішеннях зумовлена не неправильним (різним) застосуванням норми, а неоднаковими фактичними обставинами справ, які мають юридичне значення.

Як вбачається з постанови Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №910/13306/18 суд касаційної інстанції навів встановлені судом апеляційної інстанції обставини та зазначив про обґрунтованість висновків щодо відсутності передбачених ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання рішення АМК недійсним у оскаржуваній його частині (абзац 14 п. 21 постанови).

При цьому, як вбачається з рішень у справі № 910/13306/1, судом апеляційної інстанції було встановлено правову природу бонусів та те, що вони (бонуси) самі по собі не можуть обмежувати можливість конкурувати, оскільки являють собою проконкурентний спосіб здобуття переваг власними силами у змаганні як на рівні виробництва, так і на рівні оптової дистрибуції; обрання ТОВ системи бонусів у вигляді безповоротної фінансової допомоги замість застосовуваних систем знижок, як це було встановлено АМК, не суперечить чинному законодавству України та така система бонусів надала дистриб`юторам на рівних умовах додаткову можливість отримати конкурентні переваги завдяки власним досягненням у змаганні на процедурах тендерних закупівель з продукцією постачальника, чим посилило змагання між ними та створило передумови використання бонусу у виді безповоротної фінансової допомоги дистриб`юторами для зниження дистриб`юторами цін перепродажу, що пропонувались для обрання державним замовникам в межах процедур закупівель.

Натомість, як встановлено у даній справі, застосована система знижок носила ретроспективний характер їх застосування і скаржником не доведено, що застосування таких знижок зумовило зниження вартості лікарських засобів, які реалізовував, зокрема, скаржник. Навпаки, матеріалами справи підтверджується та обставина, що умовами укладених договорів між імпортером та дистриб`юторами, у тому числі скаржником, запроваджено непрозорі механізми надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби виробництва групи GSK, реалізовані через процедури державних або публічних закупівель, що є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Суд апеляційної інстанції відхиляє посилання скаржника на наведену практику Верховного Суду, оскільки висновки у зазначеній справі здійснено за фактично інших обставин справи (різний характер знижок, різний механізм їх запровадження, непрозорий механізм їх реалізації). При цьому у переглянутій Верховним Судом справі досліджувалися інші умови договорів та не надавалося оцінки питанню встановлення наявності переваг за рахунок договірних відносин, яких не мають суб`єкти господарювання, які не є стороною угоди, що може обмежувати останніх у можливості конкурувати на рівних умовах з тими, хто уклав правочин. А тому встановлені судом апеляційної інстанції обставини у такій іншій справі та надані їм висновки не можуть бути застосовані у даній справі. Відповідно, такі посилання скаржника та третьої особи на необхідність врахування таких висновків Верховного Суду визнаються необґрунтованими.

При цьому суд апеляційної інстанції виходить з того, що надані відповідачем докази на підтвердження запровадження непрозорих механізмів надання знижок, які призвели до необґрунтованого завищення цін на лікарські засоби в розумінні ст. 79 ГПК України є більш вірогідними, ніж заперечення скаржника про відсутність такого необґрунтованого завищення, що не підтверджено належними доказами в розумінні ст. 73 - 80, 269 ГПК України.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є нез`ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України)

Відповідно до ч. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволені позовних вимог «Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» про визнання недійсними п. 2 та 10 рішення Антимонопольного комітету України № 830-р від 19.12.2019. Водночас, у зв`язку з недотриманням приписів ст. 237 ГПК України, судом першої інстанції не було надано оцінки всім наданим сторонам доказам (висновку експерта) та мотивованої оцінка кожному аргументу, наведеному учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову. А тому суд частково приймає доводи апеляційної скарги, у зв`язку з чим, оскаржуване рішення підлягає зміні шляхом доповнення його мотивувальної частини в редакції даної постанови.

Таким чином, на підставі ст. 2, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги у даній справі та зміни мотивувальної частини рішення суду першої інстанції шляхом доповнення його мотивувальної частини (в редакції даної постанови).

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті (відмові в задоволенні позовних вимог), понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Спільного українсько-естонського підприємства у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Оптіма-Фарм, ЛТД» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі № 910/5033/20 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.12.2020 у справі №910/5033/20 - змінити шляхом доповнення його мотивувальної частини.

У решті (резолютивну частину) рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

3. Судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.

4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст складено 13.10.2021.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді Л.Г. Сітайло

А.Г. Майданевич