ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 жовтня 2021 року м. ОдесаСправа № 916/816/21
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюка І.Г.

суддів Бєляновського В.В., Богатиря К.В.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю:

від АТ «ДТЕК ОДЕСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» - адвокат Лапчева Н.В., довіреність № 360 від 19.10.2020;

від ТОВ «Чубівський комбінат хлібопродуктів» - адвокат Куліченко В.М., довіреність № б/н від 13.10.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів»

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021

по справі №916/816/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів»

до відповідача Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі»

про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №54 від 18.03.2019 року.

суддя суду першої інстанції Демешин О.А.

місце ухвалення рішення: м. Одеса, пр-т Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

ВСТАНОВИВ:

26.03.2021 Товариство з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» звернулось до Господарського суду Одеської області з позовом до Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» про визнання недійсним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року.

Позов ґрунтується на тому, що 09.11.2017 року Відповідачем було складено у відношенні Позивача акт про порушення №8001150. В акті було зазначено, що «спрацьован індикатор магнітного поля «Магнет» №М10298305 (з правої сторони SL761С071 № 36076451. ПКЕЕ п.3.3.)».

В подальшому, 18.03.2019 Відповідачем було винесено у відношенні Позивача рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 135316,69 грн. у т. ч. ПДВ та вартості недоврахованої реактивної електроенергії у сумі 14617,18 грн. у т. ч. ПДВ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією № 54 від 18.03.2019 року.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 у задоволені позову відмовлено.

В мотивах прийнятого рішення, суд першої інстанції прийшов до висновку, що Акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які спростовували б його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. Зокрема, виправлення у місці розташування індикатора (з лівої сторони виправлено на розташування з правої сторони) не спростовують достовірність порушення, оскільки в Акті зазначено про спрацювання індивідуально визначеного індикатору магнітного поля «Магнет» за конкретним номером 10298305.

Судом зазначено, що будь-які дефекти акту не спростовують факту порушення Правил, які знайшли своє відображення в акті, та не є підставою для визнання акту недійсним.

Представник відповідача був присутній при проведенні перевірки та за результатами перевірки не висловив свої зауваження в акті.

Суд дійшов висновку, що Позивач не надав належних і допустимих доказів існування таких порушень з боку Відповідача при винесені рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року, які б були достатніми для визнання недійсним та скасування рішення комісії.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням Товариство з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» звернулося до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 по справі №916/816/21 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

1. Скаржник зазначає, що підписання Акту № 8001150 від 09.11.2017 з боку споживача тимчасово виконуючим обов`язки директора Семерою В.В. не відповідає вимогам п. 6.41. ПКЕЕ, оскільки Акт про порушення підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Матеріали справи мітять безперечні докази того, що Семера С.В. не був присутнім при проведенні технічної перевірки - як вбачається з Акту технічної перевірки, яка передувала складання Акту про порушення, при її проведенні був присутній головний енергетик Бергаров О.І., який і підписував Акт технічної перевірки.

Відповідач та Суд безпідставно ототожнюють факт надання вищою посадовою особою ТОВ «Чубівський КХП» - тимчасово виконуючим обов`язки директора Семерою С.В. дозволу на проведення позачергової технічної перевірки, з безпосередньою участю ОСОБА_1 у процедурі технічної перевірки. Обізнаність посадової особи підприємства про факт проведення технічної перевірки не робить його автоматично учасником такої перевірки.

За таких обставин, на думку ТОВ «Чубівський КХП», єдиним представником ТОВ «Чубівський КХП» як споживача електричної енергії уповноваженим на підписання Акту про порушення був головний енергетик Бергаров О.І., який був єдиним учасником технічної перевірки приладів обліку від ТОВ «Чубівський КХП», проте, його до участі у складанні Акту про порушення відповідач не залучив. Проте, суд не вказав жодного мотиву за яким він, при ухваленні рішення, не врахував правової позиції позивача з цього питання.

ТОВ «Чубівський КХП» зазначає, що Акт про порушення від 09.11.2017 року № 8001150 не відповідає вимогам ПКЕЕ і Методики щодо процедури і форми його складання, а висновки суду про дійсність цього Акту прямо суперечать нормам ПКЕЕ і Методики.

2. Для розгляду акту про порушення № 8001 150 від 09.11.2017 та складання у відношенні позивача Протоколу №54 від 18.03.2019 і розрахунку обсягу та вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення ПКЕЕ на підставі Методики, відповідач мав спершу отримати висновок експертизи, складеної із залученням представників Держспоживстандарту.

3. Наголошує, що процедура та строки розгляду акту мали регулюватись не ПКЕЕ, які діяли на момент складання акту про порушення, а ПРРЕЕ після 11.06.2018. Таким чином вважає, що відповідачем акт про порушення було розглянуто з пропуском строків передбачених п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Процесуальний рух справи у суді апеляційної інстанції.

Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи було визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Бєляновський В.В., Богатиря К.В. що підтверджується витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.08.2021.

На момент надходження апеляційної скарги матеріали справи №916/816/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду не надходили.

Ухвалою Південно західного апеляційного господарського суду від 06.09.2021 доручено господарському суду Одеської області невідкладно надіслати матеріали справи №916/816/21 на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 по справі №916/816/21 до надходження матеріалів даної справи з господарського суду Одеської області.

08.09.2021 матеріали справи №916/816/21 надійшли до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» на рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 у справі № 916/816/21.

Призначено справу № 916/816/21 до розгляду на 19.10.2021 о 14:00 год.

18.10.2021 до суду надійшло клопотання Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» про поновлення строку на подання відзиву на апеляційну скаргу разом з відзивом, який прийнято судом апеляційної інстанції, у зв`язку з тим, що Південно західним апеляційним господарським судом зупинено відправку судової кореспонденції, отже копія ухвали про відкриття провадження у даній справі не надсилалась відповідачу.

У судовому засіданні 19.10.2021 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник Акціонерного товариства «ДТЕК Одеські електромережі» просив рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 у справі № 916/816/21 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Колегія суддів звертає увагу, що 15.04.2021 на сайті Південно-західного апеляційного господарського суду опубліковано повідомлення за посиланням (https://swag.court.gov.ua/sud4872/pres-centr/news/1106396/) про зупинення відправки судової кореспонденції, у зв`язку з відсутністю асигнувань на оплату послуг з відправки поштової кореспонденції та надсилання учасникам судових проваджень процесуальних документів виключно засобами електронного зв`язку.

Отже, ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.09.2021 у даній справі була направлена представникам учасників справи №916/816/21 на електронні адреси, що були зазначені сторонами у поданих до суду та долучених до матеріалів справи документах.

Крім того, 13.10.2021 для належного повідомлення учасників справи про дату судового засідання, розміщено на веб-сайті суду інформацію щодо дати, часу та місця проведення розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів».

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин:

21.12.2010 року між Позивачем (як споживачем) та Відповідачем (як постачальником) було укладено Договір про постачання електричної енергії №Кт-143 (далі - Договір).

Підпунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. №562, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: - самовільного внесення зміну схеми обліку електроенергії; - пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; - споживання електроенергії поза засобами обліку; - інших умов, визначених Методикою.

На виконання умов Договору на території Позивача за адресою селище Чубівка, вул. Заводська, 38 в опломбованій металевій шафі огляду був розміщений засіб обліку електричної енергії - електронний лічильник Actaris SL7000 SMART Тип SL 761С071 № 36075451, 2006 року виробництва, повірений у встановленому законом порядку 2012 року, опломбований заводом- виробником (свинцеві пломби - тавра) та Відповідачем (пластикові пломби).

Окрім свинцевих і пластикових пломб, на лічильнику знаходились три охоронні пломби- наклейки - індикатори впливу магнітного поля «МагнеТ» № М10298303, № М10298304, № МІ 0298305, які були встановлені Відповідачем на кожух електролічильника № 36075451.

07.03.2017 року Відповідачем було передано за актом про пломбування Позивачу пломби та індикатори впливу магнітного поля М10298303, М10298304, М10298305 та проведено планову технічну перевірку зі складанням технічного паспорту високовольтного розрахункового вимірювального комплексу (№ бланка 183).

Позов ґрунтується на тому, що 09.11.2017 року Відповідачем було складено у відношенні Позивача акт про порушення №8001150. В акті було зазначено, що Позивач порушив «спрацьован індикатор магнітного поля «Магнет» №М10298305 (з правої сторони SL761С071 № 36076451. ПКЕЕ п.3.3.)».

В подальшому, 18.03.2019 року Відповідачем було винесено у відношенні Позивача рішення про нарахування вартості необлікованої електричної енергії у сумі 135316,69 грн. у т. ч. ПДВ та вартості недоврахованої реактивної електроенергії у сумі 14617,18 грн. у т. ч. ПДВ, оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією № 54 від 18.03.2019 року.

Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 54 від 18.03.2019 року.

Позивач зазначає, що:

- лічильник Actaris SL7000 SMART Тип SL 761С071 № 36075451 знаходився у зачиненій захисній металевій шафі огляду з вирізаним у ній у верхній центральній частині прямокутним оглядовим віконцем, розмір якого майже відповідає розміру дисплею засобу обліку електроенергії. Шафа огляду була опломбована пластиковою пломбою Відповідача, доступ до лічильника у будь-яких осіб був відсутній. Пломба на шафі не була пошкоджена, як і решта свинцевих і пластикових пломб на лічильнику. Доступ до лічильника обмежений як з боку споживача так і третіх осіб.

- факт фіксації індикатором впливу магнітного та електромагнітного поля не є окремим видом порушення та потребує доведення позивачем факту втручання в прилад обліку у разі спрацювання індикатора.

- відповідачем був порушений порядок підписання Акту про порушення, а саме те, що т.в.о Семера С.В.. не брав участі у технічній перевірці та не міг належним чином оцінити, наданий йому на підпис, Акт про порушення від 09.11.2017р.

- однобічність поставлених питань експерту, неповноти висновків експертизи у зв`язку з відсутністю можливості відповідача поставити певні питання експерту.

- акт про порушення не є допустимим та належним доказом порушення відповідачем ПКЕЕ у зв`язку з тим, що у акті є описки та виправлення, форма акту не відповідає додатку № 3 Методики, в акті не зазначені всі необхідні данні для визначення суми недоврахованої електроенергії.

- розгляд акту за відсутності представника позивача та про не отримання ним протоколу засідання №54 від 18.03.2019.

- Акт було розглянуто з порушенням строків передбачених п. 8.2.6 ПРРЕЕ.

Позиція суду апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про електроенергетику» (чинного на час складання Акту про порушення) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов`язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є зокрема крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку (ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Крім того, згідно з п. 2-4 ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж електроенергетичних підприємств та споживачів, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку.

ПКЕЕ (чинними на час виникнення спірних правовідносин; втратили чинність на підставі постанови НКРЕКП «Про затвердження Правил роздрібного ринку електричної енергії» від 14 березня 2018 року № 312) врегульовано взаємовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), і дія цих Правил поширюється на всіх юридичних та фізичних осіб (крім населення).

Відповідно до приписів ПКЕЕ:

- відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3);

- у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики (пункт 6.40);

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці (пункт 6.41);

- на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків (пункт 6.42).

Відповідно до приписів Методики:

- Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об`єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку (пункт 1.2);

- з метою запобігання розкраданню електричної енергії на прилади обліку електричної енергії споживача енергопостачальником можуть бути встановлені індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (пункт 1.3);

- Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1);

- обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури (пункт 2.2).

Таким чином, індикатори дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів встановлюються енергопостачальником на прилади обліку електричної енергії споживача з метою запобігання розкраданню електричної енергії.

Підтвердження встановлення на прилад обліку споживача таких індикаторів та передачі їх на збереження споживачу та підтвердження фіксації цими індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, свідчить про явні ознаки втручання споживача в параметри розрахункового приладу обліку з метою зміни його показів, що є порушенням ПКЕЕ, і не потребує додаткового встановлення факту порушення споживачем ПКЕЕ, оскільки цей факт підтверджується самим індикатором, яким зафіксовано вплив магнітного чи електричного полів.

Так, 09.11.2017 уповноваженими представниками АТ «ДТЕК Одеські електромережі» було проведено перевірку на об`єкті відповідача ТОВ «Чубівський КХП» (с. Чубівка).

На зазначений об`єкт уповноважених представників АТ «ДТЕК Одеські електромережі» допустив директор Семера С.В, та був залучений до проведення перевірки.

Під час проведення перевірки було виявлено порушення п. 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією, які діяли на день складання акту у редакції від 06.04.2017 затвердженою Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України 492 та затверджені (далі - ПКЕЕ), а саме (мовою оригіналу): «спрацював індикатор магнітного поля «Магнет» 10298305» (з правої сторони SL761CO71 36075451, ПКЕЕ п. 3.3), на підставі чого відповідно до вимог п.6.41 ПКЕЕ було складено Акт про порушення 8001150 від 09.11.2017.

Як вбачається зі змісту Акту 8001150, останній було підписано трьома представниками АТ «ДТЕК Одеські електромережі» та директором Семера С.В., який надав доступ до трансформаторної підстанції 110 де було встановлено прилад обліку 36075451, та підписав акт без заперечень та будь-яких зауважень про що зазначено у п. 9 Акта.

З системного аналізу викладених норм законодавства слід зробити висновок про те, що у разі підписання споживачем (уповноваженою особою споживача) акту про порушення ПКЕЕ без заперечень та зауважень, за умови дотримання порядку складання цього акту, відсутності дефектів акту, споживач, який у майбутньому заперечує викладені в акті дані, повинен довести обставини, які перешкоджали поданню таких заперечень при складанні акта або інші поважні причини, з яких заперечення не були надані.

Колегія суддів зазначає, що вказане порушення є самостійним видом порушення ПКЕЕ, колегія суддів не приймає твердження скаржника про недоведеність факту втручання споживача в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, оскільки втручання у роботу приладу обліку, що зафіксовано індикатором впливу є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії (правопорушення), цей факт підтверджується самим індикатором.

Судова колегія звертається до правових позицій, викладених у постановах Верховного Суду від 20.05.2018 у справі № 904/5846/17, від 23.10.2018 у справі № 923/144/18.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, що Акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які спростовували б його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. Зокрема, виправлення у місці розташування індикатора (з лівої сторони виправлено на розташування з правої сторони) не спростовують достовірність порушення, оскільки в Акті зазначено про спрацювання індивідуально визначеного індикатору магнітного поля «Магнет» за конкретним номером 10298305.

Згідно абз. 2 пп «в» п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 № 3, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 16.05.2018 у справі № 914/808/17, від 22.02.2018 у справі №911/2084/17.

Так, представник відповідача був присутній при проведенні перевірки та за результатами перевірки не висловив свої зауваження в акті, а отже був обізнаний про те, яке саме порушення виявили представники позивача, зауважень щодо незрозумілого формулювання виду порушення ПКЕЕ, суті самого порушення не вказав, акт підписав.

Окрім того, відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ (в редакції чинній на момент складання Акту №8001150). акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акту про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначається обсяг недооблікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Як це передбачено п. 6.40 ПКЕЕ, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за 782/12656 (далі - Методика).

Підпункт 3 пункту 2.1 Методики визначає одним із видів порушення ПКЕЕ за який настає для споживача відповідальність - пошкодження індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів.

07.03.2017 року персоналом позивача встановлено у трансформаторній підстанції 110 відповідача прилад обліку SL761CO71 заводський номер 36075451, пломби та індикатори впливу змінного або постійного магнітного поля типу «МагнеТ» М10298303, М 10298304, М10298305, що підтверджується Актом збереження пломб 48. Одним із таких індикаторів є індикатор 10298305. Відповідач. прийняв вказані пломби на зберігання про що свідчить підпис в акті збереження пломб головного енергетика Бергарова А.І

09.11.2017 року представники АТ «ДТЕК Одеські електромережі» виявили у відповідача, що індикатор 10298305 пошкоджений. Вище зазначалося, що дане порушення підпадає під кваліфікацію пункту 6.40 ПКЕЕ.

Пункт 2.1 Методики обумовлює, що факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих індикаторів на збереження. Вище зазначалося, що 07.03.2017 року персоналом АТ ДТЕК Одеські електромережі встановлено на прилад обліку відповідача пломби та індикатори впливу постійного (змінного) магнітного поля (далі - індикатор). Одним із таких індикаторів є індикатор М10298305, пошкодження якого в подальшому було виявлено під час перевірки. Відповідач, як споживач, підписав даний акт про пломбування. Цей індикатор є сертифікований, що підтверджується Сертифікатом відповідності серія ВГ UA1. 170.0040268-16. Даний сертифікат розповсюджується на продукцію, виготовлену в період з 02.12.2016 року до 01.12.2018 року.

Вид порушення, який виявлений та зафіксований в акті 8001150 від 09.11.2017 р., зазначений в підпункті 3 пункту 2.1. Методики, а саме: пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 п.2.1. Методики, індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення: для постійних магнітних полів - 100 мТл; для змінних магнітних полів - 30 мТл; для електричних полів - 5 кВ. Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об`єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Таким чином, зазначена методика передбачає або сертифікацію індикаторів, або атестацію індикаторів у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором.

Із викладеного вище вбачається, що відповідач, 07.03.2017, прийняв на відповідальне зберігання сертифікований індикатор магнітного поля, який в подальшому був пошкоджений.

Відповідальність за збереження та цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб відповідно до акту про пломбування покладається на власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені і яка відає цією територією (приміщенням).

Так, п. 2.1. Методики визначає, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

20.11.2017 комісія з розгляду актів Подільського РЕМ АТ «ДТЕК Одеські електромережі» у присутності представника Споживача директора Семери С.В., розглянула Акт №8001150 та враховуючи позицію Споживача прийняла рішення про направлення приладу обліку №36075451 на експертизу про що свідчить Протокол № 43.

Як зазначено у п. 2.1 Методики, яка діяла на час розгляду акту про порушення, до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

За результатами експертного дослідження Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз було складено Висновок комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117 від 16.10.2018 про те, що пломба-індикатор типу «МагнеТ» № 10298305, встановлена на приладі обліку, піддавалась впливу постійного магнітного поля з величиною магнітної індукції вище порога спрацювання, внаслідок чого відбувся відрив магнітної суспензії з основи капсули та її переміщення на купол капсули.

Після отримання результатів експертизи засідання комісії було призначено на 11.03.2019 та повідомлено директора Семеру С.В., листом № 360/03-64 про що свідчить особистий підпис Семери С.В.

11.03.2019 комісія з розгляду акту була відкладена на 18.03.2019, у зв`язку з проханням відповідача ознайомитись з результатами експертизи, та було прийнято рішення перенести дату засідання на 18.03.2019, що підтверджується протоколом № 53.

18.03.2019 у присутності представника відповідача директора Семери С.В., та представника за дорученням Басюк О.М., відбулось засідання комісії та прийнято рішення провести розрахунок у відповідності до п. 2.5 Методики.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акта про порушення уповноваженими представниками постачальника під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів про порушення створюється оператором системи і має складатися не менше ніж з 3 уповноважених представників оператора системи. Споживач має право бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення.

Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу.

У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

При розгляді акту, були враховані вимоги розділу 6.40 п. 6.41 ПКЕЕ, щодо визначення обсягу та вартості не облікованої електроенергії та результати висновку комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117, складеного 16.10.2018.

Рішення комісії було оформлено протоколом № 54 та разом з розрахунком та рахунком направлено споживачу листом № 360/03-234 та отримано відповідачем, про що свідчить відмітка на рекомендованому повідомлені поштового відправлення, тобто про час та місце був повідомлений належним чином.

Таким чином, твердження скаржника про не отримання протоколу з розрахунком та не повідомленням про дату засідання комісії є не обґрунтованим.

Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги, що дане порушення повинно підтверджуватися виключно експертизою, оскільки у п. 2.1. Методиці мова йде про засоби обліку, а індикатори дії магнітного поля до таких не відносяться, тобто у розумінні вищевказаних пунктів Методики та Правил чітко розмежовується поняття пломби та індикатора впливу магнітного поля, через різне функціональне призначення. Пломба встановлюється на приладі обліку електричної енергії для обмеження втручання в роботу розрахункового механізму. Пломби енергопостачальної компанії, встановлюються для обмеження втручання в інші елементи схеми живлення. В свою чергу, індикатор впливу магнітного поля встановлюється з метою фіксації впливу магнітного поля певної потужності на прилад обліку. Тобто не фізичного втручання, як у випадку з пломбою, а саме дії магнітного поля.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, 20.11.2017 комісією з розгляду актів Подільського РЕМ АТ «ДТЕК Одеські електромережі» у присутності представника Споживача - директора Семери С.В., розглянуто Акт №8001150 та, враховуючи позицію Споживача, прийнято рішення направити прилад обліку №36075451 та індикатор магнітного впливу № SL761CQ71, на експертизу про що свідчить Протокол № 43.

За результатами експертного дослідження було складено Висновок комплексного експертного трасологічного та електротехнічного дослідження №13016/13117 від 16.10.2018.

Як вірно зауважено судом першої інстанції, При цьому, Методика та ПКЕЕ втратили свою чинність, у свою чергу діють Закон про ринок електричної енергії та Правила роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

З прийняттям ПРРЕЕ законодавець врегулював дискусійне питання, щодо проведення чи не проведення експертизи в результаті спрацювання індикатора магнітного впливу.

Так, у відповідності до п. 8.4.4 Правил роздрібного ринку, факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом. Колегія суддів не приймає посилання позивача на те, що підписання Акту № 8001150 від 09.11.2017 з боку споживача тимчасово виконуючим обов`язки директора Семерою В.В. не відповідає вимогам п. 6.41. ПКЕЕ, оскільки Акт про порушення підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці, оскільки Акт про порушення був підписаний Семерою С.В. без зауважень, у тому числі зауважень, які б стосувались того, що останній не брав участі у технічній перевірці.

Аргументи заявника апеляційної скарги - Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів», що процедура та строки розгляду акту мали регулюватись не ПКЕЕ, які діяли на момент складання акту про порушення, а ПРРЕЕ після 11.06.2018, у зв`язку з чим відповідачем акт про порушення було розглянуто з пропуском строків передбачених п. 8.2.6 ПРРЕЕ, відхиляються судовою колегією з огляду на наступне.

Спірні правовідносини у справі склалися з приводу стягнення боргу за недораховану електроенергію внаслідок порушення Товариством з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» пунктів 3.2., 3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996.

Як вбачається з матеріалів справи, станом на момент проведення перевірки та складання за її результатами акту про порушення № 8001150 від 09.11.2017 були чинними Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996. При цьому, засідання комісії з розгляду акту, на якому прийнято рішення, оформлене протоколом №54, відбулось 18.03.2019.

Зазначені Правила користування електричною енергією втратили чинність на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, № 312 від 14.03.2018, якою затверджено Правила роздрібного ринку електричної енергії, що набрали чинності з 11.06.2018.

Відповідно до підпункту 8.2.6 пункту 8.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, акт про порушення, не розглянутий у визначеному цими Правилами порядку протягом 60 календарних днів від дня його складення, вважається недійсним та підлягає скасуванню (крім випадків необхідності проведення експертизи пломб, індикаторів та/або засобу вимірювальної техніки електричної енергії для встановлення факту порушення). Якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, зазначений термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи.

Натомість, Правила користування електричною енергією не встановлювали строків розгляду такого акту.

Відповідно до статті 5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності.

Акт цивільного законодавства не має зворотної дії у часі, крім випадків, коли він пом`якшує або скасовує цивільну відповідальність особи.

Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулювалися актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності.

Отже, за загальним правилом закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Аналогічне тлумачення принципу дії законів та інших нормативно-правових актів у часі міститься у пункті 2 рішення Конституційного Суду України № 1-рп/99 від 09.02.1999 «У справі за конституційним зверненням Національного банку України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 58 Конституції України (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів)» та у пункті 4 рішення Конституційного Суду України № 3-рп/2001 від 05.04.2001 «У справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» (справа про податки).

За таких обставин та з огляду на те, що дія нормативно-правового акту поширюється тільки на ті відносини, які виникли після набуття ним чинності, що є однією з гарантій правової стабільності, враховуючи, що складення акту про порушення відбулося до набрання чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, а чинні на той час Правила користування електричною енергією не встановлювали строків розгляду такого акту, відповідач мав «законне сподівання» на застосування приписів саме діючого нормативного акту, який не регламентував часових обмежень для розгляду акту про порушення.

Зазначена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 19.03.2021 у справі №908/3049/19.

Таким чином, наведені скаржником в апеляційній скарзі доводи, не спростовують висновків місцевого суду та не доводять їх помилковість, а тому не можуть бути підставою для скасування судового рішення.

Висновки апеляційного господарського суду:

Згідно статті 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Будь-яких підстав для скасування рішення господарського суду за результатами його апеляційного перегляду колегією суддів не встановлено.

За вказаних обставин оскаржуване рішення господарського суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга залишенню без задоволення із віднесенням витрат на оплату судового збору за подачу апеляційної скарги на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 26.07.2021 у справі № 916/816/21 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів» - залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Чубівський комбінат хлібопродуктів».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 21.10.2021.

Головуючий суддя Філінюк І.Г.

Суддя Бєляновський В.В.

Суддя Богатир К.В.